Справа № 127/1/18
Провадження №11-кп/801/178/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000103 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Тиврівського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого раніше судимого:
15.06.2009 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки;
30.08.2011 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч.ч.1,2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;
09.09.2016 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, згідно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017 року вирок суду першої інстанції змінено в частині призначення покарання та звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 11 жовтня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 01.03.2017 року включно та період з 09.04.2018 року по 10.10.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_8 07.01.2016 року близько 02 год. 30 хв., перебуваючи поблизу будинку № 72 по вул. 1-го Травня у м. Вінниці, помітив громадянина Туреччини ОСОБА_10 . Вступивши в попередню змову з рідним братом ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих спонукань, шляхом застосування фізичного насильства, що виявилось у нанесенні ударів ногами й руками в область голови та ніг громадянина Туреччини ОСОБА_10 , внаслідок чого останньому було завдано тілесних ушкоджень, відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого в розмірі 1850 гривень, 300 доларів США, що станом на 07.01.2016 року були еквівалентні 7135,10 гривням, 6000 рублів Російської федерації, що станом на 07.01.2016 року були еквівалентні 1956,72 гривням та 400 Азейрбаджанськими манатами, що станом на 07.01.2016 рік були еквівалентні 6094,47 гривням, мобільним телефоном марки «Samsung», моделі «Galaxy S4», вартість якого на момент вчинення злочину становила 3800,00 гривень та шкіряною курткою, в яку був одягнений потерпілий, вартість якої становить 2700,00 гривень, в якій знаходився паспорт громадянина Туреччини на ім`я ОСОБА_13 та інші документи належні потерпілому.
Згідно висновку експерта №52 від 15.01.2016 року в ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців в правій та лівій навколо орбітальних ділянках, в ділянці обох скатів носа, рубця в ділянці лівої брови, крововиливу в склеру лівого очного яблука, синця на передній поверхні правого колінного суглобу, шести саден в проекції 4-ї п`ясткової кістки та нігтьової фаланги 5-го пальця, других між флангових суглобів 4-3го пальців тильної поверхні правої кисті, які утворились від дії тупих предметів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Реалізувавши свій злочинний умисел ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 23536,29 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та початку строку відбування покарання ОСОБА_8 скасувати, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України та невірно зарахував останньому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 01.03.2017 року, оскільки вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року підлягає самостійному виконанню.
Суд першої інстанції не зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09.04.2018 року по день набрання вироком законної сили.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, ніким вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1,2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.03.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01.03.2017 року вказаний вирок суду першої інстанції змінено і ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.
Кримінальне правопорушення за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком суду першої інстанції вчинено ним 07.01.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 09.09.2016 року, при цьому згідно з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України фактично призначено покарання у виді реального позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, поглинувши призначеним реальним покаранням покарання з випробуванням та іспитовим строком за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року, яке підлягає самостійному виконанню.
Неправильне застосування положень ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції потягло за собою невірне зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року по 01.03.2017 року, а саме строку попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_8 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.09.2016 року та який підлягає самостійному виконанню.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року, який діяв на час вчинення ОСОБА_8 злочину, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України №838-VIII від 26.11.2015 року в строк відбування покарання обвинуваченому підлягає зарахуванню строк з дня затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 затримано 09.04.2018 року та у подальшому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який продовжено до набрання вироком законної сили.
Враховуючи вище наведені обставини обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України №838-VIII від 26.11.2015 року слід зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2018 року по день набрання вироком законної сили.
Такими чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку, з огляду на що доводи апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, суд -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю злочинів та покарання за вироком Вінницького міського суду від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ст.ст.75,76 КК України виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 13 березня 2019 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ( в редакції №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09 квітня 2018 року по 13 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді :(підпис)

Згідно з оригіналом