Дата документу 07.11.2018 Справа№ 320/3002/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3002/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/478/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополь Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 29 червня 1999 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

2) 24 листопада 2004 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

3) 25 вересня 2006 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

4) 14 травня 2010 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

5) 10 вересня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

6) 5 жовтня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 20 квітня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 8 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 13 квітня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 21035 гривень, моральну шкоду в розмірі 10000 гривень, а всього 31035 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 889 грн. 83 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

5 серпня 2017 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись відсутністю власника будинку, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки з будинку та будівель господарського призначення таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8265 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, не приєднав за правилами ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 8 днів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, виключити зайве посилання на обставини, які обтяжують покарання, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок неприєднання ОСОБА_7 невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 8 днів.

Після цього, 5 серпня 2017 року ОСОБА_7 вчинив крадіжку належного ОСОБА_10 майна, тобто на момент вчинення вказаного злочину він повністю не відбув покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, не приєднавши при цьому невідбуту частину покарання за попереднім вироком, чим порушив вищевказані вимоги ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України з частковим приєднанням невідбутої частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року та призначенням остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, висловлені в судовому засіданні апеляційного суду, щодо безпідставного посилання суду у вироку на обтяжуючи покарання обставини, оскільки такі ст. 67 КК України не передбачені.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року, задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 5 жовтня 2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність обставин, які обтяжують покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4