Постанова
Іменем України
22 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 263/33/2017
провадження № 51-1893км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001456 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 11 серпня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Крім того, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.307 КК України у звязку із недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Застосовано положення ст.72 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду встановлено, що 10 травня 2015 року приблизно о 17.00 год., біля будинку №136 по проспекту Будівельників ум. Маріуполі, в ході проведення обшуку, у лівій кишені піджака ОСОБА_6 був вилучений медичний шприц ємністю 6 мл. куб. з рідиною масою 3,114 грам, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,328 грам, яку він повторно, незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, 10 травня 2015 року в період часу з 18.00 год. до 18.20 год., під час проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_6 - квартири АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено скляну банку з ватними тампонами, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,622 грам, які він повторно, незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України , а саме, що він 06 травня 2015 року незаконно збув ОСОБА_7 за 520 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. куб. у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,522 г. А також, 10 травня 2015 року, повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 400грн. медичний шприц ємністю 6 мл. куб., у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,461г. За даними епізодами ОСОБА_6 визнано не винуватим та виправдано.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому ж суді. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст.419 КПК не навів достатніх мотивів та підстав прийнятого рішення і залишення його апеляції без задоволення. Стверджує про порушення принципу безпосередності дослідження доказів, адже ОСОБА_6 під час апеляційної процедури не був допитаний. Зазначає, що суд не навів достатніх підстав з яких показанням свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надано критичну оцінку, не зазначив з яких підстав визнано недопустимим доказом грошові кошти вилучені у ОСОБА_6 та яку саме Інструкцію в цьому випадку порушено.
Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги не підтримав.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.
Відповідно до цієї норми закону в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд при перевірці вироку щодо ОСОБА_9 цих вимог закону дотримався.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора в межах своїх повноважень та із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали справи дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарги. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував. Крім того, виклав аналіз доказів , спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Так, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що протоколи складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій є недопустимими доказами.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Таким чином, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Апеляційний суд встановив, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06 травня 2015 року у кримінальному провадженні №0001456, не відповідає вимогам КПК України, оскільки у ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласних слідчих (розшукових) дій провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину (збут наркотичних засобів) , як того вимагає п.1 ч.7 ст.271 КПК України. Як наслідок, протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину теж піддано сумніву.
Оцінюючи докази суд керувався вимогами КПК, а також виходив з вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5. Про це чітко зазначено у судовому рішенні , тому посилання прокурора на незрозумілість щодо Інструкції недоречне.
Дійшовши висновку про необхідність залишення вироку без зміни, апеляційний суд вірно зазначив, що протоколи негласних слідчих дій відігравали вирішальну роль, ці докази були належно оцінені судом. Що стосується грошових коштів вилучених у ОСОБА_6 і показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то суд вірно зазначив, що дані докази не можуть суттєво впливати на кінцеве рішення, адже вони мали значення для доведення вини ОСОБА_6 лише в сукупності із протоколами НСРД.

Тому, твердження прокурора, що судами не дано належної оцінки вищенаведеним доказам не заслуговує на увагу, оскільки оцінка дається доказам у їх сукупності, а не кожного окремого доказу автономно.

Не можна погодитись і з доводами прокурора про порушення принципу безпосередності дослідження доказів через те, що ОСОБА_6 під час апеляційної процедури не був допитаний, оскільки звукозапис судового засідання свідчить, що ОСОБА_6 був допитаний в суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги і матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 419 КПК України , які були б безумовними підставами для зміни або скасування ухвали апеляційного суду, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України Суд вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10