Справа № 1806/1-464/11
Провадження № 1/592/9/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м.Суми у складі :
головуючого: судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря: ОСОБА_2 ,
за участю прокурора : ОСОБА_3
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Віньківці, Хмельницької області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючи двох неповнолітніх дітей, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що
1.У вересні 2010 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , переслідуючи мету незаконного збагачення, за не встановлених слідством обставин незаконно з метою подальшого збуту придбав 14 стаканів подрібненої речовини рослинного походження канабісу. Достовірно знаючи, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, ОСОБА_6 автомобілем «BMW X5», яким користувався за дорученням, незаконно перевіз його в гараж ОСОБА_7 № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 , що розташований в гаражному кооперативі «Ветеран Раково-3» по вул. Гарнізонна, 24/1 в м. Хмельницький. Зберігаючи в цьому приміщенні подрібнену речовину рослинного походження, ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_6 розфасував її по 1 стакану в 14 пакетів з синтетичного матеріалу чорного кольору.
14 стаканів канабісу ОСОБА_7 з метою збуту узгоджено з ОСОБА_6 продовжував зберігати в гаражі № НОМЕР_1 блоку № 1 по вул. Гарнізонна, 24/1 в м. Хмельницький. 16.11.2010 працівниками СБНОН Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_7 було затримано і проведено огляд гаражного приміщення № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Ветеран Раково-3», що знаходиться по вул. Гарнізонній, 24/1 в м. Хмельницький, під час якого виявлено і вилучено:
- три чорні пакети з синтетичного матеріалу, в яких знаходиться 14 пакетів з синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи № 1063 від 26.11.2010 містить в собі тетрагідроканабінол і є наркотичним засобом канабісом, вагою у висушеному стані: об`єкти № 1 37,2 г, № 2 34,5 г, № 3 40,3 г, № 4 - 35,1 г, № 5 35 г, № 6 35,3 г, № 7 38,4 г, № 8 36,8 г, № 9 38,9 г, № 10 37,9 г, № 11 37,6 г, № 12 34,1 г, № 13 38,6 г, № 14 36 г, а всього загальною вагою 515,7 г. Відповідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» зі змінами та доповненнями, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а його вага, згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000, є великим розміром.
2.У листопаді 2010 року він за обставин, які слідству встановити не вдалось, незаконно придбав і, зберігаючи при собі, незаконно переміщував з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. 29 листопада 2010 року близько 1640 годин неподалік автосервісу «Toyota», що розташований на пр. Миру, 111 в м. Хмельницький, ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції, які при його особистому огляді, у зовнішній лівій кишені куртки виявили поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи № 1077 від 29.11.2010 є канабісом, масою у висушеному стані 8,7 грам.
3.15.01.2011, приблизно о 14 годині, біля магазину «Принцип», що розташований по вул. Максима Залізняка в м. Хмельницький ОСОБА_6 затримали працівники міліції, які під час його особистого огляду у задньому лівому кармані брюк виявили прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною, масою 0,6388 г, яка згідно висновку експерта №40 від 27.01.2011 містить в собі амфетамін вагою 0,4702 г. Відповідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» зі змінами та доповненнями, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а його вага, згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000, перевищує невеликий розмір.
Дані дії підсудного органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту наркотичних та психотропних речовин, за попередньою змовою групою осіб, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби, у великому розмірі, вчинення злочину повторно.
По-першому епізоду.
У судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 вину свою не визнав у повному обсязі і по першому епізоду пояснив, що ОСОБА_7 є лише його знайомим по гаражному кооперативу. Наркотичні засоби ОСОБА_7 він не передавав. На очній ставці з ОСОБА_7 останній його обмовив, на ОСОБА_7 був тиск.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 знає як сусіда по гаражному масиву, а ближче познайомився у в`язниці, стосунків немає ніяких. Підтвердив, що відносно нього є обвинувальний вирок і він не наполягав на його виправдуванні, але зараз можливо говорити правду і при винесенні першого вироку у 2014 році він давав пояснення щодо відсутності причетності ОСОБА_6 до зберігання у гаражу кооперативу «Ветеран Раково-3», що знаходиться по вул. Гарнізонній, 24/1 в м. Хмельницький наркотичного засобу, а під час проведення судового засідання у 2015 році, коли його знайомі перебували під гратами, то також погодився на проведення судового засідання у скороченому порядку і не заперечував проти всіх обставин, які були викладені у обвинувальному висновку. І пояснив, що обмовлена ОСОБА_6 схилила ситуація, яка склалась на той час. Потрібно було, щоб люди вийшли на волю і тому вирішив взяти на себе вину. Під час досудового слідства змусили говорити, що наркотичні засоби, які виявили у гаражу, передав ОСОБА_6 , чому саме він, йому було невідомо. Мусив така казати злякався. Може він комусь заважав. Звертався зі скаргами на дії ОСОБА_8 з приводу примусу давати такі покази, а яке прийнято рішення, зараз його не цікавить. Стосовно обшуку у гаражу свідок ОСОБА_7 пояснив наступне, що 16 або 17 листопада 2010 року проводився обшук у гаражу без дозволу власника його батька. Обшук проводився без відеофіксації, без дозволу, а вже у відділі був взятий дозвіл на обшук приміщення гаражу. Маріхуану, яку знайшли у гаражу, була особисто його і зберігав для особистого вживання. ОСОБА_6 знав лише як сусіда і дізнався про нього лише під час очної ставки, а до цього його прізвище йому нічого не говорило, було все рівно кого обмовляти. Чому був переправлений до м. Суми і досі не зрозумів.
Показання свідка ОСОБА_7 узгоджуються і з тими показами, які ним були дані і під час винесення першого вироку Ковпаківським районним судом м. Суми від 20 червня 2014 року.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні показав, що в листопаді 2010 року чергував на прохідній гаражного кооперативу «Ветеран-3» у м. Хмельницькому і десь о 9.30-10 год. приїхав автомобіль «Патріот», а через деякий час підійшов хлопець і запитав, чи буду понятим, але пояснив, що перебуваю на службі. Сказали, що буде ще один понятий їх співробітник. У гаражі щось перевертали і коли сказав, що потрібно йти, то сказали, що буде разом з тими притягуваться. Потім ще раз приходив до гаражу, вони щось носили, потім дали папірець, розписався і пішов. До гаражу не запрошували, стояв біля дверей і стояв їх працівник понятий. ОСОБА_7 знаходився у гаражу, сидів на дивані. Працівники міліції сказали, що за перегородкою шукають наркотики, а що там знайшли, він не бачив, пішов на прохідну. Коли знову повернувся, то стояли якісь пакети, які саме не пам`ятає. На пакетах були папірці, розписався, а потім підсунули листок. Обшук проводили з 10-00 год. до 16-00 год. і періодично відходив на прохідну. Права як понятому не роз`яснювали, поводили себе грубо. У його присутності прізвище ОСОБА_10 не згадували. Стверджує, що підписував чистий аркуш папіру, що було написано, йому невідомо. Викликали на допит чи до міліції, чи до прокуратури, не пам`ятає, але і при допитах, тексту не читав. Розповідав як все відбувалось у гаражу, так само як розповів тут. Під час підпису документів, не погрожували фізично, але моральний тиск був і говорили про те, що «посадять», але за що - не знає. Стверджує, що під час обшуку гаражу був постійно на вулиці, у самому гаражу не був і періодично відлучався на прохідну, оскільки був на чергуванні. Іншій понятий був працівником міліції.
Свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що до судового слідства був знайомий з ОСОБА_6 , так як розслідував кримінальну справу щодо нього, після чого вона була передана до Ковпаківського районного суду м. Суми і підставою для розслідування стало виявлення речовини у гаражному приміщенні ОСОБА_7 , яке він також оглядав разом з понятими. Крім нього, були поняті працівники гаражного кооперативу, спеціаліст та ОСОБА_7 . В гаражному приміщенні були знайдені психотропні речовини, обладнання. Те, що було вилучено під час огляду упаковувалося з бирками та підписувалося учасниками огляду. Факт збуту та виготовлення психотропних речовин був встановлений з показів ОСОБА_7 , який повідомив про передачу наркотичного засобу ОСОБА_6 йому для збуту, але не були перевірені ним покази ОСОБА_7 . Оригіналу відео зйомки огляду гаражу невідомо, оскільки здійснювалось спеціалістом. Які були підстави для огляду гаражу, свідок не пам`ятає.
16.11.2010 року був проведений огляд гаражного приміщення № НОМЕР_1 гаражного масиву «Ветеран Раково 3» за адресою м.Хмельницький, вул. Гарнізонна,24/1 (а.с.2-4 т.15).
Згідно з протоколом від 06.12.2010 року огляду предметів, вилучених під час огляду 16.11.2010 року гаражного приміщення № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного масиву «Ветеран Раково 3» на вул. Гарнізонній 24/1 м.Хмельницького з цього гаражного приміщення, яким користується ОСОБА_7 вилучено чотирнадцять пакетів з синтетичного матеріалу чорного кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, блакитний прозорий пакет із синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, скляний стакан з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, пляшечка з синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження буро-зеленого кольору та картонна коробка , всередині якої знаходиться речовина коричнево-зеленого кольору у вигляді плодів горішків (а.с.2-4, 66 т.15). Також під час огляду гаражного приміщення ОСОБА_7 було вилучено 13 пляшок «Розчинник нафтовий бензин калоша», ємністю 1 л, баночки з йодом, вата, дві лійки з полімерного матеріалу, металева решітка сірого кольору, яка складається з восьми кругів та двох дротів, металеві ножиці сірого кольору, металева ложка сірого кольору, металевий ніж сірого кольору, металевий пінцет сірого кольору, два металевих утримувача сірого кольору, електронні ваги, прилад, ззовні схожий на міксер, пляшка із полімерного матеріалу, горловина якої закручена кришкою синього кольору, металева підставка, яка складається з трьох ніжок та круга, скляна баночка прозорого кольору, всередині якої наявна нитка білого кольору, горловина якої закручена кришкою коричневого кольору, два стаканчики, виготовлені з полімерного матеріалу, вісім скляних ампул,дві з яких в розбитому стані, скляні банки різної ємкості, чотири скляні колби циліндричної форми, до кінця одної з яких прикріплена резинова трубка коричневого кольору, два прозорі стакани зі скла, пристрій для нагрівання електричний, які перелічені в протоколі огляду предметів та визнані речовими доказами (а.с.2-4, 70-73 т.15).
Вилучені під час огляду гаражного приміщення № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного масиву «Ветеран Раково 3» на вул. Гарнізонній 24/1 м.Хмельницького, яким користувався ОСОБА_7 , перелічені в протоколі огляду предметів від 31.01.2011 року та визнані речовими доказами (а.с.70-73 т.15).
Оглянутий лазерний диск «Verbatim DVD-R» з надписом на лицевій стороні маркером «МЕТ», вилучений 16.11.2010 року в гаражному приміщенні № НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 , містить інформацію, що стосується виготовлення психотропної речовини метамфетамін.
Відповідно до висновку хімічної експертизи №2536 від 08.04.2011 року (а.с.232-235 т.19) запис на представленому лазерному комп`ютерному диску з написом на упаковці «Лазерний диск з записом на ньому технології виготовлення психотропних речовин, вилучений в гаражному приміщенні ОСОБА_7 » містить окремі операції технології виготовлення метамфетаміну.
Згідно з висновком хімічної експертизи № 1063 від 26.11.2010 року (а.с.47-49 т.19) речовини рослинного походження, вилучені під час огляду гаражного приміщення, яким користувався ОСОБА_7 , містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канбісу в перерахунку на висушену речовину становить: 37,2г (об`єкт №1), 34,5 г (об`єкт №2), 40,3г (об`єкт №3), 35,1 г (об`єкт №4), 35г (об`єкт №5), 35,3г (об`єкт №6), 38,4 г (об`єкт №7), 36,8 г (об`єкт №8), 38,9 (об`єкт №9), 37,9 г (об`єкт №10), 37,6г (об`єкт №11), 34,1г (об`єкт №12), 38,6г (об`єкт №13), 36г (об`єкт №14), всього 515, 7 г.
Відповідно до ст. 257 КПК України (в ред.1960 року) суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

При цьому, суд враховує, що однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 129 Конституції України). Принцип змагальності конкретизовано і в ст. 16 -1 КПК України ( в редакції 1960 року) де визначено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Аналогічний зміст містить ст. 2 КПК України ( в редакції Закону 1960 року), яка визначає завдання кримінального судочинства, а саме, «завданням кримінального судочинства є охорона прав та законодавчих інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
Згідно ст. 65 КПК України (в ред. 1960 р.) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються: показаннями свідків, показаннями потерпілого, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Підсудний ОСОБА_6 як на досудовому слідстві, так і під час судового засіданні вину свою по першому епізоду не визнає і заперечує причетність до виявлених наркотичних засобів у гаражному приміщенні 16.11.2010, яким користувався ОСОБА_7 .

Показання безпосередньо допитаного у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_7 , який попереджений про кримінальну відповідальність за неправдиві покази, підтвердив і не спростував показання підсудного ОСОБА_6 стосовно до того, що ОСОБА_6 не причетний до зберігання у гаражному приміщенні наркотичного засобу. Підтвердив, що показання під час досудового слідства надавав під тиском працівників міліції. Дані покази узгоджуються і під час перших судових засідань під головуванням судді ОСОБА_11 , а також і під головуванням ОСОБА_12 .

На підтвердження показів ОСОБА_7 з приводу тиску на нього з боку працівників міліції є ухвала Зарічного районного суду м. Суми від 13 січня 2014 року за скаргою ОСОБА_7 щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань з приводу того, що старший слідчий ОСОБА_13 примусив написати під диктовку свідчення, в яких він оговорив ОСОБА_6 і зобов`язано службову особу, уповноважену на прийняття і реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальне правопорушення, прокуратури Сумської області внести відомості за заявою ОСОБА_7 від 23.09.2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань і 13 січня 2014 року прокуратура Сумської області внесла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 . Отже, суд не може покласти в основу вироку протокол очної ставки між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (а.с.215-217 т.30), на який посилається сторона обвинувачення як на доказ вини ОСОБА_6 .
Як повідомив у судовому засіданні і сам слідчий ОСОБА_8 факт збуту та виготовлення психотропних речовин був встановлений з показів лише ОСОБА_7 , який повідомив про передачу наркотичного засобу ОСОБА_6 йому для збуту, але не були перевірені ним покази ОСОБА_7 , тобто єдиною підставою для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України по факту зберігання та збуту наркотичного засобу, вилученого з гаражу, яким користувався ОСОБА_7 є свідчення останнього, які були ним надані під психологічним тиском.
Відповідно до ст.73 КПК України (1960 року) показання підозрюваного підлягають перевірці, чого не було зроблено слідчим ОСОБА_8 .
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити про порушення проведення огляду гаражу, яким користувався ОСОБА_7 від 16.11.2010 року, а саме з показань свідка ОСОБА_9 , який був понятим при огляді гаражу вбачається, що він не постійно перебував під час огляду, у приміщенні гаражу він не знаходився, а перебував біля воріт, а у приміщенні гаражу є перегородка, за якою також перебували певні речі. А що саме йому невідомо було. Підписував чисті аркуші папіру і що писати і підписувати показували працівники міліції і залякували, що якщо не будеш підписувати і сам будеш відповідати. У протоколі зазначено, що огляд проводився з дозволу власника ОСОБА_14 , проте, власником є його батько ОСОБА_15 .
Відповідно до вимог ст.85 КПК України (в ред. 1960 р.) у протоколі повинно бути зазначено місце і дата його складання, посади і прізвища осіб що проводять цю дію, прізвища осіб які брали участь, їх адреси, а також роз`яснення їм прав та обов`язків. Цього слідчий не дотримався, що підтвердив свідок ОСОБА_9 . Крім нього та спеціаліста, були присутні і інші працівники міліції, але до протоколу занесені не були.
У протоколі огляду слідчий зазначив, що пакунки зв`язано нитками та скріплено печаткою №18. Проте, пакунки не зважувалися, не нумерувалися і це підтверджено 03.10.2018 року при огляді речових доказів у судовому засіданні. 16.11.2010 року слідчий ОСОБА_16 направив до НДКЕЦ при УМВС України в Хмельницькій області лише супровідним листом, без винесення постанови, проте вказаний слідчий не був слідчим слідчо-оперативної групи (т.15, а.с.9).
З висновку спеціаліста НДКЕЦ при УМВС України у Хмельницькій області не зазначено коли і хто доставив матеріал на дослідження, не зазначено хто проводив це дослідження, його освіта, стаж роботи і право проводити такі дослідження.
Отже, порушено вимоги Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Міністерством юстиції України №53/5 від 08 січня 1990 року, а саме п. 1.8. визначено, що підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи. У даному висновку вказано 14 об`єктів, які надані на дослідження, а вже у висновку експерта №1063 від 26.11.2010 року зазначено, що на дослідження поступило 18 об`єктів, (об`єкти 1-17) містять тетрагідроканабіол канабіс, а надана на дослідження речовина (об`єкт №18) є насінням коноплі і до наркотичних речовин не відноситься, а слідчий ОСОБА_17 , який прийняв кримінальну справу №19/320 з Хмельницького МВ УМВС України у Хмельницький області 07.02.2011 року у постанові зазначив, що ОСОБА_7 на початку вересня 2010 року отримав від ОСОБА_6 18 пакетів з наркотичною речовиною марихуаною, яку зберігав з метою збуту. У постанові порушеної кримінальної справи відносно ОСОБА_7 про ОСОБА_6 не згадується (т.2, а.с.74).
Згідно висновку дактилоскопічної експертизи №1161 від 25.12.2010 року слідів пальця руки, вилучений з трьох банок з речовинами з гаражаного приміщення, яким користувався ОСОБА_7 залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 (т.18, а.с. 157-195).
Крім того, у матеріалах справи є протокол ознайомлення ОСОБА_7 з відеозаписом від 06.11.2010 року, тобто за 10 днів до проведення цієї відео зйомки (т.15, а.с.6).
16.11.2010 року слідчий ОСОБА_8 порушив кримінальну справу за №19/3200 лише відносно ОСОБА_7 .
Інші докази, які б підтвердили причетність до наркотичного засобу, вилученого з гаражу ОСОБА_7 16.11.2010 року суду не надані, а самі речові докази, вказані як у протоколі огляду, так і оглянуті у судовому засіданні не відносяться до доказової бази причетності саме ОСОБА_6 до їх перевезення, зберігання з метою збуту.
Виходячи з того, що будь-яких доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення підсудним ОСОБА_6 злочину у перевезенні та зберіганні наркотичного засобу у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб, який був вилучений з гаражного приміщення, яким користувався ОСОБА_7 в судовому засіданні встановлено не було, то суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_6 .
По другому епізоду від 29.11.2010 року.
Підсудний ОСОБА_6 у судовому засіданні вину не визнав у скоєному і пояснив, що 29.11.2010 року біля автосалону «Тойота» був затриманий працівниками міліції. Під час затримання до нього застосували силовий метод, підкинули марихуану. Його посадили на троє діб, а потім відпустили.
Згідно з протоколом від 29.11.2010 року (т.15, а.с.56 ) був проведений поверхневий огляд ОСОБА_6 у період часу з 16-41 до 17-23 год. поблизу автосервісу «Тойота» на просп. Миру, 111 м. Хмельницького і під час огляду в лівій зовнішній кишені куртки виявлено та вилучено пакет із синтетичного матеріалу, всередині якого знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані. Вилучені речі у ОСОБА_6 поміщено в поліетиленові пакети, зв`язано мотузкою кінці якої скріплено смужкою паперу з підписами учасників та опечатано печаткою №18 СВХМВ, заяв та зауважень не надходило.
Крім того, у протоколі не роз`яснені спеціалісту ОСОБА_18 його права та обов`язки і в порушення статті 186 КПК України ( в ред. 1960 року) вилучена речовина не зважувалась на місці.
Відповідно до ст. 177 КПК України (1960 року) обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, а також трупи або тварини. Обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи.
Постанови слідчого з санкції прокурора чи його заступника про проведення обшуку ОСОБА_6 у матеріалах справи відсутня. У протоколі огляду зазначений понятий ОСОБА_19 , який також був залучений при огляді у гаражному приміщенні, яким користувався ОСОБА_7 від 16.11.2010 року і у послідуючому став працювати у правоохоронних органах.
У протоколі зазначено, що проведено поверхневий огляд, але насправді був проведений особистий обшук, чим порушено ст. 184 КПК України ( в ред. 1960 року), якою визначено, що обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови у таких випадках: 1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину; 2) при затриманні підозрюваного; 3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту; 4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи підстав для проведення обшуку ОСОБА_6 без наявності постанови слідчого з санкції прокурора не існувало.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Імакаєва проти Росії» №7615/02 від 09 листопада 2006 року зазначив: »Суд вважає, що обшук і вилучення у цій справі були проведені без санкції або належних гарантій. За таких обставин, суд доходить висновку про те, що розглянуте втручання не було «передбачено законом» і тому порушено ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у разі «неякісного законодавства».
Протокол про його затримання як підозрюваного складений 29 листопада 2010 року о 21 годині в приміщенні Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області (т.29, а.с.117), а допит як підозрюваного проводився з 21 год.20 хв. до 22 год.55 хв. без участі захисника, де він також пояснив, що під час огляду в зовнішній лівій кишені куртки було виявлено та вилучено полієтиленовий пакет з наркотичним засобом «коноплею» в середині. Де взялась дана наркотична речовина не може пояснити (т.29, а.с.123) і лише 30.11.2011 року ОСОБА_6 було роз`яснено його право на захист (т.29, а.с.124), а фактичне затримання відбулося з часу складання протоколу про огляд та вилучення з 16.41 год., тобто до 21 години він був затриманним.
Так, у справі «Гриненко проти України» ЄСПЛ зазначив: «Констатовано порушення підп."c" п. 1 ст. 5 Конвенції у зв`язку з тим, що тримання заявника під вартою з 23:00 год. 20 листопада [ момент фактичного затримання ] до 13:30 21 листопада 2004 року [момент складення протоколу] було незаконним, оскільки воно не було належним чином задокументовано і таким чином процесуальний статус заявника залишався невідомим у цей період.»
У справах »Гавула проти України» (№52652/07), рішення від 16 травня 2013 року та «Білоусов проти України» (заява №4494/07, рішення від 7 листопада 2013 року), /СПЛ визнав порушення # 1 cтатті 5 Конвенції щодо невідповідності часу реєстрації складали одну добу. Окрім того у справі Білоусова (параграф 83) ЄСПЛ визначив, що «із заявником поводилися як з підозрюваним, і він залишався під фактичним контролем поліцейських відділку за власним бажанням». ЄСПЛ підтвердив свою позицію про те, що «відсутність запису про затримання має само по собі вважатися серйозним порушенням, позаяк за усталеною позицією Суду невизнане затримання особи є повним запереченням фундаментальних гарантій, передбачених статтею 5 Конвенції і є серйозним порушенням цього положення» (справа Гавула, параграф 82).
З постанови про порушення кримінальної справи від 29.11.2010 року вбачається, що у ОСОБА_6 29.11.2010 року близько 16.40 год. в м. Хмельницькому поблизу автосервісу «Тойота» на проспекті Миру, 111 працівниками міліції при його затриманні та при його огляді у зовнішній лівій кишені куртки було виявлено полієтиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані, яка згідно висновку експерта №1077 від 29.11.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого з перерахунку на висушену речовину становить 8,7 г, яку ОСОБА_6 зберігав для власного вживання, без мети збуту (т.15, а.с.172).
У постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 29.11.2010 року слідчого СВ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_16 вказано, що на дослідження направляється вилучений пристрій для куріння, проте такий пристрій у ОСОБА_6 29.11.2010 року не вилучався (т.29, а.с.129), а у супровідному листі про направлення постанови про призначення судово-хімічної експертизи також вказаний про направлення вилученого предмета, а дата направлення також проставлено ручкою (т.29, а.с.128).
З супровідного листа начальника НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області слідчому СВ ХМВ УМВС в Хмельницькій області про надання висновку № 1077 від 29 (проставлена ручкою).11.2010 року по к/с №19/3200 відносно ОСОБА_6 не проставлено число відправки, а у самому висновку число також проставлено ручкою, а все останне відпечатано, що викликає сумніви про дійсну дату його дослідження та направлення до слідчого, оскільки обшук проводився до 17.30 год., а у постанові про порушення кримінальної справи є вже посилання на даний висновок.
Виходячи з того, що у матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про те, що слідчий ОСОБА_16 входив до складу слідчої групи по розслідуванню кримінальної справи відносно ОСОБА_6 суд дійшов висновку, що слідство проводилось не уповноваженою особою і є недопустим отримання доказів по справі такою особою, а тому і висновок №1077 від 29.11.2010 року є недопустимим доказом.
Виходячи з практики ЄСПЛ, викладеної в рішеннях у справах «Балицький проти України», від 3 листопада 2011 року, заява №12793/03, «Тейшера де Кастро проти Португалії», від 9 червня 1998 року, «Шабельник проти України», від 19 листопада 2009 року, заява №16404/03 якими встановлено різновид доктрини «плодів отруєного дерева», коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, суд приходить до висновку, що допустимими самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимими докази, стають недопустимими, а саме і висновок №1077 від 29.11.2010 року з дослідження речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою у висушеному становить 8,7 г є недопустимим. При ознайомленні з висновком експерта ОСОБА_6 зазначив, що заяв та клопотань не має (т.19, а.с.148).
До матеріалів кримінальної справи долучено протокол ознайомлення ОСОБА_6 з відео зйомкою від 08.05.2011 року, який слідчий проводив в приміщенні Хмельницького відділу міліції і знайомив його з записами від 29 і 30.11.2010 року, але в цей період ОСОБА_6 перебував у Сумському СІЗО, які у подальшому були вилучені на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 березня 2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме оригіналу протоколу про ознайомлення підозрюваного ОСОБА_6 з відеозаписом, який застосовувався при проведенні слідчої дії обшуку (29.11.2010), а ознайомлення проводилося 08.05.2011 року і після вилучення у матеріалах справи залишалась копія. Ухвала слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду була винесена у межах кримінального провадження за №0000108 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Підставою для тимчасового доступу до даного протоколу стало те, що у ньому можуть міститись недостовірні відомості, так як згідно довідки від 03.07.2011 року ОСОБА_6 з 17.01.2011 року знаходився в Сумському СІЗО, що ставить під сумнів його знаходження у м. Хмельницькому 08.05.2011 року, а тому у матеріалах справи залишалась копія протоколу про ознайомлення ОСОБА_6 з відеозаписом від 08.05.2011 року (т.15, а.с.64).
При огляді у судовому засіданні копії відео зйомки огляду ОСОБА_6 від 29.11.2010 року вбачається, що вона складається з чисельного монтажу, починається вже тоді коли ОСОБА_6 перебуває у наручниках, без роз`яснення причин його затримання та його права на захист. При першому огляді зовнішньої лівої кишені куртку ОСОБА_6 нічого не знайдено і лише при другому поміщенні руці особи, яка проводила обшук був виявлений полієтиленовий пакет, а тому суд дійшов висновку про недопустимість доказу як протоколу про проведення огляду, так і самого відеозапису.
На всі ці порушення сторона обвинувачення посилається на технічні недоліки.
Суд погоджується з доводами захисту з приводу допиту ОСОБА_6 без адвоката, а саме при першому допиті ОСОБА_6 повідомив слідчого і це зазначено в протоколі, що він хворіє і лікувався в Хмельницькій обласний психіатричної лікарні з приводу черепно-мозкових трав із змінами в структурі головного мозку, проте слідчий його допитував без захисника в порушення ст. 59 Конституції України та ст. 45 КПК України (в ред. 1960 року) (т.29, а.с. 123). Захисника ОСОБА_20 слідчий допустив вже 10.12.2010 року (т.29, а.с.139).
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як порушення права особи на захист (ч.2 п.3 ст.87 КПК України).
Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 5 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І. Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Крім того, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність оцінювати справедливість під час провадження у справі, беручи до уваги розгляд справи в цілому (п.47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року). Також вказує на необхідність дотримання права бути поінформованим про характер і причини обвинувачення, що має розглядатися у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «а» п.3 ст.6 Конвенції (п.54 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року та п.47 рішення у справі «Даллос проти Угорщини» від 1 березня 2001 року).
На підтвердження позиції підсудного ОСОБА_6 та його захисників про те, що він не має ніякого відношення до речовини, яка вилучена у нього під час його огляду (дійсно обшуку) 29.11.2010 року свідчить і дактилоскопічна експертиза за №1162 від 09.12.2010 року з якої вбачається, що на поверхні полієтиленового пакету вилученого у ОСОБА_6 29.11.2010 року слідів пальців рук (долоней) не виявлено ( т.19, а.с.113-116).
Підсудний ОСОБА_6 стверджував, що він наркотичні речовини не вживає. Відповідно до актів амбулаторних судово-медичних експертиз (а.с.150-154, 181-188 т.20) та медичної документації не встановлено, що ОСОБА_6 вживає наркотичні засоби канабіс.
А тому, спотворений «протокол затримання», «постанова про проведення судово-хімічної експертизи», тиск з боку працівників міліції були підставою для твердження про внесення завідомо неправдивих даних до офіційного документу і 01.10.2014 року прокуратурою Хмельницької області внесені відомості до ЄРДР кримінальне провадження №000108 у якому зазначається, що 29.11.2010 року близько 16 год. в м. Хмельницькому по проспекту Миру,111 здійснили незаконне затримання ОСОБА_6 і доставили його до міського відділу міліції по вул. Пушкіна,15, де здійснювали на нього тиск, а слідчий ОСОБА_8 сфальсифікував докази по кримінальній справі №19/320.
Суд відхиляє покликання досудового слідства та державного обвинувачення на матеріали справи, як на доказ доведеності вини та участі підсудного у вчиненні злочину за другим епізодом, оскільки такі суперечать результатам судового слідства, відповідно до якого вказані докази у сукупності з іншими матеріалами справи на думку суду не доводять, а спростовують причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину.
За третим епізодом ОСОБА_6 обвинувачується за ч.2 ст.307 КК України у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин амфетаміну, вчиненими повторно, а саме, що 15.01.2011 приблизно о 14 годині біля магазину «Принцип», що розташований по вул. Максима Залізняка в м. Хмельницький ОСОБА_6 затримали працівники міліції, які під час його особистого огляду у задньому лівому кармані брюк виявили прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною, масою 0,6388 г, яка згідно висновку експерта №40 від 27.01.2011 містить в собі амфетамін вагою 0,4702 г Відповідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» зі змінами та доповненнями, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а його вага згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 перевищує невеликий розмір.
Згідно з протоколом від 15.01.2011 року особистого огляду ОСОБА_6 в період часу з 14год.40хв. до 15год.20хв. за адресою м.Хмельницький вул. М. Залізняка біля магазину «Принцип» під час огляду ОСОБА_6 у останнього в присутності понятих виявлено в задньому кармані штанів поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також інші предмети (т.15, а.с.112). 01.02.2011 року складений протокол огляду предметів (т.15, а.с.118) та винесена постанова про визнання речовими доказами (т.15, а.с.119).
Згідно з висновком хімічної експертизи №40 від 27.01.2011 року (а.с.170-175 т.19) надана на дослідження порошкоподібна речовина, що вилучена 15.01.2011 року у ОСОБА_6 містить в своєму складі амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено; маса амфетаміну в порошкоподібній речовині ( з урахуванням 0,0082 г порошкоподібної речовини, витраченої на проведення попереднього дослідження) становить 0,4702г.
Протокол від 15.01.2011 року особистого огляду ОСОБА_6 повинен оцінюватися судом у сукупності з іншими доказами.
Підсудний ОСОБА_6 пояснив, що пакет з порошкоподібною речовиною йому підкинули співробітники міліції і підтвердив, що 15 січня 2011 року він заїхав на квартиру до батька. Потім пішов до магазину і на нього напали ззаду, застосували фізичне насильство, із задньої кишені дістали пакет. Він сказав, що цей пакет йому підкинули. У його батька на квартирі був обшук. Його посадили в автомобіль і відвезли до м.Суми. В автомобілі йому погрожували. В м. Суми вони приїхали 16 січня 2011 року, його допитували з погрозами. Вину він не визнав. Коли його допитували в прокуратурі, він не повідомив про тиск зі сторони слідства, оскільки він вважав таку свою поведінку необхідною з метою свого захисту. Раніше він вживав наркотики, проходив курс лікування і в 2005 році був виправданий, оскільки пройшов курс лікування. В м. Суми його доставили 16 січня 2011 року о 06год. на автомобілі «Шкода Октавія». Про його затримання йому офіційного оголосили постанову 17 січня 2011 року. До 17 січня 2011 року він постійно був під охороною, на нього тиснули. Явка з повинною не була добровільною, він писав під тиском. Постанова про його затримання 17 січня 2011 року не відповідає дійсності, оскільки його затримали 15 січня 2011 року.
Свідок ОСОБА_21 (є сусідом ОСОБА_6 ) суду пояснив, що 15.01.2011 року він їхав з роботи і зупинився біля магазину «Лотос» на вул. Залізняка, вийшов з автомобіля. Коли переходив через дорогу, то побачив, як двоє осіб у формі збили ОСОБА_6 з ніг, ОСОБА_6 впав, останнього били. Потім ОСОБА_6 кинули на автомобіль «Ауді» і почали викладати з кишень ОСОБА_6 гаманець, лампочки, ключі, документи. Один з працівників міліції, який сидів в білому бусі «Фольскваген», вийшов з автомобіля і витяг із своєї кишені поліетиленовий пакет, в якому було щось біле і кинув туди, де на багажнику автомобіля лежали речі ОСОБА_6 . Потім двоє осіб у цивільному одязі покликали понятих. Ці події відбувалися близько 14-30 год.-15 год. Ввечері він виходив гуляти з собакою, і бачив, як невідомі особи виводили ОСОБА_6 з під`їзду, де проживає його батько, і посадили до автомобіля «Шкода». Стверджує, що ОСОБА_6 били, застосовували фізичну силу, одягли наручники. Це відбувалося у присутності багатьох свідків.
Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що 14.01.2011 року приїхали працівники міліції і забрали його з м. Тернополя повезли до м. Суми, а потім зателефонували і сказали, що потрібно заїхати у м. Хмельницький. І 15.01.2011 року бачив, як ОСОБА_6 вийшов з магазину, на нього накинулися працівники міліції, один кинувся під ноги, інший накинувся зверху, а потім його поклали на багажник автомобіля, понятих спочатку не було, привезли пізніше і почали вибирати з карманів. Потім йому, ОСОБА_22 , накинули капюшон, зайшов слідчий ОСОБА_23 і оформляв документи і приніс із собою пакет з білою речовиною, а коли витягували цей пакет не бачив. Поняті підписали документи не читаючи. Чув як говорили між собою працівники міліції: »Будемо пакувати». ОСОБА_23 поїхав на автомобілі ОСОБА_6 , а вони поїхали до м. Суми. Було два автомобіля бус і «Шкода Октавія».
Відповідно до ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року) суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках: 1) наявності істотних суперечностей між показаннями, які свідок дав на суді і під час досудового слідства або дізнання; 2) неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих чи інших причин неможлива; 3) коли справа розглядається у відсутності свідка в порядку, передбаченому частиною другою статті 292 цього Кодексу.
Судом неодноразово застосовувалися приводи щодо доставки свідків, але виконані не були, а тому з метою не затягування розгляду кримінальної справи, яка розглядається тривалий час, суд змушений оголосити показання свідків, які не з`явилися до суду та не були доставлені.
З показань свідка ОСОБА_24 під час досудового слідства (а.с.198-200 т.15) вбачається, що 15.01.2011 року приблизно в 14год.30хв. він перебував біля магазину «Принцип» по вул. М.Залізняка, де до нього підійшли співробітники міліції і попрохали бути понятим під час огляду ОСОБА_6 . Також вони звернулися ще до одного чоловіка, щоб останній був понятим. Вони підійшли до чоловіка на прізвище « ОСОБА_10 », співробітники міліції запитали в останнього про заборонені предмети, на що той відповів, що не має. Працівниками міліції був проведений огляд ОСОБА_6 , в ході якого у останнього було вилучено документи, кошти, в задній кишені штанів був виявлений прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Все це було вилучено, запаковано, скріплено печатками, складений також протокол огляду. Він та інший понятий поставили свої підписи. Згідно з відповіддю Управління МВС України в Хмельницькій області (т. 65, а.с.81) ОСОБА_24 в службових приміщеннях ВБНОН УМВС України в Хмельницькій області в період з 12 по 14 квітня 2011 року не перебував.
Аналізуючи протокол допиту свідка ОСОБА_24 від 13.04.2011 року просліджується, що текст його надрукований на комп`ютері російською мовою і складений в період з 08 год.20 хв. до 08 год.31 хв., тобто за 11 хвилин, що бути неможливо. Анкетні дані заповнені ручкою української мовою, де зазначено, що свідок бажає давати українською мовою, а у тексті, який надруковано, свідчення надаються російською мовою і вказано, що саме вилучалось при особистому огляді у ОСОБА_6 і все поміщалось в один пакет (т.15, а.с.198-200). Проте, як зазначено в протоколі огляду від 15.01.2011 року речі та пакетик з порошком поміщались у два пакети №1 з речами, а пакет №2 з порошком. Крім того, необхідно зазначити, що в даному протоколі від 13.04.2011 року вказано, що допит ОСОБА_24 проводився в приміщенні ВБНОН УМВС України у Хмельницькій області, але в повідомленні №78/877 від 20.02.2012 року на запит адвоката ОСОБА_20 УМВС України у Хмельницькій області зазначено, що в період з 12 по 14 квітня 2012 року ОСОБА_24 в приміщенні ВБНОН УМВС України у Хмельницькій області не перебував.
Показання свідка ОСОБА_24 під час судового розгляду справи перевірені не були у зв`язку з його відсутністю за місцем проживання.
З показань свідка ОСОБА_25 у кримінальному провадженні № 0000031, який був попереджений за ст.ст.384, 385 КК України (т. 65, а.с.14-17), вбачається, що 15.01.2011 року близько 15 год. його попрохали бути понятим в ході проведення огляду чоловіка, пізніше він дізнався, що це був ОСОБА_6 . Коли він підійшов до місця огляду, він побачив, що затриманий чоловік ОСОБА_6 лежав на багажнику автомобіля «Ауді», на його руках були наручники. На багажнику лежали якісь предмети. Потім його покликав один з таксистів, тому що він перекрив дорогу своїм автомобілем. Він пішов відганяти автомобіль, а коли повернувся, то працівник міліції сказав йому підписати протокол. Що вилучали під час огляду у ОСОБА_6 , він не бачив.
З показань свідка ОСОБА_26 під час досудового слідства (т.15, а.с.201-203) вбачається, що в ході оперативного супроводження кримінальної справи №10280562 було встановлено, що до вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотиків та психотропних речовин причетний ОСОБА_6 , у зв`язку з чим 15.01.2011 року був здійснений виїзд до м.Хмельницького, де по вул. М.Залізняка ОСОБА_6 був зупинений. За участю двох понятих слідчим був проведений огляд ОСОБА_6 , в ході якого в задній кишені його штанів виявлений прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка в присутності двох понятих була запакована, скріплена печаткою. Під час проведення огляду тиск на ОСОБА_6 не застосовувався.
До даних показань суд відноситься критично, оскільки він є працівником міліції і зацікавлений у ході розгляду справи, а його покази спростовуються іншими свідками, які не є зацікавленими особами.
Свідок ОСОБА_27 (знає ОСОБА_6 близько 10 років, знайомий з батьком ОСОБА_6 ) пояснив, що 15.01.2011 року вдень близько 13-14год. в м.Хмельницькому він проходив по вул. Залізняка в напрямку проспекту Мирного зі своїми знайомими. Коли вони підійшли до кіоску «Лотос», то побачили, що вийшов ОСОБА_6 . В цей час з-за рогу вибігло п`ять чоловіків в камуфляжній формі з написом «Сокол», двоє з яких були в масках. Один з чоловіків кинувся ОСОБА_6 в ноги, інший накинувся зверху. ОСОБА_6 впав у калюжу. Третій чоловік вдарив ОСОБА_6 в живіт та у груди. ОСОБА_6 притиснули до землі, схопили під руки та кинули на багажник. Один з співробітників міліції став виймати предмети з кишень ОСОБА_6 ключі, 2-3 мобільні телефони, гроші, якісь документи, посвідку. Він побачив, як один із працівників міліції вийняв зі своєї кишені і поклав до цих речей, які лежали на капоті автомобіля, пакет, який вилучили потім. Пакет був маленький, як сірникова коробка. Один із співробітників міліції крикнув, що треба шукати понятих, привели двох понятих. Співробітник міліції написав протокол, поняті підписали протокол, їм сказали, що предмети вилучили у ОСОБА_6 . Потім ОСОБА_6 посадили до автомобіля «Ауді» і один з працівників міліції сказав, що поїдемо до нього додому шукати наркотики. Після цього через кілька днів він прийшов до батька ОСОБА_6 на роботу і останній сказав, що сина два дні не було вдома і що знайшов сина у м.Суми.
Згідно протоколу огляду ОСОБА_6 від 15.01.2011 року зазначене, що все вилучене у ОСОБА_6 поміщене в 2 пакети: №1 і №2. Пакети опечатані відтиском печатки «для пакетів УМВС України в Сумській області», (т.15, ас.112), а у висновку спеціаліста №42 від 18 січня 2011 року (т.15, а.с.114) та висновку експерта №40 від 27.01.2011 року зазначено, що матеріал, який поступив на дослідження був опечатаний відтиском печатки «Для пакетів. Слідче управління ГУ МВС України у Сумській області» (т.19, а.с.171-175). Дані протиріччя свідчать про сторонній доступ до речових доказів.
Задовольнивши клопотання сторони захисту про огляд у судовому засіданні речового доказу не вдалося оглянути за його відсутністю, оскільки він був знищений, що підтверджується актом знищення речових доказів, наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та сильнодіючих лікарських засобів від 31.03.2015 року, а тому суд позбавлений можливості дотриматись вимог п.1 Пленуму ВС України №4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері наркотичних засобів» із змінами від 18.12.2009 року.
Суд ще раз звертає увагу на грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, а саме норм статтей 177,178,184 КПК України ( у редакції 1960 року).
Заслуговують на увагу твердження сторони захисту про порушення затримання ОСОБА_6 від 15.01.2011 року і складання протоколу про його затримання та саме те, що 15.01.2011 року 0/у Сумського УБОЗу ОСОБА_26 повідомив власноручно рапортом начальника Зарічанського відділу міліції м. Хмельницького про те, що ОСОБА_6 15.01.2011 року затриманий (т. 15, а.с.111), а 17.01.2011 року у приміщенні УБОЗ УМВС України в Сумській області з 14 год. до 17.00 год. він допитується у якості свідка (т.29, а.с.142) і в цей же день була написана явка з повинной (т.29, а.с.150-156).
Протокол затримання ОСОБА_6 складений 17 січня 2011 року з 17 год.30 хв. до 18 год.00 хв. у приміщенні УБОЗ УМВС України у Сумській області відповідно до ст.115 КПК України (в ред.1960 року) і підстави затримання вказано: коли особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення та іншу підставу: коли очевидці, у тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин, але насправді ОСОБА_6 був затриманий 15 січня 2011 року за ініціативою працівників міліції, що і підтверджується рапортом ОСОБА_26 у м. Хмельницькому.
При цьому, суд ще раз наголошує про порушення прав підсудного ОСОБА_6 при його затриманні, на які він посилався і при затриманні його 29.11.2010 року.
У відповідності до рішення Коституційного Суду України у справі від 20.10.2011 р. №12-рп/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п. 3.2 цього Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Відтак, Конституційний суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи учасників процесу та пояснення півдсудного, приходить до висновку, що судом вжито всіх можливих заходів для розгляду справи повно, всебічно і об`єктивно.
Постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 лютого 2015 року кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 та інших вирішено питання про направлення прокурору Сумської області для організації додаткового розслідування (т. 72, а.с. 88-130), а ухвалою колегії суддів з розгляду матеріалів кримінального провадження апеляційного суду Сумської області від 26 березня 2015 року постанова Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 лютого 2015 року скасовано та повернуто на новий судовий розгляд (т.72, а.с.253-269).
Що стосується підсудності, оскільки пред`явлені злочини ОСОБА_6 були вчиненні у м. Хмельницькому, то слід зазначити, що при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 червня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області від 22 вересня 2015 року щодо доводів ОСОБА_6 для направлення справи до Хмельницького Апеляційного суду для визначення підсудності та розгляду справи судом першої інстанції задоволенню не підлягають, з посиланням на те, що первинне обвинувачення стосовно засуджених ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_22 , ОСОБА_6 та інших стосувалось у створенні ними злочинної організації та злочинних груп з метою отримання систематичного злочинного доходу від незаконного придбання, перевезення, пересилення, виготовлення, зберігання з метою збуту в м. Одеса, м. Хмельницькому, м. Лисичанськ, м. Київ, м. Суми. Останні епізоду злочинної діяльності вчинялися на території м. Суми, де відбулося і закінчення досудового слідства.
При цьому, суд враховує, що однією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 129 Конституції України). Принцип змагальності конкретизовано і в ст.. 16 -1 КПК України ( в редакції 1960 року) де визначено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.
Аналогічний зміст містить ст..2 КПК України ( в редакції Закону 1960 року), яка визначає завдання кримінального судочинства, а саме, «завданням кримінального судочинства є охорона прав та законодавчих інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
Відповідно до статті 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.
Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 « Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Приймаючи рішення з постановленням виправдувального вироку у даній справі, суд бере до уваги обов`язок дотримуватися розумних строків розгляду справи.
При цьому суд зважає на практику Європейського суду, зокрема на справу "Федорченко та Лозенко проти України" (Заява N 387/03) 20 вересня 2012 року, де Європейським судом зверталася увага на фактах неможливості встановити "поза розумним сумнівом" причетність до вчинення злочину, відтак констатувано порушення ст. 14 у поєднанні з ст. 2 Конвенції в її процесуальному аспекті, у зв`язку з непроведенням державними органами розслідування можливих інших мотивів, а також на справу "Зароченцев проти України" (Заява N 39327/06) 10 січня 2013 року, де Європейський суд встановив порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з незабезпеченням національними органами розгляду справи упродовж розумного строку.
Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення , вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Вважаючи достатньо забезпеченим в ході судового процесу процесуальні права прокурора і надання ним додаткових доказів у підтвердження доведеності вини обвинуваченого, суд також виходить із принципів реалізації права особи на справедливий суд яке закріплено в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом , встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства Кримінально процесуального закону України (в редакції Закону 1960 року) та Конституції України, і зокрема ст. 62, згідно з якою, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
З урахуванням аналізу встановлених судом фактичних обставин кримінальної справи, виходячи із наявності недопустимих доказів, суд приходить до беззаперечного висновку, що вина підсудного не доведена і такий підлягає виправданню за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України.
В рішенні ЕСПЛ у справі Вассіліоса Ставрополуса проти Греції (скарга № 35522/04, 27 вересня 2007 року п. 39), суд вважає, що на підставі принципу «in dubio pro reo» (сумніви тлумачаться на користь підсудного), який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі.
За змістом ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також, коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
Згідно пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше бути негайно і детально поінформовано зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року звернув увагу на вказівку у тексті пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції щодо необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (п.79 рішення у справі «Камасінскі проти Автсрії» від 19 грудня 1989 року).
Також, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
На даний час відкрите кримінальне провадження №0000031 за скаргами ОСОБА_6 , ОСОБА_5 щодо дій співробітників міліції, в тому числі і щодо подій з 15 по 17 січня 2011 року, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 грудня 2012 року (т. 65 а.с.48-49).
На час розгляду даної кримінальної справи Європейським судом з прав людини від 12 жовтня 2017 року винесено рішення щодо ОСОБА_6 , а саме порушення ст. 13 Конвенції, де у п.10 Суд зазначає, що заявники не мали в своєму розпорядженні ефективних засобів юридичного захисту щодо цих скарг.
Беручи до уваги вищевказані положення Конвенції, ураховуючи наведену практику ЄСПЛ, здійснюючи судовий розгляд судом в межах висонутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального висновку, досліджуючи обставини кримінального провадження, оцінюючи докази, які були надані сторонами, суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не було дотримано принципу законності і не забезпечено повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, внаслідок чого було порушено права ОСОБА_6 , як учасника кримінального провадження, і сформульоване відносно нього обвинувачення не можна вважати повним та конкретним.
Відповідно до вимог ст.67 КПК України, ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили і оцінюються судом за наслідками всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Згідно з ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки будь-яких належних, допустимих та об`єктивних доказів причетності саме ОСОБА_6 до незаконного придбання, перевезення, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» у великому розмірі та у невеликому розмірі та психотропних речовин амфетаміну, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, досудовим розслідуванням не здобуто,
За таких обставин, ОСОБА_6 належить визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдати.
На підставі ст. 81 КПК України вирішити долю речових доказів.
На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 321-325, 327, 328, 330 - 335, 339, 341 КПК України ( в редакції закону 1960 року), суд,-
З А С У Д И В:
Виправдати ОСОБА_30 за ч. 2 статті 307 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину.
Речові докази: оригінал довіреності на ім`я ОСОБА_6 від 27.07.2010 року на автомобіль марки «HONDA CR V» 2005 року випуску р.н. НОМЕР_3 , оригінал довіреності на ім`я ОСОБА_31 від 24.07.2010 року на автомобіль марки «HONDA CR V» 2005 року випуску р.н. НОМЕР_3 , оригінал довіреності на ім`я ОСОБА_6 на автомобіль марки BMW X5 2006 року випуску від 10.09.2010 року, копія нотаріально посвідченої довіреності на ім`я ОСОБА_6 , ОСОБА_5 від 29.11.2006 року, на автомобіль DODGE Duranoo, 2001 року випуску (а.с.145, 147, 148, 171 т.15), повернути ОСОБА_6 ; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_6 , повернути ОСОБА_6 (а.с.179 т.15); паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 повернути ОСОБА_6 . Золотий ланцюжок (браслет) 500 проби, вагою 69,52г, вилучений у ОСОБА_6 (на золотий ланцюг (браслет) накладений арешт), який знаходиться на зберіганні в ВФЗБО УМВС України в Сумській області (а.с.83-85 т.15). Зняти арешт з вказаного золотого ланцюжка, та повернути його ОСОБА_6 .
Мобільний телефон марки iPhone Designed by Apple серійний номер НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 з сім-карткою «Київстар», мобільний телефон «Samsung E 1310M» з сім-карткою оператора «Beeline», мобільний телефон «Nokia 1280» з сім-карткою оператора «Київстар», вилучені у ОСОБА_6 , знявши арешт на мобільні телефони (на ці мобільні телефони накладений арешт) та знаходяться на зберіганні Зарічного РВ СМУ УМВС України в Сумській області - передати ОСОБА_6 (а.с.88,155 т.15).
Грошові кошти в сумі 900грн., вилучені в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , які знаходяться на рахунку УМВС України в Сумській області, грошові купюри номіналом 2 долари США 2003 року випуску у кількості 32 штук, які знаходяться в касі ВФЗБО УМВС України в Сумській області, передати ОСОБА_6 (а.с.180-183, 186-188 т.15).
Зняти арешт з нерухомого майна ОСОБА_6 - квартири АДРЕСА_2 ,
На вирок суду може бути подана апеляція протягом п`ятнадцяти діб з моменту його проголошення до апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд м. Суми.

Суддя ОСОБА_1