ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000237 від 10 липня 2013 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Кельменці Чернівецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22 грудня 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 19 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

ЄУНСС: 717/638/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/12/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 773, 05 (сімсот сімдесят три) грн. 05 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 2220 (дві тисячі двісті двадцять) грн. в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.

Цивільний позов прокурора Кельменецького району Чернівецької області в інтересах обласної комунальної установи «Чернівецька обласна клінічна лікарня» задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь обласної комунальної установи «Чернівецька обласна клінічна лікарня» 2510, 65 (дві тисячі п`ятсот десять) грн. 65 коп. витрат на лікування потерпілого.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 08 липня 2013 року біля 22 години, на території автобусної станції в смт. Кельменці Чернівецької області, під час сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяти потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, наніс ОСОБА_9 кілька ударів кулаками рук в обличчя. Внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_9 впав на землю. Коли ОСОБА_9 лежав на землі, ОСОБА_6 наніс йому один удар ногою в праве око. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 легке тілесне ушкодження у виді закритого зламу кісток носа. Крім того, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 наступні тяжкі тілесні ушкодження: синці обох повік правого ока, сукон`юнктивальний крововилив правого очного яблука, лінійну тріщину верхньо-медіального кута правої очниці, контузію зорового нерва правого ока з надривом зорового нерва та подальшою його атрофією, ретробульбарну гематому справа.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.121 КК України, а саме заподіяв потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, яке спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину.
На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок

залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Разом з тим, районним судом зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 є рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин маючи судимість за умисний злочин. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, районним судом встановлено не було.
Враховуючи наведене вважає, що судом належним чином не взято до уваги те, що ОСОБА_6 повторно вчинив новий умисний тяжкий злочин під час незнятої та непогашеної судимості, вину у вчинені злочину під час судового розгляду не визнавав, а також, не відшкодував потерпілому ОСОБА_9 завданих матеріальних збитків, що у свою чергу вказує на те, що обвинувачений відбувши покарання у виді позбавлення волі за вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 22.12.2011 року, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Стверджує, що встановлені судом та відображені у вироку фактичні обставини не дають достатніх підстав для застосування стосовно ОСОБА_6 ст.75 КК України, оскільки таке покарання не сприятиме виправленню та перевихованню вказаної особи.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На подану апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 08 липня 2013 року біля 22 години, на території автобусної станції в смт. Кельменці Чернівецької області, під час сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяти потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, наніс ОСОБА_9 кілька ударів кулаками рук в обличчя. Внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_9 впав на землю. Коли ОСОБА_9 лежав на землі, ОСОБА_6 наніс йому один удар ногою в праве око. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 легке тілесне

ушкодження у виді закритого зламу кісток носа. Крім того, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 наступні тяжкі тілесні ушкодження: синці обох повік правого ока, сукон`юнктивальний крововилив правого очного яблука, лінійну тріщину верхньо-медіального кута правої очниці, контузію зорового нерва правого ока з надривом зорового нерва та подальшою його атрофією, ретробульбарну гематому справа.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду, які покладені у вироку в основу доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, оскільки вони ґрунтуються на доказах, зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні.
Колегія суддів, вважає вірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину та кваліфікація його дій за ч.1 ст.121 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, яке, на думку прокурора у провадженні, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Згідно вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч.1 ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, має бути належним чином вмотивовано у вироку із врахуванням тяжкості злочину, особи винного, коли суд прийде до висновків про можливість виправлення без відбуття покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання зі застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим

кримінального правопорушення, який у відповідності до вимог ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, є умисним злочином проти життя та здоров`я особи.

Не враховано районним судом і того факту, що ОСОБА_6 вже був судимий за вчинення тяжкого умисного злочину, за який відбував реальну міру покарання, судимість у визначеному законом порядку не знята та не погашена, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив.

Погоджуючись частково з позицією прокурора, колегія суддів вважає, що застосування ст.75 КК України щодо обвинуваченого не сприятиме його виправленню і перевихованню, не є необхідним і достатнім щодо нього, та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, а тому оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання необхідно скасувати, як незаконний, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу винного, який раніше притягувався до відповідальності за умисний злочин, який є особою молодого віку, те, що він має постійне місце проживання за яким характеризується, як особа яка веде нормальний спосіб життя, стан його здоров`я.

Враховує колегія суддів і позицію потерпілого ОСОБА_9 , який стверджував, що на сьогоднішній день обвинувачений належним чином йому виплачує матеріальну шкоду, моральну шкоду та витрати на правову допомогу, в межах задоволеного цивільного позову, і просив суворо не карати обвинуваченого, оскільки претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 у нього немає.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно ст.66 КК України, колегія суддів визнає: щире каяття, оскільки обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду визнав свою вину, стан його здоров`я та добровільне відшкодування шкоди потерпілому, визнає ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.
Обставини, які обтяжують ОСОБА_6 покарання, згідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає: рецидив злочинів.

Також колегія суддів бере до уваги і те, що з часу вчинення ОСОБА_6 злочину, минуло більше п`яти років. Протягом тривалого часу кримінального процесуального провадження ОСОБА_6 перебував на волі, утримував себе, позитивно характеризується по місцю проживання, жодних правопорушень не вчиняв. Ці обставини свідчать, що для відновлення ОСОБА_6 в соціальному статусі повноправного члена суспільства не потребує тривалого терміну ізоляції його від суспільства.

Вказані вище обставини, з урахуванням особи винного, колегія суддів визнає такими, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Також, враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної

відповідальності за вчинений злочин, а також другорядну роль кари, як мети покарання, колегія суддів вважає, що в цьому конкретному випадку за можливе призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, як особі яка по даному кримінальному провадженні уже відбувала покарання у місцях позбавлення волі, та був звільнений через скасування попереднього вироку районного суду ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 26.09.2017 року.

При цьому, ОСОБА_6 є тією особою, яка потребує для свого виправлення і попередження вчинення нових злочинів відбувати реально покарання.

Саме покарання у виді реального його відбуття із застосуванням ст.69 КК України буде необхідним й достатнім для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, як самими обвинуваченим, так і іншими особами, та за своїм видом та розміром відповідає вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України колегія суддів не знаходить.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та за його вчинення призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк тримання його під вартою під час відбування покарання за даним кримінальним провадженням, в ДУ «Катеринівська виправна колонія (№46)» з 20.11.2016 року по 29.09.2017 року.

З врахуванням вимог ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, вважати ОСОБА_6 таким, що повністю відбув призначене покарання у виді обмеження волі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду

протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя-доповідач _________________ ОСОБА_1

04.04.2019 року
(дата засвідчення) копії