Постанова

Іменем України
28 березня 2019 року

м. Київ
Справа № 148/734/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/772/225/2018

Провадження № 51 9606 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069 від 10 квітня 2014 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торків Тульчинського району Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року щодо нього та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня

2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 гривень.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, під час виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

29 грудня 2012 року в службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків, вул. Поштова, 8, у період часу з 15 години по 16 годину, достовірно знаючи, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе «Шашлична».
Після цього ОСОБА_6 висунув ОСОБА_8 незаконну вимогу про передачу коштів у сумі 2 000 гривень, погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та складанням працівниками ДАІ на нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 , діючи у співучасті з ОСОБА_6 , надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_8 , яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій. ОСОБА_8 погодився передати їм зазначену суму грошей.
Того ж дня ОСОБА_6 у службовому приміщенні за вказаною адресою, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_8 , умисно заволодів його коштами в сумі 1 000 гривень, частину з яких у сумі 300 гривень передав ОСОБА_9
13 лютого 2013 року у період часу з 09 години по 12 годину ОСОБА_9 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків,

вул. Поштова, 8, завершаючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману коштів, одержав від ОСОБА_8 другу частину грошей в сумі 1 000 гривень, після чого був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю його винуватості. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає вирок щодо нього незаконним і необґрунтованим, оскільки він ґрунтується на суперечливих показаннях та недопустимих доказах, його винуватість поза розумним сумнівом не доведено. Зазначає про недопустимість звукозапису телефонних розмов від 13 лютого

2013 року між ним і ОСОБА_8 , а також між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не долучено до матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу на те, що ніякої попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення між ним та ОСОБА_9 не було. Указує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу легалізації аудіозапису його розмови з ОСОБА_8 від 13 лютого 2013 року. Вважає, що в діях правоохоронців є ознаки провокації вчинення злочину. Зазначає, що апеляційним судом не було виконано вказівок касаційного суду, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2017 року щодо спростування доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 . Вважає, що, визнавши недопустимим доказом протокол огляду від 13 лютого 2013 року, під час якого було помічено гроші і вручено їх ОСОБА_8 , суд повинен був дати оцінку всім доказам із застосуванням концепції «плодів отруєного дерева».
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Призначене ОСОБА_6 покарання без додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України, вважає несправедливим внаслідок м`якості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_6 положень ст. 55 КК України, оскільки реалізація його злочинного наміру була не можлива без використання службового становища. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки касаційного суду, викладені в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 листопада 2016 року та 22 листопада 2017 року щодо невмотивованості в частині спростування доводів апеляційної скарги прокурора. Крім того, зазначає, що у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 190 ч. 2 КК України, передбачених ст. 49 КК України, апеляційний суд повинен був прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 просив залишити без задоволення через безпідставність викладених у ній доводів.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 лютого 2017 року та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд в ухвалі від

22 листопада 2017 року зазначив, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оцінки доказів, не навів обґрунтованих мотивів та висновків, з яких доводи ОСОБА_6 є необґрунтованими.
Так, у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 посилався на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо нього, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, недоведеність його винуватості поза розумним сумнівом, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо нього, а кримінальне провадження закрити. Серед доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 також зазначав про недопустимість доказів, які покладено в основу його обвинувачення, у тому числі записів телефонних розмов від 13 грудня 2013 року між ним і ОСОБА_8 , а також між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Під час кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 подав клопотання від 17 травня 2016 року та 03 квітня 2018 року про повторне дослідження доказів. Крім того, ОСОБА_6 у останньому клопотанні порушував питання про визнання недопустимими доказами протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій та аудіо-, відеофіксацію цих дій від 13 лютого 2014 року, оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, а саме: клопотання, ухвали слідчого судді, постанови прокурора, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не було долучено до матеріалів кримінального провадження.
Як убачається із журналу судового засідання від 14 вересня 2018 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд частково задовольнив клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 . Проте не вжив заходів до перевірки доводів про недопустимість протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій та аудіо-, відеофіксації цих дій від 13 лютого 2014 року.
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей і на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про недопустимість доказів обвинувачення з урахуванням положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, статей 17, 86, 87 КПК України, рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі щодо офіційного тлумачення положення ст. 62 ч. 3 Конституції України та про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.
Не виконано апеляційним судом і вказівки суду касаційної інстанції зазначені в попередніх ухвалах ВССУ від 08 листопада 2016 року та від 22 листопада 2017 року про необхідність надати відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 на підставі ст. 55 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419, ст. 439 ч. 2 КПК України при розгляді апеляційних скаргиобвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора та дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції, не виконавши при цьому вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора задоволенню частково.
Інші доводи касаційних скарг, в тому числі доводи касаційної скарги прокурора щодо необхідності застосування ст. 49 КК України, підлягають перевірці і з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3