ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/600/19 Справа № 185/7817/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001705 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого підземним електрослюсарем в ШУ «Героїв Космосу», не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 29.06.2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 29.06.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відмовлено потерпілій ОСОБА_10 в задоволені позовних вимог про відшкодування спричиненої матеріальної шкоди з ОСОБА_8 .
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 28.06.2016 року приблизно о 23.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та розпиваючи разом зі знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спиртні напої в квартирі АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, реалізуючи злочинний намір, направлений на протиправне позбавлення життя потерпілої ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій та не бажаючи від них відмовлятись, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та умисно завдав останній один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого потерпіла ОСОБА_12 впала на підлогу в зальній кімнаті, вищевказаної квартири, після чого, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, наніс лежачій на підлозі потерпілій ОСОБА_12 не менше 10 ударів кулаком правої руки та правою ногою в область тулуба, обличчя та голови останньої, завдавши тілесні ушкодження у виді:
- забійної рани в лобній області в центрі на межі росту волосся;
- синців в лівій лобно-скронево-щічній області, в лобній області в центрі з розповсюдженням на спинку носа, навколо правого ока, в правій скронево-передвушній області та в правій щічній області, в області правої вушної раковини, в правій підключичній області по середньо ключичній лінії, на передній поверхні грудної клітини справа на 2 см від серединної лінії в проекції 2-3 ребра, на правій бічній поверхні грудної клітини по передньо-підпахвинній лінії в проекції 8-9 ребра, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній та середній третинах, на зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, на задньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині та на тильній поверхні лівої кисті в проекції 1-го пальця, на внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, на передній та на внутрішній поверхнях правої гомілки в середній третині, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передній поверхні лівої гомілки середній та нижній третинах, на задній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні грудної клітини зліва на 1 см від лінії хребта в проекції 7-8 ребер, на правій сідниці в області верхньо-внутрішнього квадранту, на задній поверхні лівого стегна у верхній третині;
- саден у лівій виличній області, на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом на основу підборіддя, в правій передвушній області, на передній поверхні шиї в середній та нижній третинах на фоні синця в проекції 2-3 ребер на передній поверхні грудної клітини справа;
- обширні крововиливи з внутрішньої поверхні м`яких покривних тканин голови, перелом основи черепу, субарахноїдальні крововиливи лобних та тім`яних долей, двосторонні множинні переломи ребер зі значними крововиливами в підлеглі тканини та значним пошкодженням пристінкової плеври, крововиливи в області легень, надриви внутрішніх органів: печінки, селезінки, підшлункової залози, множинні крововиливи та надриви у зв`язкові апарати внутрішніх органів, крововиливи у кореня брижі, гемоперитоніум (1200 мл крові).
28.06.2016 року від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_12 померла в квартирі АДРЕСА_2 . Смерть потерпілої ОСОБА_12 настала внаслідок сумісної тупої травми голови, грудної клітини та живота з переломом основи черепу, субарахноїдальним крововиливом, двосторонніми переломами ребер, надривами внутрішніх органів та зв`язкових апаратів з множинними крововиливами, гемоперітонеумом (1200 мл крові), яка ускладнилася гострою крововтратою, що призвело до безпосередньої причини смерті та дана травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Отримані потерпілою ОСОБА_12 тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, та як такі, що призвели до причини смерті потерпілої.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд визначив його в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України, але цього недостатньо для виправлення обвинуваченого. Крім того, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність каяття та пом`якшуючих покарання обставин у справі, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, небажання з боку обвинуваченого сприяти встановленню істини у справі, призначене покарання у вигляді 8 років позбавлення волі явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року скасувати. Винести новий, законний вирок.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про незгоду з кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 115 КК України, посилається на те, що суд не вивчав належним чином кримінальне провадження, не допитав свідка ОСОБА_13 , взяв за основу обвинувачення протокол слідчого експерименту, проігнорував його клопотання щодо недопустимості доказів, перекрутив покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , викладені у вироку.

-захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання. ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України - умисне вбивство. Зазначає, що сторона захисту вважає таку кваліфікацію злочину не вірною, а висновки суду - непереконливими.
Обставини, які встановлені під час судового розгляду, а саме - виникнення симпатії між обвинуваченим та потерпілою, відсутність між ними будь-яких конфліктних ситуацій, не застосування ніякого знаряддя злочину, припинення завдання ударів самостійно, а також полишення її в кімнаті після того, як вона пішла прилягти на диван відпочити, свідчать про відсутність у ОСОБА_8 умислу на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 .
Усі інші докази у провадженні, як то протокол огляду місця події, висновки судово- медичної, судово-імунологічної, судово-цитологічної експертиз, речові докази не можуть бути вирішальними при кваліфікації злочинних дій саме за ч. 1 ст. 115 КК України. Таким чином, сторона захисту вважає, що дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України.
Зазначає, що єдиним доказом, який ліг в основу вироку суду, та який начебто свідчить про скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є протокол слідчого експерименту від 27.08.2016 року, прокурором не вжито жодних дієвих заходів для забезпечення допиту свідка ОСОБА_11 під час судового розгляду, судом не приділено належної уваги показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Також вказує, що колегія суду, що здійснювала новий розгляд, застосувала закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, адже злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, в силу вимог ст. 12 КК України, є тяжким, а злочин за ч. 1 ст. 115 КК України - особливо тяжким.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили залишити без задоволення апеляцію прокурора.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляцій обвинуваченого та захисника.
Відповідно до ст. 402 КПК України на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника представником потерпілої були подані заперечення, в яких останній просить відмовити у їх задоволенні та залишити без змін вирок суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та поданих стороною захисту апеляцій, обвинувачений та його захисник не погоджуються з кваліфікацією судом дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, але сам факт того, що між діями ОСОБА_8 і спричиненням потерпілій ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень наявний причинний зв`язок, сторонами не оскаржується.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про наявність непрямого умислу в обвинуваченого ОСОБА_8 на вбивство потерпілої ОСОБА_12 є цілком законним та обгрунтованим, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину та дав їм правильну юридичну оцінку, у зв`язку з чим апеляції сторони захисту є такими, що не підлягають задоволенню.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у заподіянні смерті потерпілій ОСОБА_12 за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.
Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за встановлених судом обставин у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України колегія суддів послалася на зібрані у кримінальному провадженні та ретельно досліджені під час судового розгляду докази, вказані у вироку.
Зокрема, зазначені висновки суду ґрунтуються на показаннях:
- свідка ОСОБА_16 , яка під час допиту в судовому засіданні пояснила, що обвинувачений доводиться їй сином. В той день, коли стались події, вона дзвонила в поліцію, оскільки вважала, що в її квартирі по АДРЕСА_3 сторонні особи. Обвинувачений на телефоні дзвінки не відповідав. З квартири були чутні жіночий сміх, на балконі вона бачила дівчат. Вона сиділа на лавочці під під`їздом, коли приїхала поліція. Разом зі співробітниками поліції вона піднялась до квартири. З квартири вибігла дівчина та побігла. Обвинувачений на сходи не виходив. В квартирі на кухні вона побачила на столі пляшку горілки та їжу. В залі на підлозі лежала дівчина, їй здалось, що вона спала. Обвинувачений пояснив, що святкує день незалежності. ОСОБА_8 увели і розпочався огляд в квартирі. Поліцейські склали протокол. Огляд квартири було завершено о 03.00 годині;
- свідка ОСОБА_14 , яка розповіла, що ввечері напередодні подій вона бачила трьох дівчат, серед яких була ОСОБА_11 , і які були в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений проживає по сусідству. Вночі прийшов дільничний інспектор та запросив до квартири обвинуваченого. Вона разом з дочкою ОСОБА_15 зайшли до оселі, там була поліція, в зальній кімнаті на підлозі вона побачила оголену дівчину, яка лежала на животі, також бачила кров, працював експерт. В протоколі огляду вона розписувалась, в ньому все було відображено вірно, будь-яких зауважень не було. В квартирі не бачила ні обвинуваченого, ні його матір.;
- свідка ОСОБА_15 про те, що влітку 2016 року вона разом з матір`ю ОСОБА_17 були запрошені співробітниками поліції до квартири обвинуваченого. На підлозі в зальній кімнаті вона побачила оголену дівчину, також вона бачила обстановку в кухні та зальній кімнаті. Вони пішли о 03.30 годині з квартири, пам`ятає, що підписувала документи;
- експерта ОСОБА_18 про те, що ушкодження у потерпілої ОСОБА_12 утворились від твердих, тупих предметів, можливо від ударів руками та ногами. Причиною смерті ОСОБА_12 стала сумісна тупа травма голови, грудної клітини та живота, яка ускладнилась гострою крововтратою. Здебільшого травма такого характеру супроводжується втратою свідомості. Тому малоймовірно, що ОСОБА_12 після отримання нею тілесних ушкоджень могла пересуватись та здійснювати свідомі рухи. Під час розтину трупа ОСОБА_12 був виявлений етиловий спирт у концентрації 4.34 проміле, що відповідає тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння відносно живих осіб. Рана на голові потерпілої могла утворитись при падінні лише з наданим прискоренням. Визначити вплив цього пошкодження на причину смерті потерпілої неможливо. Тілесні ушкодження у потерпілої могли утворитись при обставинах, на які вказував при проведенні слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_8 .

Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- витягом з кримінального провадження з ЄРДР №0001705, згідно якого 29.06.2016 року слідчим СВ Павлоградського ВП були внесенні відомості до ЄРДР про злочин, передбачений ст. 121 ч.2 КК України, про виявлений 29.06.2016 року в нічний час труп ОСОБА_12 в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 з ознаками насильницької смерті /т.2 а.п.31/;
- витягом з кримінального провадження з ЄРДР №0001705 /т.2 а.п.32/, відповідно до якого дії обвинуваченого ОСОБА_8 були перекваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України, до ЄРДР були внесені наступні відомості: 28.06.2016 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , - маючи умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 , наніс останній не менше 10 ударів кулаками рук, та ногами в область тулубу, чим спричинив останній тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до смерті потерпілої;
- протоколом огляду місця події від 29.06.2016 року, згідно якого місцем огляду є квартира АДРЕСА_2 . Квартира складається з двох кімнат. В зальній кімнаті біля дивану на підлозі виявлений труп жіночого полу ОСОБА_12 на правому боці обличчям донизу. При огляді трупа виявлені тілесні ушкодження: на лобі в центрі велика гематома, зліва блюцеподібне вдавлення, в центрі вдавлення рана покрита запеченою кров`ю; на верхньому віці правого ока синець; у скроневій ділянці справа синець; в ділянці правої ключиці - синець полосовидної форми; на нижній щелепі справа садна; в ділянці лівого плечового суглобу синець; на лівому плечі синець; на лівому плечі середньої третини по внутрішній поверхні синець; на ділянці лівого лучезап`ясного суглобу синець; на грудній клітині в проекції 8-10 ребер синець; при дотику та дослідженні грудної клітини виявляється крепітація кісткових відламків ребер зліва. На кріслі виявлена жіноча майка. Біля крісла знайдена порожня жіноча сумка темно-фіолетового кольору. На дивані виявлений жіночий халат з плямами речовини бурого кольору. На килиму біля крісла та дивану маються плями бурого кольору. На покривалі дивану маються плями бурого кольору. Біля дивану, ближче до правої сторони, виявлені пластикові хомути з речовиною бурого кольору, ганчірка помаранчевого кольору з речовиною бурого кольору. Біля хомутів та ганчірки на підлозі виявлені змиті плями речовини бурого кольору. В кухні виявлені чарки з речовиною бурого кольору, жіноча білизна. Під час огляду були вилучені: жіноча майка чорно-білого кольору; жіноча сумка; жіночий халат з плямами речовини бурого кольору; фрагмент килиму з плямами речовини бурого кольору; ганчірка з плямами речовини бурого кольору; жіноча білизна труси сірого кольору; пластикові хомути з плямами речовини бурого кольору; покривало з плямами речовини бурого кольору; майка жіноча жовтого кольору; спідниця темно-синього кольору з плямами речовини бурого кольору; цигарка «Прилуки» з плямами речовини бурого кольору; скляна чарка з плямами речовини бурого кольору. /т.2 а.п.75-86/;
- висновком експерта судово-медичної експертизи №365 від 22.07.2016 року, відповідно до якого при експертизі трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у виді: забійної рани в лобній області в центрі на межі росту волосся; синців в лівій лобно-скронево-щічній області, в лобній області в центрі з розповсюдженням на спинку носа, навколо правого ока, в правій скронево-передвушній області та в правій щічній області, в області правої вушної раковини, в правій підключичній області по середньо ключичній лінії, на передній поверхні грудної клітини справа на 2 см від серединної лінії в проекції 2-3 ребра, на правій бічній поверхні грудної клітини по передньо-підпахвинній лінії в проекції 8-9 ребра, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній та середній третинах, на зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, на задньо-зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині та на тильній поверхні лівої кисті в проекції 1-го пальця, на внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, на передній та на внутрішній поверхнях правої гомілки в середній третині, на передній поверхні лівого колінного суглобу, на передній поверхні лівої гомілки середній та нижній третинах, на задній поверхні лівого плеча в середній третині, на задній поверхні грудної клітини зліва на 1 см від лінії хребта в проекції 7-8 ребер, на правій сідниці в області верхньо-внутрішнього квадранту, на задній поверхні лівого стегна у верхній третині; саден у лівій виличній області, на передній поверхні шиї у верхній третині з переходом на основу підборіддя, в правій передвушній області, на передній поверхні шиї в середній та нижній третинах на фоні синця в проекції 2-3 ребер на передній поверхні грудної клітини справа; обширні крововиливи з внутрішньої поверхні м`яких покривних тканин голови, перелом основи черепу, субарахноїдальні крововиливи лобних та тім`яних долей, двосторонні множинні переломи ребер зі значними крововиливами в підлеглі тканини та значним пошкодженням пристінкової плеври, крововиливи в області легень, надриви внутрішніх органів: печінки, селезінки, підшлункової залози, множинні крововиливи та надриви у зв`язкові апарати внутрішніх органів, крововиливи у кореня брижі, гемоперитоніум (1200 мл крові). Вищезазначені тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів (предмету) які діяли за ударним механізмом з місцем прикладення діючої сили у вищезазначені області та за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення та як такі, що призвели до смерті потерпілої. Враховуючи морфологічні ознаки виявлених тілесних ушкоджень, їх характер, давність їх утворення може відповідати даті 28.06.2016 року та при нанесенні обвинуваченим ОСОБА_8 ударів кулаками рук та ногами в область голови та тулубу потерпілої ОСОБА_12 . Смерть потерпілої ОСОБА_12 настала внаслідок сумісної тупої травми голови, грудної клітини та живота з переломом основи черепу, субарахноїдальним крововиливом, двосторонніми переломами ребер, надривами внутрішніх органів та зв`язкових апаратів з множинними крововиливами, гемоперітонеумом (1200 мл крові), яка ускладнилася гострою крововтратою, що призвело до безпосередньої причини смерті та дана травма перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Даний висновок підтверджується морфологічною картиною, виявленою при розтині трупа, характерною для даного виду смерті, а також судово-гістологічним дослідженням шматочків внутрішніх органів, при якому виявлено: слабко виражені субарахноїдальні крововиливи у правій тім`яній долі та правій лобній долі, розповсюджені інтраальвеолярні крововиливи, судинний лейкоцитоз у легенях, масивний інфільтруючий крововилив, набряк у жировій клітковині, що оточує селезінку, масивний інфільтруючий крововилив у субкапсульній жировій клітковині підшлункової залози з розповсюдженням у строму та паренхіму залози на тлі автотіза, масивні інфільтруючі крововиливи з лейкоцитарною реакцією у м`яких тканинах з міжреберного проміжку справа та м`яких тканинах з місця переломів ребер зліва, нерівномірне кровонаповнення судин у нирках з переважним недокрів`ям та зморщуванням гломерул, паренхіматозна дистрофія у нирках, прояви деліпідізації у корковій речовині, світлоклітинна аденома наднирників. Згідно трупних явищ, виявлених при експертизі трупа, смерть ОСОБА_12 настала в межах 10-15 годин до моменту проведення експертизи (час дослідження 10.00 година 29.07.2016 року). Враховуючи морфологічні ознаки виявлених тілесних ушкоджень, вони були спричинені за короткий проміжок часу, у зв`язку з чим визначити послідовність їх нанесення не видається можливим. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень потерпіла в момент їх отримання могла перебувати як у вертикальному так і в горизонтальному положенні. Здебільшого травма такого характеру супроводжується втратою свідомості, тому малоймовірно, що потерпіла після отримання нею тілесних ушкоджень могла пересуватись та здійснювати свідомі рухи. Враховуючи кількість та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на різних анатомічних областях тіла, вони утворились від множинної, багаторазової дії травмуючого предмету. Враховуючи кількість та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на різних анатомічних областях тіла, потерпіла не могла їх спричинити самостійно. При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт у концентрації 4.34 проміле, що відповідає тяжкому ступеню алкогольного сп`яніння відносно живих осіб. При судово-імунологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 встановлена група 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0. При судово-імунологічному досліджені мазків тампонів з вмістом вагіни, ротової порожнини та задньо-прохідного отвору від трупа ОСОБА_12 сперматозоїди не виявлені /т.1 а.п.122-128/;
- протоколом слідчого експерименту від 27.08.2016 року за участі понятих, експерта, захисника, під час якого обвинувачений ОСОБА_8 розповів та на манекені показав, як 28.06.2016 року о 21.00 годині він зустрів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими направився до своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де вони стали розпивати спиртні напої в кухні. Через деякий час ОСОБА_12 стала до нього залицятись, і вони вдвох вийшли до зальної кімнати. Через 15-20 хвилин вони повернулись до ОСОБА_11 в кухню. ОСОБА_12 перебувала в ванній кімнаті. Він побачив, що відсутній його мобільний телефон, та між ним і ОСОБА_11 розпочалась словесна сварка. Щоб знайти телефон,він витрусив жіночі сумки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в зальній кімнаті. Під час сварки з ОСОБА_11 він став наносити останній удари кулаками та долонями в область обличчя та тулубу. ОСОБА_12 намагалась розборонити їх та відтягти його від ОСОБА_11 . В цей момент він став вижинати ОСОБА_12 та вдарив її кулаком правої руки в обличчя, від чого вона відійшла назад, а він продовжував сваритись з ОСОБА_11 , наносячи їй удари по обличчю та тулубу. ОСОБА_12 намагалась відтягнути його, хапаючи за ліву руку та плече, підходячи ззаду. Коли вона підходила до нього, то він наносив їй удари кулаком правої руки та долонею лівої руки в обличчя та можливо декілька по тулубу. Від отриманих ударів ОСОБА_12 декілька разів падала. Коли ОСОБА_11 лягла на підлогу, він продовжив її бити. ОСОБА_12 в цей час лежала на дивані. Побачивши кров на обличчі ОСОБА_11 , він перестав її бити, та остання пішла до ванної кімнати. Коли він виходив з зальної кімнати, то ОСОБА_12 лежала на дивані. Він з ОСОБА_11 продовжив вживати спиртні напої, вважаючи, що ОСОБА_12 зле від вжитого алкоголю. Під час сварки ОСОБА_12 він завдав не менше десяти ударів в область голови та можливо тулубу. Після приїзду поліції він зайшов до зальної кімнати, де на підлозі побачив ОСОБА_12 без ознак життя /т.2 а.п.13-22/;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №365Д від 05.09.2016 року, в якому зазначено, що, враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 не виключена можливість їх спричинення за умов та обставин, на які вказує обвинувачений ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту від 27.08.2016 року за його участі. Враховуючи морфологічні ознаки виявлених тілесних ушкоджень, вони були спричинені за короткий проміжок часу, у зв`язку з чим визначити послідовність їх нанесення не видається можливим. Вищезазначені тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_12 утворились від дії тупих твердих предметів (предмету), які діяли за ударним механізмом та такими предметами могли бути як руки так і ноги людини. /т.1 а.п.209-210/.
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як убачається з роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Зазначені вимоги Закону були повністю враховані судом першої інстанції при оцінці дій обвинуваченого ОСОБА_8 та визначенні їх правової кваліфікації.
Так, обгрунтовуючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, суд послався на те, що за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_12 раніше не були знайомі, зустрілись в цей же день, розпивали разом алкогольні напої. Явно неприязних відносин між зазначеними особами не було, конфлікт виник спонтанно і виник у зв`язку зі зникненням мобільного телефону обвинуваченого. Обвинувачений став наносити удари потерпілій ОСОБА_12 та свідкові ОСОБА_11 . Удари потерпілій обвинувачений наносив руками та ногами в різні життєво важні частини тіла: голову, тулуб,-розуміючи наслідки цих ударів. Після завдання численних ударів по тілу та голові потерпілої обвинувачений продовжив вживати алкогольні напої, не намагаючись навіть з`ясувати причину відсутності потерпілої поруч, не надав їй первинної допомоги, не викликав останній швидку допомогу. Вказані обставини з достовірністю встановлені у судовому засіданні та підтверджуються письмовими доказами, а саме - протоколом проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого та висновками судово-медичної експертизи.
Таким чином, на думку колегії суддів, спрямованість ударів руками та ногами обвинуваченого в область тулуба, обличчя та голови потерпілої ОСОБА_12 , обставини, які передували події, поведінка обвинуваченого після нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, - свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 непрямого умислу саме на заподіяння смерті потерпілій на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків.
В даному випадку суд апеляційної інстанції цілком погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що пославшись на встановлені обставини справи, характер взаємин між обвинуваченим та потерпілою, які передували злочину, інтенсивність та послідовність дій, характер, локалізацію та механізм спричинення тілесних ушкоджень, поведінку обвинуваченого після заподіяння тілесного ушкодження - суд першої інстанції правильно кваліфікував злочинні дії обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, що не суперечать встановленим судом фактичним обставинам.
Як убачається з п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи від 7 лютого 2003 року № 2 при відмежуванні вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хочя і свідомо припускає їж настання , умисел є непрямим. Для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи при дослідженні доказів суд виходить із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема: враховується спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 31.01.2013 року по справі №5-32кс12 та, як вірно було зазначено судом, відповідно до вимог ч.2 ст.455, ч.1 ст.458 КПК України, висновки Верховного суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.
Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, - карається позбавленням волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.
На підставі ч.3 ст.24 КК України, непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання. Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.
Основна відмінність прямого і непрямого умислу полягає у їх вольовому моменті. Якщо при прямому умислі він характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків, то при непрямому - свідомим припущенням їх настання. В останньому випадку воля особи посідає не активну, а пасивну щодо наслідків позицію, оскільки наслідки є побічним результатом злочинної дії (бездіяльності) винного.
У випадках вчинення злочину з непрямим умислом відповідальність настає залежно від фактично заподіяних наслідків, оскільки винний передбачав настання будь-якого з цих наслідків і бажав чи свідомо припускав їх настання.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, із суб`єктивної сторони дії обвинуваченого ОСОБА_8 виражаються у формі вини з непрямим умислом.
Ознаки, які характеризують психічне ставлення ОСОБА_8 до вчиненого ним діяння і його наслідків: 1) усвідомлення суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільно небезпечних наслідків; 3) свідоме припущення настання наслідків. Перші дві ознаки характеризують процеси, які відбуваються у психіці суб`єкта і тому складають інтелектуальний момент умислу. Третя ознака характеризує вольову сферу особи й утворює вольовий момент умислу. Основна сутність непрямого умислу в його вольовій ознаці. Особливість такої ознаки полягає у відсутності бажання настання суспільно-небезпечного наслідку. Обвинувачений ОСОБА_8 , не спрямовуючи свою волю на досягнення наслідку, все ж таки свідомо допускав його настання, а саме - смерті потерпілої.
На думку колегії суддів, сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів підтверджують висновки суду щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. При цьому колегія суддів виходить не тільки з наслідків, які настали від злочинних дій ОСОБА_8 - смерті ОСОБА_12 , а й з інших обставин справи у їх сукупності, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в частині незгоди останніх з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України та необхідності їх перекваліфікації на ч.2 ст. 121 КК України є необґрунтованими, оскільки спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, а тому й не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначені обвинуваченому ОСОБА_8 виду і міри покарання, колегія суддів врахувала характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, за місцем реєстрації характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває.
До обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України судом віднесено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та поперед-ження скоєння нових злочинів обвинуваченим є покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 115 КК України в умовах ізоляції від суспільства.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи як апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом покарання, так і доводи апеляційної захисника про невиправдану суворість останнього колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Крім того, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про порушення судом першої інстанцій вимог ч. 2 ст. 416 КПК з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Суд першої інстанції при новому розгляді не зв`язаний оцінкою доказів, що була дана попереднім складом суду першої інстанції по даному судовому провадженню, і рішення ухвалюється (постановляться) на підставі доказів, досліджених у ході нового судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2017 року за апеляціями прокурора, представника потерпілої, обвинуваченого та його захисника було скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення порядку автоматизованого розподілу судової справи між суддями. Колегія суддів в своєму рішенні зазначила, що у зв`язку з цим не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, зокрема і щодо кваліфікації скоєного та міри покарання, оскільки не має права наперед вирішувати ці питання, які підлягатимуть перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.
Оскільки суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі не надав оцінки призначеному покаранню, суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження самостійно повинен був оцінити обставини справи й призначити ту міру покарання, яку вважатиме справедливою.
У відповідності до ч.ч. 1,3 ст. 337 КПК судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
При цьому суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК виходив з висунутого відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачення, яке залишилось таким же, як і під час попереднього судового розгляду цього провадження у суді першої інстанції та було кваліфіковано стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК, і оскільки вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року з підстав необхідності посилення покарання не скасовувався, тому суд першої інстанції при новому розгляді призначив таке ж покарання, як і у попередньому вироку, яке за видом та мірою не суперечить порядку, передбаченому ч.2 ст.416 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази у всій сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного й обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, є доведеною, призначене йому покарання за скоєне є справедливим та достатнім, а отже піддавати сумніву даний висновок суду немає підстав. Тому доводи сторін обвинувачення та захисту, викладені в апеляційних скаргах, є неналежними та такими, що не підлягають задоволенню, а тому підстав для скасування вироку в межах апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4