ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/295/19 Справа № 175/3095/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000968 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном на 1 рік, та покладено на нього обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покаранням визначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року - поглинуто покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року, та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном на 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У рахунок відшкодування витрат на проведення судово-товарознавчої експертизи стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 300 гривень.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 25 липня 2018 року приблизно о 20 год. 15 хв. зайшов до приміщення гіпермаркету TOB «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», який розташований в торгівельно-розважальному комплексі «КАРАВАН» за адресою: вул. Нижньодніпровська, буд.17, смт. Слобожанське, Дніпровського району, Дніпропетровської області. Перебуваючи в приміщенні вказаного гіпермаркету у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: вина «Reserve Domaine Peiriere Viognier», об`ємом 0,75 л, у кількості 1 шт., яке належить TOB «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ». Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає обвинувачений, діючи повторно, підійшов до стелажу з алкогольними напоями та взяв з полиці вино «Reserve Domaine Peiriere Viognier», об`ємом 0,75 л, у кількості 1 шт., яке в подальшому залишив при собі у правій руці. Після вказаних дій, ОСОБА_7 прослідував до касової зони № 22 магазину TOB «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», де разом з вищевказаним майном пройшов мимо касира та залишив касову зону гіпермаркету, але був зупинений охоронцем та не зміг вийти за межі території гіпермаркету TOB «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 здійснив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що належить TOB «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», спричинивши при цьому матеріальну шкоду відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2208-18 від 28 липня 2018 року на загальну суму 267 грн. 00 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував двічі вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, та роз`яснень, наведених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за злочин, вчинений ним 25.07.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2018 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст. 75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Перевіривши доводи скарги прокурора, що судом першої інстанції на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» із змінами, внесеними згідно із Законом України № 2227-VIII від 06.12.2017 року, визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.
Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного обов`язку з передбачених ч. 1 ст. 76 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.
Аналізуючи ч. 3 ст. 76 КК України, слід зазначити, що така норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження видно, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації, та не зазначив п. 1 ч.1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Отже, колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі доводи необхідності застосування вимог п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, тому покарання щодо ОСОБА_7 слід визначити у відповідності до вказаної норми закону з ухваленням нового вироку суду в частині призначення покарання.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим призначеним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Касаційна скарга на судові рішення можу бути подана до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом першої інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4