Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001446 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Бородянка Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Бородянського районного суду Київського області

від 16.04.2018 року за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Бородянського районного _______________________________

Справа № 11-кп/824/523/2018
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1
суду Київської області від 16.04.2018 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Також, як зазначає прокурор, на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Бородянського районного суду Київської області від 16.04.2018 року слід виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ч.4 ст.70 КК України. Оскільки ОСОБА_8 вчинив інший злочин до постановлення вироку Бородянського районного суду Київської області від 16.04.2018 року, то, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд неправильно приєднав частину покарання за тим вироком, від відбування якого ОСОБА_8 був звільнений з випробуванням, і встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, у той час як тривалість іспитового строку за попереднім вироком становила 1 рік. Таким чином, як вважає прокурор, суд фактично, продовжив іспитовий строк більше ніж на 2 роки (з урахуванням початку обчислення іспитового строку за попереднім вироком з 16.04.2018 року) всупереч вимогам ст.104 КК України, згідно з якою максимальний іспитовий строк при звільненні від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх встановлюється тривалістю 2 роки. А тому вироки щодо ОСОБА_8 мають виконуватися самостійно, і саме такий висновок викладений у постанові Верховного Cуду від 27.03.2018 року у справі № 754/2749/17.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; доводи обвинуваченого і його законного представника ОСОБА_7 , які погодилися із захисником; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 відкрито викрав у неповнолітнього ОСОБА_11 мобільний телефон, що належав матері останнього ОСОБА_12 , за наступних обставин.
20 лютого 2018 року близько 12 години 25 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні Київського професійного ліцею будівництва і комунального господарства № 19, розташованому на вул. Клавдіївськй, 24 м. Києві, побачив наочно знайомого неповнолітнього ОСОБА_11 і, реалізовуючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, попросив дати мобільний телефон під приводом зателефонувати. Не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , дав обвинуваченому мобільний телефон Samsung Galaxy у пластиковому чохлі із захисним склом, і вони разом вийшли на подвір`я. Після цього ОСОБА_8 сказав ОСОБА_11 , що мобільний телефон забирає собі і, не зважаючи на вимогу повернути телефон, з місця вчинення злочину втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 матері неповнолітнього ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 3 426 гривень.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Також, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 104 КК України, про що навів у вироку відповідні мотиви, і в цій частині вирок прокурором не оскаржено.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до вимог ст.ст.75, 104 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні неповнолітньому покарання у виді арешту або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому суд призначає засудженому покарання та ухвалює звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому за судовою практикою, зокрема, роз`ясненнями у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України, призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, частково приєднавши покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 16.04.2018 року, від відбування якого той вже був звільнений з випробуванням, що є неправильним.

Крім того, звільняючи ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання з випробуванням, суд встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, у той час як за попереднім вироком тривалість іспитового строку становила 1 рік, і, враховуючи положення ч.1 ст.165 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно з якою перебіг іспитового строк починається з моменту проголошення вироку, це штучно призвело до збільшення іспитового строку при звільненні засудженого від відбування покарання за ч.1 ст.187 КК України з 1 року до 2 років 1 місяця та 15 днів, у той час як іспитовий строк для неповнолітніх установлюється тривалістю від одного до двох років (ч.3 ст.104 КК України).
Отже, принципи призначення покарання за сукупністю злочинів у даному випадку не можуть бути застосовані, а тому вирок Бородянського районного суду Київської області від 16.04.2018 року і Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2018 року належить виконувати самостійно, що узгоджується з висновком щодо застосування норми права у подібних правовідносинах колегії суддів Першої судового палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27.03.2018 року у справі № 754/2749/17 (провадження № 51-717км18), у відповідності з яким, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Разом з тим, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції задоволені бути не можуть, оскільки жодної з передбачених для цього ч.1 ст.420 КПК України підстав він не наводить. Прокурор, фактично, порушує питання про покращення становища обвинуваченого, що може бути здійснено шляхом зміни вироку.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, положень ч.4 ст.70 КК України, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі вказаної норми, і ухвалення рішення про самостійне виконання вироків.

При цьому посилання на ч.4 ст.70 КК України в рішенні про самостійне виконання вироків, на переконання колегії суддів, є зайвим, оскільки ця норма відсилає до ч.1 ст.70 КК України, згідно з якою суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів повинен застосувати принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим, повного чи часткового складання призначених покарань, що в даному випадку не допускається.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 16 квітня 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3