Провадження №11-кп/801/132/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0009317 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.06.2018, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;

засуджено за ч.1 ст.203-2 КК України до штрафу у розмірі п`ятнадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі двісті п`ятдесят п`ять тисяч гривень в дохід держави;

Вирішені питання із речовими доказами, судовими витратами та арештованим майном.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджена за те, що вона достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займалась вказаним видом діяльності.

Так, невстановлена особа, у невстановлений час, вчиняючи активні дії, спрямовані на організацію азартних ігор, організувала діяльність незаконного грального закладу в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , забезпечивши необхідним комп`ютерним обладнанням, меблями та відповідним програмним забезпеченням для повноцінного функціонування вказаного закладу.

В організованому гральному закладі ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, виконувала відведену їй роль адміністратора грального закладу, за що отримувала незаконний прибуток у вигляді заробітної плати.

ОСОБА_7 , в період часу з 21.08.2016 по 23.09.2016, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, задля належного функціонування незаконного грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, здійснювала отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично на здійснення функцій адміністратора у приміщенні, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор.

Так, ОСОБА_7 у вказаний період часу, взявши на себе обов`язки адміністратора незаконного грального закладу, будучи обізнаною з діяльністю програмного забезпечення «iConnect» та за допомогою сайту мережі Інтернет «chcgreen.net», використовуючи персональний комп`ютер із системним блоком типу «Tower», що на передній панелі містить напис «LOGIC POWER», отримувала від гравців готівкові кошти та, за допомогою вищевказаного програмного забезпечення та використовуючи сайт мережі Інтернет «chcgreen.net», встановлювала кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на інші комп`ютери, розташовані в гральному закладі, надаючи таким чином можливість гравцю шляхом визначення ставки в грі як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

У подальшому 23.09.2016 року під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу, що розташований в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено комп`ютерну техніку, за допомогою якої ОСОБА_7 надавались послуги із грального бізнесу.

Згідно п.1 висновку експерта від 24.11.2016 №98к за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи на восьми USB флеш-накопичувачах, вилучених у ході обшуку 23.09.2016 р. за адресою: АДРЕСА_2 , в каталогах iConnect виявлено програму «iConnect». Програма «iConnect» автоматично завантажується після завантаження операційної системи, яка міститься на флеш-накопичувачах. В процесі завантаження на екрані монітора з`являється вікно з запитом вводу 14-значного коду доступу.

Згідно п.2 висновку експерта від 24.11.2016 №98к за результатами судової комп`ютерно-технічної експертизи на жорсткому диску системного блоку, вилученого в ході обшуку 23.09.2016 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено інформацію про відвідування сайту «chcgreen.net», а саме: в журналі відвідування мережі Інтернет веб-браузера Google Chrome, який встановлений на жорсткому диску системного блоку, виявлено 2 903 (дві тисячі дев`ятсот три) записи про відвідування сайту «chcgreen.net»; в журналі відвідування мережі Інтернет, що міститься у видаленому файлі gch21D.tmp, виявлено 22 015 (двадцять дві тисячі п`ятнадцять) записів про відвідування сайту «chcgreen.net».

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду в частині вирішення питання і з речовими доказами, на підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосувати до речових доказів в спеціальну конфіскацію.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ставиться питання про скасування вироку суду і закриття провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх доводів захисник послався на незалежність і недопустимість доказів покладених в основу обвинувального вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника та обвинуваченої в підтримання доводів поданої ними апеляції, міркування прокурора щодо залишення її без задоволення та який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про скасування вироку суду із наступних підстав.

Оскарження судового рішення та їх скасування чи зміни є гарантіями законності, оскільки дають змогу своєчасно виправляти допущені порушення норм, як процесуального так і матеріального права.

Суд апеляційної інстанції, при виявленні відповідних порушень, повинен виходити із того, що вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Рішення про скасування або зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання слід вирішувати при новому розгляді судом першої інстанції, оскільки апеляційний суд переглядає законність рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляцій.

Відповідно до доводів апеляційної скарги, суд у вироку послався на формально перераховані докази.

Вимоги статті 370 КПК України передбачають, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, чого судом не було дотримано, на що звертав увагу адвокат в апеляції, а перерахування у вироку на доказів без їх оцінки не допускається. Свої висновки щодо оцінки доказів суд мав викласти в категоричній формі, що унеможливлювало би будь-які сумніви по них.

Незважаючи, що захисник вказав на недопустимість доказів в обґрунтування апеляційних вимог, в апеляційній скарзі захисника не ставилося питання про проведення судового слідства, повторного дослідження доказів з метою перевірки доводів апеляційної скарги.

Питання повторного дослідження доказів апеляційним судом, при відсутності клопотання учасників апеляційного розгляду, в КПК України не врегульоване, відсутні також однозначні врегулювання зазначених відносин вищестоящими судами.

Верховним судом України приймалися рішення, згідно яких, повторне дослідження доказів апеляційним судом за власною ініціативою ставало підставою до його скасування, із посиланням на порушення вимог ст.404 КПК України, оскільки суд має бути об`єктивним та не може бути ні на стороні захисту, ні обвинувачення.

Крім того, адвокат посилався, що деякі докази залучені стороною обвинувачення не були відкриті стороні захисту.

Європейський суд з прав людини, при розгляді порушення права особи на справедливий суд, при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року в пунктах 200-209 зазначив «у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які мають стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх".

Суд при розгляді справи констатував, що відмова відкрити матеріали або несвоєчасне відкриття розсекречення ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій стороною обвинувачення, результатами яких було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалися адекватними процесуальними гарантіями.

Апеляційний суд також без порушення норм КПК немає можливості перевірити зазначені доводи адвоката.

Відповідно до вимог статті 349 КПК України, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок дослідження доказів, здійснюється на стадії судового розгляду в суді першої інстанції.

Норми статті 319 КПК України передбачають необхідність дачі відповідей на всі апеляційні вимоги.

Проте, за вищезазначених обставин колегія суддів позбавлена можливості виконати зазначені вимоги закону.

Зважаючи, що суд апеляційної інстанції не наділений такими повноваженнями, крім випадків, зазначених в статті 404 КПК України, суд вважає за необхідне повернути дане кримінальне провадження на розгляд до місцевого суду, оскільки не дослідження доводів апеляційної скарги ставить під сумнів законність прийнятого рішення.

Частиною 6 статті 9 КПК України визнано, що у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

З метою дотримання загальних засад кримінального провадження, передбачених пунктами 2, 13, 16 частини 1 статті 7 КПК України, зокрема, що судове рішення має бути законним, із забезпеченням права обвинуваченого на захист, при безпосередньому дослідженні доказів, речей і документів, суд прийняв рішення про повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд, оскільки відповідно до статті 349 КПК України стадія дослідження доказів, крім випадків вказаних у частині 3 статті 404 КПК України, передбачена при судовому розгляді в суді першої інстанції.

Апеляційний суд не висловлює свою думку безпосередньо з приводу поданих апеляційних скарг, щодо кваліфікації, покарання, а вказує лише на виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК, які хоча і не передбачені статтею 412 КПК України, проте, перешкоджають ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, захисника в інтересах обвинуваченої частково задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 червня 2018 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 повернути до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: