ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №331/6141/16-к Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11сс/807/154/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000302, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 січня 2015 pоку, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника апелянта адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

представник ТОВ СП «НІБУЛОН» - адвокат ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП "Нібулон" () з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахункам з ТОВ "Завод Запоріжелектромаш" (), у звітному періоді жовтень 2011 року та ТОВ "Виробничо-будівельна компанія "Аквілон" () в звітних періодах травень, липень та серпень 2012 року.

Визначено строк проведення позапланової документальної перевірки 10 робочих днів.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки відповідає завданням кримінального провадження та не суперечить загальним засадам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що прокурор, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової документальної перевірки, не обґрунтував належним чином необхідність призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Крім того, не зазначив в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство, в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до яких пункт 19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України. В свою чергу, в клопотанні прокурора не міститься даних про раніше проведені перевірки ТОВ СП "НІБУЛОН", та чи були ними охоплені зазначені в клопотанні прокурора питання, що виносяться на проведення позапланової документальної перевірки. Зазначене питання слідчим суддею також не досліджувалось. З відповідними запитами до контролюючого податкового органу за місцем обліку ТОВ СП "НІБУЛОН" ані слідчий ані прокурор не зверталися, питання раніше проведених перевірок на товаристві не з`ясовувалось та не досліджувалось. Апелянт вважає, що розгляд та задоволення слідчим суддею клопотання прокурора щодо призначення позапланової документальної перевірки та надання дозволу на її проведення є незаконним.
Згідно з ухвалою слідчого судді, прокурор звернувся до суду з клопотанням про проведення позапланової документальної перевірки по кримінальному провадженню №0000302, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 січня 2015 pоку, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначено, що 24 січня 2015 року СВ Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області до ЄРДР внесені відомості про злочин, викладені у повідомленні Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "НІБУЛОН" про порушення податкового законодавства з боку посадових осіб ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ Міндоходів у Запорізькій області та Мелітопольської ОДПІ ГУ Міндоходів у Запорізькій області при проведенні ними заходів контролю щодо ТОВ "Завод Запоріжелектромаш" (), ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" () та ТОВ "Агролідер", внаслідок чого державі завдано матеріальну шкоду в загальному розмірі 336495,84 гривень. Так, згідно звернення Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "НІБУЛОН", службовими особами вищезазначених контролюючих органів за результатами проведення перевірок (зустрічних звірок) у ТОВ "Завод Запоріжелектромаш", ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" та ТОВ "Агролідер - 2010" досліджувалось питання підтвердження реальності проведення господарських операцій з сільськогосподарським підприємством "НІБУЛОН" та за результатами перевірки складено акти, котрі містять недостовірні відомості: ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ Міндоходів у Запорізькій області щодо ТОВ "Завод Запоріжелектромаш" () по розрахункам з ТОВ СП "НІБУЛОН" в жовтні 2011р.) та ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон» () (розрахунки з ТОВ СП "НІБУЛОН" в травні, липні та серпні 2012 року); Мелітопольської ОДПІ ГУ Міндоходів у Запорізькій області щодо ТОВ "Агролідер - 2010" () (розрахунки з ТОВ СП "НІБУЛОН" в березні, травні, липні та вересні 2011 року). Склавши вказані акти, службові особи ДПІ у Жовтневому районі м.Запоріжжя ГУ Міндоходів у Запорізькій області та Мелітопольської ОДНІ ГУ Міндоходів у Запорізькій області незаконно визнали недійсним податковий кредит ТОВ "Завод Запоріжелектромаш", ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" та ТОВ "Агролідер - 2010" по розрахункам з контрагентами - постачальниками товарів (робіт, послуг) та визнали недійсними вищезазначеним суб`єктам господарювання податкові зобов`язання з ПДВ в загальному розмірі 336495,84 грн. задекларовані ТОВ "Завод Запоріжелектромаш", ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" та ТОВ "Агролідер - 2010" по розрахункам з ТОВ СП "НІБУЛОН". При цьому службовими особами наведених контролюючих органів взагалі не бралась до уваги та обставина, що реальність проведення господарських операцій з поставки товарів (виконання робіт, надання послуг) ТОВ "Завод Запоріжелектромаш", ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" та ТОВ "Агролідер - 2010" та правомірність формування контрагентами ТОВ СП "НІБУЛОН" податкових зобов`язань з ПДВ підтверджуються первинними документами бухгалтерського та податкового обліку.

На теперішній час, в органу досудового розслідування виникла необхідність в призначенні та проведенні позапланової документальної перевірки ТОВ СП "Нібулон" з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахункам з ТОВ "Завод Запоріжелектромаш" (), у звітному періоді жовтень 2011 року та ТОВ "Виробничо - будівельна компанія "Аквілон" () в звітних періодах травень, липень та серпень 2012 року з наданням доручення її проведення Міжрегіональному головному управлінню ДФС Центральному офісу з обслуговування великих платників податків.

Колегія суддів вважає, що з огляду на положення ст.129 Конституції України та загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст.ст.7-9 КПК України, вказана апеляційна скарга підлягає розгляду, оскільки доводи, в цій скарзі викладені, щодо істотних порушень кримінального процесуального закону, підлягають перевірці.

Заслухавши доповідь судді; думку представника апелянта адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, яка також підтримала апеляційну скаргу і вважала, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову у задоволенні клопотання слідчого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України).
На думку колегії суддів, оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам.
Так, відповідно до вимог п.18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Тобто, за змістом вказаної норми, однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України.
Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання, віднесені до їх компетенції.
Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Водночас, задовольняючи клопотання прокурора, при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, слідчий суддя припустився помилки. Адже, вирішення слідчим суддею вказаного клопотання не охоплювалося його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, оскільки вирішення питань щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки, не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової перевірки, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.
В той же час, відповідно до правової позиції, викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10 грудня 2009 року (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.
Слідчим суддею в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали законні підстави задоволення клопотання прокурора не зазначені.
Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки по суті, в даному випадку, діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апелянта є обґрунтованими, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову у задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника ТОВ СП «НІБУЛОН» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 15 вересня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ СП "Нібулон" () з питань дотримання вимог податкового законодавства по розрахункам з ТОВ "Завод Запоріжелектромаш" (), у звітному періоді жовтень 2011 року та ТОВ "Виробничо-будівельна компанія "Аквілон" () в звітних періодах травень, липень та серпень 2012 року, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу Справа № 331/6141/16-к