Провадження № 11-кп/4820/225/19
Справа № 678/44/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000017 від 13 січня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, на той час працював в ТОВ «Арт Буд Сервіс» (м. Київ) різноробочим, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 2232,59 грн.
Обрано ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на нього наступні обов`язки: не залишати місце свого проживання по АДРЕСА_1 в період з 22 год. до 06 год. без дозволу органів, які здійснюватимуть контроль за виконанням умов запобіжного заходу; повідомляти про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.
Контроль за виконанням обвинуваченим ОСОБА_8 умов запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання покладено на Летичівський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області, Летичівський відділ Хмельницької місцевої прокуратури.
Речові докази:
- вилучений 13 січня 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 23,536 г, який постановою слідчого від 16 березня 2015 року передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити;
- вилучений у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу 22 лютого 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс 19,78 г, який постановою слідчого від 16 березня 2015 року передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити;
- вилучені у ОСОБА_11 в ході проведення обшуку його домоволодіння: прозору полімерну пляшку ємкістю 1,5 л, наповнену дрібнозернистою речовиною рослинного походження, скляну банку ємністю 3 л, дві полімерні пляшки з-під пива «Чернігівське» та «Zibert» ємністю 2 л, наповнених дрібнозернистою речовиною рослинного походження, що визнані речовим доказом постановою слідчого від 30 березня 2015 року і передані на зберігання ОСОБА_11 , постановлено вважати повернутими за належністю;
- вилучений 21 березня 2015 року паперовий згорток із вмістом мілко подрібненої речовини зеленого кольору канабіс, масою 1,22 г та верхня частина пластмасової пляшки «Трускавецька» (по типу саморобного пристрою для куріння наркотичного засобу) з фрагментом фольги на горловині із наявним нашаруванням речовини бурого кольору особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу вагою 0,006 г, які постановою слідчого від 30 березня 2015 року передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області постановлено знищити;
- вилучені 13 березня 2015 року згорток з синтетичного матеріалу із вмістом подрібненої речовини рослинного походження канабісу масою 1,64 г, паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору канабісу масою 0,196 г та паперову коробку з написом «Трамадол гідро хлорид», в якій 4 скляних ампули з прозорою рідиною загальною вагою 0,396 г та одна пуста скляна ампула, рідина з якої використана для проведення експертизи, які постановою слідчого від 30 березня 2015 року передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 13 січня 2015 року близько 13 год. 25 хв. маючи умисел на збут канабісу, перебуваючи в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області, реалізуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу з метою його подальшого збуту, за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно, з метою збуту, в ході проведення контролю за вчиненням злочину, отримав від особи, що діяла за псевдонімом ОСОБА_12 , грошові кошти в сумі 400 грн. (купюрами номіналом 2 по 100 грн. та 1 - 200 грн.).
В подальшому, близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_13 в невстановленому досудовим розслідуванням місці в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області у невстановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, що знаходився в прозорому поліетиленовому пакеті, який з метою подальшого збуту, поклав до кишені куртки, в яку був одягнений.
Після цього, о 13 год. 35 хв. ОСОБА_13 , на автомобілі таксі марки «Audi - 100», реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_14 , яке ОСОБА_13 попередньо замовив та приїхав на ньому з смт. Летичів в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області, незаконно, без відома водія таксі - ОСОБА_14 , перевіз в кишені куртки, в яку був одягнений, раніше незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з с. Бохни Летичівського району Хмельницької області до підсобного нежитлового приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить його двоюрідній сестрі ОСОБА_15 .
Близько 13 год. 50 хв. ОСОБА_13 , зайшовши до вказаного приміщення разом із особою, що діяла за псевдонімом ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виконуючи попередню домовленість між ними про продаж наркотичних засобів, передав останньому поліетиленовий пакет із незаконно придбаним за вищевказаних обставин особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, частину якого вони разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 одразу ж у вказаному приміщенні вжили шляхом паління через виготовлений кустарним способом з порожніх поліетиленових пляшок пристрій.
В подальшому 13 січня 2015 року в період часу з 14 год. 58 хв. по 15 год. оперативними працівниками Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, в салоні автомобіля, що знаходився в попередньо визначеному місці біля магазину «Каштан-2» по вул. 50 річчя Жовтня, 29 в смт. Летичів Хмельницької області, у ОСОБА_12 вилучено поліетиленовий пакет з вмістом мілко подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 . Відповідно до висновку експерта № 32 від 16 січня 2015 року вилучена у ОСОБА_12 речовина містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 23,736 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, ОСОБА_13 за попередньою домовленістю із особою, що діяла за псевдонімом ОСОБА_10 , в рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дії, контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичного засобу, маючи умисел на збут канабісу, 22 лютого 2015 року, близько 16 год. 26 хв., перебуваючи в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області, реалізуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу) з метою його подальшого збуту, за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно, з метою збуту, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 450 грн. (купюрами номіналом 4 по 100 грн. та 1 - 50 грн.).
Близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_13 на автомобілі таксі марки ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_2 , власником якого являється ОСОБА_19 , яке ОСОБА_8 попередньо замовив та приїхав на ньому з смт. Летичів в с. Бохни Летичівського району Хмельницької області без відома водія таксі ОСОБА_19 , перевіз в кишені куртки, в яку був одягнений, раніше незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з с. Бохни Летичівського району Хмельницької області до підсобного нежитлового приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить його двоюрідній сестрі ОСОБА_15 .
Близько 17 год. ОСОБА_8 , зайшовши до вказаного приміщення разом із особою, що діяла під псевдонімом ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виконуючи попередню домовленість між ними про продаж наркотичних засобів, передав останньому поліетиленовий пакет із незаконно придбаним за вищевказаних обставин особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, частину якого вони разом із ОСОБА_16 одразу ж у вказаному приміщенні вжили шляхом паління через виготовлений ОСОБА_8 кустарним способом з порожніх поліетиленових пляшок пристрій.
22 лютого 2015 року в період часу з 17 год. 28 хв. по 17 год. 30 хв. оперативними працівниками Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, в салоні автомобіля, що знаходився на узбіччі вул. 50 річчя Жовтня в смт. Летичів Хмельницької області, напроти автостанції, у ОСОБА_10 було вилучено поліетиленовий пакет з вмістом мілко подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 . Відповідно до висновку експерта № 188 від 25 лютого 2015 року вилучена у ОСОБА_10 речовина містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 19,98 г.
Окрім того, в період часу з 17 год. по 18 год. 20 хв. 13 березня 2015 року, під час проведення обшуку житла та іншого володіння по АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_20 , працівниками Летичівського PB УМВС України в Хмельницькій області виявлено та вилучено спеціально підготовлений для збуту поліетиленовий та паперовий згорток з вмістом мілко подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, яка у відповідності до висновку експерта № 280 від 23 березня 2015 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,84 г. та 0,396 г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою його подальшого збуту невстановленим досудовим розслідуванням особам, достовірно знаючи, що вказана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
В своїй апеляційній скарзі з доповненнями до неї, як видно з їх змісту, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує, що зі сторони правоохоронних органів була провокація, що підтверджується показаннями ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , а також свідка ОСОБА_11 та даними протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_8 . Наголошує, що саме працівники поліції та закупники спровокували кримінально каране діяння і матеріали кримінального провадження не містять доказів про умисел обвинуваченого на незаконний збут наркотичних засобів, що обвинувачений самотужки виготовляв наркотики або придбав з метою збуту. Зазначає, що докази отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Вважає, що оскільки процесуальні дії проведені поза межами кримінального провадження та без наявності даних про їх проведення за попереднім дозволом суду, який не відкритий стороні захисту під час досудового розслідування, та не відкриті відповідні постанови прокурора, суд безпідставно визнав допустимими та послався у рішенні на витяг із ЄРДР від 13.01.2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; дані протоколу огляду грошових коштів від 13.01.2015 року, фототаблиці до протоколу; протоколу огляду покупця під вигаданим ім`ям ОСОБА_12 від 13 січня 2014 року; протоколу вилучення у ОСОБА_12 придбаного товару від 13 січня 2015 року; протоколу про результати здійснення оперативно технічного заходу №142 н.т. від 13 січня 2015 року; протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 12 лютого 2015 року із застосуванням відеозапису; висновку експерта №32 від 16 січня 2015 року; протоколу огляду речового доказу від 21 січня 2015 року; протоколу огляду грошових коштів від 22 лютого 2015 року, фототаблиці до протоколу; протоколу огляду покупця під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 від 22 лютого 2015 року; протоколу вилучення у ОСОБА_10 придбаного товару від 22 лютого 2015 року; висновку експерта №188 від 25 лютого 2015 року; протоколу огляду речового доказу від 3 березня 2015 року; протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки №222 від 23 лютого 2015 року із застосуванням відеозапису; протоколу про результати здійснення аудіо відео контролю за особою №223 від 2 березня 2015 року. Звертає увагу, що слідчий Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_21 не мав права проводити обшук, оскільки згідно ухвали слідчого судді від 06.03.2015 року дозвіл на проведення обшуку надано слідчому ОСОБА_22 , відтак докази, здобуті в результаті обшуку, є недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. В обгрунтування доводів вказував, що судом не враховано, що обвинувачений вчинив два епізоди збуту наркотичних речовин, тобто злочини, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими, під час обшуку за місцем його проживання виявлено розфасовані у поліетиленовий та паперовий згортки наркотичні речовини, що свідчить про намір обвинуваченого в подальшому займатися збутом наркотичних речовин. Навмисні неодноразові дії ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів свідчать про їх корисливий мотив та стійкість намірів на вчинення злочинів. Вказані обставини, на переконання апелянта, не давали суду першої інстанції підстав для застосування положень ст. 69 КК УКраїни при призначенні обвинуваченому покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Обставини, які наведені прокурором, вважає необґрунтованими і судом враховані при ухваленні судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який під час апеляційного розгляду не підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляційної скарги захисника, провівши часткове дослідження доказів в суді апеляційної інстанції в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, з закриттям провадження в справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності з ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом. При цьому, за змістом положень ч. 4 даної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Однак суд першої інстанції не дотримався цих вимог, не в повній мірі перевірив доводи сторони захисту з приводу недотримання працівниками правоохоронного органу вимог закону при отриманні доказів, не перевірив повно, всебічно і об`єктивно фактичні обставини справи, не дав належної оцінки доказам з точки зору їх достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачення ОСОБА_8 грунтується на доказах, отриманих в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину оперативних закупок, порядок яких визначається законодавством, зокрема, ст. 246 КПК України. Положеннями цієї статті передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Однак стороною обвинувачення не було надано даних щодо дотримання процесуального порядку проведення оперативної закупки, позаяк обидві постанови прокурора про проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як контроль за вчинення злочину, в провадженні відсутні.

Орган досудового розслідування обгрунтовував доведеність вини обвинуваченого доказами, які були отримані під час проведення оперативних закупок.

Згідно з даними протоколів (т. 1, а.с. 185, 210) та пояснень прокурорів в суді першої інстанції та в апеляційному суді підставами для їх проведення стали постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 9 січня 2015 року та 20 лютого 2015 року.

Ці постанови не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України після завершення досудового розслідування, навіть, незважаючи на клопотання захисника слідчому та його наступні скарги до слідчого судді з цього приводу (т. 1, а.с. 36-40, т. 2, а.с. 177-178). Не відкривались такі матеріали і під час розгляду справи в суді першої інстанції, під час апеляційних розглядів.

Також не були відкриті стороні захисту також і ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В зв`язку з цим захисник заявив в суді першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих під час оперативних закупок від 13 січня 2015 року, 22 лютого 2015 року, обшуків 13 березня 2015 року та похідних від них доказів.

Згідно з висновком Верховного Суду, викладеному в постанові від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс/18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій (ухвали, постанови, клопотання) і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає недопустимими докази, отримані в ході проведення оперативної закупки, на які посилався суд першої інстанції та похідні від них, а саме: дані витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13 січня 2015 року (т. 1, а.с. 171), протоколу огляду грошових коштів від 13 січня 2015 року, з фототаблицями до нього (т. 1, а.с. 178, 179), протоколу огляду покупця від 13 січня 2014 року (т. 1, а.с. 180), протоколу вилучення придбаного товару від 13 січня 2015 року (т. 1, а.с. 181), протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 13 січня 2015 року (т. 1, а.с. 184), протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 12 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 185-188), висновку експерта № 32 від 16 січня 2015 року (т. 1, а.с. 190-192), протоколу огляду речового доказу від 21 січня 2015 року (т. 1, а.с. 193), протоколу огляду покупця від 22 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 195), протоколу огляду грошових коштів (т. 1, а.с. 196) з фототаблицею до нього ( т. 1, а.с. 197-198), протоколу вилучення придбаного товару (т. 1, а.с. 199), висновку експерта (т. 1, а.с. 203-204), огляду речового доказу (т. 1, а.с. 206), протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 23 лютого 2015 року (т. 1, а.с. 210-211), протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 2 березня 2015 року (т. 1, а.с. 213-214), протоколу обшуку від 13 березня 2015 року (т. 1, а.с. 227-228), з фототаблицями до нього (т. 1, а.с. 229-232), висновку експерта № 279 від 17 березня 2015 року (т. 1, а.с. 236-238), речових доказів в даному провадженні.

Колегія суддів зауважує також, що в даному провадженні стороні захисту не відкривались, в разі їх наявності, відповідні доручення слідчого оперативним працівникам на проведення відповідних дій в даному провадженні.

Висновки експертів, які є похідними від результатів негласних слідчих дій, проведених з порушеннями вимог КПК України, є недопустимими.

Сам по собі факт визнання обвинуваченим факту придбання наркотичної речовини, частину з якої, як він вказував в суді першої інстанції, спільно з свідками та закупниками вжили, не можуть слугувати підставою для ухвалення обвинувального вироку, відтак такі доводи прокурора в суді не можуть бути враховані, позаяк такі показання обвинуваченого не підтверджуються іншими об`єктивними доказами, які б в сукупності дали можливість суду встановити його вину.

Як видно з вироку суду першої інстанції ОСОБА_11 під час розгляду справи в суді першої інстанції заперечив факт придбання ОСОБА_8 в нього наркотичного засобу; свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , водії автомобілів таксі, підтверджували факт поїздки обвинуваченого з іншими особами до с. Бохни Летичівського району, свідок ОСОБА_17 вказував, що йому не було нічого відомо про зайняття ОСОБА_8 збутом наркотичних засобів.

Показання цих осіб, за недопустимості вищевказаних доказів, не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, коли предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; в незаконному зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, вчинених повторно, коли предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 були присутні під час огляду обшуку в приміщенні, яке належить ОСОБА_15 .

Суд першої інстанції послався на показання цих осіб, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 . Однак колегія суддів, не погоджується з такими висновками суду першої інстанції в цій частині і зауважує, що постановою прокурора матеріали провадження в частині проведення обшуку підсобного приміщення по АДРЕСА_2 були виділені і направлені т.в.о. начальника Летичівського РВ УМВС України в Хмельницькій області для вирішення питання в порядку ст. 44 КУпАП (т. 2, а.с. 39-40), відтак показання цих понятих, присутніх під час обшуку по АДРЕСА_2 , як і сам протокол обшуку в даному провадженні, не є належними, в розумінні ст. 85 КПК України, доказами.

Показання ж в суді слідчого ОСОБА_22 , оперативних працівників ОСОБА_25 , ОСОБА_26 про те, що всі проведені працівниками правоохоронного органу дії відповідають вимогам закону, не можуть враховуватись судом, при цьому колегія суддів також зауважує, що саме у повноваженнях суду, а не свідків, які є зацікавленими особами правоохоронного органу, надавати оцінку їх діям та здобутим у їх результаті доказам в даному провадженні з приводу дотримання встановленого законом порядку при отриманні доказів.

Клопотань з боку обох апелянтів з приводу повторного виклику та допиту цих свідків не надходило, та в провадженні відсутні передбачені за ст. 404 КПК України підстави для їх дослідження в апеляційному суді.

Належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів органом досудового розслідування та прокурором не надано.

Доводи прокурора під час апеляційного розгляду про те, що згідно з існуючою на час проведення оперативних закупок та попередніх судових розглядів судовою практикою, можливо було не відкривати відповідні докази стороні захисту, не можуть бути враховані апеляційним судом на спростування доводів апеляційної скарги захисника, позаяк вони суперечать положенням ст. 290 КПК України. За відсутності в провадженні відповідних постанов прокурора та ухвал слідчого судді апеляційного суду, доручень слідчого на проведення оперативними підрозділами оперативних закупок, суд був позбавлений належним чином перевірити доводи прокурора про отримання відповідних доказів (та похідних від них) з дотриманням кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За змістом ч.ч. 1 та 3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатись на один і той самий орган чи службову особу.

Тому колегія суддів вважає, що допустимості доказів, отриманих під час оперативних закупок та похідних від них, які за твердженнями прокурора, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, стороною обвинувачення не доведено ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів також враховує необхідність зауважити на обгрунтованість доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, отриманих в результаті обшуку помешкання ОСОБА_8 з підстав, зазначених у апеляційній скарзі. Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема, даних витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань, доручень начальника слідчого відділу (т. 1, а.с. 171, 173, 174) слідчим в даному кримінальному провадженні був ОСОБА_22 .. Зважаючи, що слідчий ОСОБА_21 , який проводив обшук будинку обвинуваченого, не був включений до групи слідчих в даному кримінальному провадженні, він не мав права проводити слідчі дії в даному провадженні. Відтак в суду першої інстанції були всі підстави для визнання недопустимим протоколу обшуку будинку ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 49-59), доказів, отриманих в результаті такого обшуку та похідних від них (речових доказів, протоколів огляду речових доказів, даних висновку експертиз (т. 2, а.с. 54-56, 57, 58), які відповідно до ст. 87 КПК України є недопустимими доказами. Однак суд першої інстанції таких вимог закону не дотримався.

Зважаючи, що зміст досліджених доказів в провадженні, зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_16 , свідчать про вживання на той час обвинуваченим наркотичних засобів, факт вилучення в його помешканні наркотичних засобів на думку колегії суддів, також не давав суду підстав для висновку, що наркотичні засоби обвинувачений зберігав саме з метою збуту.

За таких обставин, враховуючи, що інших, допустимих доказів на підтвердження факту вчинення інкримінованих обвинуваченому злочинів, не встановлено і вичерпані можливості їх отримати, зважаючи на стадію кримінального провадження і повноваження апеляційного суду, колегія суддів, в зв`язку з істотними порушеннями органом досудового розслідування та судом вимог кримінального процесуального закону, приходить до висновку про необхідність скасування вироку і закриття провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зважаючи на закриття провадження, судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави; речові докази, вилучені у ОСОБА_27 при обшуку, підлягають поверненню ОСОБА_27 , а речові докази, вилучені при обшуках 22 лютого 2015 року, 21 березня 2015 року, 13 березня 2015 року, 13 січня 2015 року знищенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження № 0000017 від 13 січня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Вилучені у ОСОБА_11 в ході проведення обшуку його домоволодіння полімерну пляшку ємністю 1,5 л, наповнену речовиною рослинного походження, скляну банку ємністю 3 л, дві полімерні пляшки з-під пива «Чернігівське» та «Zibert» ємністю 2 л, наповнених дрібнозернистою речовиною рослинного походження, що передані на зберігання ОСОБА_11 повернути ОСОБА_11 .

Решту речових доказів, вилучених 22 лютого 2015 року, 21 березня 2015 року, 13 березня 2015 року знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді