ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/423/19 Справа № 185/6171/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001656 від 12 червня 2017 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, громадянина України, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року,

за участю:
секретаря - ОСОБА_7

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_5 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Так, 12 червня 2017 року об 11.00 год. ОСОБА_5 перебував в торговому павільйоні «Безлюдівський М`ясокомбінат», що розташований по вул. Горького, 157, м. Павлограда, де звернув увагу на мобільний телефон марки «Престижио 5451 DUO», який знаходився на прилавку холодильної камери та належав продавцю зазначеного павільйону ОСОБА_10 .
В момент, коли ОСОБА_10 виконуючи свої обов`язки разом з іншим покупцем оглядала вітрину, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на повторне скоєння крадіжки чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Престижио 5451 DUO», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 768,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, просив змінити вирок, обвинуваченого, який не заперечував проти зміни вироку в цій частині, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого злочину та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі вид та розмір призначеного остаточного покарання, прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, з посиланням на те, що при призначенні покарання суд застосував фактично принцип часткового приєднання покарання за сукупністю вироків, передбачений ч.1 ст. 71 КК України, замість за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За оскаржуваним вироком, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочин за цим вироком ОСОБА_5 вчинив до ухвалення щодо нього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року.

Натомість при складанні покарань за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції помилково вказав на застосування принципу часткового приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Отже, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів помилково зазначено про застосування принципу часткового приєднання покарання, що не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, тому, згідно з ст. ст. 409, 413 КПК України, вказане є підставою для зміни судового рішення в силу ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення цього недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому, й задоволення апеляційної скарги прокурора з цих підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4