Постанова

Іменем України
20 грудня 2018 р.

м. Київ

справа № 739/147/17
провадження № 51-543 км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000507 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17.10.2014 року Новгород Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 296, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 16.10.2016 року за відбуттям покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 19 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

Вироком Апеляційного судуЧернігівської області від 01 серпня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено свій вирок, за яким ОСОБА_6 за ч.3 ст. 296 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст. 121 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 01 грудня 2016 року, приблизно о 01 год., , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля кафе «Оля-ля», розташованого за адресою: вул. Поштова, 6, в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, будучи особою, раніше судимою за хуліганство, безпричинно спровокував з ОСОБА_8 словесний конфлікт у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, вигукуючи вислови про те, що він являється господарем міста, які супроводжувалися нецензурною лайкою, тим самим виявляючи особливу зухвалість, безпричинно штовхнув руками ОСОБА_8 в область грудної клітини. Не зупинившись на цьому, ОСОБА_6 , виявляючи неповагу до особи, людської гідності, байдуже ставлення до законів і правил поведінки, бажання показати свою зверхність над потерпілим, завдав три удари складним ножем в область спини ОСОБА_8 , у результаті чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, тобто умисні тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Одразу після цього, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля кафе «Оля-ля», розташованого за адресою: вул. Поштова, 6, в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, продовжуючи свої протиправні дії, знаходячись у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, виявляючи особливу зухвалість, почав розмахувати складним ножем перед обличчям ОСОБА_9 , після чого з цим же складним ножем погнався за ОСОБА_10 , які стояли поруч. У результаті неправомірних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змушені були втікати від останнього.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає вирок апеляційного суду незаконним, необґрунтованим, ухваленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та вказує на неправильне застосування кримінального закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення занадто суворого покарання, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особу його підзахисного. Зазначає про те, що суд апеляційної інстанції не в повній мірі врахував кількість обставин, які пом`якшують покарання, а саме, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, відшкодував завдані збитки потерпілому та останній не наполягав на суворій мірі покарання. Крім того вказує на те, що ОСОБА_6 є молодою особою, добре характеризується, дбає про хвору матір інваліда похилого віку. Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції буде дійсно необхідним і цілком достатнім для виправлення його підзахисного та попередженням скоєння ним нових злочинів.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 касаційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу сторони захисту вважає необґрунтованою та просить залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі захисника не оспорюється.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ч. 2 ст. 420 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вирків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного ОСОБА_6 покарання є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Частиною 1 статті 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як убачається зі змісту вироку, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжкого, дані про особу ОСОБА_6 , який будучи неодноразово судимим, у тому числі за хуліганство, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочині через кілька місяців після звільнення з місць позбавлення волі, характеризується негативно. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції визнав щире каяття та відшкодування завданої шкоди, а обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованих висновків про відсутність обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України та необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, ніж було визначено вироком суду першої інстанції, і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій

ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, мотивувавши таке рішення.

Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки апеляційного суду щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 не знаходить.

Разом з тим, частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 2 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Так, на час вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України порівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Всупереч викладеному при постановленні вироку апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII строк його попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що в даному випадку підлягає застосуванню у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 серпня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3