ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/270/19 Справа № 212/2663/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0004030 та № 0001867 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Усть-Кам`янка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 15 березня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши покарання ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 березня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк
відбування покарання період знаходження під вартою за вироком Довгинцівського
районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з
06 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 не працює, тобто постійного джерела доходу не має, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, отже не має міцних соціальних зв`язків, а також раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини.
Вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період знаходження під вартою за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з 06 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки зворотна дія Закону №2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч. 2 ст. 186 КК України та за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 04 липня 2017 року, а також визнати винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами від 04 січня 2017 року та 12 лютого 2017 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, строк покарання обчислювати з 20 липня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період знаходження під вартою за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з 06 березня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щоОСОБА_8 як під час досудового слідства, так і безпосередньо в залі судового засідання повністю визнавав себе винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами, які мали місце 04 січня 2017 року та 12 лютого 2017 року, тобто активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві та щиро розкаявся в скоєному.

Посилається на те, що ОСОБА_8 свою вину визнав частково і не згоден з вироком суду щодо визнання його винуватим у скоєнні умисного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, який ніби то мав місце 04 липня 2017 року, вважає його винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що висновки вироку щодо доведеності обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 04 липня 2017 року ґрунтуються на припущеннях в порушення п. 4 ст. 17 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що в показаннях малолітнього потерпілого і його батька - законного представника є розбіжності, оскільки малолітній потерпілий ОСОБА_9 говорив, що сам віддав телефон незнайомому чоловіку, а його законний представник ОСОБА_10 повідомив, що в день скоєння злочину 04 липня 2017 року - син розповідав, що невідомий чоловік вирвав телефон з його рук.

Також, суд не врахував, що потерпілий вказав на обвинуваченого тільки з другого разу, тобто чи присутня в залі судового засідання особа, яка взяла у нього телефон, потерпілий сказав, що так і вказав на конвоїра, а потім потерпілий вказав на обвинуваченого, оскільки в залі судового засідання тільки одна людина знаходилася в залізній клітці.

Більш того, вважає протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 жовтня 2017 року за участю малолітнього ОСОБА_9 , який вказує на обвинуваченого, як на особу, яка заволоділа його мобільним телефоном, недопустимим доказом з тієї причини, що малолітня дитина, якою є потерпілий не могла три місяці тримати в пам`яті риси обличчя обвинуваченого, що підтверджується тим фактом, що потерпілий не міг впевнено впізнати обвинуваченого в судовому засіданні.

Також у вироку суд зазначив, що обвинувачений не визнав своєї вини за епізодами, які мали місце 18 грудня 2016 року та 08 лютого2017 року, однак він визнав факт заволодіння майном потерпілих за вказаними епізодами, але не згоден з кваліфікацією, вважає, що його дії слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 186 КК України, а за ч. 2 ст. 190 КК України.

Зазначає, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 та малолітній потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні стверджували, що обвинувачений силою відбирав у них належне їм майно, теж саме говорили і їх законні представники, та саме на підставі цих доказів суд дійшов хибного висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати не за ч.2 ст. 190 КК України, а за ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, протоколи огляду місця події, протокол проведення слідчого експеременту, видаткові накладні та товарні чеки, висновки судово-товарознавчої експертизи, так само як і факт зникнення певних речей, які знаходились у певних потерпілих не доводять і не можуть доводити вини обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодами, які мали місце 18 грудня 2016 року та 08 лютого 2017 року і те, що 04 липня 2017 року у малолітнього потерпілого ОСОБА_9 телефон був відібраний саме ОСОБА_8 , а не іншою особою.

Вважає, що в судовому засіданні судом першої інстанції не добуто жодних доказів вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, а також за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 04 липня 2017 року.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 15 березня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк
відбування покарання період знаходження під вартою за вироком Довгинцівського
районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року з
06 березня 2017 року по день набрання чинності змін в дану норму закону 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , повторно, 18.12.2016 року близько 15.30 години знаходячись поблизу ЗОШ № 126 на м-ні 5-Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив невідомого хлопця, а саме неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який прогулювався на стадіоні вказаної ЗОШ № 126, розмовляв по телефону марки «Samsung J120», який належить матері ОСОБА_13 . Реалізуючи раптово виниклий намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, при цьому усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого, свідків та інших очевидців, підбіг до неповнолітнього ОСОБА_11 та шляхом ривку з рук потерпілого ОСОБА_11 вирвав мобільний телефон «Samsung J 120», після чого з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1203 від 22.04.2017 року на загальну суму 2626,39 грн.
Також, ОСОБА_8 , повторно 04.01.2017 року близько 12.00 години, знаходячись по вул. Миколи Зінчевського 14 в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше - незнайомого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи із корисливих мотивів, під вигаданим приводом, заволодів мобільним телефоном, «Lenovo А1000» чорного кольору, який належить матері ОСОБА_15 . Діючи в подальшому на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого ОСОБА_14 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме що буде засікати час за який ОСОБА_14 пробіжить навколо будинку, повідомив про необхідність передати йому особисті речі для здійснення перевірки, на що останній добровільно передав мобільний телефон марки «Lenovo A1000» чорного кольору, imei 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 1203 від 22.04.2017 року складає 1425 гривень, що знаходився в його користуванні та належать гр. ОСОБА_14 після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши його на свою користь та використавши за своїм розсудом, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 1425 гривень.
Також, ОСОБА_8 , повторно 08.02.2017 року близько 13.25 години знаходячись біля будинку № 34 по вул. Ватутіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив невідомого хлопця, а саме неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на руці якого при відкриванні дверей під`їзду будинку побачив смарт-годинник «Atrix», чорного кольору, який належить матері ОСОБА_16 . Реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, при цьому усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого, свідків та інших очевидців, підбіг до неповнолітнього ОСОБА_12 та шляхом ривку з рук потерпілого ОСОБА_12 вирвав смарт-годинник «Atrix», чорного кольору, після чого з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1203 від 12.04.2017 року на загальну суму 966,70 гривень.
Також, ОСОБА_8 , повторно 12.02.2017 року близько 15.00 години, знаходячись по вул. Армавірській 11 в Покровському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше незнайомого ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи із корисливих мотивів, під вигаданим приводом, заволодів мобільним телефоном, «Lenovo А1000» чорного кольору, який належить матері ОСОБА_18 . Діючи в подальшому на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого ОСОБА_17 продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме що буде засікати час за який ОСОБА_17 пробіжить навколо будинку, повідомив про необхідність передати йому особисті речі для здійснення перевірки, на що останній добровільно передав мобільний телефон марки «Lenovo А1000» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 1203 від 22.04.2017 року складає 1425 гривень, що знаходився в його користуванні та належать гр. ОСОБА_18 після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши його на свою користь та використавши за своїм розсудом, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 1425 гривень.
Також, ОСОБА_8 , повторно, 04.07.2017 приблизно о 16.30 годин, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 зустрівся із раніше не знайомим йому малолітнім потерпілим ОСОБА_9 та в ході спілкування, реалізуючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, під вигаданим приводом, ОСОБА_8 попрохав ОСОБА_9 передати йому свій мобільний телефон марки «Nomi і 184», чорно-сірого кольору, тим самим ввів ОСОБА_9 в оману щодо своїх істинних намірів, на що ОСОБА_9 , будучи впевненим у правомірності дій ОСОБА_8 та не підозрюючи про його дійсні наміри, добровільно передав останньому мобільний телефон марки «Nomi і 184», чорно-сірого кольору, імеі №1: НОМЕР_3 та імеі № 2: НОМЕР_4 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3516 від 27.10.2017 становить 323,51 гривень.
Діючи в подальшому на досягнення єдиного злочинного результату, ОСОБА_8 , отримавши належний ОСОБА_9 мобільний телефон у своє володіння, реалізуючи надалі свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, утримуючи викрадене майно, діючи із корисливих намірів направився в невідомому напрямку, таким чином шляхом зловживання довірою заволодів особистим майном ОСОБА_9 на загальну суму 323,51 гривень, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь та використавши викрадене майно за своїм розсудом, в результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_19 була завдана майнова шкода на загальну суму 323,51 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, та частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування до підозрюваного ст.72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо відсутності доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за епізодом від 04.07.2017 року, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину підтверджується показами малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який останній надав в суді першої інстанції у присутності соціального педагога ОСОБА_20 , та вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка взяла у нього мобільний телефон та зникла з ним.

Також вина обвинуваченого за цим епізодом підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.10.2017 року за участі малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який у присутності понятих впізнав особу зображену на фотознімку № 2 ( ОСОБА_8 ), як особу, яка на початку липня 2017 року заволоділа мобільним телефоном за віковими ознаками, статурою, волоссям /т.1 а.к.п. 202-203/;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2017 року за участі свідка ОСОБА_21 , який у присутності понятих впізнав особу зображену на фотознімку № 3 ( ОСОБА_8 ), як особу, яка на початку липня 2017 року продала йому мобільний телефон марки «Nomi» чорно-сірого кольору моделі і184, за віком, зростом, статурою, волоссям /т.1 а.к.п. 207-208/.
Покази малолітнього потерпілого, зазначені у вироку, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення за епізодом від 04.07.2017 року, суд не знаходить.
Заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що шахрайських дій 04.07.2017 року він не вчиняв, спростовуються показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив, що обвинувачений шляхом зловживання довірою заволодів його телефоном, а також протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2017 року за участі свідка ОСОБА_21 , відповідно до якого останній впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка на початку липня 2017 року продала йому мобільний телефон марки «Nomi» чорно-сірого кольору моделі і184, оскільки такий доказ дозволяє встановити обставини розпорядження чужим майном ОСОБА_8 ..
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у злочині за епізодом від 04.07.2017 року за ознаками ч.2 ст.190 КК України.
Доводи захисника щодо розбіжностей у показаннях малолітнього потерпілого та його батька - законного представника, які стосуються обставин події, а саме: чи то ОСОБА_9 сам віддав телефон обвинуваченому, чи то ОСОБА_8 вирвав телефон з рук потерпілого, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути взяті до уваги, оскільки відповідно до обставин, повідомлених потерпілим, який був безпосереднім очевидцем подій, підтверджено, що дії обвинуваченого у цьому епізоді були направленні саме на шахрайство, а не на відкрите заводіння майном.
Твердження захисника про те, що малолітній потерпілий не зміг з першого разу в судовому засіданні вказати на ОСОБА_8 як на особу, яка заволоділа його майном, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки покази потерпілого щодо вчинення злочину саме ОСОБА_8 підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.10.2017 року за участю свідка ОСОБА_21 ..
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в частині невинуватості обвинуваченого за епізодом від 04.07.2017 року за ознаками ч.2 ст.190 КК України задоволенню не підлягає.
Доводи захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України за епізодами, які мали місце 18.12.2016 року та 08.02.2017 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за епізодами від 18.12.2016 року та 08.02.2017 року, підтверджується наступними доказами:

- показами неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні розповів про обставини вчиненого злочину, та вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка вихопила з його рук мобільний телефон та зникла з ним;
- показами потерпілої ОСОБА_13 , яка є матір`ю ОСОБА_11 , та яка пояснила суду, що зі слів її сина, біля школи № 126 до нього та його брата підійшов хлопець віком 16-17 років, який вихопив у нього з рук мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору. Цей хлопець запевнив дітей, що поверне телефон, коли вони прибіжуть, однак коли діти прибігли хлопця вже не було;
- показами малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , який у присутності законного представника ОСОБА_22 та соціального педагога ОСОБА_23 в судовому засіданні розповів про обставини вчиненого злочину, та вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка зірвала з його руки смарт-годинник та зникла з ним;
- показами потерпілої ОСОБА_16 , яка є матір`ю ОСОБА_12 , та яка пояснила суду, що про вказані обставини вона дізналася від сина, який повідомив, що у нього зірвали з руки смарт-годинник біля під`їзду будинку, де він мешкає, коли відкривав двері під`їзду.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується письмовими доказами:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_11 , який у присутності понятих впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 18.12.2016 року шляхом ривку відкрито заволоділа біля школи № 126 у м. Кривому Розі мобільним телефоном марки «Samsung» за рисами обличчя, очей, губами, вухами / т. 1 а.к.п. 77-78/;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_12 , який у присутності понятих впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 08.02.2017 року зірвала з руки смарт-годинник за рисами обличчя, вусами / т. 1 а.к.п. 94-95/.
- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2017 року та переглянутим у судовому засіданні його відеозапису, згідно якого обвинувачений ОСОБА_8 вказав на чотири місця в м. Кривий Ріг, де він у період часу з грудня 2016 року по лютий 2017 року заволодів у неповнолітніх осіб мобільними телефонами та смарт-годинником / т. 1 а.к.п. 116-118/.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд, вірно встановив фактичні обставини провадження та дав їм правильну юридичну оцінку.
Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 заволодів вказаним майном шляхом шахрайських дій, а не грабежу є безпідставними та необгрунтованими, та такими що спростовуються показами неповнолітніх потерпілих, які вказали на відкрите заволодіння майном, без ознак, що притаманні такому складу злочину як шахрайство, що також підтверджується письмовими доказами, яким суд дав належну оцінку.
Крім того, суд першої інстанції у вироку обгрунтовано зазначив, що відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 зазначено, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 поза його волею, крім того погрожував потерпілому фізичною розправою, якщо той буде вимагати повернення цього мобільного телефону, також шляхом ривку з руки потерпілого ОСОБА_12 заволодів смарт-годинником останнього, що вказує на відкрите заволодіння обвинуваченим чужим майном.
Тобто, обвинувачений застосовує дії, які мають ознаки саме грабежу, а тому, на підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочинах за ознаками ч. 2 ст. 186 КК України за епізодами від 18.12.2016 року та 08.02.2017 року, а тому апеляційна скарга захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого за цими епізодами на ч.2 ст.190 КК України задоволенню не підлягає.

Підстави ставити під сумнів покази неповнолітніх потерпілих відсутні, оскільки останні в присутності законних представників надали послідовні покази.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно непрацевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому, враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, враховуючи особистість ОСОБА_8 , його спосіб життя, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховані всі обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Відсутність міцних соціальних зв`язків, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, фактично врахована при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого остаточного покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч.1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, тому апеляційна скарга щодо призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
Доводи прокурора та захисника щодо неправильного зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно вироку, судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк період знаходження його під вартою за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2017 року з 06.03.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0002676 був затриманий 06.03.2017 року, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2017 року запобіжний захід щодо ОСОБА_8 було змінено з тримання під вартою на домашній арешт, та звільнено останнього з-під варти із зали суду, після цього ОСОБА_8 затримано 20.07.2017 року та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи зазначене, ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року по 20.06.2017 року та з 20.07.2017 року по 28.01.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційні скарги прокурора та захисника в цій частині частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 -змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 06.03.2017 року по 20.06.2017 року та 20.07.2017 року по 28.01.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4