ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 585/1106/17 Номер провадження 11-кп/814/394/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законного представника
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Гаврилівка Роменського району Сумської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, студент Роменського ВПУ №14, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , несудимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

Стягнуто зі ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 1 078, 01 грн.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Ромни Сумської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,
засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк попереднього ув`язнення, з урахуванням виправленої ухвалою від 12.07.2018 описки, в період з 15.05.2017 року по 20.06.2017 року зараховано в строк покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в розмірі 2 647, 53 грн.

В обвинуваченні за ч.2 ст.125 КК України ОСОБА_10 виправдано.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні таких злочинів.

02.03.2017 року, о 19.00 год., ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_11 , з приміщення Роменської ЗОШ І-ІІІ ступенів №2, що розташована за адресою вул. Соборна, 33, в м.Ромни Сумської області, таємно викрали належне школі майно, а саме: болгарку «Дніпро-М МШК-1150», вартістю 1 000 грн., дриль «Інтерскол 950 Ват», вартістю 362 грн., мереживний шуруповерт «Югра Енергомаш ЮСШ 950», вартістю 740 грн., електролобзик «CRAFT-TEC PXGS-222», вартістю 129 грн., чим спричинили Роменській ЗОШ І-ІІІ ступенів №2 матеріальної школи на загальну суму 2 231 грн.

22.03.2017 року, близько 23.00 год., ОСОБА_10 , перебуваючи на території господарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , проник до приміщення належного ОСОБА_12 будинку, де вчинив замах на таємне викрадення металевого сейфа, вартістю 550 грн., грошових коштів у сумі 294 грн. та цифрового фотоапарата „Olympus VG 150, вартістю 450 грн., однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий власником будинку ОСОБА_12 , який в цей момент повернувся додому.

04.04.2017 року, близько 23.20 год., ОСОБА_10 , перебуваючи на території двору загального користування будинку АДРЕСА_1 , проник до приміщення сараю, належного ОСОБА_13 , та незаконно заволодів мопедом марки „Honda Pax Club, д.н.з. НОМЕР_1 , 1988 року випуску, вартістю 6 756, 16 грн.

05.04.2017 року, близько 22.30 год., біля магазину «Еко» в м.Ромни по бульв.Свободи 2, ОСОБА_10 , у салоні автомобіля «Gееly Emgrant FЕ-1», д.н.з НОМЕР_2 , відкрито заволодів належним ОСОБА_14 майном, а саме: гаманцем з грошовими коштами в сумі 2 500 грн. та мобільним телефоном «Lenovo А1010а20», вартістю 1 596 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 4 096 грн.

Після цього ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_14 відійшов від місця події, використавши ключ запалення, що знаходився на підлозі в салоні автомобіля, незаконно заволодів транспортним засобом Geely Emgrant FE-1, д.н.з. НОМЕР_2 ., вартістю 185054,46 грн., який знаходиться в користуванні ОСОБА_14 .

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він 05.04.2017 року, близько 22.30 год., біля магазину «Еко» в м.Ромни по бульв.Свободи 2, у салоні автомобіля «Gееly Emgrant FЕ-1», д.н.з НОМЕР_2 , а потім біля нього, в ході конфлікту, що виник між ним та ОСОБА_14 , наніс потерпілому декілька ударів кулаком та ногою в обличчя, внаслідок чого потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Обгрунтовуючи рішення щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції вказав, що злочин вчинено особою, яка не досягла віку 16 років, а тому обвинувачений, у відповідності до положень на ст.22 КК України, не є суб`єктом цього злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_10 та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При цьому зазначив, що суд, всупереч вимог, визначених ст.349 КПК України, визначивши обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, допитав обвинуваченого після допиту свідків та дослідження письмових доказів, а в мотивувальній частині вироку вказав, що обвинувачений ОСОБА_10 від надання пояснень відмовився.

Окрім того, обвинувачений, всупереч твердженням суду, вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, не визнав. Заволодіння майном ОСОБА_14 відбувалось таємно, оскільки потерпілий ОСОБА_14 обставин зникнення речей та особи, яка їх викрала, не пам`ятає. З приводу вказаних обставин свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні не допитувався. Тому дії ОСОБА_10 за цим епіодом необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.

Транспортним засобом ОСОБА_14 обвинувачений заволодів у стані крайньої необхідності для того, щоб усунути небезпеку нападу на нього та припинити неправомірну поведінку ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

На даний вирок також прокурор вносив апеляційну скаргу, від якої до початку апеляційного розгляду відмовився.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, а також просили пом`якшити призначене покарання та зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , думку прокурора який вважав вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, при цьому просив зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення в порядку, визначеному ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судовий розгляд даного провадження проведено повно та всебічно, суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами кримінального провадження докази, перевірив усі обставини, що можуть мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вирок щодо ОСОБА_11 ніким не оспорюється.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, що були ретельно перевірені у судовому засіданні та отримали належну оцінку. При цьому вирок в частині засудження ОСОБА_10 за повторне, поєднане з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення майна Роменської спеціалізованої ЗОШ І-ІІІ ступенів; замаху на повторне, таємне, поєднане із проникненням у житло майна ОСОБА_12 , а також повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_16 ніким із учасників провадження не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за цими епізодами за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України є правильною і апеляційні скарги з цього приводу не подавались.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у повторному, відкритому заволодінні майном ОСОБА_14 та у повторному, незаконному заволодінні транспортним засобом цього потерпілого за обставин, викладених у вироку, належним чином мотивований та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах. Кваліфікація дій обвинуваченого за цими епізодами вірно кваліфіковано судом за ч.2 ст.186 та ч.2 ст.289 КК України.

Так, ОСОБА_10 не оспорює, що заволодів майном та транспортним засобом потерпілого ОСОБА_14 .

При цьому захисник у апеляційній скарзі зазначає, що гаманцем з грошима та телефоном потерпілого обвинувачений заволодів таємно, а автомобілем заволодів в умовах крайньої необхідності.

Разом з тим, такі доводи захисника спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

ОСОБА_10 був допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції та, всупереч твердженням захисника, його показання детально описані у вироку суду. При цьому обвинувачений вказав, що в той момент, коли він викрадав телефон та гаманець ОСОБА_14 , який був без свідомості, поряд перебував ОСОБА_15 і бачив його дії. Також вказав, що потерпілий прийшов до тями і просив повернути йому телефон.

Такі твердження обвинуваченого підтверджуються і показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який зазначив, що у вечір, коли відбулася дана подія, він був разом із ОСОБА_15 .

Вказаним підтверджується висновок суду першої інстанції про те, що викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 обвинувачений вчинив відкрито.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_10 , викрадаючи автомобіль, перебував у стані крайньої необхідності, оскільки на нього здійснили напад ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , спростовуються таким.

ОСОБА_10 у своїх показаннях не наводить об`єктивних даних, що свідчили б про напад на нього, від якого він змушений був би захищатись, чи про наявність для нього чи інших осіб небезпеки, яку не можна було усунути іншими засобами, крім викрадення автомобіля.

При цьому тілесні ушкодження виявлено саме у потерпілого ОСОБА_14 , який втрачав свідомість і одразу ж після цієї події потрапив до лікарні, тобто на момент викрадення транспортного засобу не міг створювати якусь загрозу обвинуваченому. Про напад з боку ОСОБА_15 чи інших осіб обвинувачений не зазначає.

Більше того, після заволодіння автомобілем ОСОБА_10 ще два дні ним користувався, що підтверджує намір обвинуваченого саме заволодіти транспортним засобом, а не захистити себе від небезпеки з боку ОСОБА_14 чи інших осіб.

Покарання ОСОБА_10 призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом`якшують і що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого та обставин, що у відповідності до положень ст.485 КПК України підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх. Судом першої інстанції належним чином мотивовано рішення щодо покарання. Дане покарання призначене у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями інкримінованих статей КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, згідно з висновком органу пробації, існує висока ймовірність вчинення ОСОБА_10 повторного правопорушення, а його виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).

Підстав для застосування положень ст.69 чи ст.75 КК України колегія суддів не вбачає. Тому доводи обвинуваченого, його захисника та законного представника про суворість покарання є необгрунтованими.

Таким чином, істотних порушень кримінального процесуального закону під час досудового розслідування чи судового провадження не допущено, вирок суду першої інстанції є законним та обгрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Водночас, як вбачається із матеріалів провадження, злочини ОСОБА_10 було вчинено до 20.06.2017.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Обвинувачений був затриманий 15.05.2017 та з цього моменту до теперішнього часу перебував під вартою. Тому у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк попереднього ув`язнення йому має бути зараховано з 15.05.2017 по 27.11.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 15 червня 2018 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 15.05.2017 по 27.11.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалу апеляційного суду може оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців: засудженим, який тримається під вартою, з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4