ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/814/19 Справа № 185/296/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003210 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, із середньо-спеціальною освітою, працюючого начальником дільниці ДТЄК Сервіс (на момент скоєння кримінального правопорушення), одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до ст. 89 КК України раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підстав ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 17 жовтня 2014 року по 03 серпня 2016 року та з 21 листопада 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди 42018,62 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 150000 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 , у невстановлений слідством та судом час та місці, в порушення передбаченого законом дозволу, придбав придатний до здійснення пострілів пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету моделі «ZORAKI - МОD. 914S»№ НОМЕР_1 , калібру 9мм Р.А., який відноситься до категорії нестандартної ручної короткоствольної вогнепальної зброї, про що він достовірно знав та який, без передбаченого законом дозволу, став зберігати за місцем проживання та носити при собі, а також перевозити в автомобілі марки «Ореl Оmegа», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у тому числі у ніші (кармані) лівої передньої двері вищевказаного автомобіля. 17.10.2014 о 15:05 біля будинку №132 по вул. Шевченка в м. Павлограді Дніпропетровської області, працівниками Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області, під час огляду автомобіля марки «Ореl Оmеgа» державний номер НОМЕР_2 , яким ОСОБА_7 керував на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , виданого Обухівським РЕВ ДАІ УДАІ МВС у Київській області на ім`я ОСОБА_14 , було знайдено та вилучено зазначений пістолет, який, відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 35/07-538 від 09.12.2014 є 9-мм. самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолету моделі «ZORAKI - МОD. 914S» № НОМЕР_1 , калібру 9мм. Р.А., придатним до здійснення пострілів, який ОСОБА_7 придбав та носив без передбаченого законом дозволу.
Крім того ОСОБА_7 17.10.2014, приблизно о 13:35, знаходився в приміщенні торгівельного центру «Гулівер» по вул. Шевченка м. Павлограда Дніпропетровської області, де між ним та ОСОБА_13 виникла словесна сварка з приводу того, що ОСОБА_7 , безпосередньо перед цим, в черговий раз, грубо образив дружину ОСОБА_13 - ОСОБА_15 . У ході сварки ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_7 вийти з приміщення торгового центру на вулицю для подальшої розмови, щоби не привертати уваги та не заважати оточуючим. Вийшовши з торгового центру на вулицю Шевченка у м. Павлограді, близько 13:40, ОСОБА_7 , бачив, що ОСОБА_13 наполягає на з`ясуванні стосунків, одразу попрямував до автомобіля марки «Ореl Оmеgа», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на якому приїздив до торгового центру та де незаконно зберігав (перевозив) вищеозначений, придатний до здійснення пострілів пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолету моделі «ZARАКІ - МОВ. 9148» № НОМЕР_1 , калібру 9мм. Р.А.., який відноситься до категорії нестандартної ручної коротко ствольної вогнепальної зброї. При цьому ОСОБА_13 йшов за ОСОБА_7 , наполегливо вимагаючи від останнього пояснень та вибачення з приводу систематичних образ його дружини. Коли ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля, який знаходився на узбіччі вул. Шевченка, навпроти будинку № 132 по цій же вулиці, словесна сварка між ним та ОСОБА_13 продовжувалася, в ході чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлено щодо протиправності своїх дій, ОСОБА_7 17.10.2014, приблизно о 13:40, діставши пістолет «ZARАКІ - МОВ. 9148» № НОМЕР_1 , калібру 9мм. Р.А., з автомобіля марки «Ореl Оmеgа» державний номер НОМЕР_2 , котрий стояв біля будинку АДРЕСА_2 , та використовуючи його як знаряддя скоєння злочину, умисно, бажаючи настання смерті потерпілого ОСОБА_13 , здійснив не менше чотирьох пострілів, три з яких в область розташування життєво важливих органів - грудну клітину, голову та шию, у тому числі вже лежачому на землі ОСОБА_13 , внаслідок чого останньому, відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 555 від 08.12.2014 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вогнепального кульового поранення голови з пошкодженням кісток черепу та мозкової тканини, проникаючого вогнепального торакоабдоменального поранення з пошкодженням печінки, які за ознаками небезпеки для життя відносяться до ступеню тяжких тілесних ушкоджень у момент їх виникнення та вогнепального кульового поранення м`яких тканин шиї (без пошкодження крупних кровоносних судин, трахеї, стравоходу), які за ознакою розладу здоров`я відносяться до ступеню легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При цьому ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав за необхідне, не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки своєчасне надання потерпілому ОСОБА_13 кваліфікованої медичної допомоги завадило настанню смерті потерпілого.
В апеляційній скарзі на вирок прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду в частині стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_13 моральну шкоду в розмірі 200 000 грн. В іншій частині вироку суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 в частині стягнення коштів у відшкодування заподіяної моральної шкоди, визначаючи розмір грошового відшкодування, не в повній мірі врахував глибину та характер пережитих потерпілим душевних страждань, пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого, істотністю вимушених змін у його житті та наслідки, що наступили.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити. Просить суд призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі та зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 17.10.2014 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Процесуальні витрати на залучення експертів покласти на Державний бюджет згідно Закону України Про судову експертизу. Зменшити розмір відшкодування спричиненої моральної шкоди до 50 000 грн.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що у вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2015 року не було зазначено про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат, оскільки вони були віднесені до таких, що сплачуються державою.
Крім того, вказує, що відшкодування моральної шкоди потерпілому на підставі ст. 439 КПК України погіршило його становище, оскільки вироком суду від 17 липня 2015 року з нього було стягнуто в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн., а новим вироком від 21 листопада 2015 року - 150 000 грн.
Обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 17.10.2014 по 03.08.2016 та з 21.11.2017 по день набрання законної сили вироком, не є вмотивованим та обґрунтованим в частині не зарахування періоду з 03.08.2016 по 21.11.2017.
Захисник ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 17.10.2014 по день набрання законної сили вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку з його повним відбуттям, звільнивши його з-під варти в залі суду.
В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, його застосування суперечитиме меті покарання. Також вказує, що судом першої інстанції порушено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, передбачені ст. 72 КК України.
Захисник зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем мешкання та роботи має позитивну характеристику, має на утриманні трьох дітей, крім того, частково відшкодував завдану потерпілому шкоду. Суд першої інстанції хоч і послався на вказані обставини, але фактично до уваги їх не взяв, у зв`язку з чим призначив занадто суворе покарання. Захисник вважає, що зазначені обставини, які позитивно характеризують особу винного, є такими, що свідчать про можливість призначення йому мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Також зазначає, що суд першої інстанції невірно визначився з правовою природою попереднього ув`язнення, неправомірно зарахував лише його частину з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, внаслідок чого обмежив законні права та інтереси ОСОБА_7 .
Іншими учасниками процесу вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого, який підтримав свою подану апеляційну скаргу у повному обсязі, захисника ОСОБА_8 , який в свою чергу підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений та захисник зазначають, що суд першої інстанції безпідставно стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого 150000 грн., оскільки цим погіршено становище обвинуваченого. У той час, прокурор в апеляційній скарзі вважав за необхідне стягнути у якості завданої моральної шкоди 200000 грн.
Оцінюючи такі доводи апелянтів, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, що її завдала, за наявності її вини.

Згідно пунктів 5 та 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Вирішуючи питання про стягнення моральної шкоди та її розмір, суд першої інстанції взяв до уваги, що потерпілий переніс кілька операцій, продовжує лікування, є інвалідом другої групи, відчував і відчуває фізичний біль, змушений приймати ліки, що у сукупності вплинуло на його здоров`я, змінило звичайне для нього життя, має тяжкий емоційний вплив та завдає емоційних страждань, частково задовольнив позов та стягнув з обвинуваченого 150000 грн.
Оцінюючи наведене судом першої інстанції обґрунтування розміру моральної шкоди, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що такий розмір моральної шкоди визначено з врахуванням характеру та обсягу фізичних, душевних, психічних страждань потерпілого, характеру немайнових втрат, з урахуванням стану здоров`я потерпілого, тяжкості вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану. При цьому суд першої інстанції виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.
Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що ч. 3 ст. 439 КПК України стосується питання застосування покарання, та не може бути застосована за аналогією при вирішенні цивільного позову в межах кримінального провадження, що не позбавляє суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження збільшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого. З аналогічних підстав зміна розміру судових витрат, що підлягають стягненню з обвинуваченого, у відповідності до ч. 2 ст. 124 КПК України, при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не порушує вимоги ч. 3 ст. 439 КПК України.
Оцінюючи доводи сторони захисту в частині необхідності зарахування у строк покарання терміну перебування під вартою ОСОБА_7 з 03.08.2016 року по 21.11.2017 року, колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить їх слушними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, якийнабрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

В ч. 4 ст. 5 КК України зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, у період часу з 03.08.2016 року по 21.11.2017 року ОСОБА_7 не перебував у статусі попередньо ув`язненої особи, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.07.2015 набрав законної сили, тому термін перебування під вартою обвинуваченого за зазначений обвинуваченим проміжок часу є відбуванням покарання та рахується день за день.

Оцінюючи посилання сторони захисту на необхідність призначення більш м`якого покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції зазначає, що покарання має призначатися, зокрема, з урахуванням ст.ст. 50, 65 КК України.
При визначені виду та розміру покарання суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних злочинів (які відносяться до категорії тяжкого та середньої тяжкості), обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, посередню характеристику з місця проживання та роботи, часткове відшкодування шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання; поведінку обвинуваченого після скоєння кримінальних правопорушень, відсутність каяття, та прийшов до висновку про необхідність призначення реального покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді восьми років позбавлення волі. Призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції є таким, що відповідає меті покарання, передбаченої ст. 50 КК України, а також таким, що призначене з додержанням вимог ст. 65 КК України.
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, згідно вимог ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4