Номер провадження: 11-сс/813/477/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ПП ВКФ «МікроМегас» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000201 від 13 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2018 року було задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_8 та накладено арешт, із забороною відчуження нерухомого майна, - нежитлові приміщення 3 та 4 поверхів будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, площею 500,7 кв.м. (реєстраційний номер майна 23938905), у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000201 від 13 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт зазначеного нерухомого майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства України, а саме:

-не зазначено, які саме сліди або інші відомості злочину може зберегти на собі арештоване майно, яким чином воно може бути використане у кримінальному провадженні;

-містяться тільки посилання на норми закону, якими передбачена підстава для забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на майно, без її обґрунтування, а також без зазначення мети цього арешту, з урахуванням того, в кримінальному провадженні підозра нікому не повідомлена;

-не зазначено конкретної суми та не приведено розрахунку неправомірної вигоди, яку отримали службові особи ДП МОУ «Південьвійськбуд»;

-не зазначено наявність відповідних документів про внесення пайових внесків на будівництво нежитлових приміщень, а також сплату грошових коштів за нежитлові приміщення, відповідно до договорів, в повному обсязі в рахунок держави;

-містяться суперечності щодо конкретного терміну вчинення злочину;

-містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших вищезазначених обставин, наявність яких прямо передбачена положеннями ст. 171 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ПП ВКФ «МікроМегас», який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольняючи клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України про арешт майна у виді нежитлових приміщень, слідчий суддя зазначив, що дане майно відповідає критеріям речових доказів, встановленим ст.98 КПК України, а тому наявні правові підставі для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді.

Відповідно до клопотання прокурора, на теперішній час слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000201 від 13 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

В клопотанні прокурора зазначено, що впродовж 2006-2007 років відбувалася реконструкція адміністративної будівлі ДП МОУ «Південьвійськбуд», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А. В результаті даної реконструкції була збільшена площа будівлі, яка замість первісної площі в розмірі 1696,9 кв.м., відповідно до свідоцтва про право власності від 28.08.2007 року склала вже - 3135,3 кв.м.

Органами досудового розслідування встановлено, що 28.09.2006 року керівництво ДП МОУ «Південьвійськбуд», зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб ПП ВКФ «МікроМегас» з метою реалізації державного нерухомого майна за відсутності відповідного рішення Міністерства оборони України, було укладено договір №6-ВБ про пайову участь у реконструкції існуючої будівлі управління з надбудовою 5-го поверху та прибудовою 5-поверхової адміністративної будівлі в м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, з правом викупу пая ПП ВКФ «МікроМегас».

Відповідно до умов даного договору ПП ВКФ «МікроМегас» отримало у власність від ДП МОУ «Південьвійськбуд» приміщення адміністративної будівлі, площею 500,7 кв.м, які належать до державної власності.

В клопотанні про накладення арешту прокурор зазначає, що вищевикладеними фактами доведено, що зазначені приміщення адміністративної будівлі, площею 500,7 кв.м, являються об`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та майном, що набуте протиправним шляхом, та відповідає критеріям поняття «речовий доказ» відповідно до положень ст.98 КПК України, а тому з метою забезпечення збереження даного майна слід застосувати заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна.

Апеляційний суд вважає, що прокурором в клопотанні про накладення арешту на майно та слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не обґрунтована мета накладення арешту на майно, яка являється співрозмірною з таким обмеженням права власності юридичної особи, та не доведено, яким чином самі приміщення, як об`єкт нерухомого майна, могли зберегти на собі сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Так, органами досудового розслідування здійснюється кримінальне провадження №0000201, в рамках якого проводиться збір доказів та встановлення фактів щодо наявності в діях посадових осіб ДП МОУ «Південьвійськбуд» складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме того, що, зловживаючи службовим становищем, шляхом встановлення договірних відносин з ПП ВКФ «МікроМегас» були відчужені приміщення, які належали до державної власності.

Таким чином, враховуючи документальне підтвердження факту наявності договірних відносин, що стали підставою для переходу права власності на зазначені приміщення, та документального підтвердження виникнення та реєстрації права власності на дані приміщення за ПП ВКФ «МікроМегас», апеляційний суд вважає, що знаряддям вчинення даного злочину та відповідно до положень ст.98 КПК України об`єктами, які могли зберегти на собі сліди злочину або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, являються саме зазначені документи.

Апеляційний суд вважає, що слідчим суддею при розгляді даного клопотання не досліджені повно та всебічно обставини провадження, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, з матеріалів провадження за клопотанням прокурора вбачається, що датою вчинення протиправних дій, які органами досудового розслідування кваліфікуються за ч.2 ст.364 КК України, зазначається дата укладення договору №6-ВБ про пайову участь у реконструкції існуючої будівлі управління з надбудовою 5-го поверху та прибудовою 5-поверхової адміністративної будівлі в м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, між ПП ВКФ «МікроМегас» та ДП МОУ «Південьвійськбуд», - 28.09.2006 року.

Відповідно до положень ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею тяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минув строк в 10 років.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги представника ПП ВКФ «МікроМегас» про те, що на сьогоднішній день сплив строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ознаки якого, на думку прокурора, вбачаються в діях службових осіб ДП МОУ «Південьвійськбуд» при укладенні договору №6-ВБ про пайову участь у реконструкції існуючої будівлі управління з надбудовою 5-го поверху та прибудовою 5-поверхової адміністративної будівлі в м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, з ПП ВКФ «МікроМегас».

Таким чином, відсутність в майбутньому можливості притягнути до кримінальної відповідальності за вищевказані дії щодо нерухомого приміщення адміністративної будівлі, площею 500,7 кв.м, спростовує доводи прокурора та слідчого судді про наявність підстав для досягнення основної мети заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до положень ст.131 КПК України досягнення дієвості кримінального провадження.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що надані прокурором до клопотання про арешт майна матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскілки містять лише формальне зазначення підстав та мети такого заходу забезпечення кримінального провадження та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на нежитлові приміщення 3 та 4 поверхів будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, площею 500,7 кв.м., шляхом заборони розпорядження є безпідставним.

Апеляційний суд констатує, що під час звернення з клопотанням прокурор не довів необхідність такого ступеня втручання у право власності ПП ВКФ «МікроМегас».

Пунктом 2 ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги представника ПП ВКФ «МікроМегас» обґрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , подану в інтересах ПП ВКФ «МікроМегас», - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_8 та накладено арешт, із забороною відчуження нерухомого майна, - нежитлові приміщення 3 та 4 поверхів будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , площею 500,7 кв.м. (реєстраційний номер майна 23938905), у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000201 від 13 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_8 про накладення арешту на нерухоме майно, - нежитлові приміщення 3 та 4 поверхів будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , площею 500,7 кв.м. (реєстраційний номер майна 23938905), у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000201 від 13 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3