УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001908 за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 листопада 2017 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянина України, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.03.2007 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.187, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 20.05.2010 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.187, ч.3 ст.185, 69, 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений з місця позбавлення волі 13.11.2014 року по відбуттю строку основного покарання,
- 19.09.2017 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ( в режимі відеоконференції з
ДУ Казанківська ВК №93) ОСОБА_6
представник ДУ Казанківська ВК №93 ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став.

Крім того, судом не дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, передбачених ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання".

Так, судом встановлено, що ОСОБА_6 було засуджено вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

За оскаржуваним вироком злочин ОСОБА_6 вчинено 09.09.2017 року, тобто до ухвалення вироку від 19.09.2017 року, тому з огляду на доводи, наведені в апеляційній скарзі, покарання мало б бути призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України із самостійним виконанням вироків.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 09.09.2017 року о 19-30 год. ОСОБА_6 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на заволодіння велосипедом марки Forever вартістю 1620 грн., який належить ОСОБА_9 , та в процесі реалізації якого ОСОБА_6 під приводом поїздки на роботу, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_9 отримав у тимчасове користування зазначений велосипед, але у вказаний потерпілим термін велосипед не повернув.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який залишив розгляд даного питання на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України є вірною і апелянтом не оспорюється.

Призначаючи покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпечності злочину який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, відсутність обтяжуючих обставин, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого.

Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Стосовно доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання в зв`язку з безпідставним, на його думку звільненням обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Враховуючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, а саме вартість майна, яким заволодів ОСОБА_6 , один епізод злочину, наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та визнання вини обвинуваченим, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого буз відбування покарання з випробуванням, застосувавши вимоги смт.75, 76 КК України.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку та покладенням на нього передбачених законом обов`язків не може вважатись явно несправедливим внаслідок м`якості чи не достатнім для досягнення мети покарання.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас згідно з вимогами п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був засуджений вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

До постановлення цього вироку ОСОБА_6 вчинив інший злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, за який йому оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.

Таким чином, суд першої інстанції визначаючи у своєму вироку від 30.11.2017 року остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, застосовуючи принцип поглинення більш суворого покарання менш суворим, фактично визначив строк покарання (3 роки) , від відбування якого ОСОБА_6 було звільнено з випробуванням за вироком від 19.09.2017 року.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 30.11.2017 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки. Водночас за вироком від 19.09.2017 року іспитовий строк становив лише 1 рік.

Таким чином, як убачається зі змісту вироків Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року та 30.11.2017 року щодо ОСОБА_6 , останнім із зазначених вироків продовжено іспитовий строк для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ч.2 ст. 185 КК України з одного року до двох років двох місяці ( з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 19.09.2017 року).

А тому, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого ОСОБА_6 було звільнено з випробуванням попереднім вироком, та змінивши цей же вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність ( ч.4 ст. 70 КК України), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, вирок від 19.09.2017 року підлягає самостійному виконанню, а вирок від 30.11.2017 року підлягає зміні на підставі ч.1 ст. 412 та ч.1 ст. 413 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність..

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України , апеляційний суд, -

постановив :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.09.2017 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді