Провадження № 11-кп/4820/29/19
Справа № 686/3251/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

представника потерпілих ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 25 липня 2018 року ,

у с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.194 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку 3 роки.

Постановлено стягнути з ТОВ «Приватна справа» на користь потерпілої ОСОБА_14 на відшкодування матеріальної шкоди 400 265 грн. 60 коп., моральної шкоди 40 000 грн.; потерпілого ОСОБА_12 на відшкодування моральної шкоди 15 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року цей вирок змінено, дії ОСОБА_9 перекваліфіковано на ст.356 КК України і на підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, з мотивувальної частини виключено висновок про наявність в його діях ознаки вчинення злочину «в процесі виконання ним обов`язків генерального директора ТОВ «Приватна справа» при виконані трудових обов`язків. Цей же вирок у частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 скасовано, а провадження направлено на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 червня 2015 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 ..

Призначено ОСОБА_9 за ч.2 ст.194 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 на відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку місцевого суду, виконуючи обов`язки генерального директора, як учасник ТОВ «Приватна справа», під час виконання своїх трудових обов`язків дав вказівку невстановленим слідством особам демонтувати належний ОСОБА_14 торговельний магазин-павільйон «Ані» вартістю 205 650 грн., що знаходився на розі просп. Миру вул. П.Мирного у м. Хмельницькому. 19 та 25 червня 2009 року при демонтуванні магазину-паавільйону його було розламано та пошкоджено майно на загальну суму 28 453 грн. 60 коп.

Своїми діями, які виразилися в умисному пошкодженні та знищенні належного ОСОБА_14 майна, ОСОБА_9 спричинив останній матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 234 103 грн. 60 коп.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2016 року скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 у частині розв`язання цивільних позовів потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Ці ж судові рішення змінено.

Виключено з їх мотивувальних частин посилання на те, що ОСОБА_9 вчинив злочин, виконуючи обов`язки генерального директора ТОВ «Приватна справа» при виконанні трудових обов`язків.

Виключено з мотивувальної частини вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року посилання на те, що попередня ухвала цього ж апеляційного суду від 22 січня 2015 року скасована судом касаційної інстанції через м`якість призначеного покарання.

У решті судові рішення залишено без зміни.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 25 липня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що обставини, які, на думку сторони захисту, засудженого, є підставою для перегляду вироку суду, були відомі ОСОБА_9 при розгляді кримінального провадження в суді при ухваленні вироку.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просили скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 25 липня 2018 року та задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року та вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.194 КК України, і закрити кримінальне провадження.

Уважали, що судом неправильно встановлено обставини справи, зокрема те,що магазин «Ані» належить потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а не ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Також суд узяв до уваги висновок будівельно-технічної експертизи №837 від 22 березня 2012 року, який є неправильним, що і призвело до неправильної кваліфікації дій підзахисного та ухвалення незаконного і необґрунтованого вироку. Оскільки магазин-павільйон «Ані» є самовільним будівництвом, то оцінювати його потрібно як будівельні матеріали і відповідно вартість такого майна буде значно меншою, що впливає на кваліфікацію дій за ознаками злочину, передбаченого ст.194 КК України.

Звертали увагу на те, що майно, яке знаходилось у магазині-павільйоні «Ані», фактично належало ОСОБА_15 і не було пошкоджено, що не було враховано судом і вказує на відсутність складу злочину, передбаченого ст.194 КК України.

Крім того, судом безпідставно відмовлено у долученні до справи та дослідженні доказів, наданих стороною захисту, зокрема, тих, які підтверджують зайняття подружжям ОСОБА_17 в період з 1996 року підприємницькою діяльністю на ринку ТОВ «Приватна справа» і належність їм павільйону-магазину «Ані» та неправдивість показань потерпілих Оганнісян.

У запереченні на апеляційну скаргу потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та залишити ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 25 липня 2018 року без змін. Посилались на те, що доводи заяви про перегляд судових рішень зводилися до тверджень про неправильну оцінку судом наявних у справі доказів, їх переоцінку та наявність інших доказів. Однак, ці доводи не спростовують висновків, наведених у вироках судів та не підтверджують факту наявності обставини, які б доводили неправильність судових рішень.

Заслухавши доповідь судді з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення засудженого ОСОБА_9 і його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення потерпілого ОСОБА_12 та його представника ОСОБА_13 проти її задоволення; думку прокурора про законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Глава 34 КПК України визначає підстави та порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, строки звернення й вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Згідно з ч.1 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Відповідно до ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як видно з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_10 звернувся до місцевого суду з заявою в якій вказував, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.194 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі, з призначенням іспитового строку. Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року ОСОБА_9 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Наголошував, що при розгляді справи потерпілі Оганнісяни надали неправдиві показання та приховали, що магазин-павільйон «Ані» належить на праві власності не їм, а ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ; у матеріалах справи міститься неправдивий висновок експерта № 837 від 22 березня 2012 року, у якому встановлена завищена вартість об`єкту та не враховано, що павільйон є самочинно збудований і підлягав зносу, що давало підстави для скасування вироку Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року та вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року.

Як установлено апеляційним судом, заявником не вказано обставин, які є нововиявленими, а ті обставини, на які він посилається в поданій заяві і які аналогічні доводам апеляційної скарги, були відомі заявнику під час розгляду кримінального провадження в судах та ухвалення вироків у ньому.

Так, доводи захисника ОСОБА_10 про належність магазину-павільйону «Ані» ОСОБА_16 не відповідають дійсності та не містять посилань на будь-які належні та допустимі докази належності магазину іншим особам. Ці обставини, як і доводи захисників про завищену вартість магазину-павільйону «Ані» та його самовільне будівництво, були предметом неодноразового дослідження судами різних інстанцій і не знайшли свого підтвердження. Факти ж неправильної оцінки доказів судом самі по собі не можуть бути визнані нововиявленими обставинами.

Доводи сторони захисту на помилковість висновків експерта у висновку будівельно-технічної експертизи №837 від 22 березня 2012 року є безпідставними, оскільки згідно з чинним на той час Тимчасовим положенням про порядок реєстрації права власності на нерухоме майно тимчасові споруди не підлягали реєстрації.

Висновок судової будівельно-технічної експертизи №4427/17-26 від 28.03.2018р. (ескперт ОСОБА_18 ), на який посилаються апелянти, колегія суддів визнає неналежним і недопустимим доказом відповідно до положень ст.ст.86, 89 КПК України, оскільки він отриманий не в цьому кримінальному провадженні та в порядку, що не передбачений КПК України.

Водночас відповідно до ч.1 ст.242 КПК України не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права, зокрема, й для визначення самочинного будівництва. Відтак, тлумачення, визначене цим висновком не є офіційним, а тому відсутні підстави для задоволення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Апелянти також посилались на подані нові матеріали та докази, які містять обставини та факти, що мають суттєве значення для постановлення законного та обгрунтованого судового рішення у даному провадженні та викликають сумніви у допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення.

Колегія суддів з цього приводу зауважує, що нововиявлені обставини відрізняються від нових матеріалів провадження, які не можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, тим, що нові матеріали, які подані до розгляду справи в апеляційній інстанції, встановлюють обставини, які виникли вже після набрання вироками законної сили, а тому не могли бути враховані судами під час ухвалення судових рішень.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що ухвала суду першої інстанції відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості, підстави для її зміни чи скасування відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, а ухвалу суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419, 424, 426, 459, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 липня 2018 року щодо відмови у задоволенні заяви захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року та вироку Апеляційного суду Хмельницької області від 07 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4