Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/72/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.03.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 лютого 2019 року про арешт майна в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів судового провадження вбачається, що за клопотанням прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 від 20 лютого 2019 року, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 лютого 2019 року на майно приватного підприємства «Медлайф» вилученого 20 лютого 2019 року, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: книгу обліку розрахункових операцій на 40 арк., касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48001807 та медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонній упаковці - накладено арешт із забороною ним розпоряджатися та користуватися.

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що арешт вказаного майна відповідає інтересам слідства та критеріям, визначених у ч.2 ст. 170 КПК України і застосовується з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, внесеного 18 січня 2019 року за № 0000003, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

В апеляційній скарзі директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову про відмову прокурору в задоволенні клопотання.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що ПП «Медлайф» у встановленому законом порядку займається ліцензійною діяльністю з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, не є стороною даного кримінального провадження, яке за підслідністю відноситься до компетенції НАБУ, обшуки були проведені в ніч з 19 на 20.02.2019 р. послідовно в 3-х аптеках ПП «Медлайф», спочатку, в період з 23.15 год. до 01.18 год. 19.02.2019 р. за адресою м. Олександрія, вул. Г.Сокальського, 35, надалі з 02.03 год. до 03.40 год. 20.02.2019 р. за адресою Олександрійський район, с. Приютівка, вул. Центральна, 1, а також з 03.37 год. до 04.01 год. 20.02.2019 р. за адресою м. Олександрія вул. Першотравнева, тобто без санкції суду та в нічний час, що є грубим порушенням вимог ст. 233 КПК України.
Крім того ОСОБА_8 зазначає, що касовий апарат, який є елементом інформаційної системи, відповідно до вимог ч.2 ст. 168 КПК України, вилученню не підлягає, лікарський засіб Кодтерпін ІС (комбінований кодеїновмісткий препарат) знаходиться у вільному продажі, у тому числі у володінні аптеки ПП «Медлайф» на законних підставах, під дію обмежень Постанов Кабінету Міністрів України № 33, 770 та 1203 у сфері регулювання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, які містяться в препаратах не підпадає і не є предметом кримінального провадження за ст.369 КК України.

Також ОСОБА_8 вказує, що аптека ПП «Медлайф», в якій вилучені лікарський засіб, книга обліку розрахункових операцій та касовий апарат є аптечним закладом, який здійснює ліцензовану роздрібну торгівлю лікарськими засобами, за допомогою касового апарату реалізовує його населенню, отримуючи за продані медикаменти грошові кошти, та веде відповідний облік своєї правомірної підприємницької діяльності.

Нічні, несанкціоновані обшуки, незаконне вилучення касових апаратів, облікової та іншої бухгалтерської документації, а також безпідставне вилучення з обороту товару у значній кількості, на думку апелянта фактично паралізують нормальну роботу та завдають збитків підприємству.

ОСОБА_8 стверджує, що крайня необхідність в арешті майна звичайної сільської аптеки, ініціатором подання не доведена, а правові підстави для арешту книги обліку касових операцій, касового апарату та лікарського засобу - відсутні.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_10 , представника ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 , які повністю підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив суд залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Заслухавши доповідача, пояснення представника ПП «Медлайф» - адвоката ОСОБА_7 , який повністю підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення і просив суд залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, для забезпечення цивільного позову, можливої конфіскації майна, тощо.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання.

За змістом ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, згідно представлених матеріалів у провадженні слідчого СВ Олександрійського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходиться кримінальне провадження № 0000308, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

За версією слідства, власник приватного підприємства «Медлайф» ОСОБА_8 , через мережу аптек, що знаходяться в м. Олександрія, розповсюджує медичні препарати із вмістом наркотичних речовин без відповідного дозволу.

З метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності та подальшого вчинення незаконних дій з продажу медичних препаратів із вмістом наркотичних речовин без відповідного дозволу, ОСОБА_8 через свого знайомого колишнього співробітника органів внутрішніх справ ОСОБА_13 нібито передала начальнику Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 неправомірну вигоду.

19 лютого 2019 близько 20.00 год., після передачі ОСОБА_14 4 000,00 грн. в якості неправомірної вигоди в інтересах ОСОБА_8 - ОСОБА_13 було затримано працівниками правоохоронних органів та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000003, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

З метою перевірки причетності ОСОБА_8 до вчиненого даного кримінального правопорушення, військовий прокурор Кіровоградського гарнізону ОСОБА_15 доручив слідчим Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області невідкладно, без санкції суду, провести обшук в аптеці, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, с. Приютівка, вул. Центральна, 1, з метою відшукання предметів та документів, які мають доказове значення.

Під час обшуку, який відбувався у ніч з 19 на 20 лютого 2019 року, в період з 02.03 год. до 03.40 год., слідчим ОСОБА_16 , у присутності власника ОСОБА_8 та свідків, з аптеки вилучено книга обліку розрахункових операцій на 40 арк., касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48001807 та медичний препарат «Кодтерпін 1С» в картонній упаковці, які згідно постанови слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 від 20 лютого 2019 року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000003 за ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 лютого 2019 року, з метою виявлення та вилучення вказаного майна, прокурору військової прокуратури ОСОБА_9 надано дозвіл на проведення обшуку в будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1 .

20 лютого 2019 року, ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, який згідно його пояснень факт пропозиції передати ОСОБА_14 4000, 00 грн. не заперечував.

Як пояснив процесуальний прокурор ОСОБА_6 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, про хід та результати розслідування кримінального провадження № 0000308 за ч. 1 ст. 320 КК України, йому нічого не відомо, невідкладний, нічний обшук та вилучення з аптек ПП «Медлайф» касових апаратів, книг обліку та медичного препарату «Кодтерпін ІС» було необхідним для перевірки версії про причетність ОСОБА_8 до передачі через ОСОБА_13 - ОСОБА_14 неправомірної вигоди.

При цьому, прокурор військової прокуратури ОСОБА_6 пояснив, що директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст. 369 КК України не фігурує, оперативні закупівлі в аптеках щодо реалізації медичного препарату «Кодтерпін ІС» не проводились, факт продажу цього препарату не зафіксований, судово - хімічна експертиза не проведена, повідомлення про підозру ОСОБА_8 не вручено.

В силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

В даному випадку, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що дозволяється слідчому та прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину ( ч.3 ст. 233 КК України )

Цей перелік випадків є вичерпаним і розширеному тлумаченню не підлягає, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді.

Крім того, згідно ч. 1 та ч.2 ст. 234, ч.2 ст. 236 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя злочину або майна, яке було здобуто у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді і повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ним володіє.

Згідно диспозиції ст. 320 КК України, предметом доказування є порушення встановлених правил обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Як пояснив адвокат ОСОБА_7 , який представляє інтереси власника ПП «Медлайф» ОСОБА_8 і про це вказується в апеляційній скарзі, згідно з п. 2 Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, затвердженого Постановою КМУ «Про затвердження порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів» від 13.05.2013 р. № 333, його дія не розповсюджується на діяльність аптек у сфері обігу препаратів, які: а) мають вміст малої кількості наркотичних засобів (наркотичні засоби в таблицях II і. III та/або прекурсори в таблиці IV), б) та тому ризик зловживання ними відсутній або він незначний, в) та з яких вказані речовини не можливо вилучити легким способом у кількості, при якій можливе зловживання.

При цьому, гранична допустима кількість наркотичних засобів, які містяться у подібних препаратах, встановлюється КМУ за поданням центрального органу виконавчої влади, відповідального за обіг подібних речовин.

Згідно з Постановою КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 р. № 770, препарати кодеїну відносяться до списку № 1 таблиці III, за умов, що вони об`єднані з одним чи декількома інгредієнтами та містять не більше 100 мг (0,1 г) наркотичної речовини на одиницю дози з концентрацією не більше ніж 2,5 в нерозведеиих дозах.

Відповідно до Постанови КМУ «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, які містяться в препаратах» від 10.10.2007 р. № 1203, гранично допустима кількість кодеїну складає 25 мг (0,025 г) для неподільних або дозованих лікарських форм (максимальний вміст на одиницю дози).

Комбіновані кодеїновмісткі препарати із вмістом 7-10 мг (до 0,01 г) на одну пігулку (на одиницю дози) фактично випадають з під дії обмежень.

Даних, які свідчили про реалізацію аптечним закладом ПП «Медлайф» лікарських засобів, які б відносилися до прекурсорів із перевищенням вмісту кодеїну, матеріали справи не містять і таких даних прокурором не представлено.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду відмічає і це очевидно, що обшук в аптечному закладі ПП «Медлайф» проведений слідчим несанкціоновано, у нічний час, копія протоколу, яка міститься у справі, ніким не завірена і взагалі нечитаєма, що є грубим порушенням вимог ст.ст. 233, 234 та 236 КПК України.

Крім того, тимчасове вилучення касового апарату - електронної інформаційної системи заборонено ( ч.2 ст. 168 КПК України), доцільність та неможливість в інший спосіб скопіювати інформацію, яка міститься у касовому апараті (звіт РРО), прокурором не доведена.

При бажанні, слідчий мав право і можливість отримати інтересуючи його дані через процедуру тимчасового доступу до речей і документів та вразі невиконання ухвали слідчого судді, звернутися з відповідним клопотанням та отримати дозвіл на обшук, невідкладність проведення обшуку, в даній ситуації, нічим не виправдана.

На думку колегії суддів, визначальним в цій справі є те, що директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 не є учасником кримінального провадження за ч.3 ст.369 КК України, як підозрювана особа взагалі не фігурує, а тому не зрозуміло, якщо зберігання та реалізація лікарського засобу «Кодтерпін ІС» в аптеках не підпадає під дію обмежень встановлених КМУ, то яким чином цей лікарський засіб та касовий апарат мають доказове значення у кримінальному провадженні про неправомірну вигоду, при тому, що кримінальним законом, за порушення встановлених правил торгівлі наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів передбачена спеціальна норма ( ст. 320 КК ).

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до безпідставного та незаконного арешту, блокування підприємницької діяльності, порушення прав та законних інтересів ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів дійшла такого висновку, що оскільки реалізація в аптечних закладах лікарського засобу «Кодтерпін ІС» нормативними актами у сфері обігу наркотичних засобів не заборонена, а вилучення з торгівельної точки касового апарату фактично унеможливлює, а по суті блокує нормальну роботу підприємства, що є недопустимим, то вилучений під час обшуку в будинку по АДРЕСА_1 касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48001807 та медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонній упаковці, а також завірену слідчим копію книги обліку касових операцій, слід повернути власнику, тобто представнику ПП «Медлайф»

З урахуванням вищевикладеного, ухвалу слідчого судді від 21 лютого 2019 року про арешт майна не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому апеляційна скарга директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 168, 170, 173, 233, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 лютого 2019 року про арешт майна в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року - скасувати.

Клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 від 20 лютого 2019 року про арешт майна, вилученого 20 лютого 2019 року, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: книги обліку розрахункових операцій на 40 арк., касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48001807 та медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонній упаковці в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року - задовольнити частково.

Накласти арешт на книгу обліку розрахункових операцій на 40 арк., вилучену під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: вул. Центральна, 1, у с. Приютівка, Олександрійського району, Кіровоградської області, надавши ПП «Медлайф» завірену копію, вилученої книги.

Касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48001807 та медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонній упаковці, які були вилучені, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 повернути представнику ПП «Медлайф»

Обов`язок по виконанню ухвали щодо повернення майна представнику ПП «Медлайф» покласти на слідчого, який розслідує дане кримінальне провадження та процесуального прокурора.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4