ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1666/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1050/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 22.11.2017 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюма, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 05.11.1999 р. Ізюмським міським судом за ст. 229-6 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, у відповідності до ст. 45 КК України з іспитовим терміном 1 рік; 2) 08.11.2000 р. Ізюмським міським судом за ст. ст. 81 ч.2, 140 ч.2, 229-6 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі; 3) 23.01.2007 р. Ізюмським міськрайонним судом за ст. 15 ч.3 ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, 28.09.2009 умовно-достроково звільнений на невідбутий термін 1 рік 2 місяця 17 днів, 4) 04.02.2010 Ізюмським міськрайонним судом за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, 04.02.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю терміну покарання, 5) 14.06.2016 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст. 185 ч.3, ст.ст. 15 ч.3 - 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 6) 15.06.2017 року Золочівським районним судом за ст.ст.395, 125 ч.1, 185 ч.2 КК України на ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань приєднано не відбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 15.06.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця: м.Ізюма Харківської області, українця громадянину України, не одруженому, не працюючого з середньою спеціальною освітою, який мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 1) 17.12.1999 року Балаклійським судом за ст.ст. 206 ч.3 ст.206, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 2) 18.04.2005 року Балаклійським райсудом Харківської області за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, 28.11.2007 року умовно-достроково звільнений на невідбутий термін 2 місяці 6 днів; 3) 30.11.2009 року Ізюмським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст.69 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 17.10.2011 року умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі на невідбутий термін 13 днів; 4) 27.11.2012 року Ізюмським міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ст.70 КК України, позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, 5) 14.06.2016 року Ізюмським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14.06.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку 01.04.2016 близько 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 повторно, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, через дерев`яну огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з сараю таємно викрав водяний насос марки «Малиш», вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №3043 від 06.06.2016, 193 гривні 33 копійки, який належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 02.04.2016 року близько 22:00 години, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою та вільно із ОСОБА_8 , шляхом пошкодження запірного пристрою на вхідній двері, проник у приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_4 , де таємно викрав чавунну плиту з твердопаливної печі на дві конфорки, загальним розміром 41*72 см.; чавунні дверцята з твердопаливної печі, загальним розміром 23*21 см; дві панцерні сітки з металево ліжка, розміром 71*190 см.; чотири колосники чавунні розміром 32*4 см кожна; двигун з холодильника «Дніпро»; металеву духову шафу з твердопаливної печі, з дверцятам загальним розміром 40*40 см, яка належить ОСОБА_12 . Загальна вага вище переліченого майна як брухт чорного металу складає 70 кг, вартістю 175 грн., чим ОСОБА_12 спричинив матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 03.04.2016 близько 23:00 години, діючи корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою спільно із ОСОБА_8 через незамкнену калитку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де таємно викрав газові балони ємкістю 50 літрів, у кількості 2 шт. вартістю 205 грн. кожний, на загальну суму 410 грн.. які належать ОСОБА_13 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 12.04.2016 близько 21:30 години, діючи умисно з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою спільно із ОСОБА_8 , через металеву огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав велосипед «Україна» жіночій вартістю 402 грн., каструлі алюмінієві, ємкістю 10 л, у кількості 2 шт., загальною вагою 3кг, вартістю 60 грн..; алюмінієві каструлі ємкістю 18 л, у кількості 2 шт., загальною вагою 4 кг, вартістю 80 грн..; електричну дриль ИЕ 1202 вартістю 370 грн.;чавунну плиту з твердопаливної печі розміром 70*40 кг, вагою 10 кг, вартістю 30 грн., обробний алюмінієвий стіл вагою 8 кг, вартістюю160 грн., які належали ОСОБА_14 чим заподіяв останньому з матеріальну шкоду на загальну суму 1102 грн.

17.02.2016 близько 20:00 години ОСОБА_8 повторно, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, через незамкнену калитку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , де таємно викрав алюмінієвий бідон ємкістю 40 л, вартість якого становить 450 грн., який належить ОСОБА_15 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, 02.04.2016 року близько 22:00 години, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_7 , шляхом пошкодження запірного пристрою на вхідній двері, проник у приміщення літньої кухні, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_4 , де таємно викрав чавунну плиту з твердопаливної печі на дві конфорки, загальним розміром 41*72 см.; чавунні дверцята з твердопаливної печі, загальним розміром 23*21 см; дві панцерні сітки з металевого ліжка, розміром 71*190 см.; чотири колосники чавунні розміром 32*4 см кожна: двигун з холодильника «Дніпро»; металеву духову шафу з твердопаливної печі, з дверцятами, загальним розміром 40*40 см, яке належить ОСОБА_12 . Загальна вага вище переліченого брухту чорного металу складає 70 кг., вартість якого складає 175 грн., чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, 03.04.2016 близько 23:00 години, діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою та спільно із ОСОБА_16 , через незамкнену калитку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де таємно викрав газові балони ємкістю 50 літрів, у кількості 2 шт. вартістю 205 грн. кожний, на загальну суму 410 грн., які належать ОСОБА_17 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, 12.04.2016 близько 21:30 години, діючи корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, за попередньою змовою спільно із ОСОБА_7 , через металеву огорожу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав велосипед «Україна» жіночій вартістю 402 грн., каструлі алюмінієві, ємкістю 10 л, у кількості 2 шт., загальною вагою 3кг, вартістю 60 грн..; алюмінієві каструлі ємкістю 18 л, у кількості 2 шт., загальною вагою 4 кг, вартістю 80 грн..; електричну дриль ИЕ 1202 вартістю 370 грн.;чавунну плиту з твердопаливної печі розміром 70*40 кг. вагою 10 кг, вартістю 30 грн., обробний алюмінієвий стіл вагою 8 кг, вартістю 160 грн., які належали ОСОБА_14 чим заподіяв останньому з матеріальну шкоду на загальну суму 1102 грн.

Прокурор від своєї апеляційної скарги в порядку ст. 404 КПК України відмовився.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду змінити та застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку день за два. Строк просить обраховувати з моменту його затримання.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 не оспорює фактичні обставини справи та призначене судом покарання, а тому в цій частині колегією суддів оскаржуваний вирок не переглядається.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 червня 2016 року, згідно якого обвинувчені були взяті під варту, вступив в законну силу 6 вересня 2016 року, а 3 жовтня 2016 року згідно ухвали Ізюмського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були тимчасово залишені в умовах Харківської установи виконання покарань № 27 до закінчення розгляду кримінального провадження № 0000261.

Таким чином виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тривало в періоди з 14 червня 2016 року по 6 вересня 2016 року включно та з 3 жовтня 2016 року по 14 лютого 2019 року, а тому належить зарахувати вказані періоди обвинуваченим у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується вироку Золочівського районного суду Харківської області від 15 червня 2017 року, який був ухвалений стосовно ОСОБА_7 , то покарання за цим вироком призначалося за правилами ч.4 ст. 70 КК України як і оскаржуваний вирок, тобто за сукупністю злочинів, а тому попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не переривалося в період з 3 жовтня 2016 року по 14 лютого 2019 року.

Крім того, належить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області в період з 7 вересня 2016 року по 2 жовтня 2016 року включно, тобто строк який обвинувачені відбули після вступу вироку в законну силу і до тимчасового залишення їх в умовах слідчого ізолятора. Цей строк відбування покарання обраховується один день знаходження під вартою відповідає одному дню покарання.

З огляду на викладене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід вважати такими, що повністю відбули призначене покарання та підлягають звільненню з-під варти в залі суду.

Отже, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали у відповідності до положень ч.1 п.4 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 22.11.2017 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 червня 2016 року по 6 вересня 2016 року включно та з 3 жовтня 2016 року по 14 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 червня 2016 року по 6 вересня 2016 року включно та з 3 жовтня 2016 року по 14 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області в період з 7 вересня 2016 року по 2 жовтня 2016 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 такими, що повністю відбули призначене покарання, та звільнити їх з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий-

Судді-