У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000204 та №0000701

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6

на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троїцьке Новоодеського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого згідно ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 309 КК України виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.

Також цим вироком ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Згідно ст. 76 КК України на нього покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

Цим же вироком засуджена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,:

-за ч.1 ст.185 КК України - у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ст. ст. 75, 79 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

Вирок у відношенні ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України скасувати. Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за цими злочинами виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , з урахуванням поданих змін до апеляційної скарги, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок в частині засудження за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що згідно висновку судово-психіатричної експертизи від 02.09.2015 р. у ОСОБА_7 наявні ознаки легкого когнітивного розладу. Проте, слідчий та прокурор не надали ОСОБА_7 можливості скористатися правовою допомогою адвоката під час досудового розслідування, а адвокат був йому наданий тільки під час розгляду кримінального провадження у суді. На думку апелянта, було порушено ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод. Звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_7 знайомився з матеріалами кримінального провадження без захисника та сторона захисту не могла подати відповідні докази на спростування вини ОСОБА_7 чи надати докази щодо інших обставин, які б могли призвести до пом`якшення покарання. Вважає, що всі докази, які були зібрані та відкриті під час досудового розслідування без участі захисника, є недопустимими.

Прокурор Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі (з урахуванням змін до неї) зазначає, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилається на те, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 було порушено, так як СВ Новоодеського ВП ГУ НП України в Миколаївській області було закінчено проведення досудового розслідування у відношенні ОСОБА_7 , який на той час перебував на психіатричному обліку Новоодеської центральної районної лікарні, без участі захисника. Це позбавило останнього можливості реалізації своїх процесуальних прав на захист.

Крім того, апелянт оспорює висновок суду щодо виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України. В апеляційній скарзі посилається на те, що у ході досудового розслідування у день виявлення наркотичних засобів у ОСОБА_7 слідчим Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області проведено саме огляд місця події у зв`язку з виявленням наркотичних речовин на погребі подвір`я домоволодіння, де проживав ОСОБА_7 . Зазначений огляд проведено згідно ст. 237 КПК України, з дозволу власника домоволодіння, в ході якого в порядку, передбаченому ч.5 зазначеної статті, вилучено наркотичні речовини. Дана слідча дія була невідкладною, так як факт наявності наркотичних речовин у ОСОБА_7 раніше не був відомий співробітникам Новоодеського РВ, а ними було виявлено зазначений факт в ході проведення слідчих дій за іншими злочинними епізодами шляхом безпосереднього виявлення наркотичних речовин у ході відібрання пояснень у ОСОБА_7 .

Зазначив, що наркотичні засоби та мундштук вилучено за участю понятих, поміщено до відповідних пакетів, які у подальшому оглянуто, опечатано, скріплено підписами понятих та направлено до НДЕКЦ. Згідно висновків експертиз, одна з наданих для дослідження речовин є канабісом, а мундштук містить нашарування смоли канабісу. У ході допиту ОСОБА_7 під час судового розгляду зазначив, що саме ним привласнено наркотичні речовини та саме він виготовляв наркотичний засіб шляхом висушування для подальшого вживання шляхом куріння. Також ОСОБА_7 зазначив суду, що раніше він вживав наркотичні речовини шляхом куріння за допомогою вилученого мундштука. Вказує, що вищезазначені факти судом не взято до уваги, не оцінено всі докази, досліджені у ході судового розгляду, у їх сукупності.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

У ніч з 29 на 30 січня 2015 р. ОСОБА_7 , перебуваючи на будівельному майданчику магазину ПП «Пластун» по вул. Леніна 114 в м. Нова Одеса Миколаївської області, з причепу вантажного автомобіля таємно викрав два наконечники гальмівної системи загальною вартістю 300 грн, що належать ОСОБА_10 .

У травні 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 перебував за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_9 в будинку по АДРЕСА_3 , де спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_11 вживали спиртні напої. У цей час ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_9 здійснити викрадення чавунних батарей опалення, що зберігалися в гаражному приміщення домоволодіння і належать ОСОБА_12 .

З цією метою, ОСОБА_9 зателефонувала і знайшла покупця для батарей, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 , якого ввели в оману щодо належності їм вказаного майна, таємно викрали з приміщення гаражу шість чавунних батарей загальною вартістю 2040 грн. Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 у групі осіб, в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

У червні 2015 р. ОСОБА_7 перебував за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , де таємно викрав з сараю 5 поросят загальною вартістю 2500 грн, що належали ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним:

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України;

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, повторно; його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Однак, суд першої інстанції не навів формулювання обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_7 .

Разом з тим, в цій частині обвинувачення, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні даного злочину є недоведеним. В обгрунтування такого висновку, зазначив, що отримані працівниками міліції докази виявлення та вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_7 були отримані із істотними порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами.

Суд першої інстанції зазначив, що огляд, а фактично обшук, домоволодіння по АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_7 , працівниками міліції проведено без попереднього отримання дозволу слідчого судді, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. У зв`язку із цим, суд визнав протокол огляду місця події від 18.08.2015 р. недопустимим доказом, а також визнав недопустимими доказами інші похідні від даного доказу докази, і дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_7 до апеляційного суду неодноразово викликався, про дату та час апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, що підтверджується рекомендованими поштовими відправленнями, але до суду не з`явився. З огляду на вимоги поданих апеляційних скарг, неявка обвинуваченого не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку поданої ним апеляційної скарги та заперечення прокурора проти її задоволення, пояснення прокурора на підтримку змін до апеляційної скарги, поданої прокурором, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та заперечення захисника проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК закріплено право підозрюваного, обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості користуватись правовою допомогою захисника.

Відповідно п. 1 ч.1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Дані вимоги судом не дотримані.

Згідно довідки з довідки ЦРЛ Новоодеського району Миколаївської області від 17.03.2015 р. (т. 1 а.п. 174) ОСОБА_7 перебуває на обліку у психіатричному кабінеті з 2000 р. з діагнозом: «органічний розлад особистості за астенічним типом внаслідок черепно-мозкової травми з легкою когнітивної недостатністю та галюцинаторними епізодами».
Як видно з висновку судово-психіатричної експертизи № 357 від 15.07.2015 р. (т. 1 а.п. 177-183), ОСОБА_7 виявляє ознаки легкого когнітивного розладу внаслідок травми головного мозку, які ускладнені вживанням алкоголю зі шкідливими наслідками.

Такого ж самого висновку дійшли експерти у ході проведення судово-психіатричної експертизи № 426 від 02.09.2015 р. у відношенні ОСОБА_7 (т.1 а.п. 226-232).

Вищевказані відомості про психічний стан ОСОБА_7 вказують на те, що останній внаслідок психічних вад міг бути не здатним у повній мірі реалізувати свої права у кримінальному провадженні.

У зв`язку із цим апеляційний суд приходить до висновку, що участь захисника у даному кримінальному провадженні відповідно до ст. 52 КПК України є обов`язковою.

Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 захисник не призначався. І лише під час перебування кримінального провадження у суді ОСОБА_7 , у зв`язку із відомостями про його психічний стан, судом призначений захисник.

Таким чином, судом встановлено, що СВ Новоодеського ВП ГУНП України в Миколаївській області досудове розслідування у кримінальних провадженнях у відношенні ОСОБА_7 проведено без участі захисника. Закінчення досудового розслідування без участі захисника, участь якого є обов`язковою, свідчить про порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції хоча і допустив до участі інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 захисника, але не надав оцінки здобутих під час досудового розслідування доказам з точки зору їх належності та допустимості.

Зазначене перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої першої інстанції.

Доводи апелянтів стосовно обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав. Але ж, під час нового розгляду належить ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити законне, обгрунтоване та справедливе судове рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

З огляду на наведене, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3