ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/931/18 Справа № 197/1/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000207 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі, призначених за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно. Строк відбування покарання ОСОБА_8 по цьому вироку обчислювати з 26 вересня 2018 року. Також зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання по цьому вироку частково відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року за період з 07 грудня 2017 року по 25 вересня 2018 року включно; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання, призначене йому за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у частині 1 статті 71 КК України, а також не зазначив за вироком якого суду штраф виконується самостійно.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність: формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону, який підлягає застосуванню, тобто не призначив покарання за сукупністю злочинів та не зазначив за вироком якого суду штраф виконується самостійно.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці із самостійним виконанням покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання, тобто з 07 грудня 2017 року, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк покарання, невідбутого за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 11.04.2016 приблизно о 09-00 годин, ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Гоголя в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи засновані на знайомстві довірливі відносини з ОСОБА_9 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього його мобільний телефон марки «ZTE» моделі «V818» чорного кольору, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №112 від 21.12.2016 становить 1200,00 гривень, з картою пам`яті «Micro SD» моделі «Team» об`ємом 2 Gb, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №112 від 21.12.2016 становить 52,50 гривень, та з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , вартість якої згідно з проведеною товарознавчою експертизою №112 від 21.12.2016 не визначалася у зв`язку з відсутністю методичної літератури по оцінці стартового пакету, що належить ОСОБА_9 , при цьому повідомивши останнього, про те, що після здійснення дзвінка поверне йому мобільний телефон, хоча робити цього не збирався. Після того, як ОСОБА_9 , будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_8 , добровільно передав йому вищезазначений телефон, останній із належним ОСОБА_9 майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1252,50 грн.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_8 також засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, а також підлягає самостійному виконанню, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року у виді штрафу у розмірі 850 гривень.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, він вчинив 11 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року та вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, а також те, що суд першої інстанції хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Крім того, згідно із ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, вказавши про покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, яке підлягає самостійному виконанню, не зазначив за яким саме вироком суду першої інстанції штраф виконується самостійно, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункти 1 і 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту .
З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Доводи прокурора про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з такого.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_8 , з урахуванням вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, обчислюється з моменту його затримання - 07 грудня 2017 року, а тому в строк відбування покарання підлягає зарахуванню частково відбуте вказане покарання за період з 07 грудня 2017 року по 25 вересня 2018 року включно.

Питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII може бути вирішенов порядку, передбаченому ст. ст. 537, 539 КПК України, оскільки в суді апеляційної інстанції зазначене клопотання не заявлялось.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 , виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 по цьому вироку обчислювати з 26 вересня 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року за період з 07 грудня 2017 року по 25 вересня 2018 року включно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4