ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/86/19 Справа № 202/3157/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2018 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000756 та №0000989, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Дніпропетровська, громадянина України,
який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого,
останній раз - вироком Індустріального районного
суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року
за ч. 2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком
тривалістю 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. У відповідності до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок щодо якого у апеляційному порядку не оскаржено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб; в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
ОСОБА_6 28 червня 2018 року приблизно о 23 години 20 хвилин разом з ОСОБА_8 , перебували по пр. П. Калнишевського в м. Дніпрі. Проходячи повз будинку № 43 по пр. П. Калнишевського в м. Дніпрі ОСОБА_8 помітив напіввідчинений колодязь кабельної каналізації. В цей момент ОСОБА_8 припустив, що всередині даного колодязя кабельної каналізації прокладені кабельні мережі ліній зв`язку, у зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаних кабелів ліній зв`язку.
Так, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу запропонував ОСОБА_6 зняти дерев`яну дощечку, якою був прикритий колодязь кабельної каналізації, спуститися в нього, вирізати кабельну продукцію та в подальшому обернути її на свою користь. На пропозицію ОСОБА_8 ОСОБА_6 погодився, таким чином вказані особи вступили у попередню злочинну змову та розподілили між собою ролі у вчиненні даного кримінального правопорушення, згідно яких ОСОБА_8 повинен був залізти до телефонної каналізації та за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя злочину, а саме ножа, вирізати кабельну продукцію, а ОСОБА_6 у цей час повинен був стояти поряд з телефонною каналізацією, допомагати виймати з колодязя відрізані фрагменти кабельної продукції та відрізати їх, а також повинен був у разі небезпеки або втручання сторонніх осіб повідомити ОСОБА_8 про небезпеку викриття їх злочинних дій.
Так, 28 червня 2018 року приблизно о 23 години 25 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поряд з колодязем кабельної каналізації, розташованого біля будинку № 43 по пр. П. Калнишевського в м. Дніпрі, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_6 , діючи відповідно до розподілених ролей, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, усвідомлюючи противний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, віддвинули дерев`яну дощечку, якою був прикритий колодязь, де побачили кабельно-провідникову продукцію ПрАТ «Фарлеп-Інвест», яку визначили предметом свого злочинного посягання.
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, спустився у телефонну каналізацію, розташовану за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, біля буд. 5, а ОСОБА_6 стояв поряд з телефонною каналізацією згідно відведеної йому ролі. Далі, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, до кінця, діючі умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, у відповідності до розподілених ролей, ОСОБА_8 , знаходячись у люку кабельної каналізації, відрізав телефонний кабель ножем та передав його назовні ОСОБА_6 , який в свою чергу, знаходячись поруч із люком телефонної каналізації, взяв його та почав тягнути назовні, після чого перерізав інший кінець телефонного кабелю за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя злочину - труборізу. Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , повторюючи свої протиправні дії декілька разів, відрізали телефонний кабель типу ТПП 10x2x0,4 загальною довжиною 59 метрів 57 сантиметрів вартістю 16 гривень 43 копійки за 1 метр, загальною вартістю 978 гривень 73 копійки, ТПП 20x2x0,4 загальною довжиною 58 метрів 31 сантиметри вартістю 29 гривень 06 копійок за 1 метр, загальною вартістю 1694 гривні 48 копійок, ТПП 30x2x0,4 загальною довжиною 9 метрів 61 сантиметр вартістю 38 гривень 38 копійок за 1 метр, загальною вартістю 369 гривень 83 копійки, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», яким у подальшому розпорядилися на власний розсуд, тим самим спричинили ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду на загальну суму 3 043 гривні 04 копійки.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 03 липня 2018 року приблизно о 12 години 30 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Варус № 39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-А, побачив на торговому стелажі у відділі з горілчаними напоями пляшку коньяку «Сараджашвілі» об`ємом 0,7 л, яку він визначив предметом свого злочинного посягання.
ОСОБА_6 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з торгового стелажу пляшку коньяку «Сараджашвілі» об`ємом 0,7 л та сховав її за пояс одягнутих на ньому штанів.
Далі ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме пляшки коньяку «Сараджашвілі» об`ємом 0,7 л, вартістю 351 гривня 33 копійки, до кінця, вчинюючи злочин повторно, перетнув касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони магазину «Варус № 39», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Також, не зупинившись на досягнутому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 17 липня 2018 року приблизно о 17 годині 10 хвилин, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Варус № 39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-А, побачив на торговому стелажі у відділі з горілчаними напоями пляшку «Буллет Бурбон» об`ємом 0,7 л, яку він визначив предметом свого злочинного посягання, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, з метою незаконного власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з торгового стелажу пляшку «Буллет Бурбон» об`ємом 0,7 л, та сховав її за пояс одягнутих на ньому штанів. Далі ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, доводячи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме пляшки «Буллет Бурбон» об`ємом 0,7 л, вартістю 686 гривень 33 копійки, до кінця, вчинюючи злочин повторно, перетнув касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене майно, та з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони магазину «Варус № 39», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання призначеного цим вироком, поглинути покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом не було враховано постанову Пленума Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання щодо призначення покарання з урахуванням положень ст.ст. 70, 71 КК України, при цьому за наявних обставин провадження судом не було розмежовано покарання та застосовано тільки положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, згідно з рекомендаціями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також, враховуючи висновки, зазначені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року справа №511/37/16к, відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 липня 2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, 28 червня 2018 року, тобто до постановлення 13 липня 2018 року вироку щодо нього Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська, а 17 липня 2018 року вчинив останній епізод злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення вказаного вироку, в період іспитового строку.
Втім суд першої інстанції в постановленому стосовно ОСОБА_6 вироку не розмежував стадії та порядок призначення покарання і застосував лише положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання, призначеного цим вироком, поглинути покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4