УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001196 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, з повною вищою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, з повною вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, -

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_5
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що у порушення вимог ст.94 КПК України судом не надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У порушення вимог п.2 ч.1 ст.411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його рішення.

Так, судом не враховано як доказ факт виявлення та вилучення з сейфа, що знаходиться у службовому кабінеті ОСОБА_6 , двох заяв для відправлення коштів шляхом переказу Western Union від 26.06.2015 року на суми 15ООО грн та 134999 грн, відправником коштів в яких значиться ОСОБА_9 , а одержувачем - ОСОБА_10 .

Крім того, судом не прийнято до уваги довідку на двох аркушах з 8-ми пунктів з надрукованим текстом, що починається словами « 1. Относительно ООО «Посейдон-Трейд» ... » та закінчується словами « ... 8. Ваши предложения (напишите)», вилучену 30.06.2015 року під час обшуку службового кабінету ОСОБА_7 та детально оглянуту 31.07.2015 року.

Не прийнято судом до уваги і те, що відповідно до протоколу огляду предметів від 28.01.2016 року електронного носія - CD диску Nо01234вк, ОСОБА_7 зі свого номеру НОМЕР_1 телефонував ОСОБА_10 на номер НОМЕР_2 29.01.2015 року та 16.01.2015 року. Крім того у період з 26.05.2015 року по 30.06.2015 року ОСОБА_6 зі своїх номерів НОМЕР_3 та ОСОБА_7 зі свого номеру38-063-397-98-22 здійснювали численні телефонні дзвінки та надсилали численні СМС-повідомлення на телефонний номер потерпілого ОСОБА_11 НОМЕР_4 , що з урахуванням того, що матеріали кримінального провадження №00029 від 17.04.2015 року були передані за підслідністю до іншого органу досудового розслідування, спростовує версію обвинувачених про непричетність до вчинення інкримінуємого їм злочину та спілкування з потерпілим ОСОБА_11 лише зі службових питань.

Крім того, судом не прийнято до уваги те, що з сумочки ОСОБА_6 під час проведення обшуку його службового кабінету було вилучено аркуш паперу формату А-4, на якому містяться рукописні написи чорнилами чорного кольору, що починаються словами: « ОСОБА_12 ... », та олівцем, що починається словами: «western union ... », аркуш паперу формату А-4 з надрукованим текстом, що починається словами: «Как отправить денежный перевод ... », а також з кабінету - ноутбук марки «Хьюлит Паккард» моделі НР 260 G3, в якому виявлено папку «ВЕСТЕРН ЮНИОН», а в ній один файл (текстовий документ) з назвою «как отправить перевод», створений/змінений 22 червня 2015 року о 16:16, що підтверджується протоколом від 30.06.2015 року обшуку службового кабінету ОСОБА_6 .

Вищевказані докази, в сукупності з іншими доказами, на думку апелянта, доводять поза розумним сумнівом, вчинення кримінального правопорушення, обставини якого викладено в обвинувальному акті, а саме те, що обвинувачені, за викладених в обвинувальному акті обставин, шляхом обману ОСОБА_13 заволоділи його майном - грошовими коштами у сумі 150ООО грн.

Також, судом безпідставно визнано недопустимими та не прийнято до уваги відомості, що містяться у протоколах проведення негласних слідчих дій, наданих суду стороною обвинувачення через те, що вищезазначені документи складені оперуповноваженим СБУ ОСОБА_14 , який 22.06.2015 року брав участь в якості свідка у кримінальному провадженні №0001196.

Так, відповідно до ч.2 ст. 256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки.

22.06.2015 року старший оперуповноважений ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_14 допитаний слідчим як свідок з метою фіксації інформації, отриманої ним під час виконання доручення слідчого від 19.06.2015 року щодо встановлення анкетних даних, засобів зв`язку, місця проживання та реєстрації, а також місцезнаходження робочих місць ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Таким чином, інформація отримана слідчим під час допиту ОСОБА_14 не є предметом доказування у кримінальному провадженні №0001196 та фактично являється відповіддю на доручення слідчого. Також ОСОБА_14 здійснював оперативний супровід кримінального провадження №0001196 та був залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку з чим протоколи НСРД та інших слідчих дій, виконаних ОСОБА_14 , на думку сторони обвинувачення, є допустимими доказами.

Допитаний в ході судового розгляду як свідок ОСОБА_14 повідомив, що особисто негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 він не проводив, а лише складав протоколи за результатами НСРД. Аудіо- та відеозапис НСРД здійснювався Департаментом оперативно-технічних засобів СБ України. В подальшому ОСОБА_14 отримав від зазначеного підрозділу матеріали аудіо- та відеозапису, які містились на матеріальних носіях інформації (картках пам`яті та оптичних дисках). За результатами вивчення інформації, яка містилась на картках пам`яті та оптичних дисках ним складено протоколи за результатами НСРД, а зазначені матеріальні носії інформації долучені до них як додатки. Покази ОСОБА_14 відповідають змісту протоколів НСРД, долучених до матеріалів судового провадження.

За таких обставин, сторона обвинувачення в ході судового розгляду заявила клопотання про дослідження матеріалів аудіо- та відеозапису, які містяться на матеріальних носіях інформації (картках пам`яті та оптичних дисках), які є додатками до протоколів НСРД та долучені до матеріалів судового провадження, оскільки зазначені записи здобуті в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом та є допустимими доказами.

Крім того, в порушення п.1 ч.1 ст.410 КПК України, судом першої інстанції було відхилено клопотання прокурора про надання стороні обвинувачення судового виклику для забезпечення доставлення у судове засідання потерпілого ОСОБА_9 , який є заявником та потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки покази ОСОБА_9 мають істотне значення для встановлення обставин скоєння кримінального правопорушення, правильної кваліфікації судом дій обвинувачених тощо.

На думку, прокурора, наведені докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акта ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 України за наведених нище обставин.

Наказом від 30.03.2015 № 68-о начальника ГУ ДФС у Миколаївській області підполковника податкової міліції ОСОБА_6 переведено на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Головного управління ДФС у Миколаївській області.

16 травня 2000 року ОСОБА_6 прийняв присягу співробітника податкової міліції.

24 січня 2000 року ОСОБА_6 ознайомлено та попереджено про спеціальні обмеження щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, встановлені Законами України "Про державну службу" та "Про боротьбу з корупцією".

Наказом від 08.04.2015 № 90-о начальника ГУ ДФС у Миколаївській області капітана податкової міліції ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Миколаївській області.

25 вересня 2004 року ОСОБА_7 прийняв присягу працівника податкової міліції.

4 серпня 2011 року ОСОБА_7 попереджений про неухильне дотримання вимог антикорупційного законодавства України.

22 травня 2015 року ОСОБА_7 попереджений про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушення, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержання неправомірної вигоди або подарунку з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи на зазначених вище посадах, були працівниками правоохоронних органів, службовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави, та представниками влади.

Однак, за ствердженням сторони обвинувачення, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , протиправно використовуючи надане їм службове становище, умисно вчинили корисливий корупційний злочин середньої тяжкості у сфері службової діяльності.

Зокрема, як стверджувала сторона обвинувачення, у невстановлений слідством час та у невстановленому місці ОСОБА_6 , обіймаючи вказану вище посаду старшого оперуповноваженого та будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову з начальником відділу кримінальних розслідувань ГУ ДФС у Миколаївській області ОСОБА_7 , у провадженні якого перебували матеріали досудового розслідування № 0000029 щодо службових осіб ТОВ "Посейдон-Трейд", з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману.

За ствердженням обвинувачення, у 20-х числах травня 2015 року ОСОБА_6 зателефонував представнику ТОВ "Посейдон-Трейд" за довіреністю ОСОБА_9 та запитав, чи представляє той досі інтереси вказаного товариства, нагадавши при цьому обставини їх знайомства під час проведення влітку 2013 року обшуку у ТОВ "Посейдон-Трейд". Як зазначає обвинувачення, ОСОБА_9 відповів ствердно, після чого ОСОБА_6 повідомив йому про наявність у ГУ ДФС у Миколаївській області матеріалів кримінального провадження щодо службових осіб вказаного підприємства та запропонував зустрітися з ним, на що ОСОБА_9 погодився.

Як стверджувала сторона обвинувачення, під час зустрічі з ОСОБА_9 . ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, 27 травня 2015 року, приблизно о 19 год. 30 хв. у своєму службовому кабінеті № 216 ГУ ДФС у Миколаївській області, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Лягіна, 6, надав ОСОБА_9 письмовий лист із восьми пунктів на двох аркушах паперу, у восьми пунктах якого була викладена вся інформація про кримінальне провадження № 0000029 відносно службових осіб ТОВ "Посейдон-Трейд", при цьому останній пункт мав місце для його заповнення ручкою, із текстом на початку: "ваши предложения (напишите)".

В обвинувальному акті зазначено, що під час наступної зустрічі, яка відбулася 16 червня 2015 року, близько 11 год., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будівлі Миколаївської міської ради, розташованої по вул. "Адміралтейській, 20", зустрівся із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .. У подальшому, за ствердженням обвинувачення, у ході розмови, яка відбулася на літньому майданчику одного з кафе на Флотському бульварі у м. Миколаєві, ОСОБА_15 , реалізуючи спільний злочинний умисел із ОСОБА_7 , спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , на ноутбуці темного кольору надрукував та показав останньому цифри "150 000", і повідомив про необхідність передачі їм вказаної суми грошових коштів за нескерування у кримінальному провадженні № 0000029 доказів за підслідністю до м. Києва, у тому числі матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, з метою уникнення кримінальної відповідальності службових осіб ТОВ "Посейдон-Трейд" за ст. 212 КК України.

Таким чином, обвинувачення стверджувало, що ОСОБА_15 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_7 , з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, зловживання службовим становищем, запевнив ОСОБА_9 , що у разі непередачі грошових коштів посадових осіб ТОВ "Посейдон-Трейд" буде притягнуто до кримінальної відповідальності., на що, у свою чергу, ОСОБА_9 вимушений був погодитися.

Обвинувачення стверджувало, що продовжуючи свій спільний із ОСОБА_7 злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 23 червня 2015 року ОСОБА_6 шляхом відправлення смс-повідомлень з особистого мобільного номера НОМЕР_5 на номер НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_9 , висунув останньому вимогу передати їм грошові кошти у сумі 150000 грн. шляхом переказу системою Western Union на ім`я одержувача ОСОБА_10 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

За ствердженням обвинувачення, 26 червня 2015 року о 16 год. 25 хв. не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ "Посейдон-Трейд" ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, погодившись на незаконні спільні вимоги ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , у центральному відділенні № 8 АТ "БМ Банк" у м. Києві, розташованому за адресою:. м. Київ, пр. Шевченка, 23, за наданими ОСОБА_6 реквізитами системи Western Union перерахував грошові кошти в сумі 150000 грн. на ім`я одержувача ОСОБА_10 .

Обвинувачення стверджувало, що надалі у невстановлений слідством час та у невстановленому місці ОСОБА_7 , передав йому матеріали кримінального провадження № 0000042, серед яких були матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000324.

При цьому, за ствердженням обвинувачення 30 червня 2015 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, надав ОСОБА_9 для ознайомлення розсекречені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000324. Обвинувачення також стверджувало, що після ознайомлення із вказаними матеріалами ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 дві заяви для відправлення ОСОБА_10 коштів у сумі 150000 грн. із позначенням кодів МТСN: 218-583-4007 та МТСN: 440-644-8128, необхідних для пред`явлення при знатті готівки, за нескерування доказів у кримінальному провадженні № 0000029 за підслідністю до м. Києва, у тому числі матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, з метою уникнення кримінальної відповідальності службових осіб ТОВ "Посейдон-Трейд" за ст. 212 КК України, довівши тим самим спільний з ОСОБА_7 умисел, на заволодіння чужим майном шляхом обману до кінця.

Таким чином, за ствердженням обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що матеріали кримінального провадження № 0000029 направлено за підслідністю до м. Києва для організації подальшого досудового розслідування, а матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які надавалися для ознайомлення ОСОБА_9 , жодним чином не стосуються вказаного провадження, отримавши дві заяви для відправлення ОСОБА_10 коштів у сумі 150000 грн. через систему Western Union, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману та після цього, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було затримано працівниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що докази надані стороною обвинувачення на підтвердження їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, отримані з порушенням порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, та визнав зазначені докази недопустимими.

Пославшись на норми національного законодавства та рішення Європейського суду з прав людини, суд зазначив, що стороною не доведено винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поза розумними сумнівами в інкримінованому їм злочині та виправдав останніх в зв`язку з тим, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та їх захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно положень ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В рішенні Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 даних вимог законів та Конституції дотримався.

Проаналізувавши всі надані сторонами судового провадження докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у висунутому їм обвинуваченні.

Суд першої інстанції вірно, відповідно до положень ст. 86 КПК України, визнав недопустимими відомості наведені в процесуальних документах, наданих стороною обвинувачення на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, а саме:

- протоколі від 01.07.2015 добровільної видачі ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 15000 грн. та 134 999 грн.;

- протоколі від 01.07.2015, складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0001196, щодо здійснення 30 червня 2015 року аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_6 ;

- протоколі від 01.07.2015, складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0001196, щодо здійснення 30 червня 2015 року аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_7 ;

- протоколі від 20.07.2015, складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за кримінальним провадженням № 0001196, про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо мобільного телефонного номеру оператора мобільного зв`язку, який знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6 ;

- протоколі від 30.12.2015 огляду предметів, проведеного слідчим групи слідчих управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 , об`єктом якого були носії інформації - карти пам`яті типу "MicroSD card", а також докази, що містяться на самих цих носіях інформації - картах пам`яті типу "MicroSD card", що надійшли слідчому в прозорих пластикових боксах, з нанесеними на них написами чорнилом чорного кольору, а саме: - "2739 24.06.2015 Т (закреслене) розсекречено Акт № 14/24149 ";

Посилання апелянта на те, що судом не враховано, як доказ факт виявлення та вилучення з сейфа ОСОБА_6 двох заяв для відправлення коштів шляхом переказу Western Union від 26.06.2015р. на суму 15 000грн та 134 999грн., відправником коштів в яких значиться ОСОБА_9 , а одержувачем ОСОБА_10 є неприйнятними.
Оскільки, як вбачається з дослідженого судом першої інстанції відеозапису ходу обшуку службового кабінету, в порушення вимог ст. 236 КПК України, крім слідчого, пошук речей і документів, здійснювався іще й оперуповноваженим СБУ і саме останній начебто виявив зазначені вище дві заяви про переказ грошей. Разом з тим, в цей час слідчий також проводив пошукові дії в іншій частині кабінету. Спеціаліст, який фіксував хід проведення слідчої дії не міг одночасно знімати слідчого та оперуповноваженого, і їх дії періодично зникали з поля зору відеокамери, відеозапис ходу обшуку переривався декілька разів. При цьому, відеокамера вимикалася іще до того, як учасники слідчої дії виходили з кабінету, де проводився обшук.
За такого, суд першої інстанції вірно зазначив, що обшук було проведено з порушенням вимог ст. 236 КПК України, що ставить під сумнів виявлені та зафіксовані в протоколі обшуку відомості, та обґрунтовано не прийняв до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відомості що містяться в протоколі обшуку кабінету ОСОБА_18 , визнавши зазначений доказ неналежним та недопустимим.
Також не прийнятними є твердження апелянта про те, що судом необґрунтовано залишено поза увагою те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у період з 26.05.2015р. по 30.06.2015р. зі своїх номерів телефонували та надсилали чисельні СМС на телефонний номер потерпілого ОСОБА_11 з огляду на те, що матеріали кримінального провадження №0000029 були передані за підслідністю до іншого органу досудового розслідування, що на думку прокурора, спростовує версію обвинувачених про непричетність до вчиненні інкримінуємого їм злочину та спілкування з потерпілим ОСОБА_11 лише зі службових питань.

Так, суд дослідив та вірно вказав, що відповідно до деталізації з`єднань номеру оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 ( з якого ОСОБА_9 надійшло СМС-повідомлення з вимогою передачі коштів), цей номер працював у мережі та відправляв СМС - повідомлення аж до 14 год. 42 хв. 30 червня 2015 року включно. За наявними даними у вказаний час відбулося з`єднання з телефонним номером НОМЕР_4 , яким керувався ОСОБА_9 . А о 15 год. 35 хв., згідно протоколу, розпочався обшук у службовому кабінеті ОСОБА_6 і при цьому ані при ньому, ані у службовому кабінеті мобільного телефону з сім-карткою, яка має номер НОМЕР_5 , не було виявлено і вилучено.

Тобто, стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_6 , як зазначено в висунутому обвинуваченні, направляв ОСОБА_9 повідомлення з вимогою передати йому грошові кошти в сумі 150000 грн. Оскільки, будь яких доказів на підтвердження того що ОСОБА_6 будь коли використовував сім-карту, яка має номер НОМЕР_5 стороною обвинувачення суду не надано.

Що стосується інших з`єднань телефонів, які були в користуванні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з телефоном ОСОБА_9 , то зазначені телефонні розмови та СМС-повідомлення не містять будь якої інформації стосовно висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення. За такого, доводи прокурора про те, що зазначені докази підтверджують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інкримінованому їм злочині є лише припущенням.

Крім того, матеріали кримінального провадження №0000029 лише 28.05.2019 року, були направлені до прокуратури Миколаївській області для передачі їх за підслідністю, за такого апеляційний суд робить висновок, що цілком ймовірно те, що обвинувачені спілкувалися з потерпілим виключно на робочі теми, тим паче, що сторона обвинувачення не довела протилежне.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом відомості, що містяться в заяві ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 18.06.2015, в якій останній стверджував, що приблизно у 20-х числах травня 2015 року на його телефонний номер НОМЕР_6 був дзвінок з номеру телефону - НОМЕР_7 . Особа, яка телефонувала, назвалась працівником податкової міліції Миколаївської області ОСОБА_6 , запропонувала йому приїхати до м. Миколаєва. В подальшому - 16.06.2015 року він в м. Миколаєві на вул. Адміральській зустрівся з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які стали вимагати у нього 150000 грн. за не направлення до м. Києва усіх матеріалів кримінального провадження стосовно посадових осіб ТОВ «Посейдон Трейд».
Оскільки, зазначені відомості спростовуються даними, які містяться у протоколі огляду носія інформації - компакт диска CD-R № RFD80M-80 451, відповідно до яких, перше з`єднання номерів операторів мобільного зв`язку НОМЕР_4 (яким користувався ОСОБА_9 ) та номеру НОМЕР_8 (яким користувався ОСОБА_6 ), за період з 01 січня 2015 року по 30 червня 2015 року, відбулося 26 травня 2015 року о 18:51, тривало 73 секунди, вихідний дзвінок відбувся саме з телефону ОСОБА_9 ( НОМЕР_4 ) на номер НОМЕР_8 , яким користувався ОСОБА_6 ..
Недостовірність відомостей щодо телефонної розмови ставить під сумнів достовірність інших викладених у заяві потерпілого відомостей. А тому, з огляду на наведене, та за відсутності інших доказів які б підтверджували обставини, зазначені в заяві ОСОБА_9 , суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вказані у заяві ОСОБА_9 відомості - є недостовірними.
Крім того, слід зауважити, що стороною обвинувачення не забезпечено явку потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання суду першої інстанції, що позбавило можливості учасників судового провадження допитати потерпілого щодо тих фактів, про які останній зазначив у своїй заяві до ГУ «К» СБ України.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом відомості, що містяться в довідці на двох аркушах з 8-ми пунктів з надрукованим текстом, що починається словами "1.Относительно ООО "Посейдон-Трейд"..." та закінчується словами "...8. Ваши предложения (напишите)______", оскільки стороною обвинувачення не доведено законність отримання такого доказу.
Так, відповідно до протоколу огляду речей та документів від 31.07.2015 року, зазначена довідка вилучена в ході обшуку проведеного 30.06.2015 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 . Разом з тим, протокол обшуку не містить даних про вилучення вказаного документу. Не підтвердили вказаний факт і свідки, які були присутні під час обшуку в кабінеті ОСОБА_7 - працівник ДФС у Миколаївській області ОСОБА_19 та понятий ОСОБА_20 .
За такого, твердження апелянта про допустимість зазначеного доказу є неприйнятними.
Неспроможними є посилання апелянта на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги, вилучений під час обшуку службового кабінету ОСОБА_6 аркуш паперу А-4, на якому містяться рукописні написи чорнилами чорного кольору, що починаються словами: " ОСОБА_12 ...", та олівцем, що починається словами: "western union..." , аркуш паперу формату А-4 з надрукованим текстом, що починається словами: "Как отправить денежный перевод...", оскільки такі відомості не доводять поза розумним сумнівом того, що обвинувачені, за викладених в обвинувальному акті обставин, шляхом обману ОСОБА_13 заволоділи його майном - грошовими коштами у сумі 150 000 грн.. З урахуванням відсутності інших належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості інкримінованого обвинуваченим злочину, зазначений вище аркуш паперу не може вважатись належним доказом.
Крім того, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що він не був обізнаний із планами заволодіння коштами ОСОБА_9 , взагалі не знав, що на його ім`я буде надісланий такий переказ. Останній раз з ОСОБА_6 він бачився у 2010 році, з ОСОБА_7 у 2013-2014 році. Про грошові кошти у розмірі 150 тис. грн. він дізнався від працівників СБУ. Він та працівники СБУ поїхали до відділення банку "Аваль". Йому сказали написати заяву про добровільну видачу грошових коштів, що він й зробив. Як таких грошей він не бачив. Напевно їх отримали працівники СБУ. Йому тільки дали підписати якісь банківські документи.
Зазначені покази свідка ОСОБА_10 стороною обвинувачення не спростовані. Більш того, в обвинувальному акті стороною обвинувачення зазначено про непричетність ОСОБА_10 до даного злочину, а саме про його необізнаність із злочинними намірами ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у заволодінні чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, не знайшло свого підтвердження.
Є безпідставними доводи апелянта про неповноту судового розгляду в зв`язку з не допитом потерпілого ОСОБА_9 .

Як вбачається із технічного запису фіксації судового засідання та журналу судового засідання від 10.02.2017р., прокурор вважав за можливе слухати справу за відсутністю потерпілого ОСОБА_9 . Матеріали справи містять дані про те, що потерпілий ОСОБА_9 неодноразово викликався в судові засідання. Разом з тим, повістки, які направлялись судом потерпілому, за вказаною стороною обвинувачення адресою, поверталися без вручення, із позначкою про закінчення встановленого строку зберігання. Саме із-за неявки потерпілого в судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва. Крім того, судом, за клопотанням учасників судового провадження, приймались заходи для встановлення місця перебування потерпілого ОСОБА_9 , та встановлено, що ОСОБА_9 виїхав на постійне місце проживання на тимчасово окуповану територію АР Крим. Відповідно до листа директора Укрпошти, Укрпошта не має можливості відправляти поштові перекази до АР Крим.

Зазначене свідчить, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами ( в тому числі і стороною обвинувачення) їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи наведене та положення ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, а також вимоги ст. 91 КПК України щодо обов`язку прокурора доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, є неприйнятними доводи апелянта про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неповне дослідження судом обставин, які можуть мати істотне значення для прийняття мати законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, в зв`язку з не допитом потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ухвалюється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дотриманні в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Тому доводи апелянта про недотримання судом при розгляді даного кримінального провадження норм кримінального процесуального закону є неприйнятними.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.
Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. У відповідності до вимог ст.374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості, неналежності та недостатності зазначених доказів, апеляційна скарга прокурора не містить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Положеннями ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, до яких не відносяться підстави, зазначені в апеляційній скарзі прокурора.

Апеляційна скарга прокурора не містить вказівку на те, які саме порушення вимог КПК допущені судом, що відповідно до положень ч.2 ст. 412 та ст. 415 КПК України можуть слугувати підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що просить апелянт.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.03.2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: