Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/37/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянуши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № №0000235 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.06.2018 року, яким,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Костянтинівка, Арбузинського району, Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньо спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, а також осіб похилого віку, раніше судимого:
16.01.2017 року Новомосковським місцевим судом Дніпропетровської області за ст. 408 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,
визнаний винуватим та засуджено за ч.1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Відповідно до ч.1 ст. 71, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського місцевого суду Дніпропетровської області від 16.01.2017 року за ст. 408 ч. 3 КК України, та остаточно призначено покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського місцевого суду Дніпропетровської області від 16.01.2017 року за ст. 408 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки та покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 13.06.2018 року за ч.1 ст. 289 КК України у виді штрафу в розмірі 1000(однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, вироки виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп., в іншій частині моральної шкоди відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом за наступних обставин.

В період часу з 20.00 год. 16.03.2018р. по 02.30 год. 17.03.2018р., більш точного часу слідством та судом не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до території Новоукраїнської ЦРЛ, розташованої за адресою: пров. Лікарняний, 1, м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, де зліва від центрального входу до лікарні виявив транспортний засіб - легковий автомобіль Москвич М- 412 ІЖ U7, 1991 року випуску, зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 . В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом та він, діючи умисно та цілеспрямовано, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, підійшов до зазначеного автомобіля, за допомогою сили рук відчинив передні ліві дверцята до автомобіля та почав його котити по вулиці в напрямку вул. Шевченка м. Новоукраїнка.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи дійсного та уявного права на транспортний засіб, знаходячись на відстані близько 500 метрів від попереднього знаходження автомобіля, обвинувачений ОСОБА_10 почав в салоні автомобіля шукати предмети, за допомогою яких можливо привести в рух автомобіль. Знайшовши в салоні автомобіля парасольку, ОСОБА_8 пошкодивши її, витягнув із неї металеву шпицю та за допомогою металевих щипців, які знайшов в багажному відділенні автомобіля, змінив форму шпиці та вставивши її в замок запалення, завів двигун, після чого ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля та поїхав в напрямку с. Водяне, Новоукраїнського району, де не впоравшись з керуванням, з`їхав з дороги та зупинився на відстані 10 метрів від протікаючої річки, після чого залишивши автомобіль, пішов додому, таким чином розпорядившись автомобілем на власний розсуд.

Зранку, близько 08.00 год. 17.03.2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 , вирішивши вчинити дії щодо приховання вчиненого ним злочину, взяв з дому сокиру та пішов до місця, де він попередньо залишив викрадений автомобіль. Прийшовши до вказаного місця, за допомогою сокири обвинувачений ОСОБА_8 почав розукомплектовувати автомобіль та рубати його, однак через великий об`єм роботи, вирішив припинити свої дії та покинув вказане місце, залишивши запчастини від автомобіля біля нього розкиданими та частково кинувши їх у річку.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 15038.88 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_8 мінімального покарання у виді штрафу не враховано те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Також застосовуючи до ОСОБА_8 міру покарання, не пов`язану з ізоляцією від суспільства, суд своє рішення мотивував наявністю пом`якшуючих обставин - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення матеріальної шкоди у повному обсязі, у той же час, суд, перераховуючи пом`якшуючі обставини, фактично залишив поза увагою тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Так, судом взагалі не враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вказане кримінальне правопорушення скоєно в період іспитового строку. Ніде не працює, суспільно корисною діяльністю не займається.

З огляду на викладене, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, продовжує займатися злочинною діяльністю, проявляє зневажливе відношення до соціальних цінностей, норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість в останнього враження безкарності за скоєні ним кримінальні правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_8 з метою недопущення скоєння ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в місцях позбавлення волі. Проте, призначаючи ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та дані про особу засудженого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.

Так, суд першої інстанції, застосувавши при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ч.1 ст. 71 КК України та визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, безпідставно повторно застосував положення ст.75 КК України, звільнивши при цьому обвинуваченого від відбування всього призначеного покарання, зазначивши в подальшому, що покарання у виді штрафу повинно виконуватися окремо. При цьому судом не враховано, що вчинення злочину в період звільнення від покарання з випробуванням вже само по собі є порушенням умов такого звільнення та виключає повторне застосування такого звільнення від покарання в подальшому.

Таким чином, районним судом, в порушення вимог статей 71 та 75 КК України, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Разом з тим, згідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак, районний суд у порушення вищевказаних вимог закону до покарання у виді штрафу приєднав покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з дворічним строком, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, бо таке тлумачення закону суперечить його точному змісту.

Отже, вчинення ОСОБА_8 нового умисного тяжкого злочину в період іспитового терміну свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та продовжує зневажати існуючими у суспільстві нормами моралі та закону.

Таким чином, із покаранням, призначеним судом ОСОБА_8 , погодитись не можливо, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого, а тому повинно бути реальним.

Заслухавши суддю доповідача, провівши судове слідство в об`ємі дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченого, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 289 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого та роз`яснив йому наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 289 КК України, а його дії правильно кваліфікував, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, розмір матеріальної шкоди, яка відшкодована, розмір моральної шкоди яка не відшкодована, думку потерпілого, щодо доцільної міри покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, стан здоров`я, умови життя, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним діяння, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Проте, обґрунтованими є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, зважаючи на наступне.
Так, відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.
Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за даним вироком, приєднав частково невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського місцевого суду Дніпропетровської області від 16.01.2017 року за ст. 408 ч. 3 КК України, та остаточне призначив покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського місцевого суду Дніпропетровської області від 16.01.2017 року за ст. 408 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнив з іспитовим строком на 2 роки та покарання за даним вироком у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, вказавши , що вироки виконувати самостійно, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки таке тлумачення закону суперечить його точному змісту.

Згідно роз`яснень п.10 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року №7, ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з вказаних вимог закону, а також зі змісту частини 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції незважаючи на те, що ОСОБА_8 порушив умови застосування ст. 75 КК України, за сукупністю вироків покарання йому фактично не призначив, а застосував повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є неприпустимим, оскільки вказане порушення призвело до уникнення винною особою встановленої законом відповідальності та покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку .
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості. За місцем проживання характеризується позитивно, у відносинах з оточуючими тактовний, доброзичливий, спокійний, шкідливими звичками не зловживає, скарг до сільської ради не надходило, не одружений, утриманців не має, офіційно не працює, фізично здоровий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, приймав участь у антитерористичній операції на сході України в 2014 -2015 роках, зі слів має статус учасника бойових дій, але відповідного доказу не представлено через не виготовлення посвідчення райвіськоматом, виготовленням якого займається.
ОСОБА_8 раніше судимий 16.01.2017 року Новомосковським місцевим судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 408 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, вчинив дане правопорушення в період відбуття іспитового строку.
Обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та добровільне усунення матеріальної шкоди у повному обсязі.
Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Також, колегія суддів приймає до відома висновок досудової доповіді та висновку Новоукраїнського РВ з питань пробації, щодо вчинення правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 , в якому зазначено, що він є учасником бойових дій та вважають, що ризик небезпеки для суспільства середній та що виправлення цієї особи без позбавлення або без обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. У разі висновку суду про можливість звільнення від відбуття покарання, орган пробації вважає доцільним покладення обов`язків на правопорушника, передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, а також те, що він раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, оцінив, не як шанс до виправлення без ізоляції від суспільства, а як можливість уникнути покарання за вчинене, скоїв умисний корисний злочин, а тому колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_8 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання, з призначенням покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі та призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
За вказаних обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення ваолі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського місцевого суду Дніпропетровської області від 16.01.2017 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

У решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.06.2018 року стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.
ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16 січня 2019 року.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2