ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 756/2336/17-к
провадження № 51-8492км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0001130 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2015 року за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, який до теперішнього часу не сплачений, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за таких обставин.
06 лютого 2017 року ОСОБА_6 приблизно о 17 год., знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Ашан», що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 15-А, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці 8 одиниць шпрот, загальною вартістю 494,60 грн. та помістив їх до кишень, після чого з викраденим товаром направився до виходу, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником охорони.
Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, п.п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2018 року вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію дій останнього, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 65, 71, 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості
В обґрунтування наведеного зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не надано належної оцінки всім конкретним доводам апеляційної скарги прокурора про незастосування судом першої інстанції ст. 71 КК України, яка підлягала застосуванню та про застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.
Вважає, що при ухваленні апеляційним судом рішення мало місце порушення вимог ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав і просив її задовольнити, навівши відповідні пояснення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оскаржується, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання.
Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті чи частини статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч. 4).
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.
Більше того, з огляду на положення статей 70, 71, 75 КК України Верховний Суд зауважує, що за загальним правилом за наявності сукупності злочинів або сукупності вироків, інститут звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може бути застосований (за наявності відповідних підстав) лише після призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та/або сукупністю вироків.
Разом з тим, зі змісту судових рішень вбачається, що вказаних вище вимог судом першої інстанції не виконано, покарання ОСОБА_6 всупереч наведеному було визначено без урахування зазначених обставин, а апеляційним судом наведене залишено без належної уваги, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора є обґрунтованою.
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_6 до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року був раніше судимим. Так, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, який, згідно матеріалів, до теперішнього часу не сплачений.
Не відбувши покарання за попереднім вироком, ОСОБА_6 вчинив новий злочин, що відповідно до положень ст. 71 КК України є підставою для призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вчинений до повного відбуття покарання за попереднім вироком, суд першої інстанції в порушення вимог закону, не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а одразу звільнив його від відбування призначеного покарання за новий злочин на підставі ст. 75 КК України.
З огляду на це, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не звернув уваги на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, яке полягає у незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст . 71 КК України (оскільки суд не вирішив питання про призначення покарання за сукупністю вироків), а також у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України (оскільки передчасно ухвалив рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, не призначивши покарання за сукупністю вироків).
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3