ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/32/18
Номер провадження № 11-кп/819/121/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001774, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі відкритого типу.
Початок строку покарання ОСОБА_7 рахується з 23 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 обраний у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 13 травня 2017 року близько 13 год. перебуваючи в приміщенні буфету (їдальні), який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 38, повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу скоїв крадіжку мобільного телефону «Doogee ХЗ», imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, згідно висновку експерта Херсонського Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру МВС України № 1514-МТ від 18.05.2017, станом на травень 2017 року складає 975 грн., що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпорядившись вказаним телефоном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначено за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 січня 2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 листопада 2017 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року, зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 листопада 2017 року по 16 січня 2018 року та з 31 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.
Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 не оспорює.
Зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 січня 2018 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
За вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, яке він вчинив 13 травня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 16 січня 2018 року, а тому остаточне покарання повинно бути призначено із застосуванням правил ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого та захисника, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про місце та час апеляційного розгляду, просив розглядати справу без його участі.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія судів вважає встановленим, що ОСОБА_7 13 травня 2017 року близько 13 год. перебуваючи в приміщенні буфету (їдальні), який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Філатова, 38, повторно, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу скоїв крадіжку мобільного телефону «Doogee ХЗ», imei 1: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, згідно висновку експерта Херсонського Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру МВС України № 1514-МТ від 18.05.2017, станом на травень 2017 року складає 975 грн., що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпорядившись вказаним телефоном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Як видно, зазначених вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався при призначенні покарання. Суд з урахуванням положень ст.50, ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за вчинення злочину 13 травня 2017 року.
Вид та міра призначеного за цей злочин покарання прокурором не оспорюється.
Як видно із матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 січня 2018 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке він скоїв 13 травня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку щодо нього від 16 січня 2018 року.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, а тому доводи прокурора заслуговують на увагу.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок в частині призначення покарання має бути скасований, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 має бути призначене покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком від 16 січня 2018 року.
Покарання, призначене за сукупністю злочинів відповідатиме вимогам ст.65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження нових злочинів.
В решті вирок має бути залишений без змін.
Доводи апелянта про необхідність зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення також заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає необхідним дотриматися правової позиції Касаційного кримінального суду щодо порядку застосування положень ч.5 ст.72 КК України та приходить до висновку, що період попереднього ув`язнення з 15 листопада 2017 року по 16 січня 2018 року та з 31 березня 2018 року по 17 січня 2019 року підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407,409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 жовтня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати , ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначено за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16 січня 2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 листопада 2017 року.
На підставі ст.72 ч.5 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 листопада 2017 року по 16 січня 2018 року включно та з 31 березня 2018 року по 17 січня 2019 року включно.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього часу протягом трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4