ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/589/18 Справа № 183/6914/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004280 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 27.02.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого2018 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно; в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаного з проникнення у сховище; а також в носінні та придбанні вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_7 в період з 03 жовтня 2016 року по 11 січня 2017 року, вчинив дев`ять епізодів викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, а також з проникнення у сховище, спричинивши потерпілим ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2 404 грн., ОСОБА_10 - 950 грн., ОСОБА_11 на загальну суму 420 грн., ОСОБА_12 на загальну суму 913 грн 42 коп., ОСОБА_13 на загальну суму 6 283 грн. 48 коп., ОСОБА_14 - 1056 грн., ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 827 грн 50 коп., ОСОБА_16 на суму 939 грн. 06 коп.
Крім того, ОСОБА_7 06 листопада 2016 року близько 01 години 00 хвилин, знаходячись поблизу магазину «Стопка» по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області знайшов один конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5, промислового виготовлення та один конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової, оборонної гранати Ф 1 промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових речовин, знаючи, що в нього не має передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховими речовинами та бойовими припасами, після чого привласнив вище знайдені вибухові речовини, таким чином придбав їх без передбаченого законом дозволу.

Після чого, зберігаючи безпосередньо при собі переніс, зазначені предмети до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 та почав їх зберігатив будинку, розташованому за вищевказаною адресою.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 , 08 листопада 2016 року близько 08.00 годин знаходячись за місцем свого мешкання взяв раніше знайдені вибухові речовини та без передбаченого законом дозволу безпосередньо при собі переніс їх на територію м/р «Самарського» в м. Новомосковську Дніпропетровської області.

Після цього викликано слідчооперативну групу для проведення огляду, в ході якого було проведено огляд місця події в період часу з 09 годин 25 хвилин до 09 годин 45 хвилин, а саме місцевості розташованої на пісках м/р «Самарського» м. Новомосковська, де знаходився ОСОБА_7 , у якого вилучено з кишень куртки конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД 5, промислового виготовлення та конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової, оборонної гранати Ф 1 промислового виготовлення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 18 липня 2018 року в строк призначеного ОСОБА_7 покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, захисник посилається на ст. ст. 4, 5 КК України та практику Верховного Суду і просить застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон України № 838-VIII) і зарахувати йому в строк покарання строк перебування під вартою з 13 січня 2017 року по 18 липня 2018 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, а вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання змінити.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги відповідно до вимог, зазначених в скарзі, але не заперечувала проти застосування до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII з дня за тримання до дня набрання вироком законної сили.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції ОСОБА_7 зарахував в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 січня 2017 року (з моменту затримання) по 20 червня 2017 року, включно, тобто до набрання чинності Закону України№ 2046-VIII.

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчиняв злочини, за які його визнано винуватим в період з 03 жовтня 2016 року по 11 січня 2017 року. 13 січня 2017 року його було затримано і на день апеляційного розгляду (19 листопада 2018 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення триває з 13 січня 2017 року до 19 листопада 2018 року, включно.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КК України.

Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
На підставі вказаних вище положень кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги захисника, який просив зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII до 18 липня 2018 року.
Згідно з ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити та зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, а саме, з 13 січня 2017 року (з моменту затримання) по 19 листопада 2018 року (день набрання вироку законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 січня 2017 року по 19 листопада 2018 року в строк призначеного йому покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4