ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/419/18 Справа № 215/1743/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002245 та №0001069, щодо
ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянки України, яка мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року,
за участю:

секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 (в режимі відеконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватою та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України три роки один місяць позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України один рік позбавлення волі. Згідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць. На підставі ст. 71 КК України, до покаpання, пpизначеного за цим виpоком, частково пpиєднано невiдбуту частину покаpання за виpоком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17.06.2015 року i пpизначено ОСОБА_5 остаточне покаpання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці у кримінально-виконавчій установі.
Строк вiдбуття покарання ОСОБА_5 визначено обраховувати з 13 липня 2016 року. На підставі ч. 2 ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 до строку покарання період перебування пiд вартою з 13 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
За обставин, викладених у вироку ОСОБА_5 повторно,14.12.2015 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_5 , тимчасово мешкаючи в квартирі АДРЕСА_2 , діючи із корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману запросила за вказаною адресою раніше знайому потерпілу ОСОБА_8 , з метою передачі права користування вказаною квартирою. З цією метою ОСОБА_5 повідомила потерпілій ОСОБА_8 завідомо неправдиву інформацію, запевнивши в тому, що вона є власницею квартири АДРЕСА_2 та, попросила останню передати їй грошові кошти в сумі 900 гривень в рахунок сплати за проживання у вказаній квартирі, заздалегідь не маючи умислу повертати вищевказані грошові кошти та надавати потерпілій в користування вказане приміщення. Потерпіла ОСОБА_8 , будучи помилково переконаною у правомірності та добросовісності дій ОСОБА_5 , добровільно передала останній грошові кошти в сумі 900 гривень в рахунок сплати за користування вказаною квартирою. Отримавши від потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 900 гривень шляхом обману останньої, ОСОБА_9 покинула місце вчинення злочину та обернула вказані грошові кошти на свою користь, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 , матеріальний збиток на загальну суму 900 гривень.
Крім того, 16.12.2015 року приблизно о 14.10 годині ОСОБА_5 прийшла до квартири АДРЕСА_3 з метою відвідати свою знайому ОСОБА_10 , яка мешкає за вказаною адресою. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_5 впевнилась у тому, що її дії носять таємний характер, та таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку викрала велосипед сріблясто-червоного кольору марки «Салют», вартість якого складає 900,00 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_11 . З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зникла обернувши його на свою користь і розпорядилась ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 900,00 гривень.
Крім того, повторно, 01.02.2016 року приблизно об 11.30 годині ОСОБА_5 знаходилась в приміщені виконкому Тернівської районної у місті ради, що розташований за адресою вул. Короленко буд.№1 в Тернівському районі м. Кривого Рогу. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зоволодіння чужим майном і обернення його на свою користь, ОСОБА_5 під приводом здійснення термінового телефонного дзвінка попросила свою знайому ОСОБА_12 , передати їй мобільний телефон «Samsung GT S5233Т» чорного кольору, заздалегідь не маючи наміру його повертати. ОСОБА_12 , виходячи з довіри до раніше знайомої ОСОБА_5 добровільно передала мобільний телефон із вставленою в нього сім-картою мобільного оператору «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 та флеш-картою пам`яті на 1 Gb, вартість якого складає 600 гривень. Отримавши мобільний телефон шляхом зловживання довірою останньої, ОСОБА_5 вийшла з приміщення виконкому Тернівської районної у місті ради та покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись привласненим майном на власний розсуд. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 600 гривень.
Також, повторно, в середині травня місяця 2016 року ОСОБА_5 перебувала в гостях у своєї знайомої ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 . Після сумісного вживання алкогольних напоїв, в ОСОБА_5 повторно виник умисел на таємне викрадення чужого майна з сусіднього суміжного будинку АДРЕСА_5 . Реалізуючи свій умисел, скориставшись відсутністю уваги свідків і очевидців, шляхом вільного доступу по дерев`яних сходах в середині будинку потрапила на частину горища, що належить ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_5 пройшла через дерев`яну перегородку, яка розділяла спільне горище даного будинку на дві частини, та проникла на частину горища сусіднього суміжного будинку АДРЕСА_5 , що належить потерпілій ОСОБА_14 , тим самим забезпечивши собі доступ до майна, яке там зберігалось. Проникши в чуже жиле приміщення ОСОБА_5 , викрала з приміщення вказаного горища дитячий трьохколісний велосипед, який належить потерпілій ОСОБА_14 , вартість якого становить 828 гривень. З викраденим майном ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникла, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 828 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок змінити та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.07.2016 року по 20.06.2017 року, та, на підставі ст. 71 КК України, й невідбуту частину покарання за вироком від 17 червня 2015 року, з урахування періоду утримання її під вартою з 18 грудня 2014 року по 17 червня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачена посилається, на те, що судом першої інстанції не правильно застосовано ст. ст. 71, 72 КК України, оскільки суд повинен був зарахувати строк її попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання у цьому провадженні та, приєднавши, згідно ст. 71 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 17 червня 2015 року, суд повинен був зарахувати період утримання її під вартою з 18 грудня 2014 по 17 червня 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену, яка апеляційну скаргу підтримала, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 в межах цього кримінального провадження перебуває під вартою з 13 липня 2016 року.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів не може визнати слушними доводи ОСОБА_5 про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження, за результатами розгляду якого 17 червня 2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу було ухвалено вирок, яким засуджено було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в такому разі призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України не може бути підставою для зарахування строку попереднього ув`язнення в межах іншого провадження та вказане питання підлягає вирішенню в порядку виконання судового рішення.

Поряд із цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував щодо обвинуваченої положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки не зарахував ОСОБА_5 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Вирішуючи питання про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення, суд апеляційної інстанції виходить з того, що згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
З вироку видно, що злочин було вчинено ОСОБА_5 до внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України та їй було зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 13 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
З огляду на вказані обставини, враховуючи те, що вирок щодо ОСОБА_5 набирає законної сили 08 листопада 2018 року, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_5 в строк відбування покарання строку її попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_5 , змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 , у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 вважати такою, що відбула покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4