Справа № 359/9275/18
Провадження № 1-в/359/10/2019
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2019 м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною та відео фіксацією клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Софіївка Дніпровської область, засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 14 років позбавлення волі,

в с т а н о в и в:

До суду надійшло зазначене клопотання, в якому захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить суд зарахувати йому до строку відбуття покарання строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме період часу з 30.06.2010 по 21.03.2012 та період з 03.07.2012 по 19.02.2013, крім того зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання інші періоди попереднього ув`язнення з поміж передбачених статтею 72 КК України, якщо наявність таких періодів буде встановлено з документів особової справи засудженого.

Дане клопотання обґрунтовано тим, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2012 ОСОБА_7 засуджено за ст. 118, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 2 роки на підставі п «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2011 році» від 08.07.2017, звільнений від покарання. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012, вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2012 - скасовано та визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України з призначеним покаранням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 14 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено на тримання під вартою. Вказаний вирок Апеляційного суду було оскаржено в касаційному порядку та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.02.2013 - залишено без змін.

Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» весь цей період ОСОБА_7 повинен був зарахований у відношення один день за два дня позбавлення волі. Тому просив суд задовольнити клопотання, з урахуванням тих обставин які зазначені в уточненому клопотанні.

Засуджений ОСОБА_7 та представник Бориспільської виправної колонії №119 ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилися, про дату та час розгляду клопотання повідомлені належним чином. Разом з цим, через канцелярію суду надали заяви про розгляд даного клопотання без їх участі. У відповідності до ч. 4 ст. 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомленні про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , підтримав частково. Не заперечував проти задоволення зарахування ОСОБА_7 , до строку відбуття покарання строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з посиланням на Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а саме період часу з 30.06.2010 по 21.03.2012 та період з 03.07.2012 по 19.02.2013 за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012. Окрім того, просив суд зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання інші періоди попереднього ув`язнення день за день.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 підтримав клопотання у повному обсязі у частині зарахування ОСОБА_7 , до строку відбуття покарання строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з посиланням на Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а саме період часу з 30.06.2010 по 21.03.2012 та період з 03.07.2012 по 19.02.2013 за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012. Разом з цим, адвокат підтримав позицію прокурора та просив суд інші періоди попереднього ув`язнення зарахувати у строк покарання засудженому до позбавлення волі день за день.

Суд, дослідивши матеріали клопотання та особової справи в їх сукупності, заслухавши правову позицію прокурора та думку адвоката, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини клопотання об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду клопотання вважає клопотання обґрунтованим і таким, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено у судовому засіданні, ОСОБА_7 згідно вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2012 засуджений, за ст. 118, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 2 роки на підставі п «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію в 2011 році» від 08.07.2017, звільнений від покарання (а.с.5-22).

03.07.2012 ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області, визнано його винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України з призначеним покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 14 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено на тримання під вартою, в залі суду. Строк відбуття покарання визначено рахувати з 03.07.2012. У строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його перебування під вартою з 30.06.2010 по 21.03.2012 (1 рік 7 місяців 21 день) (а.с.23-31).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19.02.2013, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 - залишено без змін (а.с.32-41).

Провадження щодо засудженого ОСОБА_7 здійснювалось за приписами ст. 401 КПК України в редакції 1960, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012, набув законної сили 19.02.2013 року (з моменту проголошення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ).

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня його взяття під варту, а саме період часу попереднього ув`язнення з 30.06.2010 по 21.03.2012 (за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області).

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 ОСОБА_7 взято під варту в залі суду. Період часу попереднього ув`язнення рахується з 03.07.2012 по 19.02.2013 (набрання вироку законної сили).

Згідно вищезазначеного вироку засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання в Бориспільській виправній колонії № 119.

24.12.2015 набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При цьому, як роз`яснив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ вих. № 223 20/0/4 16 від 11.01.2016, про висловлення позиції щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення, у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Разом з цим, ч. 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Вирок відносно ОСОБА_7 набрав законної сили, однак покарання засудженим не відбуто повністю, отже положення Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015, підлягають застосуванню.

Так, у постанові від 29 серпня 2018 Великої Палати Верховного Суду колегією суддів у справі №663/537/17, викладено висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України. У випадку, внесення змін Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» до ч. 5 ст. 72 КК України, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі, в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосування до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності. Так відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Постанова від 13 березня 2018 Верховним Судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 440/853/17, викладено висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України. У випадку, коли станом на 20 червня 2017 особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 , відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 , яким погіршуватиметься становище цієї особи.

При цьому Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції є важливою складовою принципу верховенства права. ЄСПП також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009, заява № 10249/03).

З огляду на вищевикладене та, на підставі вимог статей 4, 5 КК України, суд приходить до висновку, що при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення правильно застосувати редакцію закону, яка діяла з 24.12.2015 у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , виходячи з аналізу ст. 72 КК України та ЗУ «Про попереднє ув`язнення» (в редакції Закону від 26.11.2015), рахувати період з моменту його фактичного затримання, а саме 30.06.2010 по день винесення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.03.2012. А також, з моменту взяття під варту ОСОБА_7 03.07.2012 (вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області) по набрання даного вироку законної сили, 19.02.2013 (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 відносно ОСОБА_7 набрав законної сили - 19.02.2013.

Зі змісту ч. 5 ст. 72 КК України вбачається, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» №3/5-10466 від 04.06.2018 встановлено, що засуджений ОСОБА_7 з 01.06.2018 утримувався в Державній установі «Дніпровська» УВП №4, який прибув з Російської Федерації для відбування покарання, засудженого 03.07.2012 вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області, яким визнано його винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України з призначеним покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 14 років позбавлення волі (а.с.76).

21.05.2014 ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області засудженого ОСОБА_7 , звільнено від відбування покарання за хворобою.

24.06.2014 ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.05.2014 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за хворобою, скасовано. Ухвалою Апеляційного суд Київської області засудженого ОСОБА_7 оголошено у розшук та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням його в Бориспільській виправній колонії №119.

Відповідно до положень ст. 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

ОСОБА_7 , було затримано 01.06.2018, на виконання ухвали Апеляційного суд Київської області від 24.06.2014 (а.с.78-79), відповідно до якої ОСОБА_7 було скасовано звільнення від відбування покарання за хворобою, та оголошено його у розшук з обранням запобіжного заходу у виді тримання під вартою з утриманням його в Бориспільській виправній колонії №119, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012. Таким чином, ОСОБА_7 , було затримано та взято під варту для виконання вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012.

Це свідчить про те, що термін, який ОСОБА_7 перебував під вартою, відповідно до протоколу затримання засудженого ОСОБА_7 від 03.05.2017 в м.Москва Російської Федерації, після чого на підставі ухвали Апеляційного суду Київської області від 24.06.2014, виданий в Державну установу «Дніпровська УВП №4», для подальшого відбуття покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012, а саме з 03.05.2017 по 21.09.2018 (а.с.77).

У зв`язку із цим, період з 03.05.2017 по 21.09.2018, не є попереднім ув`язненням, а є строком відбування засудженим кримінального покарання, оскільки вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області 03.07.2012 набрав законної сили 19.02.2013, у зв`язку з чим підстави для зарахування вказаного строку з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відсутні.

З огляду на наведене та з урахуванням вимог ч. 5 ст.72 КК України та ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», суд приходить до висновку, що засудженому ОСОБА_7 , в строк відбування покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення, а саме періоди з 30.06.2010 по 21.03.2012 року та з 03.07.2012 по 19.02.2013, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись: ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 536-539 КПК України, суд,-

у х в а л и в:
Клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання задовольнити частково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.07.2012 за п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, з призначеним покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді 14 років позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення, а саме періоди з 30.06.2010 по 21.03.2012 та з 03.07.2012 по 19.02.2013, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У задоволені інших вимог адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 відмовити.

Копію ухвали направити учасникам судового провадження та начальнику Державної установи «Бориспільська виправна колонія № 119».

Про нову дату закінчення строку відбування покарання повідомити засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвала суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду на протязі 7 днів з дня проголошення ухвали, шляхом подання апеляції через Бориспільський міськрайонний суд Київської області.

Суддя: ОСОБА_1