Постанова

Іменем України
28 березня 2019 р.

м. Київ
справа № 489/1175/17

провадження № 51-9161 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)
ОСОБА_7 ( в режимі відеокнференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003881, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року вищезазначений вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у неустановлений досудовим розслідуванням час, у неустановленому місці, у неустановлених в ході розслідування осіб, діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою 0,019 г в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

20 липня 2016 року о 16.20 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №51 по вул. Театральній в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення. В ході особистого обшуку ОСОБА_7 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору наповненого до відмітки 0,5 мл, масою 0,019 г (в перерахунку на суху речовину), яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції передчасно та необґрунтовано дійшов висновку про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, що стало причиною безпідставного закриття його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує на те, що при перегляді справи суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 23, 404 КПК України, оскільки безпосередньо не дослідив докази, при цьому надав їм іншу оцінку, ніж ту, яку їм надав суд першої інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
На касаційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 до суду надійшли письмові заперечення, в яких захисник просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.

ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції ) вважають, що касаційна скарга прокурора є необґрунтованою та просять залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
За вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження не дотримався цих вимог закону.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які безпосередньо були допитані під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а також письмові докази, протокол про адміністративне затримання від 20 липня 2016 року, протокол огляду місця події від 20 липня 2016 року та висновок експерта №884 від 11 серпня 2016 року.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, усупереч вимогам кримінального процесуального закону дав іншу оцінку показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без попереднього допиту під час апеляційного розгляду. Тобто докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 та які були покладені в основу обвинувального вироку, суд апеляційної інстанції відкинув.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3