Номер провадження 11-кп/788/472/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/13303/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій вона просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотних порушень вимог КПК України, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.389 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за який ОСОБА_7 засуджується цим вироком та засуджений вироком Зарічного районного суду м. Сум від 28 грудня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, на його думку, суд не надав належної оцінки тому факту, що обвинувачений ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та, будучи засудженим за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 травня 2017 року за ст. 124 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин, взагалі, не прибув для відпрацювання з врученим йому направленням до КП «Сумикомунінвест» Сумської міської ради та не відбув жодної години визначеного судом покарання, що свідчить про його небажання становиться на шлях виправлення.

Крім того, прокурор вказує на допущені судом істотні порушення КПК України при ухваленні вироку, а саме врахування судом при призначенні покарання попереднього вироку Зарічного районного суду м. Суми від 28 грудня 2017 року, який не набрав законної сили, що вплинуло на законність судового рішення.

Згідно з вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 травня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк сто п`ятдесят годин.

07 липня 2017 року на виконання до Ковпаківського районного сектору Сумського міськрайонного відділу з питань пробації надійшла копія вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 25 травня 2017 року та розпорядження про виконання вироку.

24 липня 2017 року ОСОБА_7 у приміщенні Ковпаківського районного сектору Сумського міськрайонного відділу з питань пробації під підпис роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування такого покарання, роз`яснено правовий статус засуджених до громадських робіт відповідно до ст. 37 КВК України. У цей же день засудженому ОСОБА_7 під особистий підпис видано направлення до КП «Сумикомунінвест» Сумської міської ради, де засуджений повинен був відбувати призначене судом покарання у виді громадських робіт.

Проте, ОСОБА_7 , маючи намір ухилитися від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи з прямим умислом, з направленням до КП «Сумикомунінвест» Сумської міської ради не прибув, до відпрацювання громадських робіт із 25.07.2017 року не приступив без поважних причин, що відповідно до ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Таким чином, станом на 14 листопада 2017 року ОСОБА_7 не відбув жодної години визначеного судом покарання у вигляді громадських робіт.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримував апеляційну скаргу, обвинуваченого, та захисника, які не заперечували проти часткового задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, і вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України кваліфіковані вірно.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання безпідставно врахував попередній вирок, який не набрав законної сили, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд призначаючи ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, врахував попередній вирок Зарічного районного суду м. Суми від 28 грудня 2017 року, який на момент розгляду даного провадження не набрав законної сили.

Крім того, в суді апеляційної інстанції встановлено, що вказаний вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 20 серпня 2018 року був змінений апеляційним судом в частині призначеного покарання і ОСОБА_7 була призначена більш суворіша міра покарання, а саме, 3 роки позбавлення волі замість 1 року 15 днів позбавлення волі, як було визначено судом першої інстанції.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з вимогами ст. 88 ч. 1 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до правової позиції, виловленої у Постанові Верховного Суду від 26 квітня 2018 року у справі № 639/9081/15-к (провадження № 51-1850км18) до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції порушення є такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку, оскільки про це не ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Колегія суддів задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд справи в суді першої інстанції, вважає, що у разі визнання ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні, призначене покарання судом першої інстанції за ч. 2 ст. 389 КК України, не слід вважати несправедливим внаслідок м`якості, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413,415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4