Постанова
Іменем України

22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 761/36168/16-к
провадження № 51-7547 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010819, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниця, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого: 1) вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 02 березня 2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Староміського районного суду м. Вінниця від 10 жовтня 2007 року за ч. 2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 3) вироком Староміського районного суду м. Вінниця від 13 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 186 КК України до визначеного на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці; 4) вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 03 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 02 червня 2016 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 31 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не переглядаються.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 31 серпня 2016 року, приблизно о 01.50 год., поблизу будинку № 54/1 на просп. Перемоги в м. Києві, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , підійшли до незнайомих їм раніше ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та відкрито заволоділи належним останньому майном на загальну суму 3319, 90 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить змінити судові рішення в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20 червня 2017 року та просить застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ до дня набрання вироком законної сили.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор висловила позицію про відсутність підстав для задоволення касаційних вимог ОСОБА_6 , оскільки питання про зарахування строку попереднього ув`язнення вирішується в порядку виконання вироку.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до дня набрання вироком законної сили колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається.
Проте, суд першої інстанції неправильно зарахував засудженому ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки застосував ч. 5. ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, яка погіршує становище особи. Зазначене залишив поза увагою і апеляційний суд. В зв`язку з цим, судові рішення в цій частині підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначені судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3