КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/158/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 121 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника потерпілої ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ржищів, Кагарлицького району, Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року ОСОБА_14 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди 10 000 гривень та моральної шкоди 300 000 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.
Вироком обвинуваченого ОСОБА_14 визнано винним у тому, що 10 серпня 2016 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, він рухався на мотоциклі «YAMAHA» д.н.з. НОМЕР_1 по Столичному шосе у напрямку міста Києва. В момент проїзду пішохідного переходу, який знаходиться поблизу зупинки громадського транспорту «Лісова», ОСОБА_15 зробив зауваження ОСОБА_16 з приводу порушення Правил дорожнього руху України, замахнувшись при цьому сумкою, після чого перейшов через дорогу та попрямував до місця роботи, що за адресою: м. Київ, Столичне Шосе, 21 кілометр.
Будучи обуреним поведінкою ОСОБА_17 та маючи намір з`ясувати стосунки, ОСОБА_18 його наздогнав, поклав свій транспортний засіб біля узбіччя та підійшов до ОСОБА_17 . Між ними виникла суперечка, яка переросла у взаємну бійку. ОСОБА_18 , проявивши злочинну недбалість, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, що могло привести до настання смерті, хоча повинен і міг їх передбачити, в ході сутички, умисно наніс ОСОБА_19 удар в область голови, від якого останній впав, вдарився головою об тверде покриття дороги, та отримав відкриту черепно-мозкову травму з переломом кісток склепіння та основи черепа, яка стала причиною настання смерті останнього.

Суд прийшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_14 та визнав його винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а не передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, у скоєнні якого було пред`явлено обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого; а також у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення з 10.08.2016 по 04.10.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_10 10 000 гривень в якості відшкодування майнової шкоди та 300 000 гривень - моральної шкоди.
Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не вірно надано оцінку висновку судово-медичної експертизи №2237 від 16.09.2016, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинуваченого. Також, фактичні обставини справи судом встановлено невірно та не надано належної оцінки зібраним доказам у їх сукупності.
Так, з висновку судово-медичної експертизи № 2237 вбачається, що характер та особливості ушкоджень на голові потерпілого ОСОБА_21 вказують на те, що вони виникли при падінні тіла на площині з вертикального або близького до нього положення з ударом потиличною ділянкою голови об тверде покриття. Причиною падіння було прикладання сили (ударом тупим предметом) в лицеву частину голови (лобна ділянка з носом). Відкрита ЧМТ з переломом кісток склепіння та основи черепа з крововиливами під оболонки та в тканину головного мозку з набряком-набуханням головного мозку має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_21 .
З показів свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_14 наносив декілька ударів ОСОБА_19 та в результаті нанесення останнього удару в обличчя він впав і вже не підвівся. Тобто, судом першої інстанції не взято до уваги покази вказаних свідків щодо кількості нанесених ударів і невірно перекваліфіковано дії обвинуваченого.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він не бажав смерті ОСОБА_21 , хоча він працював у правоохоронних органах та мав фізичну підготовку і на думку прокурора мав би передбачити, що його дії можуть призвести до смерті ОСОБА_21 , який був значно фізично слабшим за нього та людиною похилого віку.
В даному випадку об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за яким кваліфіковано дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення утворюють:
1) діяння /дії Білодіда у вигляді нанесення ударів ОСОБА_21 ,
2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, що встановлено висновком експерта № 2237.
3) причинний зв`язок між зазначеними діями та наслідками, що також підтверджується висновком експерта № 2237.
Відповідно до коментаря до ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, має місце тоді, коли врезультаті описаного у ч. 1 ст. 121 КК України діяння настає смерть потерпілого. Особливістю цього кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки /первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний смерть/, психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.Ставлення винного до смерті потерпілого /ч. 2 ст. 121/ є необережним.Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. У випадку ж заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, ставлення до настання смерті проявляється в необережності.
Зазначене вище свідчить про те, що в діях ОСОБА_14 має місце склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.
Судом першої інстанції при вирішенні питання про перекваліфікую дій ОСОБА_14 враховано лише покази самого обвинуваченого.
Однак, в даному випадку показання обвинуваченого про те, що удар він наніс ненавмисно під час самозахисту, спростовуються зібраними на досудовому розслідуванні та дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності.
Про наявність у ОСОБА_14 умислу на нанесення ОСОБА_25 тілесних ушкоджень свідчать його дії під час вчинення кримінального правопорушення, а саме те, що він наніс декілька ударів ОСОБА_25 в область голови і не зупиняв свою протиправну поведінку, незважаючи на те, що свідки намагалися розборонити ОСОБА_17 та ОСОБА_14 .
Таким чином, суд першої інстанції, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_14 , не повною мірою обґрунтував, чому взято до уваги покази обвинуваченого та не взято до уваги покази свідків в частині, яка вказує на кількість нанесених ударів та їх локалізацію, що має суттєве значення для кваліфікації дій ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України.
Наявність у діях ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , показами обвинуваченого, протоколом пред`явлення особи для впізнання, протоколом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_22 , висновком експерта.
Тому прокурор вважає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Наявна невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити максимальну міру покарання за санкцією вказаної статті.
Своє прохання потерпіла обґрунтовує тим, що суд першої інстанції невірно застосував норми права в частині необхідності зміни правової кваліфікації злочину на ч. 1 ст. 119 КК України. Вважає, що з урахуванням всіх обставин встановлених в судовому засіданні першої інстанції була доведена вина ОСОБА_14 в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть її чоловіка ОСОБА_17 , а не у вбивстві, вчиненому через необережність.
На думку потерпілої, обвинувачений ОСОБА_14 бажав заподіяти її чоловікові ОСОБА_21 будь-які тілесні ушкодження, у тому числі й ті, що фактично настали. Тобто, ОСОБА_14 міг передбачити тяжкі наслідки від нанесених ним ударів та можливу смерть ОСОБА_21 , оскільки ОСОБА_14 спеціально повернувся та наздогнав останнього тільки тому, що ОСОБА_15 зробив йому зауваження. Удари ОСОБА_27 наносив ОСОБА_25 в область голови неодноразово, допоки він від нанесеного удару не зміг піднятись. При цьому, в судовому засіданні встановлено, що її покійний чоловік є значно слабший фізично, менший за комплектністю та похилого віку.
Також в останньому слові ОСОБА_14 сам вказав, що раніше працював у правоохоронних органах, тому, на думку потерпілої, його знання та навики дозволяли йому як розуміти настання наслідків від ударів, так і передбачати їх, а також обвинувачений був фізично натренований наносити удари. Удари ОСОБА_14 наносив у життєво важливі органи, і не міг не розуміти, що від удару в голову людина може померти.
Зазначає, що такі дії обвинуваченого охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а не ст. 119 КК України, а тому невірно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Тобто, суд не вирішив питання про умисел з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, не врахував спосіб злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень та в даному випадку не оцінив всі докази у своїй сукупності.
Потерпіла зазначає, що просила суд призначити максимальну міру покарання, передбачену санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки вважає, що відсутні обставини, що пом`якшують покарання.Так, в судовому засіданні ОСОБА_14 не розкаявся, свою вину не визнав, щодо відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 заперечував. Проте, суд у вироку зазначає, що обставинами, що пом`якшують покарання, визнає часткове відшкодування шкоди. Звертає увагу на те, що ніякого відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 не було і не має на день подання апеляційної скарги. Навпаки, ОСОБА_14 в судовому засіданні вказав, що кошти надавав тільки на лікування ОСОБА_28 при його житті, а ОСОБА_10 він відшкодовувати нічого добровільно не буде.
Тобто, суд невірно визначив наявність пом`якшуючих обставин.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку захисника, досудове розслідування та судове провадженні здійснено за відсутності прокурора, призначеного у відповідності до вимог ст. 37 КПК України.
Зокрема, матеріали провадження не містять відповідних документів про призначення прокурорів, оскільки постанова керівника відповідної прокуратури про призначення прокурорів в провадженні не підписана останнім. Крім того, прокурор ОСОБА_20 , яка приймала участь в судового розгляді, не здійснювала процесуальне керівництво в ході досудового слідства, щодо неї відсутні дані в Єдиному реєстрі досудового розслідування, а також відсутня відповідна постанови керівника прокуратури.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 просить вирок змінити в частини призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Пом`якшити призначене ОСОБА_14 покарання, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 119 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, або призначити ОСОБА_14 будь-яке інше покарання не пов`язане з позбавленням волі. Зменшити суму відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_10 до 200 000 гривень.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що судом не мотивовано призначення найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі.
Вважає, що суд першої інстанції вірно вийшов за межі висунутого ОСОБА_14 обвинувачення в частині необхідності зміни у суді правової кваліфікації злочину з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст.119 КК України. оскільки у тому разі коли особа під час застосування насильства не бажала смерті потерпілому, але могла /мала можливість/ її передбачити, такі дії підлягають кваліфікації за статтею 119 КК України.
При цьому поза увагою суду залишилась та обставина, що у ОСОБА_14 не було умислу ні на спричинення ОСОБА_21 смерті, ні на завдання йому тяжких тілесних ушкоджень. Призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є не співмірним з обставинами вчиненого, з огляду на визнання своєї вини за ч. 1 ст. 119 КК України, надання послідовних правдивий показів, активне сприяння слідству у розслідуванні даного злочину, частково відшкодував спричинені матеріальні збитки. Також суд першої інстанції не врахував і особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, одружений, має на утриманні матір похилого віку, веде спосіб життя, який відповідає загальним соціальним принципам суспільства.
Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції безпідставно задовольнив значну суму відшкодування моральної шкоди потерпілій, що явно виходить за межі існуючої практики при розгляду аналогічних злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої та її представника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечили, пояснення захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої заперечили, дослідивши докази, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_29 , висновок експерта № 2237 від 16.09.2016, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, часткове задоволення апеляційної скарги потерпілої, та не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисників з наступних підстав.

Відповідно до ст. 407, ст. 411, ст. 413, ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, якщо судом при постановленні обвинувального вироку приймалось рішення про зміну обвинувачення, у мотивувальній частині вироку суд має зазначити мотиви такої зміни, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Однак суд першої інстанції вказаний вимог закону не дотримався.
Як видно з обвинувального акту, який міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_14 обвинувачувався органами досудового розслідування в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_21 , що спричинило його смерть, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції, після безпосереднього дослідження доказів у справі, скориставшись наданим йому правом, визначеним ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_14 обвинувачення а ч. 2 ст. 121 КК України, змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 119 КК України та визнав його винним у вчиненні вбивства ОСОБА_21 через необережність.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та доказам, які були досліджені судом першої та апеляційної інстанції.
Зокрема з показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , які вони надавали в судовому засідання як суду першої, так і апеляційної інстанції вбачається, що 10.08.2016 разом з ОСОБА_30 близько 08 години переходили пішохідний перехід від автобусної зупинки в районі Конча Заспа по трасі Столичне шосе. ОСОБА_31 зробив зауваження обвинуваченому, який рухався по проїзній частині на мотоциклі та не зупиняючись на пішохідному переході продовжував рухатись. В подальшому ОСОБА_14 наздогнав їх та почав наносити численні удари ОСОБА_32 в область голови, вдаряючи його в обличчя. Від таких ударів ОСОБА_31 неодноразово падав на асфальтне покриття, проте піднімався. На намагання ОСОБА_22 зупинити бійку, обвинувачений не реагував та продовжував наносити удари ОСОБА_19 . Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_26 намагались кликати на допомогу. Від чергового удару ОСОБА_14 кулаком в область обличчя ОСОБА_32 , останній упав і більше не піднявся.
Вказані показання свідків підтвердив в судовому засіданні й свідок ОСОБА_24 . Зокрема він зазначив, що йшов від зупинки громадського транспорту та побачив як його підлеглому - ОСОБА_32 обвинувачений наносить удари в область голови. Коли він підійшов ближче, то побачив як ОСОБА_14 наніс удар ОСОБА_32 в обличчя і той упав навзнак, біля очей текла кров і він почав хрипіти. Більше ОСОБА_31 не піднімався, його забрала карета швидкої допомоги, а потім він дізнався про смерть останнього.

З висновку експерта № 2237 від 16.09.2016 вбачається, що у ОСОБА_33 згідно медичної документації виявлено тяжку відкриту черепно-мозкову травму. Забій головного мозку тяжкого ступеню з формуванням гострої субдуральної гематоми над правої гемісферою головного мозку. Перелом правої тім`яної та скроневих кісток з переходом на основу черепа в середню черепну ямку справа. Переломи кісток лицьового скелету; компресійно-дислокаційнийсиндром; набряк-набухання головного мозку; забої м`яких тканин голови. РДТЧ в правій лобно-тім`яно-скроневій області, видалення гострої субдуральної гематоми.
При розтині виявлено:
на голові в потиличній ділянці, вище рівня потиличного бугра розташовується переривчатий синець невизначеної форми: і правій скроневій ділянці на межі з лобною та в тім`яно-скроневій ділянці з переходом в заушну область множинні подряпини, повздовжньої форми, які йдуть в вертикальному напрямку, паралельно одна до одній;

синці на переніссі та повіках правого та лівого ока по типу «окулярів»; перелом кісток носа;
крововиливи в м`які покриви голови в ділянці післяопераційної та відповідно синцю потиличної області;
перелом кісток склепіння та основи черепа; пластинчаті згортки крові в передній черепній ямці під твердою мозковою оболонкою; розплавлення тканини мозку в лобно-тім`яно-скроневій ділянці правої півкулі; субарохноїдальні крововиливи в лобно-тім`яно-скроневих частках, крововиливи в субкортикальній зоні полюса правої та лівої лобної частки (по типу проти удару), набряк-набухання головного мозку.
Характер та особливості ушкоджень на голові, їх розташування, вказує на те, що вони виникли при падінні тіла на площині з вертикального, або близького до нього положення з ударом потиличною ділянкою голови об тверде покриття. Причиною падіння було прикладання сили (удар тупим предметом) в лицеву частину голови (лобна ділянка з носом).
Відкрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння та основи черепа та крововиливи під оболонки та в тканини головного мозку має ознаки тяжких тілесних ушкоджень (небезпека для життя) і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Крім того, в ході дослідження було виявлено синець на тильній поверхні лівої кисті; садна на задній поверхні лівого та правого ліктьових суглобів. Всі вони виникли від дії тупих предметів, можливо в процесі падіння, мають ознаки легких тілесних ушкоджень і до настання смерті ніякого відношення не мають.
Смерть ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , настала від відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа з крововиливами під оболонки та в тканину з набряком-набуханням головного мозку.

Зазначений висновок підтвердив під час апеляційного розгляду експерт ОСОБА_29 . При цьому він зазначив, що у ОСОБА_21 дійсно мало місце тілесні ушкодження у виді синців на переніссі та повіках правого та лівого ока по типу «окулярів та перелом кісток носа. Вказані ушкодження окремо ним оцінені не були. Однак вони свідчили про причину падіння ОСОБА_21 та отримання ним інших тілесних ушкоджень.

Однак суд першої інстанції, належної уваги на обставини, зазначені у висновку експерта № 2237 від 16.09.2016, не звернув та проігнорував наявність у ОСОБА_21 тілесних ушкоджень на обличчі у вигляді синців на переніссі та повіках правого та лівого ока по типу "окулярів" й перелом кісток носа, не надавши їм належної правової оцінки. Поза увагою суду залишилися і показання свідків про нанесення ОСОБА_14 не одного удару ОСОБА_19 .
Виникнення вказаних тілесних ушкоджень повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , які вказували що обвинувачений декілька разів бив ОСОБА_21 в область голови, від чого він падав на землю, і від чергового удару кулаком в область перенісся ОСОБА_21 , останній упав навзнак, з очей у нього пішла кров, він захрипів і більше на ноги не піднявся.
Вирішуючи питання про наявність в діях особи складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, необхідно враховувати з сукупності всі обставини вчиненого діяння, зокрема, враховується спосіб, кількість та характер і локалізацію поранень /ушкоджень/, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки.
З досліджених доказів вбачається, що активні дії з боку обвинуваченого, які виразились в нанесенні численних ударів в область життєво-важливого органу - голови ОСОБА_21 , від яких той впав, вік останнього - 58 років, фізичний стан обвинуваченого, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що ОСОБА_14 бажав спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 . При цьому щодо настання смерті ОСОБА_21 у обвинуваченого дійсно мало місце необережне ставлення.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у висновку /справа № 5-21 кс12/, якщо особа бажала заподіяти потерпілому будь-які тілесні ушкодження, в тому числі й ті, що фактично настали, але при цьому не бажала смерті, хоча б мала її передбачити, такі дії охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а не ч. 1 ст. 119 КК України.

Безпосередньо ОСОБА_14 не заперечував факту нанесення ОСОБА_21 ударів, однак мотивом вчинення вказаних дій було захист від неправомірних дій з боку як померлого так і свідків. Такі показання спростовуються показаннями свідків, щодо правдивості яких у колегії суддів сумнівів не виникло.

На підставі викладеного, з урахуванням досліджених доказів, колегія суддів приходить до висновку що ОСОБА_14 умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_21 , що спричинило смерть останнього, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України за обставин, викладених в обвинувальному висновку.
Так, 10.08.2016, приблизно о 08:00 год. ОСОБА_14 їхав по трасі Столичне шосе на особистому мотоциклі «YAMAHA 125 UBR», р.н. НОМЕР_1 , у напрямку м. Києва. В момент проїзду пішохідного переходу, який знаходиться поблизу зупинки громадського транспорту «Лісова», ОСОБА_14 не пропустив пішоходів, які проходили через дорогу по пішохідному переходу, серед яких перебував ОСОБА_15 . Проїхавши декілька метрів від пішохідного переходу, ОСОБА_14 зупинився та ОСОБА_15 зробив йому зауваження щодо цього. В подальшому ОСОБА_15 перейшов через дорогу та попрямував до місця свого працевлаштування, що за адресою: АДРЕСА_2 . В момент коли ОСОБА_15 перебував на приблизній відстані 100 м від місця свого працевлаштування, його наздогнав ОСОБА_14 . Зупинившись поруч з ним, ОСОБА_14 покинув свій транспортний засіб та підійшовши до ОСОБА_17 , умисно, протиправно, з метою завдання шкоди здоров`ю розпочав наносити удари руками в область голови останнього. Від даних ударів ОСОБА_15 впав на землю асфальтного типу покриття. Після того, як ОСОБА_15 піднявся, ОСОБА_14 , який стояв поруч з ним, продовжив умисно, протиправно, з метою завдання шкоди здоров`ю, наносити удари руками в область голови останнього. Від отриманих ударів ОСОБА_21 втратив рівновагу та знову впав на землю асфальтного типу покриття. В результаті зазначених дій ОСОБА_14 . ОСОБА_21 отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть. Крім того, він отримав легкі тілесні ушкодження.

При призначенні покарання ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, фактичні обставини скоєного, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, одружений, має на утриманні матір похилого віку, ставлення винної особи до скоєного, зокрема відсутність жалю з приводу вчиненого.
Відповідно до ст. 66, ст. 67 КК України, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_14 , не встановлено.
Колегія суддів, відповідно до ст. 50 КК України, вважає що ОСОБА_14 має бути призначено покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий його вид є необхідним та достатнім для виправлення самого ОСОБА_14 та запобігання вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.
Разом з тим, з урахуванням особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити строк покарання ОСОБА_14 не у максимальних межах, визначних санкцією інкримінованої йому статті.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої - частковому задоволенню.
Доводи захисника ОСОБА_13 про занадто суворе покарання, призначене ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 119 КК України, з огляду на зазначене є безпідставними.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 необхідно рахувати з моменту затримання, після вступу вироку апеляційного суду в законну силу.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_14 слід зарахувати попереднє ув`язнення, починаючи з 10.08.2016 по 04.10.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_34 про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції оскільки в матеріалах провадження відсутні відповідні документів щодо призначення прокурорів в даному кримінальному провадженню не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, на запит апеляційного суду керівником Київської місцевої прокуратури №1 надано повідомлення та постанова про призначення групи прокурорів в кримінальному провадженні від 10.08.2016, яка підписана останнім. Відповідно до постанови старшим групи прокурорів визначено прокурора вказаної вище прокуратури ОСОБА_35 , який затвердив обвинувальний акт щодо ОСОБА_14 та приймав участь в підготовчому судовому засіданні.
В подальшому постановою в.о. першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №1 від 13.12.2016 у групу прокурорів добавлено прокурора ОСОБА_20 . Вказано постанова була надану суду першої інстанції на підтвердження повноважень прокурора, міститься в матеріалах провадження. З 16.12.2016 прокурор ОСОБА_20 приймала участь в судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_14 .

Враховуючи скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_14 підлягає вирішенню апеляційним судом цивільний позов потерпілої.
При цьому колегія суддів вважає, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_10 10 000 гривень в якості відшкодування матеріальної шкоди, оскільки такий розмір сторонами провадження не заперечувався та підтверджується наданими документами. В частині відшкодування моральної шкоди цивільний позов потерпілої підлягає частковому задоволенню. Судом першої інстанції було стягнуто 300 000 гривень і в апеляційній скарзі потерпілої таке рішення не оскаржувалося. Колегія суддів вважає, що виходячи з обставин правопорушення, вимушеності моральних страждань дружини померлого ОСОБА_10 такий розмір відшкодування є справедливим та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_13 в частині вирішення цивільного позову також не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 задовольнити, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 вересня 2018 року, яким ОСОБА_14 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 рахувати з моменту затримання, після вступу вироку в законну силу.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України, у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_14 зарахувати попереднє ув`язнення, починаючи з 10.08.2016 по 04.10.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково стягнути з ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди 10 000 гривень та моральної шкоди 300 000 гривень.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4