ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/313/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/135/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області, на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 25.04.2013 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 70 КК України -4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 12.12.2013 року за ч.3 ст. 185 , ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 358 КК України на підставі ст. 70 ч.1 КК України із застосуванням ст. 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , засуджений до 3-х років позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України , засуджений - 4 роки 2 місяці позбавлення волі, зараховано строк відбуття покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 12.12.2013 року строк фактичного перебування під вартою обвинуваченого за ч.2 ст. 186 , ч.2 ст. 190 КК України в період з 25 липня 2011 року по 25 квітня 2013 року; 21.12.2016 року за вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ст. 185 ч.2 КК України - 6/шість/ місяців арешту -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання повністю відбуте за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 3 роки позбавлення волі в кримінально-виконавчій інспекції.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ; раніше судимий за вироком Дергачівського районного суду Харквської області від 10.12.2009 року за ч.2 ст. 186 КК України - 3 роки позбавлення волі; за вироком Дергачівського районного суду Харквської області 04.08.2011 року за ч.2 ст. 15 , ч.3 ст. 185 , ч.2 ст. 185 , ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України - 5 років 3 місяці позбавлення волі , на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

Визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання за ч.3 ст. 185КК України 3 роки позбавлення волі, ст. 395 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 21 січня 2016 року за постановою судді Дергачівського районного суду Харківської області відносно ОСОБА_8 встановлений адміністративний нагляд терміном на дванадцять місяців з встановленням наступних обмежень:
Заборона виходу з будинку (квартири) за місцем проживання з 22 год. 00 хв, до 06 год. 00 хв:
Заборона перебування у барах, ресторанах, кав`ярнях та інших торгівельних закладах, які реалізують спиртні напої на розлив;
Заборона виїзду за межі Харківської області без дозволу органу внутрішніх справ;
Зобов`язання з`являтися на реєстрацію в поліцію 1,2,3,4 та 5 середу щомісячно.
В період з 23.01.2016 року по 29.11.2016 рік ОСОБА_8 виконував встановлені рішенням суду обов`язки, з`являвся на реєстрацію до Дергачівського ВП ГУНП з Харківській області справно та проживав за адресою: АДРЕСА_3 .
26.04.2016 року ОСОБА_8 звернувся до Дергачівського ВП ГУ НП в Харківській області з заявою про зміну місця проживання, в якій просив надати дозвіл на проживання за адресою АДРЕСА_4 .
Після зміни місця проживання ОСОБА_8 продовжував виконувати покладені на нього обов`язки, однак при перевірці працівниками поліції за вищевказаним місцем мешкання. ОСОБА_8 починаючи з 22 год. 40 хв. 04.12.2016 року вдома не перебував, на реєстрацію до Дергачівського ВП ГУ НП України в Харківській області в період з 04.12.2016 року по 15.01.2017 рік не з`являвся, про причину неявки органи поліції не повідомляв.
ОСОБА_8 маючи умисел на ухилення від адміністративного нагляду, не повідомивши орган поліції, який здійснює адміністративний нагляд, а саме Дергачівський ВП ГУНП в Харківській області, самостійно та без будь-яких на те поважних причин, змінив місце постійного проживання та починаючи з грудня 2016 року по 15.01.2017 року постійно проживав за адресою: АДРЕСА_5 .
10.12.2016 р. близько 10 год. ОСОБА_7 вийшов з дому з метою здійснити крадіжку металобрухту в смт. Вільшани Дергачівського району Харківської області. Проходячи повз будівлі колишнього кулінарного цеху, розташованого за адресою: смт. Вільшани вул. С. Ковалівського б. 10, вирішив скоїти крадіжку металобрухту саме з даної будівлі, оскільки знав, що дане приміщення не функціонує та не охороняється.
Маючи умисел, скерований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, діючи повторно, впевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть, шляхом пошкодження дверей за допомогою лому, який заздалегідь взяв із собою з дому, проник до приміщення вказаної будівлі, звідки скоїв крадіжку ємкості з нержавіючої сталі вагою 52 кг та батарей водяного опалювання у кількості 3 шт. по 5 секцій, виготовлених з чавуна загальною вагою 195 кг, після чого з місця події зник, використавши викрадене майно на свій розсуд.
В результаті злочинних діянь з боку ОСОБА_7 . Дергачівській районній споживчій спілці був спричинений матеріальний збиток, на загальну суму, згідно з висновком товарознавчої експертизи №1274 від 21.02.2017 р. - 1839 грн. 00 коп.
17.12.2016 року приблизно о 17:30 години ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку на АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , будучи у стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які також перебували у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, вступив у злочинну змову з останніми, після чого впевнившись в тому, що їх подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, розподіливши між собою ролі, коли ОСОБА_9 стояв на вулиці біля вищевказаного домоволодіння цього населеного пункту і дивився, щоб їхні злочинні дії ніхто не помітив, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 шляхом пошкодження дверей проникли до вищевказаного домоволодіння звідки таємно викрали плиту чавунну від домової печі, розміром 1,0x0,4 м 2-комфорочну, 3 чавунні конфорки з плити домової розміром 20 см.х 20 см., 26 см., кочергу з чорного металу, довжиною 50 см, діаметром 8 мм, фрагмент плити чавунної розміром 40x45 см, дверцята чавунні з домової печі, розміром 23x22 см, колосник чавунний з домової печі, розміром 5x45 см, піддон металевий з чорного металу розміром 8x27 см, довжиною 51 см, каструлю алюмінієву ємкістю 5 л, діаметром 25 см, висотою 19 см, телевізійний тюнер торгової марки ТМ «КROMSAT RS -300 » у корпусі чорного кольору, після чого всі разом з місця пригоди зникли, тим самим розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 з урахуванням товарознавчої експертизи №141 від 20.12.2016 року матеріальний збиток на загальну суму 1363 грн.
В апеляційні скарзі заступник прокурора Харківської області, змінивши доводи апеляційної скарги поданої ним та прокурором у кримінальному провадженні просить вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13.09.2017 в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення та при встановленні обставин, які обтяжують покарання обвинувачених.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13.09.2017 в частині засудження ОСОБА_9 - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_9 , а також при встановленні обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, а саме: таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до житла, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, посилаючись на те, що характер дій ОСОБА_9 у даному випадку є діями співвиконавця.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. З ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання відбуте повністю за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2016, остаточно призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 09.03.2017 по з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та визначення початку розрахунку строку відбування покарання з 09.03.2017.
Зазначити в резолютивній частині вироку, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 13.09.2017.
ОСОБА_8 за ч. З ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. За ст. 395 КК України призначити покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 11.05.2017 по з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та визначення початку розрахунку строку відбування покарання з 11.05.2017. Зазначити в резолютивній частині вироку, що строк відбуття покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з 13.09.2017.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання скоєння злочину повторно, групою осіб в якості обставини, яка обтяжує покарання.
Визначити в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 17.12.2016 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
З формулювання обвинувачення висунутого ОСОБА_9 та визнаного судом доведеним, вбачається, що його дії кваліфіковані за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України, тобто як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у житло вчинено повторно за попередньо змовою групою осіб.
Так згідно вироку ОСОБА_9 виконуючи заздалегідь відведену йому роль стояв на вулиці біля домоволодіння з якого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинялась крадіжка і дивився, щоб їхні злочинні дії ніхто не помітив, тобто усував можливі перешкоди для вчинення злочину, що за своєю сутністю є пособництвом.
Висунуте ОСОБА_9 обвинувачення в порядку ст. 338 КПК України прокурором не змінювалось та нове не висувалось.
Отже, суд, першої інстанції,розглянув кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а відтак дотримався вимог ст. 337 КПК України, кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанціїї зазначені вимоги дотримані.
Вивченням даних про особу ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2009 року , з діагнозом: синдром алкогольної залежності, з місця проживання характеризується задовільно .
Вивченням даних про особу ОСОБА_8 встановлено, що він раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває , з місця проживання характеризується задовільно.
У якості обставин що пом`якшує покарання кожному з них визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того, судом враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, правильну оцінку скоєного відсутність невідшкодованої шкоди потерпілим.
Отже призначене покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення конкретним обставинам та наслідкам його вчинення та особі обвинувачених, а відтак є достатнім для забезпечення мети покарання, встановленій в ст. 50 КК України.
За таких обставин доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання підлягають відхиленню.
В той же час інші доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає слушними, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом вчинення крадіжки майна ОСОБА_10 судом правильно кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб. Дії ОСОБА_9 за вказаним епізодом судом кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 185 КК України, як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням у житло, вчинено повторно за попередньою змовою групою осіб.
Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом визнано скоєння злочину повторно, групою осіб.
В той же час, ч. 4 ст. 67 КК України визначає, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Судом правильно враховано в якості ознак, що впливають на кваліфікацію злочину, вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 злочину повторно, групою осіб.
Отже, врахування цих же обставин як таких, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з вироку.
Крім того,судом встановлено, що у ОСОБА_9 раніше не судимий, вчинив 1 епізод злочину, а саме крадіжку 17.12.2016 майна ОСОБА_10 .
Таким чином, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака складу злочину, передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, як повторність. Врахування скоєння злочину повторно, групою осіб як обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_9 також незаконне і підлягає виключенню з вироку.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного зарахування обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строку попереднього увязнення у строк покарання.
Так при призначенні покарання судом відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20 червня 2017 року включно) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 до з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_8 судом зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.05.2017 до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20 червня 2017 року включно) зарахування судом строку попереднього ув`язнення можливе у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
До обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дійсно обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але в іншому кримінальному провадженні, що перебувало в Дергачівському районному суді.
В той же час, у вказаному кримінальному провадженні до жодного з обвинувачених не застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто не застосовувалось попереднє ув`язнення.
Виходячи з наведено, суд першої інстанціїї не мав підстав зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення таким чином як це викладено у вироку, оскільки строк відбуття покарання їм належало рахувати з часу ухвалення даного обвинувального вироку, тобто з 13.09.2017 року.
В той же час відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчиняли злочини до 20.06.2017 року то до них підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII., тобто у строк покарання належить зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 418, 419, КПК України, ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини та резолютивної частини вироку посилання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання ОСОБА_7 з 09.03.2017 року до 20 червня 2017 року та ОСОБА_8 з 11.05.2017 року до 20 червня 2017 року.,
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання скоєння злочину повторно, групою осіб в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 13 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий - Судді