ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/875/19 Справа № 215/2458/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши в закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000544 від 14.03.2017 року стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, за наступних обставин.
14.03.2017 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_8 проходив біля будинку № 56 по вул. Каширській в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
На території вказаного домоволодіння він помітив малознайому ОСОБА_7 . У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті природним шляхом з ОСОБА_7 , яка знаходилася на території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та почав спілкуватися з останньою, в результаті чого переконався у відсутності інших осіб на території доволодіння потерпілої.
Після цього, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_7 перебуває вдома сама, під приводом делікатної розмови зайшов з ОСОБА_7 до приміщення будинку.
Перебуваючи всередині будинку ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, наблизився до потерпілої ОСОБА_7 та почав обіймати її за талію, після чого заштовхав її до вітальної кімнати будинку. Знаходячись у вітальній кімнаті вищевказаного будинку, ОСОБА_8 , маючи суттєву перевагу в фізичній силі, реалізуючи прямий умисел, з метою статевих зносин всупереч волі ОСОБА_7 штовхнув її на диван, який знаходився у вітальній кімнаті вказаного будинку та зняв з неї лосини, в які вона була одягнена разом з її нижньою білизною. ОСОБА_7 з метою захисту своєї статевої недоторканості і припинення злочинних дій останнього, стала чинити йому опір, який виражався у здійсненні фізичного опору, вимозі припинити злочинні дії і криків про допомогу. Однак ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_7 фізичну силу тримав її у положенні лежачі на спині, тим самим подавляв волю потерпілої до опору, та природнім способом здійснив насильницький статевий акт з ОСОБА_7 , фізіологічно його завершивши.
Після цього, ОСОБА_8 припинив тримати потерпілу ОСОБА_7 , тим самим надав їй можливість здійснення активних дій. В свою чергу потерпіла ОСОБА_7 перебуваючи в шоковому стані, оскільки її воля була пригнічена до першого статевого акту, підвелась з дивану та пішла до іншої кімнати спальні вищевказаного будинку для того, щоб одягнутися та припинити протиправні дії з боку ОСОБА_8 , одночасно повідомляючи ОСОБА_8 про необхідність залишення її будинку. Однак, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, пішов за потерпілою до спальної кімнати вище вказаного будинку. Зайшовши до спальної кімнати, ОСОБА_8 знову підійшов до потерпілої ОСОБА_7 , та застосовуючи фізичне насильство, з метою статевих зносин всупереч волі ОСОБА_7 , штовхнув її на ліжко. Потерпіла ОСОБА_7 , перебуваючи в шоковому стані намагалася чинити опір та відштовхнути ОСОБА_8 , однак через брак сил та суттєву перевагу в фізичній силі ОСОБА_11 , нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, з метою здійснення статевих зносин проти волі потерпілої, подолавши опір потерпілої ОСОБА_7 здійснив з нею насильницький статевий акт природнім способом, однак фізіологічно його не завершив.
Таким чином, ОСОБА_8 нехтуючи правом на статеву свободу, статеву недоторканість, волю, честь і свободу особи, з мотивів задоволення статевої пристрасті природним способом, діючи проти волі потерпілої, подолавши опір потерпілої та вступивши з потерпілою ОСОБА_7 в насильницький статевий акт природнім способом, заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді синця по задній поверхні середньої третини правого плеча; саден по зовнішній поверхні в проекції правого ліктьового суглобу, по зовнішній поверхні правої кисті в проекції 1,2,4 п`ясних кісток, по внутрішній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, по передній поверхні в проекції верхньо внутрішнього краю та нижньо - зовнішнього краю правого наколінника, по передній поверхні в проекції нижньо зовнішнього краю лівого наколінника, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 434 «С» від 27.03.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Судом не дотримано вимоги ст. 50, 65 КК України, та внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого не враховано, що останній двічі оголошувався в розшук, у вчиненому не розкаївся, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, думку потерпілої, яка наполягала на призначенні максимального покарання у виді 5 років позбавлення волі. Крім того, суд не врахував суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_8 , котрий маючи перевагу у силі, застосував насильство до потерпілої з метою примусити її вступити у статеві зносини, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження та даний злочин може заподіяти глибокої моральної травми, а тому не було підстав для призначення йому покарання, наближеного до мінімального розміру в межах санкції статті.
В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Доводи апеляційної скарги потерпілої аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити. Вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутня як подія, так і склад даного кримінального правопорушення. Посилається на відсутність доказів наявності його вини, мети на вчинення злочину та застосування насильства стосовно потерпілої. Зазначає, що між ним та потерпілою мав місце виключно добровільний статевий акт, вчинений за обопільною згодою, без будь-якого примусу та без вчинення насильницьких дій. Жодний із допитаних свідків не був присутнім безпосередньо у приміщенні будинку в той день, а протокол огляду місця події від 14 березня 2017 року, який суд поклав в основу вироку не може вважатися достатнім обґрунтуванням існування події зґвалтування. Висновки експертів, викладені у вироку, не можуть слугувати належними та допустимими доказами наявності примусового статевого зв`язку, оскільки висновки експерта №55 від 21.03.2017 року, №64 від 04.07.2017 року, №511 від 26.04.2017 року, №57 від 29.03.2017 року, №202 від 12.05.2017 року підтверджують виключно можливість вчинення статевого акту з потерпілою, а не встановлюють такої обставини, як вчинення статевого акту насильницьким способом. Висновки експерта №431-с від 03.04.2017 року та № 434 с від 27.03.2017 року містять лише припущення про термін виникнення легких тілесних ушкоджень можливо 14 березня 2017 року, в той час як цього дня освідування ОСОБА_7 в порядку ст. 241 КПК України на предмет виявлення можливих слідів злочину не проводилося, що ставить під сумнів даних висновків експерта. Відсутній в матеріалах справи висновок експерта з приводу питань встановлення наявності або відсутності характеру та механізму виникнення ушкоджень при скоєнні насильницького статевого акту. Не відповідають дійсності висновки суду щодо особи обвинуваченого, який за фактичним місцем мешкання та попереднього місця роботи характеризується позитивно, не враховано судом відсутність судимостей, притягнення до адміністративної відповідальності, відсутність зв`язків з антигромадськими елементами, наявність стійких соціальних зв`язків. Відсутні в матеріалах справи і висновки досудової доповіді. Не містить вирок висновків суду щодо неможливості застосування ст. 75 КК України та не зараховано строк попереднього ув`язнення у призначене покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілої, обвинувачений не погоджується з викладеними в них обставинами, просить відмовити в їх задоволенні, посилаючись на їх обґрунтованість.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Також підтримав апеляційну скаргу потерпілої і просив її задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилаючись на її безпідставність, питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання вирішити згідно вимог закону.
В судовому засіданні в режимі відеоконференції обвинувачений, його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора, посилаючись на їх необґрунтованість.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи обвинуваченого про наявність підстав для закриття кримінального провадження та відсутності доказів вчинення злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 р.).
Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за який його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
За матеріалами справи, як пояснила потерпіла в суді першої інстанції в ході судового розгляду, що 14.03.2017 року близько 15 години вона перебувала на подвір`ї за місцем свого проживання та в цей час ОСОБА_8 , який проходив по вулиці, почав першим з нею розмову, запропонувавши продовжити її в будинку. Зайшовши в двір і підходячи близько до неї, він поступово почав проходити до входу будинку, у вітальній кімнаті якого почав обнімати її та утримуючи на дивані, застосовуючи силу, не даючи можливості відійти, знявши з неї лосини і труси, незважаючи на її крики та намагання чинити опір, зґвалтував її, завершивши статевий акт. Після чого потерпіла пішла в спальну кімнату, він прослідував за нею, поваливши її на ліжко знову розпочав статевий акт, який не був завершений та під час якого вона, побоючись за своє життя та будучи без сил, на допомогу вже не кликала. Протягом тривалого часу все відбувалося та весь час намагалася з ним боротися. Коли ОСОБА_8 відійшов в іншу кімнату за курткою, вона швидко вибігла з будинку на вулицю до сусідів з метою сховатися від нього. Однак обвинувачений намагався її наздогнати, зірвавши з неї футболку, вона побігла до будинку батьків, оскільки там було зачинено, побігла до сусідки ОСОБА_12 , і коли була в її дворі, ОСОБА_8 , який за нею постійно слідував, пішов у невідомому напрямку, а на місце події прибули працівники поліції.
Відповідно до висновку експерта № 434 с від 27.03.2017 року у потерпілої виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця - по задній поверхні середньої третини правого плеча, садна по зовнішній поверхні в проекції правого ліктьового суглобу, по зовнішній поверхні правої кисті в проекції 1, 2, 4 п`ясних кісток, по внутрішній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, по передній поверхні в проекції верхньо-внутрішнього краю та нижньо-зовнішнього краю правого наколінника, по передній поверхні в проекції нижньо-зовнішнього краю лівого наколінника, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки, термін їх виникнення може відповідати 14.03.2017 року.
Згідно висновку експерта №431-С від 03.04.2071 року у ОСОБА_8 виявлені легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів у виді саден по внутрішній поверхні нижньої частини правого передпліччя, характер яких свідчить про те, що ушкодження у нього виникли від ударної дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо внаслідок ударів руками, термін їх виникнення може відповідати 14.03.2017 року. При судово-цитологічному дослідженні в мазках-відбитках, змивах зі статевого члену та на зрізі лобкового волосся підозрюваного виявлені клітини піхвового епітелію, які віповідно до висновку експерта №511 від 26.04.2017 року можуть належати потерпілій ОСОБА_7 за груповою приналежністю.
При цьому, ОСОБА_8 не оспорював факт зустрічі з потерпілою 14.03.2017 року, коли він проходив повз її будинку та розпочав з нею розмову, а також не заперечував, що між ними був статевий акт в її будинку, однак пояснив, що це відбулося за добровільною згодою, але через короткий проміжок часу, коли акт ще не був завершений, потерпіла його відштовхнула, припинивши статеві зносини і почала вимагати від нього піти з будинку.
Однак, як слідує з висновків експерта №57 від 29.03.2017 року, № 202 від 12.05.2017 року на фрагменті оббивочного матеріалу, вилученого з дивану в будинку АДРЕСА_3 під час огляду місця події 14.03.2017 року, виявлено сперматозоїди, ДНК яких походить від ОСОБА_8 , що спростовує покази обвинуваченого про незакінчений статевий акт на вимогу потерпілої.
Крім того, як пояснила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , у березні 2017 року вона перебувала поблизу будинку потерпілої, звідки чула жіночі крики, а пізніше побачила як ОСОБА_7 без взуття та верхнього одягу бігла зі свого будинку до будинку своїх батьків, потім остання повідомила свідку про вчинення ОСОБА_8 її зґвалтування.
Аналогічні покази надав в судовому засіданні і свідок ОСОБА_14 , який перебуваючи в себе дома, чув крик потерпілої зі сторони вулиці та коли вийшов на подвір`я, то побачив ОСОБА_8 і потерпілу, яка плакала і бігла в сторону його домоволодіння без верхнього одягу, а за нею слідував обвинувачений.
Дані показання свідка як і потерпілої є незмінними, послідовними та повністю узгоджуються між собою та з матеріалами справи. Версія подій обвинуваченого спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами.
Встановлені судом обставини не можуть свідчити про наявність добровільної згоди потерпілої на цей статевий акт, з огляду на поведінку останньої після вчиненого злочину, яка, будучи без верхнього одягу та босою в холодну пору року, тікала від обвинуваченого зі свого будинку до сусідів, а також наявність у неї тілесних ушкоджень.
Отже, доводи обвинуваченого про відсутність події та складу злочину є неспроможними, повністю спростовуються дослідженими матеріалами справи та показами свідків.
Необґрунтованими є доводи обвинуваченого, що висновки експертів не можуть бути належними та допустимими доказами, оскільки не встановлюють факт вчинення статевого акта насильницьким способом. Як вбачається з показів потерпілої, вона чинила опір обвинуваченому, намагалася його відштовхнути та припинити дії стосовно неї, але не змогла, враховуючи перевагу обвинуваченого у силі. Факт застосування фізичного насильства до неї підтверджується висновками експертів № 431-с від 03.04.2017 року, №434 с від 27.03.2017 року, якими встановлено наявність легких тілесних ушкоджень як у потерпілої, так і обвинуваченого.
Твердження ОСОБА_8 , що висновки експерта №431-с від 03.04.2017 року та № 434 с від 27.03.2017 року містять лише припущення про термін виникнення легких тілесних ушкоджень можливо 14 березня 2017 року, в той час як цього дня освідування ОСОБА_7 в порядку ст. 241 КПК України на предмет виявлення можливих слідів злочину не проводилося, що ставить під сумнів даних висновків експерта, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.
Як слідує з матеріалів справи, потерпілу ОСОБА_7 після вчинення злочину щодо неї направили до лікарні для огляду, про що свідчить довідка КЗ Криворізька міська лікарня № 7 ДОР (а.с. 46), та 14.03.2017 року слідчий виніс постанову про призначення додаткової судово-медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкодження на тілі потерпілої, яка розпочата була 15.03.2017 року (т. 2 а.с. 57).
Аналогічні доводи обвинувачений на свій захист надавав суду першої інстанції, які були ним належним чином перевірені та повністю спростовані дослідженими доказами у справі, апеляційний суд розцінює їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини, зводяться до особистого тлумачення ним норм процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, обвинувачений оцінює і тлумачить такі докази вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та їх звукозаписів, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і, відповідно до ст. 374 КПК України, виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 р.).
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої про невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак судимість погашена, під наглядом у лікаря психіатра перебував з 2005 року з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, імпульсивний тип, в 2014 році знятий з розгляду за потребою хворого, за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні покарання не виконав належним чином вищевказані вимоги закону та призначив обвинуваченому покарання, наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 152 КК України, що, на переконання апеляційного суду, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Так, суд формально послався у вироку і не врахував належним чином тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є умисним середньої тяжкості злочином, який має підвищену суспільну небезпеку, обставини вчинення правопорушення, те, що обвинувачений, маючи перевагу в силі із застосування фізичного насильства до потерпілої примусив її декілька разів вступити в статеві зносини проти її волі, спричинивши при цьому їй легкі тілесні ушкодження.
Без належної оцінки залишились і дані про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, не має легального джерела доходу та стійких соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується негативно.
За наведених обставин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря психіатра, відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілої, ставлення винного до скоєного, ухилення від явки до суду та перебування останнього у розшуку, апеляційний суд вважає, що призначення покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до максимального, передбаченому в межах санкції ч. 1 ст. 152 КК України, буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженими.
Крім того, апеляційний суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого, що суд залишив поза увагою позитивну характеристику з місця його проживання, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, суд дослідив матеріали, що характеризують обвинуваченого, відповідно до яких ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно та зловживав спиртними напоями, грубив сусідам (т. 2 а.с. 123), що ставить під сумнів надану ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду іншу характеристику з місця проживання від 08.02.2019 року, яка є зовсім протилежною попередній та суперечить її змісту, при цьому видана за підписом однієї тієї ж особи.
Безпідставними є доводи обвинуваченого, що суд не мотивував у вироку неможливість застосувати до нього ст. 75 КК України при призначенні покарання, оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, як і суд апеляційної інстанції, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі.
Стосовно доводів обвинуваченого про відсутність в матеріалах справи досудової доповіді, то апеляційний суд вважає, що ця обставина не може свідчити про неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки дані про особу обвинуваченого належним чином встановлено та досліджено судом першої інстанції.
Крім того досудова доповідь не впливає на встановлення вини у вчиненні злочину, що саме і оскаржує обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Разом з тим, слушними є доводи обвинуваченого стосовно того, що суд не зарахував строк його попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вирішуючи питання про застосування ст. ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_15 вчинив злочин, за які його визнано винуватим, 14 березня 2017 року та 31 травня 2018 року судом застосовано до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на час розгляду кримінального провадження.
Як зазначено в п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Отже, з огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до пункту г) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати у строк попереднього ув`язнення період перебування ОСОБА_15 під вартою з 31 травня 2018 року по день набрання вироку законної сили.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора, потерпілої та обвинуваченого є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (роки) 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання відраховувати з 03 квітня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2018 року по 03 квітня 2019 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:

____________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4