1 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИСправа № 335/8702/18 1-кп/335/262/2019
18 березня 2019 р. колегія суддів Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуввачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 ,
захиисаників ОСОБА_9 ОСОБА_10 ,
перекладача ОСОБА_13
Прокурор зазначив, що клопотання про тимчасовий доступ, ухвала слідчого судді та протокол огляду місця події є взаємопов`язаними, так як протокол огляду автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 було проведено саме на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
За клопотанням сторони захисту дослідження доказів було припинено та надано можливість підготувати письмову заяву (клопотання.) 13.03.2019р через канцелярію надійшло клопотання захисника ОСОБА_10 про визнання очевидно недопустимим доказом у цій справі протоколу огляду місця події від 16.08.2013 р., а саме автомобілю «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 .
В судовому засіданні захисник ОСОБА_10 клопотання підтримала з підстав заявлених у клопотанні.
Захисники ОСОБА_9 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 клопотання підтримали.
Прокурор проти заявленого клопотання заперечував, вважав що вказаному доказу належить надати оцінку в нарадчій кімнаті в сукупності з іншими доказами під час ухвалення вироку.
Заслухавши учасників справи, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вказаного клопотання.
Ч.3 ст.89 КПК України, передбачено, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Ч2 ст.89 КПК України, визначено, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочато.
У відповідності до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У відповідності до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
У відповідності до ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Нормою частини 2 ст. 89 КПК передбачено, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії», зазначив що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
З протоколу огляду місця події на перехресті вулиць Тбіліської та Немировича-Данченка в м. Запоріжжі від 16.08.2013 р., який долучений судом до матеріалів справи, вбачається автомобіль «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 було виявлено саме в цьому місці, В протоколі зазначено:«При детальном осмотре объекта № 6, установлено, что объектом осмотра является автомобиль Фиат Уно 75. і.е., гос. знак НОМЕР_1 . На момент осмотра автомобиль находится на проезжей части по ул. ОСОБА_16 , передней частью расположен к Набережной Магистрали. На момент осмотра двери автомобиля находяться в состоянии закрита. Стекла водительской и передней двери пассажирской двери приспущены. На момент осмотра автомобиль видимих повреждений не имеет. В ходе осмотра салона автомобиля установлено, что на сиденьях надеты чехлы. Кроме того, на полу под. сиденьями лежат резинове коврики. В ходе осмотра бардачка, установлено, что в нем находится «Поліс» обов`язкового страхування АВ18291530…».
Як вбачається з вищевказаного протоколу огляду місця події на перехресті вулиць Тбіліської та Немировича-Данченка в м. Запоріжжі від 16.08.2013 р. автомобіль «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 не вилучався, хоча огляд автомобіля в середині було проведено без дозволу власника чи суду та з салону автомобіля вилучено речі, які у подальшому визнані речовими доказами.
Згідно протоколу огляду, який проводився 16.08.2013 р. з 11.42 год. до 13.53 год. зазначено, «що об`єктом огляду є автомобіль «Fiat UNO» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , пофарбований у сірий колір Зазначений автомобіль знаходиться в боксі № НОМЕР_2 ізолятора тимчасового тримання ЗМУ ГУВС України в Запорізькій області, розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Верхня, 2.».
Згідно стенограми протоколу огляду місця події, яка додається до протоколу колір автомобіля зазначено як синій.
Будь-яких посилань на обставини переміщення вищезазначеного автомобіля з місця події на перехресті вулиць Тбіліської та Немировича-Данченка в м. Запоріжжі де він був виявлений працівниками правоохоронних органів 16.08.2013 р. в проміжок часу з 00.30 год. до 05.30 год. до вул. Верхній 2 в м. Запоріжжя зазначений протокол не містить. Взагалі не зрозуміло, яким чином і хто транспортував цей транспортний засіб і в який спосіб.
В протоколі зазначено, що оглянутий автомобіль вилучається та залишається на зберігання в боксі № 15-16 ізолятора тимчасового тримання ЗМУ ГУВС України в Запорізькій області.
Тобто автомобіль «Fiat UNO» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 було вилучено 16.08.2013 р. з 11.42 год. до 13.53 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Верхня, 2
В самому протоколі зазначено, що огляд здійснюється у присутності понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яким у відповідності до положень ст.223 КПК України роз`яснено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих.
Водночас, як вбачається з даного протоколу дана слідча дія проводилася як огляд автомобіля.
Нормами ч.1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей та обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 16.08.2013 р., а саме автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 вбачається, що це не був огляд у розумінні положень КПК України та змісту такої слідчої дії як огляд місця події.
Фактично дії старшого слідчого по ОВС-криміналістом СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_19 свідчать про те, що він провів обшук автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 без відповідно ухвали слідчого судді, в порушення вимог ст. 234 -236 КПК України. Підтвердженням цього є та обставина, що понятим, які були присутні під час так званого огляду було роз`яснено, що проводиться саме обшук , що відображено протоколі з посиланням на вимоги ст. 223 КПК України., було проникнення всередину автомобілю: «В ходе осмотра бардачка, установлено, что в нем находится «Поліс» обов`язкового страхування АВ18291530…».
Вказаний протокол огляду місця події від 16.08.2013 р., а саме автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 також не може бути визнаний протоколом про тимчасовий доступ до речей і документів і складений на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.08.2013 р. в межах задоволеного слідчим суддею клопотання слідчого відділу управління ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_14 , так як не містить посилання на вказану ухвалу слідчого судді.
Згідно ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Приписами ч. 1 ст. 165 КПК України закріплено, що особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей і документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.
Як вбачається, оригінал ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя про тимчасовий доступ до речей і документів від 16.08.2013 р. власнику автомобіля, «Fiat UNO» д/н НОМЕР_3 , який зазначено в ухвалі слідчого судді від 16.08.2013 р., а саме ОСОБА_20 , не пред`являлася, копія не вручалася (ст. 165 КПК України).
Окрім того, особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді як особа, яка уповноважена на виконання вимог ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме слідчий ОСОБА_14 не проводив будь-яких слідчих та процесуальних дій, пов`язаних з виконанням ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, а старший слідчий по ОВС-криміналістом СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_19 не уповноважувався на проведення вказаних дій.
Огляд місця події від 16.08.2013 р., а саме автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 , проводиться Нормами ст. 166 КПК України передбачено, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотання сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку, згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначене них речей і документів.
Жодних вимог передбачених нормами ст. 159-166 КПК України слідчими, які проводили слідчі та процесуальні дії в межах даного кримінального провадження виконано не було.
Відтак, огляд місця події від 16.08.2013 р. (згідно змісту проколу вбачається, що по перше проведено іншу слідчу дію , а саме обшук автомобіля «Fiat UNO» д/н НОМЕР_4 друге її проведено з порушеннями встановленого КПК України порядку, без попереднього дозволу суду та без такого дозволу.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
автомобіль «Fiat UNO» д/н НОМЕР_1 не був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України під час ознайомлення, підтвердженням чого є посилання захисника ОСОБА_10 в проколі про відкриття матеріалів де зазначено, що речові докази стороні захисту,а саме ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_10 не відкриті.
У справі «Барбера, Мессег та Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь - який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мирилашвілі проти Росії» від 01.12.2008 року, у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх; ЄСПЛ констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
У відповідності до вимог ч.2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Враховуючи викладене вище, керуючись ст. ст. 89, 84, 86-87, 159, 163-165, , 223, 233-234, 237, КПК України, ст. 30, 62 Конституції України, рішеннями ЄСПЛ-
У звязку з цим, колегія суддів визнає даний доказ очевидно недопустимим та припиняє його дослідження.
Керуючись ст.ст.84,87,89,159,163-165,223,233-234,237 290, , ст. 30, 62 Конституції України, суд
Ухвала оскарженню не підлягає.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені в нарадчій кімнаті та оголошені у судовому засіданні 18 березня 2019 року.

Повний текст ухвали складено та оголошено 22 березня 2019 року о 15 годині 00 хвилин.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2