ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/847/18 Справа № 187/1501/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши 26 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000017 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанції на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопідкряж, Царичанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 :
За вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України;

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарння у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені зобов`язання визначені ст. 76 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі 70 000 (сімдесят тисяч) гривень. В іншій частині позову ОСОБА_9 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судовий збір в розмірі 700 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України. При цьому прокурор вказує на те, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких із застосуванням вогнепальної зброї, вину не визнав. Також суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази голови Новопідкрязької сільської ради про те, що обвинувачений продовжує пиячити та вчиняти дебоші, схильний до насильства в сім`ї та конфліктів з односельцями.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він, 13.11.2012 року приблизно о 13.00 годині, він, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 знаходячись в приміщенні літньої кухні домоволодіння належного останньому, розташованого за адресою АДРЕСА_1 розпивали спиртні напої, та під час вживання спиртного, поміж ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , виникла сварка з приводу неодноразового нарікання ОСОБА_9 на те, що ОСОБА_7 являється поганим господарем, не допомагає вдома своїй дружині, ображає її, у своєму житті нічого особисто не досяг, цим самим умисно принижував ОСОБА_7 перед присутнім ОСОБА_10 .

Почувши вказаний інцидент дружина обвинуваченого - ОСОБА_11 , з метою уникнення конфлікту за вищезазначених обставин, попрохала ОСОБА_9 покинути належне їм домоволодіння, на що останній беззаперечно погодився та пішов у невідомому напрямку.

В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з метою продовжити вживати спиртне пішли до домоволодіння належного останньому, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де близько 14.40 годин до вказаного домоволодіння зайшов ОСОБА_9 , який помітивши ОСОБА_7 знову продовжив ображати його нецензурною лайкою та схопивши за верхній одяг почав штовхатися. Вказані події помітив син ОСОБА_10 , неповнолітній ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який втрутився в їхню розмову, щоб інцидент не переріс в обопільну бійку і заспокоїв ОСОБА_9 ..

В цей час до вказаного будинку прийшла ОСОБА_11 та побачивши агресивно налаштованого ОСОБА_9 попрохала свого чоловіка, з метою уникнення конфлікту, піти з вказаного домоволодіння, на що останній погодився та попрямував додому.

Перебуваючи вдома та не дочекавшись дружини, близько 16.40 годин, ОСОБА_7 з метою налякати ОСОБА_9 та забрати дружину додому, дістав із сейфа належну йому мисливську рушницю марки «ІЖ-18» 16-го калібру, склав її, взяв 2 патрони заряджених шротом № 6 та попрямував до домоволодіння ОСОБА_10 , в якому, як він гадав, ОСОБА_9 насильно утримує його дружину ОСОБА_11 .

Знаходячись, приблизно о 17.10 год., біля будинку ОСОБА_10 погукав дружину та не дочекавшись відповіді здійснив один постріл у повітря.

З будинку вийшов ОСОБА_10 , який запропонував ОСОБА_7 залишити подвір`я.

В цей час з будинку вибіг ОСОБА_9 , який з погрозами, що відбере рушницю та з нецензурною лайкою почав рухатися на ОСОБА_7 .. Однак, ОСОБА_7 з метою налякати та зупинити ОСОБА_9 шляхом спричинення тяжких тілесних ушкоджень, демонстративно зарядив мисливську рушницю патроном та умисно здійснив постріл в область його ніг, влучивши в ліву гомілку, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді шротового вогнепального поранення лівої гомілки, відкритого перелому кісток лівої гомілки в середній третині зі зміщенням уламків, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити, думку адвоката ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які відмовилися від своєї апеляційної скарги та які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, враховуючи, що ОСОБА_7 відмовився від апеляційної скарги захисника, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора відповідно призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими але такими що підлягають частковому задоволенню, оскільки при призначенні покарання засудженому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не досить об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК Українит суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, у прийнятому рішенні не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин із застосуванням вогнепальної зброї, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вину не визнав, шкоду завдану злочином не відшкодував.

Дані про особу обвинуваченого навпаки свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбуття покарання з випробуванням, послався лише на можливість його застосування врахувавши віктивну поведінку потерпілого та жодним чином не мотивував можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч . 1 ст. 75 КК України.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного. Крім того, в достатній мірі залишилися не враховані дані про особу ОСОБА_7 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких із застосуванням вогнепальної зброї. Усе наведене у своїй сукупності свідчить про значну суспільну небезпечність обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, а також керуючись ч. 2 ст. 439 КПК України, відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який характеризується опосередковано, раніше не судимий, відсутність обставин що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання скоєнні злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4