ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/498/19 Справа № 201/6232/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000967, № 0000973 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.06.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпро, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, де у вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження та відомості щодо наявності неповнолітньої дитини ОСОБА_10 ..

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд, в порушення п.3 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження - № 0000967.

Також, під час дослідження даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що у останнього є неповнолітня дитина, проте суд, в порушення п.4 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив відповідні відомості, що мають значення для призначення покарання.

Крім того, вказує на те, що під час судового розгляду головуючим суддею об`єднано матеріали кримінального провадження № 0000967 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та матеріали кримінального провадження № 0000973 за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України в одне провадження.

Однак вказані матеріали кримінального провадження було об`єднано з порушенням вимог ч.2 ст.334 КПК України, оскільки обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, вже перебував на розгляді у судді ОСОБА_11 ..

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує на те, що суд, в порушення п.3 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження.

Зазначає, що у вироку не вказаний мотив та час вчинення злочину обвинуваченими щодо потерпілого ОСОБА_12 , а тому судом не дотримано вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Також, суд першої інстанції належним чином не обгрунтував можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, та не зазначив, які саме обставини встановлені судом можуть свідчити про неможливість його виправлення без відбування покарання.

Вказує на те, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні задовольнив клопотання прокурора про долучення до обвинувального акта матеріалів досудового розслідування, що є грубим порушенням вимог ст.317 КПК України, оскільки передання суду матеріалів справи до початку судового розгляду дозволяє наперед формувати у суддів обвинувальний підхід до оцінки доказів.

Посилається на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання вини, щире розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність останнього на обліку у лікарів нарколога та психіатра, що призвело до призначення ОСОБА_9 суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що у вироку не вказано відомості щодо наявності на утриманні обвинувачених неповнолітніх дітей.

Також, суд не звернув увагу на неодноразові скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо його поганого слуху, а тому можна стверджувати, що ОСОБА_10 не був обізнаний про обсяг пред`явленого йому обвинувачення, не чув вирок, тим самим було порушено його право на захист.

Неприпустимим є розгляд судом кримінального провадження за скороченою процедурою щодо особи, яка може неправильно зрозуміти відповідні обставини.

Крім того, мотивувальна частина вироку не містить викладення показань кожного з обвинувачених, які вони надали суду.

Вказує на те, що у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке було встановлено в суді, оскільки суд тільки переписав фабулу обвинувального акту.

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що матеріали кримінального провадження № 0000967 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, які перебували у провадженні судді ОСОБА_1 , та матеріали кримінального провадження № 0000973 за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, які перебували у провадженні судді ОСОБА_13 , були об`єднанні в одне провадження.

При цьому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями у кримінальному провадженні № 0000973 суддя ОСОБА_13 був замінений на суддю ОСОБА_1 , однак підстави цього повторного автоматизованого розподілу справи не зазначені.

Також судом не вірно зазначено номер об`єднаного кримінального провадження № 201/6323/18, оскільки правильний номер № 201/6232/18.

Вказує на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не була врахована позиція державного обвинувача, який під час судових дебатів вимагав призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі.
Зазначає, що ОСОБА_10 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що враховано судом при призначенні покарання, між тим суд не врахував те, що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та має вади слуху, у зв`язку з чим не зміг повною мірою реалізувати свої права, в тому числі і право на захист.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Вказані обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_10 та його перевиховання без реального застосування до нього призначеного покарання у виді позбавлення волі.
Також, зазначає, що суд, в порушення п.3 ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження.
Вказує на те, що судом у вироку не встановлено час вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_12 , що є важливою обставиною, яка впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_10 у епізоді щодо потерпілої ОСОБА_14 ..
Зазначає, якщо ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_14 до вчинення кримінального правопорушення з ОСОБА_9 відносно ОСОБА_12 , то його дії в цьому випадку необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.186 КК України.
Крім того, підозра у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в порушення вимог КПК України, затверджена прокурором ОСОБА_15 без наявності у останнього повноважень процесуального керівника у цьому кримінальному провадженні.
Зазначена підозра стала підставою для обрання обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому, у цьому випадку, було порушено право на захист підозрюваних.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2018 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2018 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.289, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 3 роки - виконувати самостійно; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 21 квітня 2018 року разом з раніше знайомим йому ОСОБА_10 , знаходячись біля під`їзду № 8 будинку № 12 по пр. Героїв у м. Дніпрі, помітили раніше їм не знайомого ОСОБА_12 , який знаходився біля вищевказаного під`їзду.
Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, а саме ланцюжком з металу срібного кольору, який належить ОСОБА_12 , вступили у попередню злочинну змову, заздалегідь розподіливши при цьому ролі.
Далі, ОСОБА_9 , знаходячись у вказаному місці та вказаний час, реалізуючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, виконуючи відведену йому роль, яка полягала у застосуванні фізичної сили до потерпілого ОСОБА_12 , з метою забезпечення можливості скоєння кримінального правопорушення, підійшов до ОСОБА_12 , та переконавшись, що поблизу немає сторонніх осіб, які могли б завадити викраденню майна, із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, схопив його ззаду за обидві руки, завів їх йому за спину і став утримувати потерпілого попереду себе, тим самим, подавивши волю потерпілого чинити опір, та не даючи останньому можливості вільно пересуватися. В цей час, співучасник злочину обвинувачений ОСОБА_10 , згідно відведеній йому ролі, підійшов до потерпілого та долонею своєї правої руки, закрив йому рот, а лівою рукою схопив ланцюжок з металу срібного кольору, який висів на шиї ОСОБА_12 , а саме: срібний ланцюжок, вагою 20 г, вартість якого складає 1275 грн., та шляхом ривка зірвав його з шиї, таким чином, заволодів чужим майном.
Після того, як майно ОСОБА_12 опинилося у співучасника злочину обвинуваченого ОСОБА_10 , останній разом з обвинуваченим ОСОБА_9 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, залишили місце скоєння злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 1275 грн..
21 квітня 2017 року близько 16.00 години, ОСОБА_10 знаходячись біля магазину «Шашлик-Маркет», який розташований по пр. Героїв, 3 у м. Дніпрі, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно, побачив на шиї потерпілої ОСОБА_14 ланцюжок із металу жовтого кольору, який визначив об`єктом свого злочинного посягання, після чого, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, розуміючи, що його дії є очевидні для самої потерпілої, рукою зірвав вищевказаний ланцюжок із металу жовтого кольору з шиї потерпілої, порушивши його цілісність.
В момент вчинення кримінального правопорушення, потерпіла ОСОБА_14 стала чинити опір, схопивши своєю рукою, руку обвинуваченого ОСОБА_10 , тим самим, не дала йому можливості заволодіти золотим ланцюжком 585 проби вагою 10 г, та довести злочинний умисел до кінця і розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Після чого, обвинувачений ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник, не вчинивши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
ОСОБА_10 своїми злочинними діями, спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки, які становлять 9750 грн..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги захисників та просили їх задовольнити, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та захисника ОСОБА_7 , а також прокурора в частині неправильно вказаного номеру кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисників - задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинувачених.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд виходив з того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину у скоєних кримінальних правопорушеннях визнали в повному обсязі, та підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальних актах, на підставі чого, суд визнав недоцільним дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Проте, судом не звернуто увагу на те, що в обвинувальному акті не зазначено час вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_12 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апеляційних скарг захисників щодо неповного з`ясування обставин справи судом першої інстанції заслуговують на увагу.
Як зазначено у п. 34 рішення Європейського суду з прав людини від 28.07.2017 року у справі «Ростовцев проти України», поняття «обставини», використане під час відповідного провадження на національному рівні, розповсюджувалося лише на фактичні обставини справи та не включало в себе їхню кримінально-правову кваліфікацію, а тому не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи факти, встановлені в судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно обмежився вивченням матеріалів провадження, які характеризують обвинувачених, належним чином не з`ясувавши обставини вчинення злочину щодо ОСОБА_12 , викладені в обвинувальному акті, а саме, часу вчинення кримінального правопорушення, та безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України, у зв`язку з тим, що вказані обставини впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_10 в епізоді щодо потерпілої ОСОБА_14 .
Частиною 1 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні за відсутності в обвинувальному акті часу вчинення кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_12 застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості встановити обставини, передбачені ч.1 ст.91 КПК України, а тому апеляційні скарги захисників щодо неповного з`ясування обставин справи судом першої інстанції підлягають задоволенню.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та задоволення апеляційних скарг захисників, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинувачених на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисників та прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
При цьому, колегія суддів вважає, що посилання захисників на те, що у обвинуваченого ОСОБА_10 поганий слух, у зв`язку з чим він не був обізнаний про обсяг пред`явленого йому обвинувачення, чим було порушеного його право на захист, колегія суддів вважає таким, що не підтверджується матеріалами провадження, які не містять будь-яких документів щодо стану здоров`я ОСОБА_10 , в тому числі, які стосуються його слуху.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням до потерпілого насильства, продовжують існувати ризики, що були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду та впливу на потерпілих, свідків та інших учасників кримінального провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином (а.п.121-122), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до 01.03.2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4