Справа №583/4735/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/345/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Чернеччина Охтирського району Сумської області, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 18.06.2018 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 , в якій прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2018 року, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 16.06.2018 року) до 4 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначивши ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців арешту.

В строк покарання просив зарахувати покарання у виді 3 місяців арешту, відбуте повністю за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 18.06.2018 року) до 4 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання просив повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця арешту та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 місяців арешту.

В іншій частині, вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

Крім цього, просив дослідити дані щодо попередніх судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 та вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за злочин, вчинений 16.06.2018 року у виді 4 місяців арешту;

- за злочин, вчинений 18.06.2018 року у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено поглинути покарання, яке було призначене ОСОБА_8 за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.10.2018 року у виді 3 місяців арешту, покаранням, призначеним за цим вироком за злочин, вчинений 16.06.2018 року та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців арешту.

В строк покарання ОСОБА_8 зараховано покарання у виді 3 місяців арешту, відбуте повністю за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.10.2018 року.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_8 повністю приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 місяця арешту за попереднім вироком до покарання, визначеного цим вироком за злочин, вчинений 18.06.2018 року та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 5 місяців арешту.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 858 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошував на порушенні судом першої інстанції вимог ст.70 та ст. 71 КК України, зокрема порядку призначення обвинуваченому покарань за вчинені ним злочини.

Так, в ході судового розгляду справи, судом було встановлено те, що ОСОБА_8 один із епізодів інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, вчинив 16.06.2018 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року, а другий епізод крадіжки ним було вчинено 18.06.2018 року, тобто, як вказав суд першої інстанції, вже після ухвалення відносно ОСОБА_8 вказаного вироку.

Однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 16.06.2018 року і потім за злочин, вчинений 18.06.2018 року, та застосувавши після цього положення ч.4 ст. 70 КК України і ч.1 ст. 71 КК України, суд, на переконання прокурора, порушив порядок призначення покарань, визначений вказаними статтями КК України, оскільки покарання по епізоду крадіжки, вчиненому 18.06.2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, мало бути призначено після визначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та потерпілий, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 16.06.2018 року близько 22.00 год., знаходячись за місцем тимчасового заробітку в м. Охтирка Сумської області, пров. Сосновий, 20, умисно, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його дії не помічені потерпілим та сторонніми особами, шляхом вільного доступу, з поверхні сумки, що знаходилася у кухні таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nomii242 X-tremeBlac-Orange», після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 896 грн.

Крім того, 18.06.2018 року ОСОБА_8 близько 23.00 год., знаходячись за місцем тимчасового заробітку в м. Охтирка Сумської області, пров. Сосновий, 20, умисно, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його дії не помічені потерпілим та сторонніми особами, шляхом вільного доступу, з поверхні дров`яної печі в кімнаті кухня таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 планшет ТМ «IRBIS», моделі ТZ60, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 1050 грн.

Загальна сума завданих потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків склала 1946 грн.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду апеляційної скарги не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не заявляв, його явка в апеляційному перегляді не є обов`язковою, за таких обставин, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний перегляд вироку проведено без участі обвинуваченого.

Тому заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційної скарги, який просив їх задовольнити та вирок суду змінити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 при обставинах, викладених у вироку, є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції відбувався у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого мана, вчинене повторно.

Щодо виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за вчинення ним вказаних злочинів, то суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому, призначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для його виправлення та перевиховання. Жодним з учасників кримінального провадження вирок суду в цій частині не оскаржувався, з мірою та видом призначеного покарання погодились як сам обвинувачений так і прокурор з потерпілим.

Разом з тим, відповідно до змісту апеляційної скарги прокурора, останній не погодився із самим порядком призначення такого покарання судом та вважав його не правильним, оскільки суд, на переконання апелянта, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів з такими висновками прокурора погоджується виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.2 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку), після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Як було встановлено апеляційним судом в ході дослідження матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції встановив те, що ОСОБА_8 один із епізодів інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, вчинив 16.06.2018 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року (а.с. 32), а другий епізод крадіжки ним було вчинено вже 18.06.2018 року, тобто, як вказав сам суд першої інстанції, після ухвалення відносно нього вказаного вироку.

Однак, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованих йому двох епізодів крадіжки та вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст. 185 КК України, суд призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений 16.06.2018 року та потім за злочин, вчинений 18.06.2018 року, та застосувавши після цього положення ч.4 ст. 70 КК України і положення ч.1 ст. 71 КК України, допустив порушення порядку призначення покарань визначений вказаними статтями Кримінального кодексу України, оскільки покарання по епізоду крадіжки, вчиненому 18.06.2018 року, тобто після ухвалення відносно ОСОБА_8 попереднього вироку, мало бути призначено йому після визначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, про що вірно вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

За таких обставин, при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 , в частині призначення останньому покарання за двома епізодами злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачене п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вказаного судового рішення, шляхом внесення в резолютивну частину вироку зміну в порядок призначення ОСОБА_8 покарання із врахуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України, та підставою для задоволення вимоги апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 11 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 16.06.2018 року) до 4 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців арешту, та зарахувати в строк даного покарання, покарання у виді 3 місяців арешту, яке відбуте ОСОБА_8 повністю за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.06.2018 року.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду крадіжки 18.06.2018 року) до 4 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця арешту та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 місяців арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4