Постанова

іменем України
31 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 750/11498/16-к
провадження № 51-3085км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008250, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Свердловська Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Славутицького районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року за частинами 2, 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутицького районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання 8 вересня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 8 вересня 2016 року по 23 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.
За вказаним вироком також засуджено ОСОБА_8 , рішення щодо якого не оскаржуються.
Згідно з вироком суду 30 серпня 2016 року приблизно о 4:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою, шляхом пошкодження вікна та відкриття зсередини воріт до цеху проникли до приміщення деревооброблювального цеху ( АДРЕСА_2 ), звідки таємно викрали пилу, чим завдали ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1199 грн.
Крім того, 8 вересня 2016 року у проміжок часу із 18:00 до 19:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обидва в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в лісосмузі урочища Ялівщина неподалік дамби на річці Стрижень поблизу вул. Єськова у м. Чернігові, в ході конфлікту, що виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи спільно, умисно завдали ОСОБА_11 не менше дев`яти ударів руками по голові, а також ОСОБА_7 ударив ОСОБА_11 кілька разів ногою по голові. Внаслідок отриманих тяжких тілесних ушкоджень настала смерть потерпілого.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу прокурора задовольнив. Вирок районного суду змінив у частині покарання, призначеного ОСОБА_7 . Визначено вважати останнього засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 121 КК на строк 9 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року та за вироком Славутицького районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 січня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В порядку ст. 404 КПК на підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 січня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України при кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції в резолютивній частині ухвали не зазначив про необхідність визначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК, а тому ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_9 , та прокурор підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1 та 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено за вироком Славутицького районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року за частинами 2, 3 ст. 185 КК.
Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 23 січня 2017 року засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК. Вказані кримінальні правопорушення останній вчинив 30 серпня та 8 вересня 2016 року відповідно, тобто до постановлення попереднього вироку від 10 жовтня 2016 року.
З ухвали апеляційного суду видно, що цей суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора та змінив вирок у частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції, призначивши покарання за кожний злочин окремо (за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 121 КК), не визначив ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання), і не зазначив про це у резолютивній частині рішення, а одразу призначив остаточне покарання за ч. 4 ст. 70 КК.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не застосував відповідної норми кримінального закону, яка підлягає застосуванню, тобто допустив його неправильне застосування, а також істотно порушив вимоги КПК, тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
З урахуванням наведеного рішення апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3