ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/25/19 Справа № 183/10/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданн,і в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0003782 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дніпропетровську, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого у своєї сестри за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

04.12.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.11.2014 року, остаточно призначено 2 роки 20 днів позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційною-розпорядчою та адміністративною діяльністю терміном на 6 місяців. Звільнений 26.07.2016 року з Дніпропетровської ВК № 89 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням,з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 620 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27 серпня 2017 року у денний час доби, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник через вікно до приміщення домоволодіння за вказаною адресою, що належить ОСОБА_10 .

Перебуваючи у приміщенні домоволодіння, ОСОБА_8 таємно викрав майно, а саме: акумулятор марки «Vesta» 60 Ам вартістю 1092,50 грн., пилосос марки «Samsung» модель УСС4131837/XEV вартістю 835,56 грн., праску марки «Vitec» модель VT - 1203 GY вартістю 463,20 грн., сорочку марки «Bagen» mens collection 42 розміру вартістю 148,40 грн., чоловічі туфлі марки «ВХ» вартістю 1011,50 грн. та літні туфлі марки «Mocassin» вартістю 729,60 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, цього ж дня, у денний час доби, точного часу під час досудового розслідування не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом зриву навісного замку, незаконно проник до приміщення гаражу, що розташований на території вищевказаного домоволодіння, звідки викрав погрузний водяний насос марки «Водолій» модель БЦПЗ 0,5-50У вартістю 3536,75 грн., вібраційний насос марки «Струмок - 1» вартістю 401,80 грн., та погрузний насос для колодязів марки «SPRUT» модель SCM3 вартістю 3260,40 грн., після чого, з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11479,71 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст.75 КК України та, як наслідок, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вважає, що суд взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, скоєного обвинуваченим, та не повною мірою взяв до уваги обставини, що характеризують особу винного, який на момент скоєного злочину, є особою раніше судимою, та який протягом 1999- 2014 року вчинив ряд умисних злочинів і має непогашені судимості, в тому числі за злочини проти власності за ч.3 ст. 185 КК України, які є тяжкими злочинами.

Зазначив, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується посередньо, звільнившись з місць позбавлення волі, де відбував покарання за попередні злочини, не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався, маючи непогашені судимості, після звільнення на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин за ч.3 ст. 185 КК України, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.

На його думку, вищезазначене свідчить про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном та свідчить про відсутність у засудженого наміру стати на шлях виправлення та перевиховання, стійкий криміногенний характер його особи.

Вважає, що щире каяття, яке зараховане судом як обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суттєво не зменшує ступінь тяжкості скоєного злочину, а рішення суду про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства є безпідставним, і, зокрема, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності.

Крім того, на його думку, суд недостатньо врахував обставини вчинення

кримінальних правопорушень обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які

саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для

висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від

суспільства, що внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що при застосуванні до ОСОБА_8 положень кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, обгрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не заперечується. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, формально перерахувавши у вироку обставини і тяжкість скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом?якшують покарання, належним чином не врахував те, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, викрадене майно лише частково повернув потерпілому ОСОБА_10 , вчинив крадіжку повторно, поєднану з проникненням у житло, та інше приміщення.
Зважаючи на характер кримінального правопорушення, тяжкість наслідків злочину, та обставини, що пом?якшують покарання: щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності понести кримінальну відповідальність ОСОБА_8 - колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим допустив помилку при призначенні покарання, яке є не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення, адже суд безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України.
В силу п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому, відповідно до вимог ч.1 ст.418 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно з п.п. 2ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує в якості обставини, що помякшує покарання його щире каяття. В той же час, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 , вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за скоєння крадіжок, спричинену шкоду потерпілому відшкодував лише частково.
Тому, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, із-за невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - скасуванню, з ухваленням свого вироку, яким слід призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Колегія суддів також враховує практику Європейського суду, зокрема, як зазначено у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.04.2018 року, слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2018 рокущодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 , за ч.3 ст.185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання, в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення, та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4