ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/368/18 Справа № 200/9529/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0001066, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого «Дніпропетровський хлібокомбінат № 5», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-29.11.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 03.03.2017 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язавши його відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він приблизно о 07 годині 20 хвилин 22.04.2018 року, знаходячись по вул. Харківській, буд. 9 у м. Дніпро, реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, вчиняючи злочин повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з автомобіля «Деу Ланос» д/н НОМЕР_1 майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 2 763 грн.

Однак ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_9 з викраденим майном на місці скоєння злочину.

В апеляційній скарзі:
-прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, у якому зазначити обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що обвинуваченого ОСОБА_7 вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2012 року засуджено за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

03.03.2017 року його звільнено по відбуттю терміну покарання. На момент вчинення нового злочину це покарання відбув, але судимість відповідно до ст.ст. 89, 90 КПК України, не погашено.

Проте судом безпідставно не зазначено обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Таким чином, не оспорюючи правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що суд не зазначив, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи судимість за злочин, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок скасуванню з ухваленням нового.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Згідно зі ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 було засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2012 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

03.03.2017 року ОСОБА_10 звільнено по відбуттю строку покарання.

На момент вчинення нового злочину зазначене покарання ОСОБА_10 відбув, але судимість, відповідно до вимог ст. ст. 89, 90 КПК України, не погашена.

22 квітня 2018 року обвинувачений ОСОБА_10 вчинив новий умисний злочин.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з вимогами ст. 34 КК України та роз`ясненнями, які містяться в п.п. 15, 19 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки, відповідно до частини першої статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_10 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфіковано як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.
Приймаючи до уваги, що ОСОБА_10 має не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, цю обставину слід врахувати в якості рецидиву злочину, яка обтяжує покарання.
Вказані вимоги матеріального закону судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення в цій частині, пов`язаного з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурораДніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Визнати «рецидив злочину» в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не скоїть нового злочину, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації:
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: