ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/452/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шаракуль Тарановського району Кустанайської області республіки Казахстан, громадянина України, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий останній раз: 11.06.2014 р. Старобешевським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, на підстав ст. 81 КК України 20.03.2017 р. від відбування покарання звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 15 днів, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, громадянина України, розлученого, який має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , офіційно не працевлаштований, раніше судимий 17.01.2017 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки , на підстав ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та їм призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волікожному.
В силу ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 17.01.2017 р., остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком чинності, у вигляді домашнього арешту змінено на тримання під вартою в Харківській УВП №27, обвинувачений взятий під варту в залі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності, у вигляді тримання під вартою в Харківській УВП №27 залишено без змін.

Вироком встановлено, що 28 серпня 2017 року, приблизно о 00 год. 50 хв., знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Чернишевська, 8, ОСОБА_8 повторно, разом з ОСОБА_9 , маючи злочинний, спільний, прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, усвідомлюючи що діють у групі, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом відкриття вікна приміщення, яким обладнано будівлю за вказаною адресою, ОСОБА_8 проник у приміщення, а ОСОБА_9 залишився біля будинку чекати співучасника та спостерігати за навколишньою обстановкою. Після того, як ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 через відкрите вікно викрадене майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: перфоратор електричний ТМ «Эльпром» моделі «ЭПЭ-1100 ДФР», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №368 від 01.09.2017 1180 грн. 00 коп., дрель акумуляторна ТМ «Эльпром» «ЭДА-14Li-ion», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №368 від 01.09.2017 1170 грн. 00 коп., перфоратор електричний ТМ «Метабо», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №368 від 01.09.2017 3800 грн. 00 коп., відбійний молоток ТМ «МЗП» моделі «МО-2300», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №368 від 01.09.2017 7402 грн. 00 коп., які знаходились в приміщенні підсобки, після чого разом із викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , покинули місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 10 852 грн. 00 коп.
Вказані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок, застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання. В обґрунтування скарги вказав, що у скоєному він щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілий до нього претензій не має та просить не позбавляти волі. Просить врахувати, що його дружина є інвалідом 2-ї групи, перебуває у стані вагітності, потребує допомоги, він має малолітню дитину. Зазначив, що усвідомив свою вину та бажає стати на шлях виправлення, зобов`язується виплатити судові витрати та збитки потерпілому;
-обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок, пом`якшити призначене покарання до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Зазначив, що призначене покарання є занадто суворим. На думку апелянта, районним судом не враховано, що він щиросердно розкаявся, сприяв розкриттю злочину, добровільно виплатив збитки потерпілому, повністю визнав вину, обставин, що обтяжують покарання, немає.
У змінених доводах апеляційної скарги просить скасувати вирок районного суду та направити справу на новий судовий розгляд у зв`язку з тим, що під час досудового слідства було порушено його право на захист, до нього застосовувалися недозволені заходи ведення слідства, його вина у вчиненні злочину не доведена, а сам він себе обмовив. Вважає, що розгляд справи проведено неповно та необ`єктивно. Також вказав, що суть прискореного процесу йому не роз`яснювалась.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 звертає увагу на те, що при підготовчому судовому засіданні судом було порушено вимоги ст. 315 КПК України, не вирішено питання щодо наявності клопотань у учасників процесу, в ухвалі суду за результатами підготовчого судового засідання викладені недостовірні дані. Розгляд справи було призначено одразу після завершення підготовчого судового засідання, на обвинуваченого чинився тиск з метою домогтися його відмови від повного дослідження доказів по справі. Вважає, що судом було порушено таємницю нарадчої кімнати при підготовчому судовому засіданні. Крім того, вказує на порушення ст. 349 КПК України, адже він фактично не визнав вину у скоєнні інкримінованого злочину, докази вчинення ним кримінального правопорушення відсутні, в судовому засіданні він не підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 у її зміненій редакції; обвинуваченого ОСОБА_8 , який поклався на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуто за правилами ч.3 ст.349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження.
При цьому, суд має право розглянути кримінальне провадження в такому порядку лише у разі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження та ніхто не оспорює обставини кримінального провадження.
Водночас, згідно зі звукозаписом судового засідання від 05.10.2017 року обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції фактично не визнав вину у скоєнні інкримінованого йому злочину, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надали показання, які не відповідають викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не підтвердили наявність змови між обвинуваченими та дію у групі, зазначили, що ОСОБА_9 не був обізнаний щодо наміру ОСОБА_8 вчинити злочин. Крім того, обвинувачені не давали вільних показань по справі, а лише відповідали на запитання головуючого судді та прокурора, їх показання, викладені у вироку, не відповідають фактично наданим показанням в судовому засіданні.
У зв`язку з наведеним та враховуючи, що єдиними доказами вини обвинувачених відповідно до вироку суду є їх показання, надані в судовому засіданні, у суду не було законних підстав для розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі прав обвинувачених на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню.
У зв`язку зі встановленням по справі порушень кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування прийнятого судового рішення, колегія суддів не дає оцінку іншим доводам, викладеним у доповненні до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме щодо порушень при проведенні підготовчого судового засідання, порушень таємниці нарадчої кімнати, недодержання права обвинуваченого на захист.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у зв`язку з необхідністю скасування вироку, яким обвинуваченим було змінено та продовжено запобіжний захід тримання під вартою, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження цього запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 11.06.2014 р. Старобешевським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, на підстав ст. 81 КК України 20.03.2017 р. від відбування покарання звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 15 днів; обвинувачений ОСОБА_9 розлучений, має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працює, раніше судимий 17.01.2017 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки , на підстав ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину.
Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: надану досудовим розслідуванням інформацію щодо здобутих у кримінальному провадженні доказів, тяжкість покарання, визначеного санкцією статті обвинувачення, дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає наявними ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: можливість обвинувачених переховуватись від суду; вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.
Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 , 1987 року народження та ОСОБА_9 , 1991 року народження на 60 днів до 28 квітня 2019 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді: