ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/282/19 Справа № 203/1710/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000674 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей не має, освіта середня, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 01.01.2017 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу 1 020 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 , звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, поклавши на нього наступні зобов`язання: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
11 березня 2018 о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходились за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 де розпивали спиртні напої. В ході відпочинку між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почалась словесна перепалка на ґрунті неприязних відносин, в ході якого в останнього раптово виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , скориставшись моментом, поки ОСОБА_10 вийшов до туалетої кімнати, ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці кухонний ніж, почав скорочувати відстань до ОСОБА_10 та наблизившись впритул до нього, стоячи позаду останнього, застосовуючи фізичну силу, зненацька, умисно наніс ОСОБА_10 , два удари ножем в область правої сідниці, після чого втік.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у виді колото-різаного поранення правої сідниці, з раною у нижньо-зовнішньому квадраті правої сідниці з переходом вниз на внутрішню поверхні правого стегна у верхню третину, колото-різаного поранення правого стегна, з раною на задній поверхні правого стегна у верхній третині ближче до сідничної складки, які згідно висновку експерта № 896е від 28.03.2018 відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Крім того, згідно висновку експерта № 896е від 28.03.2018 виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, спричиненні від механічної дії гострого предмету, який володів колючо-ріжучими властивостями, що діяв в область правої сідниці та задньої поверхні правого стегна, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними властивостями.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01.01.2017 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05.01.2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., який останній не сплатив. У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України ОСОБА_7 вчинив 11.03.2018 року, тобто у період відбуття основного покарання у виді штрафу. Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення статті 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок відповідно до доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 125 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, наведених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд має визначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, що повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01.01.2017 року був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень, який до теперішнього часу обвинувачений не сплатив.
З оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, що було вчинене ним 11.03.2018 року, тобто до повного відбуття покарання призначеного за попереднім вироком, та призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 в порушення вищевказаних вимог законодавства не застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин, суд першої інстанції не виконав вищенаведених вимог закону, призначивши ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 71 КК України, тоді як мав призначити покарання в межах санкції інкримінованого кримніального правопорушення за цим вироком та, остаточне покарання призначити, за сукупністю вироків, із застосуванням вимог, передбачених ч. 4 ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком, після чого ухвалити рішення про самостійне виконання покарань за вироками.
Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття у вчиненому, відшкодування заподіяної шкоди, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання скарг не має, не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, а також те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, маючи покарання у вигляді штрафу за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01.01.2017 року, який на даний час не сплачено.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту строком на 1 місяць, та остаточне покарання необхідно визначити із застосуванням правил, встановлених ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01.01.2017 року, та визначити його у виді арешту строком на 1 місяць та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01.01.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 місяць та штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., вказані покарання виконувати самостійно.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4