Постанова
Іменем України
16 січня 2019 року
м. Київ
справа № 723/873/15-к
провадження № 51-5526км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції,

та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великого Кучурова Сторожинецького району Чернівецької області, жителя

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання

у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Цивільні позови прокурора та потерпілого ОСОБА_6 про стягнення з ОСОБА_7 відповідно витрат на лікування потерпілого та моральної шкоди залишено

без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 червня 2012 року близько 08:30 на АДРЕСА_2 біля будинку ОСОБА_6 під час суперечки з останнім,

яка виникла на ґрунті тривалих неприязних відносин, наніс останньому не менше семи ударів кулаками в обличчя, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у виді забою головного мозку легкого ступеню, переломів гайморової пазухи та нижньої щелепи, множинних забоїв, синців на обличчі, гематоми навколо правого та синців навколо лівого ока, виличних ділянок носогубної складки, саден слизової оболонки правої щоки, лівої виличної ділянки, правого колінного суглобу, крайового сколу 3 зубів на нижній щелепі, які призвели до стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на одну третину.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнив частково: скасував вирок місцевого суду

в частині вирішення цивільного позову потерпілого, стягнув з ОСОБА_7

на користь ОСОБА_6 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди,

а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції

на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що суди не врахували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його наслідки (спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що потягли стійку втрату працездатності не менш ніж на одну третину), а враховані судами обставини, що пом`якшують покарання (позитивні характеристики, наявність

на утриманні чотирьох дітей, не притягнення до кримінальної відповідальності)

не давали підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК.

Крім того прокурор стверджує, що місцевий суд безпідставно врахував обставину, яка пом`якшує покарання вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями сім`ї потерпілого,

що не передбачено п. 7 ч. 1 ст. 66 КК, а апеляційний суд не виключив цю обставину з вироку.
У касаційній скарзі потерпілий, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду

та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Як зазначає автор касаційної скарги, апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК,

не визнав обставинами, що обтяжують покарання тяжкі наслідки, завдані злочином (втрата зору на одне око, втрата працездатності, невиправні зміни обличчя) та вчинення злочину з особливою жорстокістю (з використанням металевого кастету), не врахував конкретних обставин злочину, поведінки

ОСОБА_7 під час досудового розслідування та під час судового розгляду (відмовлявся давати показання, затягував розгляд справи, висловив щире каяття та частково відшкодував шкоду майже через шість років після вчинення злочину перед судовими дебатами, щоб пом`якшити покарання). При цьому встановлені пом`якшуючі обставини, на думку потерпілого, не давали судам підстав

для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Потерпілий також вважає, що визначена апеляційним судом сума

на відшкодування моральної шкоди є замалою, без урахування наслідків злочину (непоправна шкода здоров`ю), глибини фізичних та душевних страждань, необхідності подальшого хірургічного втручання.
У запереченнях на подані касаційні скарги, з урахуванням доповнень від 15 січня 2019 року, захисник ОСОБА_8 вважає їх необґрунтованими та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав подані касаційні скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій прокурор та потерпілий у касаційних скаргах не оспорюють, а їх доводи

щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості,

є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні чотирьох дітей, входить до складу засновників та являється керівником громадської організації «Дитячо-юнацький футбольний клуб «Спарта». Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання внаслідок неправомірних дій сім`ї потерпілого, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого,

суд не встановив.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, який також врахував,

що ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав вину, попросив пробачення

у потерпілого, інші дані про особу обвинуваченого, зокрема те,

що він є зареєстрованим приватним підприємцем, сплачує податки, його поведінку

у побуті, те, що після вчинення злочину він не вчиняв протиправних дій, а також тривалий час, який минув після подій злочину.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання,

він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування

до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора та потерпілого про наявність тяжких наслідків від злочину

для потерпілого ОСОБА_6 , якому заподіяні тілесні ушкодження, котрі під час травматичного процесу призвели до незворотних змін і за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на 1/3 (33 %).
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК

слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Слушними є і доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, перебування ОСОБА_7 у стані сильного душевного хвилювання викликаного неправомірними діями сім`ї потерпілого перерізання дружиною потерпілого інтернет-кабелю до будинку обвинуваченого.
Ця обставина, як вірно зазначає прокурор, не передбачена п. 7 ч. 1 ст. 66 КК,

і навіть в силу ч. 2 ст. 66 КК у місцевого суду не було підстав визнавати її такою,

що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Так, стан сильного душевного хвилювання, як емоційний процес, характеризується своєю раптовістю, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.
Однак кабель був перерізаний 12 червня 2012 року, а тілесні ушкодження

ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_6 на наступний день. Про безпідставність визнання судом зазначеної пом`якшуючої покарання обставини свідчить

і малозначність приводу, через який обвинувачений вчинив злочин та відсутність будь-яких протиправних дій з боку потерпілого ОСОБА_6 щодо ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не виправив зазначеної помилки місцевого суду.
Крім того, апеляційний суд обґрунтовано скасував вирок місцевого суду в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілого та дійшов вірного висновку про необхідність його задоволення, однак на думку колегії суддів визначений апеляційним судом розмір відшкодування моральної шкоди

в розмірі 100 000 грн не відповідає глибині фізичних та душевних страждань,

яких потерпілий зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою ОСОБА_7 , наслідком якої стало непоправне ушкодження здоров`я. Поза увагою апеляційного суду залишився і той факт, що завдану матеріальну шкоду ОСОБА_7 почав відшкодовувати тільки в лютому 2018 року, тобто більш ніж через 5 років після вчинення злочину.
Отже, визначений апеляційним судом розмір відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 є таким,

що не відповідає вимогам ст. 23 Цивільного кодексу України та підлягає збільшенню.
Таким чином, касаційні скарги прокурора та потерпілого слід задовольнити частково і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі,

за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин,

що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_7 покарання

із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 травня 2018 року
щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3