Провадження № 11-сс/824/769/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників підозрюваного ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
перевіривши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 11-сс/824/769/2018 за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року, якою заяву прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про відвід експерта задоволено, та відведено експерта ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні №0000870 від 29.03.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
В провадження слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 надійшла заява прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про відвід експерта.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.09.2018 року заяву прокурора про відвід експерта задоволено, та відведено експерта ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні №0000870 від 29.03.2016 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою у задоволенні заяви прокурора САП ГПУ ОСОБА_6 відмовити.
В обґрунтуванні адвокат посилається на те, що судове рішення проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального Закону, так експерта ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 не було повідомлено про розгляд заяви про відвід та не викликано в судове засідання, крім того, в порушення вимог ст.83 КПК України, здійснюючи відвід експерта слідчий суддя повинен був забезпечити залучення іншого експерта та визначити строк для його залучення, проте це питання слідчим суддею не вирішено.
Також звертає увагу, що слідчий суддя в одній і тій же ухвалі визнає, що особа не є експертом, а в подальшому визнає її експертом, що повністю суперечить усім принципам кримінального процесу і робить дану ухвалу необґрунтованою та незаконною.
Крім того, посилаючись на норми Закону, рішення Великої Палати Верховного Суду та практику Конституційного суду, вважає, що ухвала про відвід експерта підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Заслухавши доповідача, думку захисників, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, котрий підтримав судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Також, постановою від 23.05.2018р. у справі №243/6674/17-к, провадження №13-16сво18 Велика Палата Верховного Суду визнала неправомірною практику судів апеляційної інстанції, згідно яких вони відмовляють у відкритті апеляційного провадження, мотивуючи це відсутністю зазначених ухвал слідчих суддів в переліку ухвал, що підлягають оскарженню згідно ст. 309 КПКУ.
Коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, позбавлення за даних обставин права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 10.09.2018 року було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя, тому суд апеляційної інстанції вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається із змісту ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Матеріалами справи встановлено, що про розгляд клопотання сторони захисту щодо відводу експерта ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні №0000870 від 29.03.2016 року було проведено за відсутності як експерта ОСОБА_11 , так і підозрюваного ОСОБА_7 і його захисника - адвоката ОСОБА_8 , чим порушено порядок вирішення питання про відвід, який регулюється ст.81 КПК України, та як наслідок, обмежено підозрюваного і його захисника в доступі до правосуддя, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, з урахуванням того, що розгляд клопотання відбувся без участі учасників кримінального провадження, постановлення судового рішення судом апеляційної інстанції по суті скарги є неможливим, в зв`язку з чим ухвала суду підлягає скасуванню, а матеріали скарги направленню для розгляду до суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 422, КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10 вересня 2018 року, якою заяву прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про відвід експерта задоволено, та відведено експерта ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні №0000870 від 29.03.2016 року - скасувати та призначити новий розгляд справи в Солом`янському районному суді м. Києва.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: