ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого2019 року
справа №178/1348/15-к
провадження № 51-3210км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0000553, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 червня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 29 серпня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, раніше засудженою за злочин, передбачений ст. 307 КК, судимість за який не знято та не погашено в установленому законом порядку, діючи повторно, 3 червня 2015 року близько 12:00 на ринку «Озерка» у м. Дніпропетровську в невстановленої слідством особи незаконно повторно придбав з метою збуту психотропну речовину метамфетамін масою не менше 99,7731 г, яку незаконно повторно зберігав та перевозив з метою збуту.
Цього ж дня близько 19:00 ОСОБА_6 , який рухався на автомобілі марки «MG» по трасі Знаменка-Луганськ-Ізварине, на стаціонарному посту ДАІ «Криничанський» було зупинено працівниками ДАІ, після чого затримано в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за підозрою у вчиненні злочину. В ході затримання ОСОБА_6 проведено його особистий обшук, під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому містилася кристалічна речовина білого кольору масою 99,7731 г, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 62,8970 г у перерахунку на суху речовину, тобто в особливо великих розмірах, яку ОСОБА_6 незаконно повторно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що:
- ОСОБА_6 визнав факт придбання, зберігання та перевезення метамфетаміну з метою власного вживання, заперечуючи при цьому мету збуту;
- мети збуту жодними доказами не підтверджено, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, тому дії ОСОБА_6 слід правильно кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК;

- протокол затримання ОСОБА_6 , яким зафіксовано факт видачі ним метамфетаміну, не може бути визнано допустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено без захисника, участь якого для особливо тяжких злочинів, у тому числі за ч. 3 ст. 307 КК, є обов`язковою;

- при призначенні покарання суд не взяв до уваги такі пом`якшуючі покарання обставини, як наявність на утриманні ОСОБА_6 двох неповнолітніх дітей, визнання вини за ч. 3 ст. 309 КК та співпрацю зі слідством, безпідставно двічі врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою цього злочину;

- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених захисником в апеляційній скарзі, та не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином і допустив в ухвалі помилку у даті вироку.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного доводи у скарзі в частині оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Твердження у касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_6 визнав свою вину у придбанні, зберіганні та перевезенні метамфетаміну з метою власного вживання, заперечуючи при цьому мету збуту, перевірялися судами і не знайшли підтвердження.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, висновком щодо результатів медичного огляду, висновком судово-хімічної експертизи, довідкою диспансерного відділення Криворізького психоневрологічного відділення Дніпропетровської обласної лікарні та іншими доказами, які узгоджуються між собою.

Вирішуючи питання щодо спрямованості умислу ОСОБА_6 при вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, суд установив, що ознак наркотичного сп`яніння безпосередньо після затримання у ОСОБА_6 виявлено не було, під наглядом лікаря-нарколога за місцем проживання він не перебуває і не перебував, раніше неодноразово був засудженим за збут наркотичних засобів, його дії та поведінка під час придбання та перевезення психотропної речовини свідчать про його обізнаність і намір, спрямований на подальший збут великої партії цього засобу.
Також суд першої інстанції керувався роз`ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно з якими про умисел на збут психотропних речовин може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий чи особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК кваліфіковано правильно як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин, вчинені повторно, в особливо великих розмірах, при цьому посилання у касаційній скарзі на подвійну кваліфікацію дій ОСОБА_6 є невмотивованим.

З таким висновком погодився і апеляційний суд, вказавши в ухвалі, що кількість вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу метамфетамін, що відповідає особливо великим його розмірам, очевидно перевищує розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання. Крім того, будь-яке об`єктивне підтвердження того, що він особисто вживає наркотичні речовини, відсутнє.

Такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються і з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Доводи сторони захисту, які аналогічні доводам у касаційній скарзі, про недопустимість покладеного судом в основу обвинувального вироку протоколу затримання підозрюваного від 3 червня 2015 року, яким зафіксовано факт видачі ОСОБА_6 під час особистого обшуку пакету із метамфетаміном, у зв`язку із грубим порушенням права засудженого на захист проведенням цієї слідчої дії за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою у всіх процесуальних діях щодо особливо тяжких злочинів згідно зі ст. 52 КПК, суд апеляційної інстанції до уваги не прийняв, оскільки відповідно до повідомлення про початок досудового розслідування від 3 червня 2015 року та витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000553 первинну кваліфікацію дій ОСОБА_6 було здійснено за ч. 2 ст. 309 КК, що не передбачає обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, оскільки цей злочин не відноситься до категорії особливо тяжких. При цьому сам ОСОБА_6 згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, наявний при ньому наркотичний засіб видав добровільно, жодних зауважень не висловив, зокрема, не вимагав проведення вказаної процесуальної дії за участю захисника. Після затримання обвинуваченого захисник був залучений до участі у справі невідкладно.
З матеріалів провадження убачається, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри виконано відповідно до вимог ст. 279 КПК.

Даних, які б свідчили, що в провадженні допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.

Як убачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахувавступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до категорії особливо тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину. Також суд узяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який має родину, двох малолітніх дітей на утриманні, тобто наявність міцних соціальних зав`язків, частково визнав вину, тому доводи у скарзі щодо неврахування цих обставин є безпідставними.

За таких обставин, ураховуючи дані про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і покарання йому слід призначити у вигляді позбавлення волі у межах санкції статті за інкримінований йому злочин.

Твердження у касаційній скарзі про те, що суд безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочину, оскільки повторність враховано як кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 307 КК поряд з особливо великим розміром, Суд до уваги не бере з огляду на те, що ОСОБА_6 є особою, неодноразово судимою за вчинення злочинів, у тому числі за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК, судимості за які не знято і не погашено у встановленому законом порядку, що відповідно до положень, передбачених ст. 34 КК, свідчить про наявність зазначеної обтяжуючої обставини.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Помилку, яка містилась в ухвалі апеляційного суду, у даті вироку (8 червня замість 21 червня 2017 року), було усунуто за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області про виправлення описки від 22 вересня 2017 року.
Таким чином, підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень не встановлено.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3