УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0003951 апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 червня 2018 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.03.2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 року;
- 30.12.2008 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією частини майна;
- 28.04.2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією частини майна;
- 22.02.2011 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією частини майна;
- 30.12.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією частини майна;
- 28.07.2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 31.05.2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяця;
- 22.06.2017 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі та змінах до неї захисник обвинуваченого просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, виключивши призначення покарання на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року і Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяця.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_7 вважає зазначений вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Вважає, що судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовано положення ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_7 , вважає зазначений вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Зазначив, що судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України.

Незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року, остаточне покарання за яким в свою чергу враховано при призначенні покарання за сукупністю злочинів у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку фактично змінив вироки від 31.05.2017 року та 22.06.2017 року, виокремивши з них тільки призначене покарання за окремі злочини, на що не мав повноважень.

А відтак, судом невірно складено покарання за вироком від 31.05.2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України та за вироком від 29.07.2015 року на підставі ст.71 КК України, незважаючи на те, що вони складені у остаточне покарання за вироком від 22.06.2017 року.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 24.08.2016 року о 16 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», що розташований за адресою: м. Миколаїв, пр-т Героїв України, 9Д, скориставшись відсутністю поряд з ним обслуговуючого персоналу магазину, заволодів майном належним торгівельному центру, а саме тютюновими та шоколадними виробами на загальну суму 9869 грн. 46 коп., та поклав вище зазначені товари в 2 поліетиленові пакети, не розплатившись вийшов з ними через двері аварійного виходу.
Після чого, ОСОБА_7 був затриманий працівником охорони магазину на місці події.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_5 на підтримку вимог своїх апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтами не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків, то вони заслуговують на увагу.

Згідно ч. 4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, вказані норми закону України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 28.07.2015 року засуджено Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків за вказаним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.07.2015 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком, остаточно призначено покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.07.2015 року вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року, остаточне покарання за яким в свою чергу враховано при призначенні покарання за сукупністю злочинів у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України щодо злочину за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року та із застосуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 28.07.2015 року, чим допустив неправильне застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню. За такого, вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків з виключенням із резолютивної частини вироку посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України, відповідно до положень ст.409, 413 КПК УУраїни. Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисника та прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України то вони є неприйнятними. Оскільки, прокурор в своїй апеляційній скарзі не наводить доводів щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю злочинів, не зазначає які обставини не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , які б дали підстави апеляційному суду для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за сукупністю злочинів. Прокурор в апеляційній скарзі лише наводить мотиви щодо необґрунтованого застосування судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України при призначення покарання ОСОБА_7 , разом з тим не зазначає мотивів чому слід вважати призначене ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів явно не справедливим.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження в кримінальному провадженні №0000561, за розглядом якого Заводським районним судом м. Миколаєва 31.05.2017 року постановлено вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 08.02.2017 року. Таким чином, під час досудового розслідування та розгляду даного кримінального провадження ОСОБА_7 перебував в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження за яким постановлено оскаржуваний вирок. З урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та положень ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838 VIII) ОСОБА_7 підлягає зарахуванню в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08.02.1017 року по 04.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з відбуттям ОСОБА_7 строку покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, він підлягає звільненню з під варти із зали суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 1 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів та вироків змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.06.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, виключивши посилання суду на застосування положень ч.4 ст. 70 КК України щодо злочину за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 31.05.2017 року.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 838 VIII) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08.02.1017 року по 04.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти із зали суду в зв`язку з відбуттям строку покарання.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий:

Судді: