ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 04.10.2018року, постановленого в кримінальному провадженні №0000333,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 04.10.2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Товсте Заліщицького району Тернопільської області, українця, гр. України, жителя АДРЕСА_1 , не судимого, обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України, виправдано і провадження закрито.

Вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що з 07.05.2014 року, працюючи на посаді заступника директора, начальника управління комунального господарства Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, маючи восьмий ранг особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад, на початку червня 2016 року в розмові з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 , який звернувся до нього з метою отримання інформації щодо можливості укладення договору підряду на виконання ремонтно-будівельних робіт, підтвердив, що підпорядковане йому управління займається питаннями благоустрою міста, в тому числі, визначенням потреби проведення ремонтів вулично-шляхової мережі міста.

ЄУНСС725/5692/16-к провадження №11кп/822/46/18 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9 .
Під час спілкування ОСОБА_8 вказав, що має можливість забезпечити виконання будь-яких ремонтно-будівельних робіт, пов`язаних з укладенням тротуарної та дорожньої плитки. Після розмови ОСОБА_6 призначив ОСОБА_8 наступну зустріч на 12.06.2016 року. Під час зустрічі в приміщенні департаменту ЖКГ з ОСОБА_8 10.06.2016 р. ОСОБА_6 повідомив про наявність декількох будівельних об`єктів у м. Чернівці, по яким заявки подала значна кількість суб`єктів підприємницької діяльності. При цьому ОСОБА_6 , будучи попередженим про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби, ознайомлений з вимогами антикорупційного законодавства України і загальними Правилами поведінки державного службовця, діючи умисно, в порушення вказаних правил і обмежень, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного отримання неправомірної вигоди, в розмові з ОСОБА_8 , апелюючи своїм авторитетом, отриманим за період роботи в зазначеній установі, наявними у нього зв`язками та довірливими діловими відносинами з керівником департаменту, до повноважень якого входить підписання договорів підряду, повідомив, що у разі надання йому неправомірної вигоди в розмірі 10 відсотків від суми договору підряду, він забезпечить прийняття позитивного рішення директором Департаменту ЖКГ про укладення саме з ОСОБА_8 договору підряду на виконання робіт. В свою чергу ОСОБА_8 , сприймаючи ОСОБА_6 як представника департаменту ЖКГ, усвідомлюючи, що останній в силу своїх посадових обов`язків та тісних дружніх і ділових стосунків з керівництвом зазначеного департаменту, а саме з директором Департаменту ЖКГ ОСОБА_10 , в повноваження якого входить прийняття рішення про укладення та підписання договорів підряду від імені вказаної установи, зможе вплинути на нього, з метою прийняття позитивного рішення, погодився надати ОСОБА_6 визначену ним суму неправомірної вигоди, розмір якої той мав конкретизувати після визначення об`єкту підряду і встановлення його вартості. В подальшому ОСОБА_6 , достовірно знаючи положення законодавства в сфері державних закупівель та бажаючи залишити питання вибору підрядника в межах функцій Департаменту та під своїм контролем, тобто без проведення аукціонів в системі публічних торгів «Прозоро», підшукав об`єкт будівництва, де сума предмету договору не перевищувала 200 тис. грн., а саме об`єкт з капітального між будинкового проїзду по вул. Небесної Сотні, 13-А в м. Чернівці. Після цього ОСОБА_6 , будучи згідно Положення про управління комунального господарства та власної посадової інструкції, уповноваженим на здійснення підготовки документів на організацію проведення зазначених робіт, вказав ОСОБА_8 підготувати необхідні для укладення договору з департаментом проектно-кошторисні документи, а саме дефектний акт, відомість ресурсів та зведений кошторисний розрахунок по даному об`єкту на суму 176475 грн., які після отримання від ОСОБА_8 особисто підписав. Далі ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , вніс пропозицію директору Департаменту ЖКГ ОСОБА_11 , який наділений правом підписувати договори від імені Департаменту та не був обізнаний про злочинні наміри останнього, про доцільність укладення договору на здійснення капітального ремонту між будинкового проїзду на АДРЕСА_2 в сумі 177 тис. грн., а саме з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 та клопотав про включення даного об`єкту підряду до титульних списків будівництва комунального господарства міської ради на 2016 рік з метою забезпечення фінансування таких робіт за рахунок бюджетних коштів. При цьому ОСОБА_6 , використовуючи свій авторитет та досвід роботи і довірливе відношення до себе зі сторони директора Департаменту, бажаючи забезпечити прийняття позитивного рішення директором про укладення договору саме з ОСОБА_8 та подачі пропозиції про включення об`єкту до титульних списків, охарактеризував підприємця з позитивної сторони, для чого наголосив на якість та своєчасність виконання робіт саме цим підрядником та наявність у нього можливостей для виконання таких робіт, що як наслідок стало визначальною підставою для підписання примірників договору підряду, затвердження договірної ціни і локального кошторису, а також скерування у виконком пропозиції про включення об`єкту з капітального ремонту між будинкового проїзду по АДРЕСА_2 до титульних списків, директором Департаменту ЖКГ ОСОБА_10 .

Далі, 19.08.2016 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні Департаменту ЖКГ, зустрівся з ОСОБА_8 та під час розмови підтвердив дійсність своїх злочинних намірів щодо отримання від останнього неправомірної вигоди за вирішення питання про укладення договору підряду та конкретизував суму неправомірної вигоди, а саме повідомив про необхідність надання йому грошових коштів в сумі 5 тисяч гривень. При цьому, з метою підтвердження дійсності свого впливу на директора Департаменту та усунення перешкод для отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 передав для підпису ОСОБА_8 необхідний пакет документів, у тому числі вже підписаний директором Департаменту ЖКГ ОСОБА_10 договір підряду і зазначив про забезпечення ним подання до виконкому міської ради пропозиції про включення даного об`єкту будівництва до титульних списків.

23.08.2016 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму робочому кабінеті в приміщенні Департаменту ЖКГ в м. Чернівці по вул. Вірменській, 17 А, діючи умисно, з корисливих спонукань, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 повинен передати неправомірну вигоду за позитивне вирішення ним питання з директором Департаменту ЖКГ про укладення договору на проведення робіт з капітального ремонту міжбудинкового проїзду на вул. Небесної Сотні, 13-А в м.Чернівці, зустрівся з ним та одержав від ОСОБА_8 попередньо визначені ним грошові кошти в сумі 5000 грн. і повідомив про можливість виконання підрядних робіт після затвердження виконкомом 25.08.2016 року титульних списків, чим довів свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди до кінця, а саме одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

На цей вирок заступник начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України і призначити йому покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказував, що судом були допущені істотні порушення вимог КПК України.

Зазначав, що судове провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 з 06.12.2016 року по 24.08.2017 року здійснювалось суддею ОСОБА_12 .. Під час судового провадження було досліджено письмові докази, речові докази, протоколи слідчих дій, в тому числі негласних слідчих дій, допитані були свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В послідуючому, у зв`язку із закінченням у судді ОСОБА_12 повноважень судді, після повторного автоматизованого розподілу обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_6 04.09.2017 року був прийнятий суддею ОСОБА_9 , який 06.11.2017 року, без проведення підготовчого судового засідання, без посилання на норму закону, в судовому засіданні ініціював перед сторонами та, без винесення вмотивованого рішення, прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження зі стадії, на якій завершилось судове засідання під головуванням судді ОСОБА_12 , чим грубо порушив вимоги кримінального процесуального законодавства та загальні засади кримінального провадження, а саме законність, змагальність сторін та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Зазначав також, що головуючий суддя ОСОБА_9 не міг ознайомитись з показаннями допитаних в інших судових засіданнях свідків, оскільки такі дії мають здійснюватись в судовому засіданні з участю всіх сторін. Якщо ж суддя знайомився з дослідженими доказами по за судовим засіданням, такі дії є порушенням вимог КПК України. При цьому апелянт посилався на рішення Верховного Суду у справі №51-3750-км18 від 07.06.2018 року, де судове рішення було скасовано і кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції у зв`язку з недодержанням судом принципу безпосередності дослідження показань в судовому засіданні.

Допущені судом порушення, на думку апелянта, є безумовною підставою для скасування вироку і направлення провадження на новий судовий розгляд.

Також апелянт вказував, що суд обґрунтовував свій вирок доказами, які не досліджувались в судовому засіданні, оскільки ні сторони, ні сам суд не ініціювали їх дослідження.

Крім того, прокурор вказував, що суд в своєму вироку допустив суперечності, вказавши на сторінці 5 про необхідність закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, а на сторінці 6 робить висновок про необхідність виправдання ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України.

Ще апелянт зазначав, що суд необґрунтовано визнав недопустимими докази, які отримано в результаті проведення негласних слідчих дій з тих підстав, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, оскільки за клопотанням сторони обвинувачення під час розгляду провадження в суді зазначені ухвали були розсекречені відповідною комісією і ці ухвали були відкриті стороні захисту, оглянуті та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Також прокурор зазначав в своїй апеляції, що суд безпідставно вказав про неприпустимість та невиправданість кваліфікації досудовим слідством дій обвинуваченого за ст. 369-2 ч.2 КК України з тих підстав, що втратив чинність Закон України «Про запобігання корупції», оскільки повна втрата чинності цього закону відбулась 01.09.2016 року. Зазначав, що судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Прокурор також посилався на те, що суд не дав оцінки показанням самого ОСОБА_6 , який підтвердив, що допомагав ОСОБА_8 в оформленні договору підряду і що отримав від останнього гроші в сумі 5000 грн., але він ці гроші не вимагав, а подумав, що останній їх йому подарував на свято день Прапора.

Також апелянт посилався на інші докази, які на його думку, підтверджують винуватість ОСОБА_6 .

Просив дослідити покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 які вони давали в суді першої інстанції, шляхом прослуховування звукозапису, а також дослідити інші докази.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні діяння, передбаченого ст.369-2 ч.2 КК України, не дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2016 року судова справа 1-кп/725/260/16 (справа по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.368 ч.3 КК України) головуючою в цьому провадженні було визначено суддю-доповідача ОСОБА_12 , яка здійснювала розгляд даного провадження до 23.08.2017 року часу закінчення повноважень судді (т.2 а.с.12).

Зі змісту журналів судових засідань, проведених під головуванням судді ОСОБА_12 вбачається, що суд здійснював дослідження доказів, а саме допитував свідків, досліджував протоколи проведення негласних слідчих дій, а також досліджував відеоматеріали, що містилися в кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи від 04.09.2017 року головуючим (суддею-доповідачем) у судовій справі 1-кп/725/260/16 було визначено суддю ОСОБА_9 (т.2 а.с.213).

Відповідно до ч.1 ст.319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.319 КПК України, суд мотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1)сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2)суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

З матеріалів судового провадження вбачається, що суд під головуванням судді ОСОБА_9 , після заміни судді ОСОБА_12 судовий розгляд цього провадження спочатку не розпочинав, а продовжив його.

Також в матеріалах провадження немає вмотивованої ухвали суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.

А тому колегія суддів вважає це грубим порушенням вимог ст.319 КПК України, якою встановлено правило незмінності складу суду.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Відсутність вмотивованої ухвали суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд провадження з початку та здійснювати повторно або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, ставить під сумнів те, що суддя, який замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду. А тому колегія суддів вважає, що судом було порушено і вимоги ч.1 ст.23 КПК України.

Наведені вище порушення вимог КПК України колегія суддів вважає істотними.

Згідно ч.1 п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому колегія суддів вважає оскаржуваний вирок таким, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і тому підлягає скасуванню.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду також необхідно перевірити обґрунтованість попередніх висновків суду про недопустимість доказів через несвоєчасне не відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, а також висновків про невиправданість кваліфікації дій обвинуваченого як злочинних у зв`язку з втратою чинності Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04.10.2018 року в кримінальному провадженні №0000333, яким виправдано ОСОБА_6 за ст.369-2 ч.2 КК України, скасувати та направити матеріали справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_16

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія.Згідно з оригіналом: суддя