ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/915/18 Справа № 185/6228/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001180 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, пенсіонера, не працюючого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину сина ОСОБА_8 , 2005 року народження, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 259 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки з іспитовим терміном 1 рік.
Зобов`язано ОСОБА_7 , у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3432 грн. 00 коп.
Знято арешт з мобільного телефону марки «Нокіа 101» ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 .
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 19 травня 2018 року о 09.00 год. прийшов до салону Павлоградського відділення ПрАТ «Водафон Україна», розташованого за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 93/3, з приводу несправності свого мобільного телефону. Після огляду мобільного телефону співробітниками салону Павлоградського відділення ПрАТ «Водафон Україна», ОСОБА_7 повідомлено про неможливість надати останньому допомогу із вказаного приводу. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на вчинення неправдивого повідомлення про підготовку підпалу та вибуху, який загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 розуміючи, що на поширену ним завідомо неправдиву інформацію, відбудеться відповідне реагування правоохоронних органів, 19 травня 2018 року у період часу з 13.34 год. до 14.42 год. з власного мобільного телефону «Нокиа», у якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Водафон» за абонентським номером НОМЕР_3 , умисно зателефонував на спеціальну лінію оператора «102» Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області та повідомив неправдиву інформацію про підпал та підрив шляхом вибуху Павлоградського відділення ПрАТ «Водафон Україна», що знаходиться за адресою: м. Павлоград, вул. Соборна, 93/3.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 259 України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Нокіа 101» ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 не застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, доводи обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 259 КК України, у тому числі і міра та розмір призначеного судом покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до речових доказів, питання про які було вирішене в оскаржуваному вироку в загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.
При цьому враховується, що відповідно до відповідно до приписів статті 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року) спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення зокрема умисного злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а отже спеціальна конфіскація, за наявності підстав для цього, підлягає застосуванню до речових доказів у кримінальному провадженні щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України.
Згідно з вимогами пункту 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України названий захід підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, мобільний телефон «Нокіа 101» ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_2 - використовувався обвинуваченим при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 259 КК України, було вчинене обвинуваченим після набрання чинності 96-1 КК України (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року), доводи прокурора щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до вищезгаданого телефону, використаного при його скоєнні, належить вважати обґрунтованими. Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:
1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідність застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.
При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.
На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання спеціальної конфіскації, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України змінити.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «Нокіа 101» ІМЕЙ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕЙ 2 НОМЕР_2 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4