ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 644/4252/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/464/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження №11-кп/818/464/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 липня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, з середньо-спеціальною освітою, який перебуває у цивільному шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 , має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючий без офіційного працевлаштування ТЦ «Барабашово» вантажником, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимості не має,-

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно вироку, ОСОБА_8 28 липня 2014 року, близько 18 годині 30 хвилин, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину формі оперативної закупки, маючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу ОСОБА_12 , знаходячись біля фонтану по пр. Фрунзе у м. Харкові, отримав від останнього в якості передплати, грошові кошти в сумі 170 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, в той же день, близько 20 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку № 63 по Франтішека Крала у м. Харкові, збув ОСОБА_12 , за попередньо отримані гроші, речовину рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1532 від 15 серпня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0, 9948 грам.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний засіб - канабіс, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Так, 28 вересня 2014 року приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 59 по вул. Франтішека Крала у м. Харкові, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно, незаконно збув ОСОБА_12 , за 170 гривень речовину рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1964 від 29 вересня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 0,6562 грам.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України. Посилається на те, що під час досудового розслідування та судового слідства активно сприяв розкриттю злочину, не перешкоджав встановленню істини по справі, визнав себе винним, щиро покаявся у скоєному. Вважає, що суд не врахував всіх пом`якшуючих обставин, які мають істотне значення при призначенні покарання, а саме те, що він раніше не судимий, працює, на утриманні має двох малолітніх дітей, матір пенсіонерку похилого віку, дружину, яка не працює, тобто на його утриманні перебуває вся родина.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти її задоволення, та вважав вирок законним, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючими покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї вини.
Однак, яким чином ці пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі не наведено і такі данні в матеріалах провадження відсутні.
Яких-небудь нових даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 чи про наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі не наведено.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.
При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України судимостей не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за результатами проведеної судово-наркологічної експертизи №827 від 09.10.2014 року виявляє синдром залежності від коноплі та потребує лікування від наркоманії, перебуває у шлюбі з громадянкою ОСОБА_9 , має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 2011 року народження, ОСОБА_11 2015 року народження та мати пенсіонерку ОСОБА_13 1957 року народження, працює неофіційно вантажником в ТЦ «Барабашово», за місцем проживання характеризується задовльно, тобто всі ті обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.
Разом з тим враховуючи те, що ОСОБА_8 , вчинив корисливе кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, мотивацію, обставини його вчинення, суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому мінімальне покарання передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення шляхом застосування положень ст.69 КК України із подальшим звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України - не вбачає, оскільки вищенаведені пом`якшуючі покарання обставини та особа ОСОБА_8 не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.
Посилання в апеляційній сказі обвинуваченого, на наявність в нього на утриманні двох неповнолітніх дітей та мати, само по собі, за наявності вищезазначених обставин, не є підставою для призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України чи звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Крім того, відповідно до приписів ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року було пом`якшено призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 липня 2015 року покарання за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Однак ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 веренся 2016 року вищезазначена ухвала Апеляційного суду Харківської області від була скасована та призначено новий судовий розгляд, з підстав необґрунтованості висновку суду про неможливість призначення більш тяжкого покарання, ніж за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року, а також з мотивів невмотивованості та м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбуття на підставі ст.75 КК України.
Таким чином, колегія суддів не знаходиться підстав для зміни вироку суду першої інстанції за доводами апеляційної скарги обвинуваченого.
Відповідно до положень п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку суду зазначається початок строку відбування покарання.
Однак в порушення цих вимог суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не вказав, з якого моменту необхідно вираховувати строк відбування покарання ОСОБА_8 , а тому вирок суду в цій частині, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України, підлягає зміні.
Також згідно положень п. «в» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2014 року, відносно ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 30.09.2014 року по 26.11.2014 року.
За таких обставин, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України(в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року), ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 30.09.2014 року по 26.11.2014 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 змінити, зазначивши в ньому початок строку відбування покарання.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 30 вересня 2014 року по 26 листопада 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: