Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/177/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005193 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 грудня 2018 року.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джалабаєр, району Джалілабат, Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, із середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: доньку ОСОБА_11 , 2009 року народження, не працюючого, проживаючог АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 117221 грн. 82 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 50000 грн. моральної шкоди та 10000 грн. витрат на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 22478 грн. 67 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, на наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 05.05.2017 року в період часу з 08 год. 30 хв. по 10 год. 30 хв., разом із іншою особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження та з невстановленою судом особою на ім`я ОСОБА_13 перебував за адресою: АДРЕСА_2 , де у них за попередньою змовою між собою виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, знаходився неподалік будинку АДРЕСА_2 біля 3 під`їзду та слідкував щоб злочинні дії іншої особи та невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_13 не були помічені. Одночасно співучасники інша особа разом з невстановленою судом особою на ім`я ОСОБА_13 реалізуючи заздалегідь обумовлені ними дії спрямовані на таємне, повторне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло.
В цей час інша особа разом з невстановленою судом особою на ім`я ОСОБА_13 з використанням відмички відчинив замок вхідних дверей та проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_7 речі: фотоапарат Саnon 550 D, вартість якого згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 6000 грн., камеру Sоnу DСR-SR87, вартість якої згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 5500 грн., парфуми Аvon Fеmmе 100 мл, вартість яких згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 200 грн., спортивну сумку Аdidas, яка одягається через плече, вартість якої згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 400 грн., золоту каблучку 585 проби вагою 5,28 грам, 20 розміру, вартість якої згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 3166,79 грн., золоту каблучку 585 проби вагою 5 грам, 20 розміру вартість якої згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 2998, 85 грн., золоту підвіску у вигляді прямокутника посередині зі вставками з білого золота із зображенням ОСОБА_14 585 проби вагою 3 грама, вартість якої згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 1799,31 грн., годинник наручний марки «Royal Lоndon 20010-01» зі шкіряним ремінцем, вартість якого згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 1500 грн., 3 золотих кільця 585 проби вагою по 2 грама, загальною вартістю згідно з висновком експерта № 262 від 26.05.2017 року складає 1199,54 грн., 15 тис. грн. та 3 тис. доларів США, що у перерахуванні відповідно курсу національної валюти згідно з довідкою управління Національного Банку України в Кіровоградській області від 30.05.2017 року на момент скоєння кримінального правопорушення складає 79457,33 грн.
Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 разом із іншою особою та з невстановленою судом особою на ім`я ОСОБА_13 з викраденим зникли, майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 117221,82 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, 10.05.2017 року в період часу з 16.00 годин по 18.00 годин, ОСОБА_10 разом із іншою особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, перебував за адресою: АДРЕСА_4 , де у них за попередньою змовою між собою виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, знаходився в під`їзді та слідкував за тим, щоб злочинні дії співучасника іншої особи ніким не були помічені, в той час як інша особа з використанням відмички відчинив замок вхідних дверей та проник до квартири за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_12 речі: ноутбук Dell Іnsріrоn 5720, вартість якого згідно з висновком експерта № 258 від 26.05.2017 року складає 3865 грн., планшет «Lenovo Vоgа Таblet 8 ' 3G 16 GВ Silver» вартість якого згідно з висновком експерта № 258 від 26.05.2017 року складає 3059 грн., фотоапарат «Nicon соlріх125 red» вартість якого згідно з висновком експерта № 258 від 26.05.2017 року складає 499 грн., карту пам`яті «Тrаnsсеnd SDYC 8GВ СLАSS 10» вартість якої згідно з висновком експерта №258 від 26.05.2017 року складає 53 грн., зовнішній жорсткий диск «Тrаnsсеnd StоrеJеt 1ТВ ТS1ТSJ25М3 2.5 USВ 3.0 Ехtеrnаl» вартість якого згідно з висновком експерта № 258 від 26.05.2017 року складає 1398 грн., сумку для ноутбуку «роrtо Тuсаnо Drittа 13"/14" МасВоок Рrо 15" (Вlасk) BDR1314» вартість якого згідно з висновком експерта № 258 від 26.05.2017 року складає 350 грн., флакон парфумів «vаn сlееf аrреls» 100 мл., який для потерпілої матеріальної цінності не становить, сонцезахисні окуляри коричневого кольору у формі бабочки, які для потерпілої матеріальної цінності не становлять, синій чохол до жорсткого диску, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, модем «Gеnіvs», який для потерпілої матеріальної цінності не становить, комп`ютерна мишка НР, яка для потерпілої матеріальної цінності не становить, USВ провід до жорсткого диску, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, 500 доларів США, що у перерахуванні відповідно курсу національної валюти згідно з довідкою управління Національного Банку України в Кіровоградській області від 27.06.2017 року на момент скоєння кримінального правопорушення складає 13254, 67 грн.
Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 разом із іншою особою з викраденим зникли, майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 22478,67 грн.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.3КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а також задовольнити його цивільний позов в повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд призначив ОСОБА_10 покарання яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, і є явно несправедливим внаслідок м`якості і згідно ст. 409 ч.2 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку.

Зазначив, що дана справа була направлена до суду в липні 2017 року і з даного часу по день винесення вироку суду позиція обвинуваченого ОСОБА_10 була не змінною, він не визнавав вину в скоєнні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні в повному обсязі, у зв`язку з чим дана справа перебувала такий тривалий час на судовому розгляді в суді. В ході досудового розслідування ОСОБА_10 , також свою вину не визнавав в повному обсязі. 19.12.2018 року під час судового засідання обвинувачений, ОСОБА_10 повідомив про те, що його позиція по справі змінилася і він вирішив визнати свою вину в повному обсязі та щиро покаявся. В зв`язку з чим суд вирішив обмежитись допитом обвинуваченого і вивченням його характеризуючих даних.

Звертає увагу на те, що після визнання ОСОБА_10 своєї вини в повному обсязі, він запитав ОСОБА_10 чому змінилася його позиція по справі, на що він відповів, що «так треба». Тобто обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття та визнання своєї вини зазначені у вироку є хибними і не відповідають його дійсним намірам, а є лише способом його захисту.

Вважає, що суд при застосуванні ст. 75 КК України та звільненні ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував обставини визначені ч.1цієї статті, а саме тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини, а саме те, що обвинувачений не відшкодував жодної копійки цивільного позову, тобто майна яке було в нього викрадено згідно переліку майна зазначеного в вироку суду та повідомив у суді насміхаючись, що може буде сплачувати колись заподіяну шкоду, коли може влаштується в майбутньому на роботу, мізерними сумами. Тобто з моменту скоєння ним злочину він не намагався, якось вирішити питання з потерпілими про відшкодування заподіяної шкоди, а навпаки не визнавав свою вину в повному обсязі.

Фактично суд звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, дав йому можливість залишитися безкарним та скоювати нові злочини і наживатися на викраденому чужому майні, яке люди роками наживають для благ своєї сім`ї.

Вважає, що для ОСОБА_10 необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, бути призначене покарання, яке призначено судом, але без застосування до нього ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та встановити ОСОБА_10 відповідно до ст. 75 КК України іспитовий строк тривалістю 1 рік. В решті вирок залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтував тим, що згідно промови прокурора в судових дебатах сторона обвинувачення вважає за достатнє встановлення іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Вказану тривалість іспитового строку сторона захисту вважає достатньою для доведення обвинуваченим свого прагнення виправитись та вести в подальшому законослухняний образ життя.

Також вказав, що судом має бути враховано при визначенні тривалості іспитового строку - добровільне відшкодування ОСОБА_10 , частини завданого збитку, ще на стадії досудового слідства, а саме повернення ноутбуку Dell Inspirion 5720 потерпілій ОСОБА_12 , про що остання зазначила в ході судового розгляду. Разом з цим, на переконання захисту при визначенні покаранні вказана обставина не була врахована судом.

Вказав, що суд всупереч положенням ст. 370 КПК України, вийшов за межі вимог прокурора в сторону погіршення становища обвинуваченого, та встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Зазначив, що судом при винесенні вироку, не було надано належної уваги виключно позитивним характеризуючим даним обвинуваченого. Так, ОСОБА_10 , за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних обліках в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, одружений, має на вихованні малолітню доньку.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_7 та в його інтересах представника ОСОБА_8 які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити та заперечили проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та самого обвинуваченого ОСОБА_10 які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги потерпілого, прокурора яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого та заперечила проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 11.05.2018 року обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованих злочинах не визнав, а тому судом встановлено порядок дослідження доказів: допит потерпілих, свідків, дослідження матеріалів кримінального провадження та допит обвинуваченого, що підтверджується журналом судового засідання (а.с. 150-154 Т.3). В тому ж судовому засіданні судом допитано потерпілого ОСОБА_7 .

17.08.2018 року судом першої інстанції допитано свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Разом із тим, судом першої інстанції показання даних свідків у вироку не зазначено. (а.с. 193-196 Т. 3).

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, суд у зв`язку із тим що обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованих злочинах не визнав, постановив порядок дослідження доказів по кримінальному провадженню провести у повному обсязі: допитати потерпілих, свідків, дослідити матеріали кримінального провадження та допитати обвинуваченого.

Проте потім, провівши декілька судових засідань, допитавши свідків та потерпілих, в останньому судовому засіданні 19.12.2018 року, перед судовими дебатами, змінив порядок дослідження доказів та постановив порядок дослідження доказів згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, пославшись у вироку на те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю та щиро покаявся.( Т.3 а. с. 239). Після чого матеріали кримінального провадження не досліджував, показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вироку не зазначив.

Разом із тим, як встановлено у судовому засіданні судом апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 , на запитання членів колегії суддів при наданні пояснення щодо фактичних обставин вчинення двох епізодів кримінального правопорушення викладених в обвинувальному акті вину та фактичні обставини визнав частково, а саме не визнав попередню змову з іншими учасниками на вчинення даних епізодів злочинів за обставин вказаних в обвинувальному акті, та вказав, що під час вчинення кримінального правопорушення тільки привіз до місця вчинення злочину зазначених в обвинувальному акті осіб та перебував під час вчинення в автомобілі, що в повній мірі не було з`ясовано судом першої інстанції та цьому фактично не надано належної юридичної оцінки, та постановлено порядок дослідження доказів згідно ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, колегія суддів при цьому звертає увагу, що судове засідання 19.12.2018 року, під час якого змінено порядок дослідження доказів з повного на ч.3 ст.349 КПК України, проведено судом першої інстанції за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , тобто судом не з`ясовано думку потерпілої ОСОБА_12 щодо можливості розгляду кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України та не роз`яснено їй наслідки такого розгляду.

Колегія судів також враховує висновок викладений в Постанові Верховного суду від 22 березня 2018 року, справа № 521/11693/16-к, провадження №51-380км17, у якому зазначено, що відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг та надати їм належну правову оцінку.

Суду першої інстанції також слід надати належну оцінку доводам викладеним у апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_7 щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням положень ст.75 КК України та за результатами судового розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги викладене апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_10 скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4