ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/472/19 Справа № 208/5067/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_8 на ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої 13.12.2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного судом покарання,
ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року скасовано звільнення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування покарання з іспитовим строком за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 13.12.2017 року та направлено засуджену ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для відбуття покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, призначеного їй вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.12.2017 року за ст. 185 ч.2 КК України.
Задовольняючи подання, суд виходив з того, що з 30.01.2018 року ОСОБА_9 знаходиться на обліку в Філії "Центру пробації". 12.02.2018 року ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання з випробуванням а також з порядком виконання обов`язків покладених на неї згідно вироку. 26.03.2018 року, 21.05.2018 року, 11.06.2018 року, 09.07.2018 року ОСОБА_9 не з`явилася на реєстрацію без поважних причин, у зв`язку з чим 02.04.2018 року, 25.06.2018 року, 23.07.2018 року їй оголошені письмові попередження про можливість надіслання до суду матеріалів про скасування відбуття покарання з випробуванням та направлення її для відбуття призначеного судом покарання. Також ОСОБА_9 притягувалась до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП за те, що 23.07.2018 року знаходячись в приміщенні Державної установи «Центр пробації», висловлювалась в бік працівників установи нецензурною лайкою, чим порушила громадський порядок та спокій громадян. Таким чином, суд дійшов висновку про те, що засуджена ОСОБА_8 не виконує обов`язки, покладені на неї вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року.

Засуджена ОСОБА_8 не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року скасувати як незаконну і необгрунтовану та справу направити на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що проживає разом з бабусею та дитиною, якій присвячує весь час. Допомоги від держави не має з 23.01.2017 року. Інколи може неофіційно заробляти кошти на утримання дитини. Бабуся допомагає грошима зі своєї пенсії.
Зазначає, що 21 листопада 2018 року співробітники Центру пробації повідомили їй про те, що вона буде знята з обліку, чим ввели в оману. Вона повинна була прийти до Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області о 8.45, повістку їй не було вручено, захисника не запропонували, тим самим позбавили її можливості захистити свої права.
З висновком про те, що вона не з`являлась без поважних причин до центру пробації 26.03.2018, 25.05.2018, 11.06.2018, 09.07.2018 року не погоджується, оскільки вважає, що з самого початку співробітники центру пробації відносилися до неї упереджено, а адміністративні протоколи складалися безпідставно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи засудженої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який просив апеляцію залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України та ч. 2 ст. 166 КВК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд за поданням кримінально-виконавчої інспекції направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 10 постанови N 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантує засудженому право на правову допомогу.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Згідно із п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як убачається з вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, при засудженні ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та звільненні від відбування призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України, на неї було покладено обов`язки, передбачені пунктами 1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Оскаржуваною ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 13.12.2017 року та направлено останню для відбуття покарання.
Однак, згідно із технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 21 листопада 2018 року, питання участі захисника у засудженої не з`ясовувалось, судове провадження здійснено за відсутності захисника, що порушило право на захист засудженої.
Також згідно оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції направив ОСОБА_8 для відбування призначеного вказаним вироком покарання у зв`язку з тим, що остання не виконує обов`язки, покладені на неї вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року. Але в даному випадку суд не дав належної оцінки доводам засудженої з цього приводу та не перевірив їх належним чином, дійшовши вищезазначеного передчасного висновку.
До того ж суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив про позбавлення засудженої батьківських прав щодо малолітньої доньки ОСОБА_10 , 2015 року народження, що не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснила, що не має дитину із зазначеним в даній ухвалі ім`ям. Даний факт також не був належним чином перевірений судом першої інстанції під час судового розгляду.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою. На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженої ОСОБА_8 , оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженої слід перевірити при новому судовому розгляді.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженої для відбування покарання у виді позбавлення волі щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4