ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/303/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/346/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: .2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України и
УХВАЛА
Іменем України
08 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуїв Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-08.04.2003р. Чугуївським міським судом Харківської області за ст.185 ч.1, 75 КК України до 1 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
-09.02.2004р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.188, ст.ст.69, 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-15.10.2008р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ст.ст.70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

-08.04.2003р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
У відповідності з вимогами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29.10.2015р., остаточно призначено 6(шість) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, в ніч з 20 на 21.08.2015р. ОСОБА_8 знаходячись біля буд.№124 та №126 по вул. Харківській м. Чугуєва і маючи злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій намір, підійшов до кабельної лінії прокладеної від АТС до шафи РШ-21 в колодязях за №№1433-1431, де шляхом відрізу таємно викрав 50м. кабелю зв`язку ТППеп 100Х2Х0,5, що знаходиться на балансі районного центру телекомунікації №325 Харківської філії ПАТ «Укртелеком», після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Вартість викраденого кабелю складає 917грн. 10коп.
Потім, близько 23год. 06.09.2015р. ОСОБА_8 знаходячись на перехресті вул. Харківської та Музейної м. Чугуєва, діючи із злочинним наміром спрямованим на відкрите викрадення чужого майна за корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій намір, підійшов до раніше не знайомої йому ОСОБА_9 та наблизившись у притул с заду, раптово вихопив із руки потерпілої жіночу сумочку, в якій находилися мобільний телефон «Самсунг», дві сімкартки мобільних операторів «МТС» та «Лайф», вартістю 1050грн., після чого з місця події зник використавши викрадене на свою користь та завдавши потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання шляхом пом`якшення остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.73-75) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна скоєне повторно, а його ж дії щодо відкритого викрадання чужого майна (грабіж), вчинене повторно за ч.2 ст.186 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд вказав, що врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за аналогічні злочини, всі судимості не зняті і непогашені, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав повне визнання своєї провини та щире каяття у скоєному, а рецидив - обставиною, яка обтяжує покарання.

Виходячи з цього, районний суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, а остаточне покарання відповідно до ст.ст.70, 71 КК України, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12.05.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09.04.2015р. по 29.07.2015р., з 29.10.2015р. по 26.05.2016р. та з 18.01.2017р. по 08.01.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді