Провадження № 11-кп/4820/39/19
Категорія: ч.2 т.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003317 від 17.05.2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_8 та, в його інтересах, захисника ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Турсучзаде Республіки Таджикистан, українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
-29.07.1998 року Хмельницьким міським судом за ч.1 ст. 86, 44, ч.2 ст. 140, 42 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-01.12.1999 року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 17, 81,140, 42 КК України на 4 роки 2 місяців позбавлення волі;

-10.11.2005 року Хмельницьким районним судом за ч. 2 ст. 289, 69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-06.04.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст.186, ч.2 ст. 389, 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-21.07.2014 року засуджений Хмельницьким районним судом за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 198, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 12.11.2014 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено: засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, 198, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 12.02.2016 року згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в термін відбуття покарння 5 місяців 13 днів тримання під вартою,

визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.
Зараховано в термін відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2017 року по 22 липня 2018 року.
Строк відбування покарання рахується з 23 липня 2018 року.
ОСОБА_10 , 5, уродженця м. Ростов - на - Дону Ростовської області Російської федерації, українця, громадянина України, із загальною середньою освітою, непрацюючого, перебуваю чого у цивільному шлюбі, на утриманні троє малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , судимого:

-12.11.1998 року Хмельницьким районним судом за ч.2 ст. 206, ч.2 ст. 141, 42 КК України (1960) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

-16.08.2000 року Хмельницьким районним судом за ч.2 ст. 141 КК України на 2 місяці 15 днів позбавлення волі

-12.10.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.
Зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 14 листопада 2017 року по 01 червня 2018 року, та вважається таким, що його відбув.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу:

- в ніч з 01.10.2017 року на 02.10.2017 року, перебуваючи на другому поверсі першого під`їзду, буд. АДРЕСА_3 , викрали велосипед марки «Avanti», моделі «Dakar 24», вартістю 2040 грн., який належав ОСОБА_11 , завдавши останній матеріальної шкоди на вказану суму.
- в період часу з 20:00 год. 04.10.2017 року по 08:00 год. 05.10.2017 року, перебуваючи на сходах з 10 поверху, буд. АДРЕСА_4 , викрали велосипед без назви, темно - бірюзового кольору, із пошкодженим сидінням, вартістю 1000 грн., який належав ОСОБА_12 , завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
- 05.10.2017 року близько 04:15 год., перебуваючи на сходинковому майданчику між 8 та 9 поверхом буд. АДРЕСА_5 , викрали велосипед марки «Azimut», моделі «Blaster», вартістю 2595 грн., який належав ОСОБА_13 , завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 01.04.2017 близько 23:00 год. з невстановленою слідством особою, перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту «Темп», що по Проспекту Миру, в м.Хмельницькому, керуючись корисливим мотивом на відкрите викрадення майна, відкрито, повторно, викрав у ОСОБА_14 із лівої зовнішньої нагрудної кишені куртки мобільний телефон марки «ZTE», моделі «BladeC2 Plus», чорного кольору, вартістю 1341 грн. 60 коп., в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_1 , який для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якого грошових коштів не було, карту пам`яті microSDоб`ємом 16 Гб вартістю 300 грн., банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить.
Захисник Павлик, в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.198 КК України та пом`якшити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України, зменшивши його термін. Посилається на істотне порушення норм кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину. Вказує, що за епізодом викрадення мобільного телефону 01.04.2017 року, вина ОСОБА_15 не встановлена. Покази потерпілого ОСОБА_14 є непослідовними, крім того, він стверджував, що перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, тому не може пояснити хто і яким чином в нього забрав телефон. Протокол пред`явлення особи до впізнання від 01.06.2017 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена за фотознімками, без участі ОСОБА_8 та його захисника. Вважає безпідставним посилання суду першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_8 і на телефону розмову останнього, напередодні пограбування ОСОБА_14 , оскільки з неї вбачається, що її підзахисний не мав наміру брати участь у викраденні мобільного телефону, а хотів скористатись ним, що й зробив, а саме, отримавши, продав його.

Обвинувачений ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить скасувати вирок місцевого суду, закрити кримінальне провадження за епізодом викрадення мобільного телефону в потерпілого ОСОБА_14 . Посилається на невідповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, вказує, що вирок ґрунтується лише на суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_14 , який, в дійсності, сам дав телефон ОСОБА_16 та обмовив його. Його вина, за вказаним епізодом, не підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Обвинувачений ОСОБА_10 вирок суду не оскаржував.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який вважає ухвалу місцевого суду законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку, в цій частині, не оскаржувались.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

З такими висновком погоджується колегія суддів.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що вина ОСОБА_8 за епізодом відкритого викрадення мобільного телефону 01.04.2017 року не встановлена, вирок ґрунтується лише на суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_14 , який, насправді, сам дав телефон ОСОБА_16 та обмовив його, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, за показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції, тілесних ушкоджень він ОСОБА_14 не наносив, останній телефон залишив на лавочці, звідки він його і забрав. Не зміг зняти кошти з банківськогї картки потерпілого, оскільки в його телефоні був вказаний невірний її пароль. Телефон дійсно продав знайомому, біля кафе «Картопляники» за 300 грн, кошти витратив на власні потреби.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно не погодився з доводами обвинуваченого про недоведеність його вини у відкритому викраденні майна в потерпілого ОСОБА_14 .

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину підтверджується послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції підтвердив, показав, що 01 квітня 2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повертався пізно увечері додому. На лавці біля магазину «Вінницький» на зупинці «Темп», зустрів двох осіб, з якими разом вживали алкогольні напої. Потім. від того, що вони «боролись на руках», він впав, після чого ОСОБА_8 з кишені куртки викрав мобільний телефон та банківську картку. Піднявшись, пішов від незнайомих осіб, які йому вслід погрожували.

Свідок ОСОБА_16 , у своїх показаннях, підтвердив наявність у Казимирова мобільного телефону, який він пізніше продав невідомому чоловіку. Крім того, зазначив, що ОСОБА_8 намагався зняти з банківської картки кошти, проте спроба була невдалою.

Ці показання потерпілого та свідка узгоджуються між собою, є послідовними, тому суд першої інстанції правильно визнав їх за достовірні, оскільки вони повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, вказаними в реєстрі матеріалів досудового розслідування, зокрема даними:

-протоколу огляду місця події він 17.05.2017 року, протоколу огляду предметів від 02.06.2017 року та фотознімками до нього, згідно якого оглянуто мобільний телефон марки «ZTE», моделі «BladeC2 Plus», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , який добровільно видав свідок ОСОБА_17
- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 01.06.2017, згідно з яким потерпілий ОСОБА_14 , серед чотирьох пред`явлених осіб, впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 01.04.2017 року відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном марки «ZTE».

-висновку експерта №460т від 31.05.2017 року, відповідно до якого залишкова вартість представленого на експертизу мобільного телефону марки «ZTE», моделі «BladeC2 Plus» станом на 01.04.2017 року, з урахуванням його зносу могла становити 1341,60 грн.

- протоколу про результати здійснення оперативно технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.05.2017 року, згідно з яким, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області, в період з 02.03.по 02.05.2017 відносно ОСОБА_8 проводилась фіксація змісту інформації, яка ним передавалась. Так, 01.04.2017 року фігурант, здійснював телефонний дзвінок до осіб, яких просив під`їхати до магазину «Вінницький» (що по вул. Проспект Миру) забрати в чоловіка мобільний телефон. Також спілкувався щодо продажу телефону, користування банківською карткою.
При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_8 , під час судового розгляду не встановлено.

Ці, та інші, наведені у вироку докази, переконливо свідчать про те, що за епізодом від 01.04.2017 року ОСОБА_8 повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України, відповідно, є правильною.

Доводи захисту про те, що протокол пред`явлення особи до впізнання від 01.06.2017 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена за фотознімками, без участі ОСОБА_8 та його захисника не заслуговують на увагу, оскільки згідно з приписами ч.6 ст.228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Захисник ОСОБА_9 почала здійснювати захист ОСОБА_8 після проведення вказаної слідчої дії, тому посилання апеляційної скарги на її відсутність при пред`явленні особи для впізнання є необґрунтованим.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, апелянтами не надано.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено, не вбачає таких і колегія суддів.

Твердження захисника та обвинуваченого про те, що у ОСОБА_8 не було умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 , оскільки саме потерпілий залишив телефон на лавці, який обвинувачений знайшов, а не викрадав, спростовуються показаннями вказаного потерпілого про зворотнє, і підстав не вірити йому у суду першої інстанції не було, не вбачає таких і колегія суддів.
Доводи захисту на непослідовність показань потерпіого ОСОБА_14 , який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, а тому не може пояснити хто і яким чином в нього забрав телефон, є надуманими.
Показання потерпілого ОСОБА_14 про обставини вчинення злочину узгоджуються з фактичними даними, що містяться в досліджених судом доказах, на які посилається суд на підтвердження своїх висновків.

Відповідно у суду не було підстав ставити під сумнів показання потерпілого про саме такий спосіб вчинення обвинуваченим грабежу.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення вказаного злочину обвинуваченим ОСОБА_8 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Уся сукупність зібраних доказів була ретельно проаналізована судом першої інстанції, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненому злочині, передбаченому ч.2 ст.186 КК України. Підстав для перекваліфікації його дій на ст..198 КК України, як збут майна, одержаного злочинним шляхом, на що посилається захист, колегія суддів не вбачає.

Покарання ОСОБА_8 , як за кожен із цих злочинів - за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, так і за сукупністю цих злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначене у відповідності до положень ст.ст.65, 70 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення. Воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання в межах санкцій статтей, інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, судом враховані тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, дані про його особу, а також пом`якшуючі і обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, враховано таку пом`якшуючу покарання обставину, як щире каяття ОСОБА_8 у вчиненому за ст.185 ч.2 Кк України.

Крім того, судом враховано також і те, що обвинувачений частково відшкодував заподіяну шкоду, посередньо характеризується в Хмельницькому слідчому ізоляторі, негативно за місцем проживання, перебуває на диспансерному обліку у ХОНД, відповідно до висновку органу пробації ОСОБА_8 застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Під час проведення обстеження, лікарями судово- медичними експертами зроблено висновок про те, що ОСОБА_8 , під час вчинення інкримінованого злочину, виявляв емоційно-нестійкий розлад особистості, імпульсивний тип, проте, це не позбавляло його можливості усвідомлювати свої дії, передбачати їх наслідки та керувати ними.
Призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не знаходить.

З огляду на вчинення ОСОБА_8 декількох епізодів злочинної діяльності, наявності у нього непогашених судимостей, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, що свідчить про його суспільну небезпеку та схильність до вчинення злочинів, даних про його особу, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання за ч.2 ст.185 КК України.

З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку у межах апеляційної скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скрги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4