ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/166/18 Справа № 209/805/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002091 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 вересня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 23 грудня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року та призначено 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12 листопада 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий його зміст.
Вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно (по дату набрання чинності Законом України №2046-VIII від 18 травня 2017 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) з 21 червня 2017 року ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі по 17.01.2018 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо визнано винуватими за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , повторно, 03 листопада 2015 року приблизно о 11 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-44» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: б-р Будівельників, 4Б у м. Кам`янському (Дніпродзержинськ), реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав дві нові упаковки кави «Jacobs Monarch» 400 гр, розчинна, м/уп, вартістю 200, 00 гривень за 1 упаковку, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 400,00 гривень.
ОСОБА_8 , повторно, 12 листопада 2015 року приблизно о 12 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-616» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою б-р Будівельників, 37В у місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав нову скляну банку кави «Саrte Noir» 90 гр, розчинна сублімована, вартістю 137,18 гривень, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 137,18 гривень.
Повторно,18 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 20 хвилин більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-46» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою пр-т Перемоги, 59 у місті Кам`янському (Дніпродзержинськ), вступив у попередню змову разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, при цьому розподіливши між собою ролі, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснюють безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрали дві упаковки кави «Jacobs Monarch 400г», загальною вартістю 350, 00 гривень, та три упаковки кави «Jacobs Monarch 200г», загальною вартістю 290,01 гривень, чим спричинили ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 640, 01 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. Вирок в частині засудження ОСОБА_7 не оскаржується.
При цьому прокурор вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Разом з тим, злочини за ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 03.11.2015 року, 12.11.2015 року, 18.11.2015 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 23 грудня 2015 року. Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень, які містяться в п. 23 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику застосування судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та винести виправдувальний вирок, а у разі неможливості, то справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що відсутні докази його причетності до вчинення правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України. Щодо показів свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 зазначає, що вони є охоронцями ТОВ «АТБ-Маркет» та начебто його бачили на камері відеоспостереження і впізнали його, однак вони його пам`ятають через попередню справу, за яку він вже засуджений ще осінню 2015 року. Зазначає, що жодного злочину разом з ОСОБА_8 не вчиняв та з ним малознайомий.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та з підстав, зазначених в ній, просив її задовольнити, надав пояснення, аналогічні доводам апеляційної скарги і просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував, посилаючись на її безпідставність, та вважав вирок суду стосовно ОСОБА_7 законним і обгрунтованим, просив залишити його в цій частині без змін, а апеляційну скаргу останнього без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вважав апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 обґрунтованими і просив їх задовольнити, а також застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні вважав апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтованими і просив їх задовольнити.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності його вини в інкримінованому йому злочині, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Показання обвинуваченого, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується:
- протоколом огляду місця події від 18 листопада 2015 року (а.с. 159 том 1), згідно якого оглянутий магазин «Продукти» ТОВ «АТБ-Маркет» по пр-ту Перемоги, 59 у м. Дніпродзержинську, в ході якого зафіксовано факт відсутності на полиції кави Jacobs Monarch розчинної 400 гр та 220 гр.;
- висновком експерта № 70/34-51 від 01 грудня 2015 року (а.с. 176-178 том 1), згідно якого ринкова вартість кави «Jacobs Monarch 400 г» у кількості 2 шт., станом на 18 листопада 2015 року могла складати 350,00 грн. та ринкова вартість кави «Jacobs Monarch 200 г» у кількості 3 шт., станом на 18 листопада 2015 року - 290,01 грн.;
- протоколом огляду відеозапису від 01 березня 2016 року з фототаблицею (а.с. 21-28 том 2), де відображено, як ОСОБА_8 , який одягнений у шкіряну куртку чорного кольору, спортивну кофту з капюшоном сірого кольору, джинсові штани чорного кольору, кепку сірого кольору, йде по торговому залу та, підійшовши до стелажу з кавою та чаєм, складає 5 упаковок кави до пакету, який знаходився у корзині, що була при ньому та відходить від стелажа. Далі, підійшовши до турнікету, він залишає корзину з кавою на інших корзинах і йде до касової зони. В подальшому особа чоловічої статті, знаходячись біля турнікету магазину, підходить до корзин, забирає пакет з кавою та виходить з магазину.
Будучи допитаними в суді першої інстанції, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 кожен окремо пояснили, як ОСОБА_8 брав каву з полиць та залишив її у кошику перед виходом з магазину, а ОСОБА_7 взяв каву з корзини біля виходу та втік, та ОСОБА_8 далі вийшов через касову зону.
При цьому, в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 кожен окремо впізнали ОСОБА_8 , як чоловіка, що вище зростом та який клав каву в кошик і залишив його перед виходом, а ОСОБА_7 впізнали як чоловіка, що ростом нижче та який зайшов в магазин, взяв каву з кошика і втік з нього.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового розгляду підтверджено, що покази свідків є незмінними та послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими доказами в їх сукупності, дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності його вини, апеляційний суд дійшов висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів та спростовані дослідженими доказами в суді.
Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Що стосується доводів обвинуваченого, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є охоронцями ТОВ АТБ-Маркет і начебто його бачили на камері відеоспостереження та впізнали його, однак вони пам`ятають його через попередню справу, за яку він вже засуджений ще восени 2015 року, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, суд оцінив і поклав в основу вироку показання, які свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали в ході судового розгляду, які є незмінними та послідовними, не містять істотних розбіжностей і є чіткими в частині того, як обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснювали крадіжку кави, зазначили послідовність їх дій, а також в судовому засіданні свідки безпосередньо впізнали їх.
Крім того, твердження ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні вказаного злочину, оскільки з відеозапису не видно обличчя особи, яка виносить каву з магазину, є необґрунтованими, так як його вина у скоєнні даного злочину підтверджується також іншими доказами, наявними в матеріалах справи та дослідженими під час судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема, і показаннями свідка ОСОБА_12 , який впізнав його в судовому засіданні як особу, яка взяла каву з кошика в магазині та втекла, а також свідка ОСОБА_13 , який також під час його допиту в судовому засіданні вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка забрала каву з кошика, покладену туди ОСОБА_8 .
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Таким чином, враховуючи вид та розмір призначеного покарання, судом належним чином враховані обставини, що впливають на покарання, колегія суддів вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Рішення апеляційного суду за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 викладене у вироку Дніпровського апеляційного суду від 08 листопада 2018 року, ухваленого в даному кримінальному провадженні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в частині засудження ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4