ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/1531/17 Номер провадження 11-кп/814/117/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одружений, не навчається і не працює,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Петрівка-Роменська Гадяцького району, громадянин України, освіта середня, не одружений, житель АДРЕСА_1 , студент ДНЗ «Вище професійне аграрне училище», раніше судимий,
за апеляційною скаргою прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 та апеляційною скаргою із змінами захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушенння, передбаченого ч.3 ст.185 КК і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів призначено 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 20 квітня 2017 року у вигляді 1 року позбавлення волі і вказано вважати ОСОБА_9 остаточно засудженим за сукупністю вироків до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено відраховувати з 16 січня 2018 року.
Обрано ОСОБА_9 міру запобіжного заходу - утримання під вартою, взявши під варту із зали суду.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 витрати за проведення трасо логічної експертизи по 346 грн.05 коп. з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, 18 травня 2017 року близько 02 год. 00 хв. неповнолітні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа відносно якої справа виділена в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, на автомобілі марки ВАЗ-21083 бежевого кольору з реєстраційним номером ш НОМЕР_1 , що належить останньому, з метою вчинення крадіжки чужого майна, діючи з корисливих спонукань, таємно, повторно, протиправно, прибули до садиби, що розташована в АДРЕСА_1 , законним користувачем якої є ОСОБА_13 . На території садиби помітили чотири металевих стовпчики для паркану, виготовлені з труб діаметром 80 мм довжиною 2 м кожна, якими вирішили заволодіти.
Реалізуючи свій спільний корисливий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю сторонніх осіб, ОСОБА_9 за допомогою заздалегідь приготованої штикової лопати викопував вказані стовпчики та металевий поріг, а особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження та ОСОБА_8 відкрили вхідні двері до житлового будинку і проникнули всередину з метою крадіжки звідти чужого майна. ОСОБА_9 у цей час залишився на вулиці з тим, щоб у разі наближення до будинку сторонніх осіб повідомити про це співучасників аби не бути викритими.
У веранді будинку особа відносно якої справа виділена в окреме провадження, та ОСОБА_8 виявили металеве пружинне ліжко з бильцями та чавунну плиту печі на твердому опаленні розмірами 70х35 см в кухні, якими вирішили заволодіти. З цією метою особа щодо якої матеріали справи виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винесли вказані металеві речі з чорного металу на вулицю, де спільно з викопаними трубами у подальшому завантажили до салону автомобіля марки ВАЗ 21083, на якому прибули. Викрадене майно, що по суті являло собою брухт чорного металу загальною вагою 300 кг, вони почергово відвезли до кущів за 500 м від садиби ОСОБА_13 , де сховали його до ранку, а потім здали особі, яка скупляє металобрухт. Своїми протиправними діями обвинувачені заподіяли потерпілому майнових збитків на суму 1 050 грн.
Крім цього, 23 червня 2017 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_9 , правомірно перебуваючи у приміщенні літньої кухні свого знайомого ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих спонукань, таємно, повторно, протиправно, вирішив здійснити крадіжку ювелірних виробів із золота його матері ОСОБА_15 , які знаходились у цьому приміщенні.
Скориставшись тим, що ОСОБА_14 спав, ОСОБА_9 відкрив дверцята кухонної шафи та взяв ювелірні вироби належні ОСОБА_15 : із шкатулки каблучку та обручку із золота 585 проби загальною вагою 6,85 г, а з коробки для телефону каблучку із золота такої ж проби вагою 3,53 г, та помістив їх до кишені.
Після цього ОСОБА_9 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд: реалізував через повнолітнього знайомого до ломбарду ПТ «Климчук і Компанія «Ломбард Капітал», що в м. Гадяч на пл. Миру, 13-А, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальні збитки в розмірі 6 796 (шість тисяч сімсот дев`яносто шість) гривень 85 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 та ст. 71 КК остаточно засудити за сукупністю вироків до 4 років позбавлення волі. ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушенння, передбаченого ч.3 ст.185 КК і призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків відповідно до ст.76 КК України.
В обгрунтування вимог вказав, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам закону, оскільки через м`якість воно не достатнє для виправлення громадянина та не відповідає його суспільній небезпечності.

Захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі прохає вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 на ч.2 ст. 185 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Вказав, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.З ст. 185 КК України, є не доведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні даного кримінального правопорушення. Суд не взяв до уваги покази самого потерпілого ОСОБА_16 , який вказував, що вказаний будинок раніше грабували, він його не закривав, в ньому не проживав, а лише в гаражному приміщенні, яке знаходиться поряд з будинком тримав кіз. Крім того, сторона обвинувачення та потерпілий не надали правовстановлюючих документів на вказане будинковолодіння. Водночас обвинувачений ОСОБА_9 та інші обвинувачені ОСОБА_17 та ОСОБА_18 у своїх показах вказували, що у них умислу на крадіжку не було, так як вважали, що вказане будинковолодіння є нічийним, а отже і майно яке там знаходиться теж. У зв`язку з чим відсутня кваліфікуюча ознака як проникнення до приміщення, а тому вважає що вина ОСОБА_9 за ч.З ст.185 КК України, а саме у вчиненні крадіжки чужого майна з проникненням до приміщення є не доведеною, тому вказані дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав у повному обсязі подану ним апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , який змінив раніше подану апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_9 та прохав зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав у повному обсязі змінену апеляційну скаргу свого захисника та щиро розкаявся у вчиненому, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація дій обвинувачених ґрунтуються на досліджених судом доказах, є правильними і ніким із учасників провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, стосовно того, що для виправлення та попередження вчинення нових злочинів ОСОБА_8 слід встановити іспитовий строк з метою випробування, так як його виправлення на даний час можливе в умовах без ізоляції від суспільства.

В той же час колегія суддів, дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 вважає за можливе до його покарання за ст. 185 ч.3 КК України застосувати дію ст. 69 КК України.

Вказані у вироку пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно та має молодий вік, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підставу згідно ст. 69 КК України для призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі за санкцією ст. 185 ч.3 КК України, а саме покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Щодо апеляційних вимог прокурора стосовно ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 та ст. 71 КК остаточно засудити за сукупністю вироків до 4 років позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необгрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Обране ОСОБА_9 судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочину у неповнолітньому віці, добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості і тяжкого та особу обвинуваченого, який злочин вчинив будучи неповнолітнім, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки, які були незначними, має молодий вік, позицію потерпілих, які просили не карати і прийшов до вірного висновку, що йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, але нижче від найнижчої межі, ніж передбачено санкцією ч.3 статті 185 КК України. Також судом враховано, що дані повторні корисливі злочини ОСОБА_9 вчинені під час іспитового строку через незначний проміжок часу після постановлення вироку, що свідчить про відсутність наміру ставати на шлях виправлення, а тому призначив покарання у вигляді позбавлення волі за сукупністю вироків, у відповідності вимог ст.71 КК України.

Відповідно, обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 остаточного покарання, судом враховано усі ті обставини, на які прокурор вказує в поданій апеляційній скарзі, а тому доводи останнього про те, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , а також про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Стосовно апеляційної вимоги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 щодо зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними ув`язнення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судомна стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-VІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в)тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ув`язнення попереднє ув`язнення відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України №838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року. 21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 зроблено правовий висновок щодо застосування норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII, а саме зазначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року, тому зараховувати строк попереднього ув`язнення необхідно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

Строк відбування покарання рахується з 16.01.2018 року.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2018 року по дату набрання законної сили вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року, а саме по 17.01.2019 року, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Будь-яких істотних порушень вимог КПК колегією суддів встановлено не було, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду пом`якшивши при цьому призначене покарання ОСОБА_8 застосувавши ст. 69 КК України та зарахувати зарахувати ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2018 року по дату набрання законної сили вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року, а саме по 17.01.2019 року, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , а апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із змінами захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року - змінити.

В порядку ст. 404 КПК України пом`якшити ОСОБА_8 покарання та вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 2 ( двох) років позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, відповідно до яких ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік 6 місяців та зобов`язано відповідно до ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зарахувати ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 16.01.2018 року по дату набрання законної сили вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 16.01.2018 року, а саме по 17.01.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4