ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/4472/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/279/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 28.04.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю за виключенням житла.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, було зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27.11.2015 року по 28.04.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 22.01.2018 року вирок Деснянського районного суду м.Києва від 28.04.2017 року щодо ОСОБА_7 змінено. Змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, за якою призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишений без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, було зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27.11.2015 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вирок суду набрав законної сили відповідно до розпорядження 22.01.2018 року.
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 липня 2018року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 вже був визначений та зарахований вироком Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 28.04.2017 року і ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 22.01.2018 року.
Не погодившись з рішенням районного суду засуджений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувавши в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 листопада 2015 року до набрання вироку законної сили, а саме по 22 січня 2018 року.
В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволенні клопотання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Заслухавши доповідь судді; доводи засудженого та його захисника , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу; думку прокурора щодо можливості задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з відомостей матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 квітня 2017року до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 27 листопада 2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 22 січня 2018 року вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28.04.2017 року щодо ОСОБА_7 змінено. Змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, та засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, в решті вирок залишено без змін.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 квітня 2017року набрав законної сили 22 січня 2018 року.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню - ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, що обумовлює скасування оскаржуваної ухвали та необхідність постановлення свого рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Враховуючи те, що засуджений фактично відбув повністю покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 квітня 2017 року, який було змінено ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 22 січня 2018 року, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання скасувати.
Клопотання ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити.

Зарахувати ОСОБА_7 строк відбуття покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 квітня 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року до 22 січня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно в зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді