Справа № 130/2992/17
Провадження №11-кп/801/30/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000712 від 19.10.2017 року, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2018р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Овідіополь Одеської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше неодноразово судимий, востаннє 07 листопада 2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за частиною 3 статті 185, статтею 71 КК України до 5 років позбавлення волі, 29 липня 2015 року звільнений умовно-достроково за ухвалою Крижопільського районного суду від 21 липня 2015 року,
визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності із статтею 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з частиною першою статті 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту виконання вироку.
Цивільний позов потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_6 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 2000 (дві тисячі) грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині позовних вимог - про стягнення 217375,60 грн матеріальної та 198000 грн моральної шкоди відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 704 (сімсот чотири) грн 80 коп. судового збору.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, повторно вчинив злочин.
Так, 17 жовтня 2017 року біля 19-30 год, перебуваючи в АДРЕСА_3 , переслідуючи мету на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом відкриття вхідних дверей вказаного будинку, який належить ОСОБА_6 , проник в середину, звідки вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Nokia» (який не представляє для потерпілого матеріальної цінності), DVD-програвача торгової марки «Ergo» моделі «TF-DVD 6100» вартістю 200 грн, телевізора «TOSHIBA» моделі «32РИ200V1» чорного кольору вартістю 3590 грн та телевізійного тюнера торгової марки «SMART MX 04 DIGITAL» моделі «RS 232» у корпусі сірого кольору із шнуром-перехідником на три штекери вартістю 135,60 грн, а всього на суму 3925,60 грн, яке привласнив.

Потерпілий ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки його не повідомляли про час судового розгляду та він був проти проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, також суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, так як він був не сам і його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України. Також потерпілий зазначає, що він є інвалідом першої групи, майже не пересувається і суд безпідставно відмовив у задоволені в повному об`ємі його цивільного позову та невірно зазначив суми шкоди, також не погоджується з застосуванням ст. 75 КК України та призначення мінімального покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 704 грн. 80 коп. судового збору за подання позовної заяви потерпілим ОСОБА_6 . В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просить змінити вирок в частині стягнення судового збору з ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який погоджується з апеляційною скаргою прокурора, але заперечує проти апеляційної скарги потерпілого, оскільки останній не побажав приймати участь в суді 1 інстанції, а тому немає підстав для скасування вироку, в тому числі і з підстав м`ягкості, оскільки він вину визнав та відшкодував шкоду, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг апеляційний суд приходить до висновку про допущення істотних порушень КПК України при розгляді в суді 1 інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_6 є інвалідом 1 групи у зв`язку з чим не міг з`являтися на судові слухання, а не тому що не бажав приймати участь в судовому розгляді. Потерпілому ОСОБА_9 не було вручено пам`ятку про його права, оскільки конверт повернувся до суду, про що він також зазначає в апеляційній скарзі. Зважаючи на дану обставину суд мав би вирішити питання про забезпечення потерпілого правовим захистом, призначивши йому представника, адвоката через Центр вторинної безоплатної правової допомоги.

Суд 1 інстанції, приймаючи рішення про розгляд даного кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України не звернув увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява та протокол допиту в якості потерпілого ОСОБА_6 з яких би вбачалась його позиція щодо скоєного щодо нього злочину, в апеляційній скарзі потерпілий вказує про відкрите викрадення майна, оскільки він був присутнім в будинку на момент вчинення злочину, а тому апеляційний суд позбавлений можливості перевірити дані обставини.

Суд також у вироку не виклав пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , а лише обмежився посиланням на те, що обвинувачений підтвердив факт вчинення ним крадіжки у ОСОБА_6 , такий спрощений підхід до розгляду кримінального провадження не сприяв встановленню істини та є істотним порушенням вимог КПК України, який перешкодив суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, права якого не були належним чином захищені.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1 інстанції.

В ході нового судового розгляду слід ретельно перевірити доводи потерпілого щодо відкритого викрадення майна у нього, а також при призначенні покарання врахувати всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, досудову доповідь органу пробації та в разі відсутності нових обставин, які би пом`якшували покарання або ж в разі зміни обвинувачення на більш тяжке, призначене покарання з застосуванням ст.75 КК України слід вважати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовільнити, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.02.2018р. щодо ОСОБА_7 скасувати із-за істотного порушення норм КПК України та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: