МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/393/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003554, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Беркашат Армавірського району Республіки Вірменія, громадянина України, який має повну середню освіту, працюючого водієм-експедитором у ПП «Гаяне», раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпіла ОСОБА_10 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвали новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі статті 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та, відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Зараховано в строк відбування покарання час тримання під вартою з 2 вересня 2018 року по 28 вересня 2018 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави було залишено до набрання вироком законної сили, а після набрання вироком законної сили ухвалено заставу у сумі 73540,00 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_12 . Вирішено питання відносно речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного звільнення від відбування покарання.

Стверджує, що суд першої інстанції, врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але не надав їм належної оцінки.

Вказує, що ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин у денний час, в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насильства відносно особи, яка не могла чинити опір.

Зазначає, що судом першої інстанції не було враховано думку потерпілої щодо міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , висловлену нею під час судових дебатів.

На думку апелянта, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням може створити у останнього хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів.

Посилаючись на положення пункту 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року №12, зазначає, що не можна врахувати таку обставину, як щире каяття.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 2 вересня 2018 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе «Затишний дворик», розташованого по вул. Будівельників, 18-а в м. Миколаєві, діючи в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , що виразилося у нанесенні одного удару в область обличчя потерпілої, відкрито викрав майно останньої на загальну суму 18803,70 грн., а саме: золотим ланцюжком, вагою 25 грамів, вартістю 15669,75 грн., золотим кулоном «ладанка», вагою 3 грами, вартістю 1880,37 грн., золотим хрестиком, вагою 2 грами, вартістю 1253,58 грн.
Після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора та потерпілої на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню часьково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Згідно частини 2 статті 186 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кримінальна відповідальність наступає за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

За вироком, судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 2 вересня 2018 року о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кафе «Затишний дворик», розташованого по вул. Будівельників, 18-а в м. Миколаєві, діючи в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , що виразилося у нанесенні одного удару в область обличчя потерпілої, відкрито викрав майно останньої на загальну суму 18803,70 грн.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєних суспільно-небезпечних дій обвинуваченим у частині наслідків кримінального правопорушення, а саме, які тілесні ушкодження були заподіяні потерпілій.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять висновків експерта, які саме тілесні ушкодження були спричинені потерпілій ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_7 та їх ступінь тяжкості, а, згідно положень статті 242 КПК України, для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, проведення експертизи є обов`язковим.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), пункт 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, пункт 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого, мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» пункту 3 статті 6 Конвенції (див. рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, пункт 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду першої за змістом та формою не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів частини 1 статті 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення частини 6 статті 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, (пункти 2, 13, частини 1 статті 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, оскільки містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у судді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: