ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/2726/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1227/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Безлюдівка Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.07.2000 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст.81, ст. 44 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 45 КК України з іспитовим строком 1 рік;
- 13.05.2002 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 296, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі;
- 31.10.2003 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 215, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 19.07.2006 року умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяця 14 днів;
- 04.05.2007 року вироком Харківського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ст.304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 17.01.2011 року за відбуттям строку покарання;
- 24.06.2015 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 29.03.2016 року за відбуттям строку покарання;
- 21.10.2016 року вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, даний вирок скасовано в частині призначення покарання вироком Апеляційного суду Харківської області від 29.03.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченихч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавленні волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначенихцим вироком і вироком Апеляційного суду Харківської області від 29.03.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно в призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 12 квітня 2017 року та зараховано йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.

Вказаним вироком встановлено, що 10 грудня 2016 року в 01:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №15 по вул. С.Потоцького в м. Харкові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих спонукань, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до ОСОБА_9 та наніс йому удар рукою в потилицю, від чого ОСОБА_9 впав на землю. Після цього ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 удар рукою в обличчя та сів зверху на нього, після чого ОСОБА_7 відкрито заволодів належними потерпілому ОСОБА_9 мобільним телефоном «Samsung J700H Galaxy J7White вартістю - 3277 гривень та золотою каблучкою проби 585, вагою 3,85 грамів, вартістю - 2141 гривень 95 копійок. Після цього ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину та розпорядився в подальшому викраденим майном на власний розсуд. Своїми противоправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 5418 гривень 95 копійок.

31 січня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППепЗ, - 20х2х0,5, загальною довжиною 28 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком» вартістю - 527 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

01 лютого 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.4, загальною довжиною 26 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком» вартістю - 1171 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

10 лютого 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до телефонної каналізації будинку АДРЕСА_5 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.5, загальною довжиною 28 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком» вартістю - 1448 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
25 лютого 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до телефонної каналізації будинку АДРЕСА_4 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППепЗ, - 100х2х0.5, загальною довжиною 74 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком» вартістю - 3751 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

01 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_5 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 10х2х0.4, довжиною 22 метрів, вартістю 62 грн., телефонний кабель ТППеп, - 20х2х0.4, довжиною 48 метрів, вартістю 228 грн., телефонний кабель ТППепЗ, - 30х2х0.5, довжиною 27 метрів, вартістю 289 грн., телефонний кабель ТППеп, - 10х2х0.4, довжиною 34 метрів, вартістю 95 грн., телефонний кабель ТППеп, - 20х2х0.4, довжиною 27 метрів, вартістю 128 грн., телефонний кабель ТППеп, - 100х2х0.4, довжиною 27 метрів, вартістю 541 грн., який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1343 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

06 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_6 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель ТППеп, - 50х2х0.4, довжиною 32 метрів, вартістю 343 грн., кабель марки ТППеп, - 10х2х0.4, довжиною 40 метрів, вартістю 112 грн., кабель марки ТППеп, - 100х2х0.4, довжиною 15 метрів, вартістю 300 грн. який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 755 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

08 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до телефонної каналізації будинку № 49 по вул. Фр. Крала в м. Харкові, де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППепЗ, - 100х2х0.5, довжиною 46 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», вартістю 2332 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
10 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку № 300 по пр. Московському в м.Харкові, де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.4, довжиною 38 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», вартістю 1293 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
13 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до телефонної каналізації біля будинків № 116-118 по пр.Олександрівський в м. Харкові, де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.32, загальною довжиною 45 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», вартістю 1260 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
20 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до телефонної каналізації біля будинку № 11 по вул.Роганській в м.Харкові, де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.5, загальною довжиною 82 метрів, який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», вартістю 2495 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
28 березня 2017 року вранці, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 , де за допомогою раніше заготовленого розкладного ножа та пили по металу зрізав телефонний кабель марки ТППеп, - 100х2х0.4 довжиною 17 метрів і вартістю 749 грн., телефонний кабель марки ТППепЗ, - 50х2х0.4 довжиною 34 метрів і вартістю 1031 грн., який належав ХФ ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1780 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом..

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту обрання йому забіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 12 квітня 2017 року, і до набрання вироком законної сили.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував, що його було взято під варту 12 квітня 2017 року, тобто на момент дії Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року про зарахування строку попереднього ув`язнення, що обумовлювало застосування до нього вимог ч.5 ст.72 КК України саме в цій редакції закону.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; думку прокурора щодо можливості задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, але судом першої інстанції не зазначено саме в якій редакції Закону України це належить зробити.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який був чинний до 20 червня 2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Як вбачається з фактичних обставин цього кримінального провадження, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбаченні ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України, та стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 червня 2017 року.Заходи попереднього ув`язненняпродовжували застосовуватисястосовно обвинуваченого після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать на користь апеляційних доводів та вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого його апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вирокомОрджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року до 29 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді