Постанова
іменем України
7 травня 2019 року

м. Київ
справа № 756/13144/14

провадження № 51-6274км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005475, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене йому покарання у виді обмеження волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речового доказу.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 липня 2014 року приблизно о 20-ій годині, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_7 за 120 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,79 г, який незаконно зберігав при собі з метою збуту в згортку з газети.
Крім того, 24 липня 2014 року приблизно о 14-ій годині 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 120 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,45 г, який повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту в згортку з газети.
Після чого 24 липня 2014 року приблизно о 18-ій годині 00 хвилин працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22 липня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено кошти, отримані останнім за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, а також згорток з газети та поліетиленовий пакет, в яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 10,18 г, яку він повторно незаконно зберігав з метою збуту.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням

ст. 69 КК, унаслідок чого таке покарання є м`яким. На думку прокурора, визнані судом обставини, що пом`якшують покарання, жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а лише відносяться до даних, які характеризують особу засудженого. Крім того, стверджує, що суд не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який є корисливим, а об`єктом його є правовий режим обігу наркотичних засобів. Вказує, що апеляційний суд залишив поза увагою допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при цьому не надав належної оцінки конкретним обставинам та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 злочину, даним про особу засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив задовольнити її частково, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений заперечив щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Відповідно дост. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до трьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Цей вирок Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 22 січня 2015 року змінив, пом`якшив ОСОБА_6 основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до трьох років обмеження волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 червня 2015 року ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК, і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Однак, за наслідками нового розгляду 13 жовтня 2015 року Апеляційний суд м. Києва прийняв таке ж рішення про пом`якшення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК.

У зв`язку з чим Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 23 червня 2016 року скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, вказавши про порушення апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 439 КПК, згідно з якими вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Незважаючи на вищенаведене, за результатами нового судового розглядута прийняття судових рішень, які оскаржуються прокурором, при такому ж обсязі обвинувачення стосовно ОСОБА_6 рішення про застосування щодо нього положень ст. 69 КК та призначення йому більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 307 КК, у виді трьох років обмеження волі, залишилося незмінним.

Таким чином, судом касаційної інстанції вже двічі було висловлено позицію щодо безпідставного застосування положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, однак ця позиція залишилася поза увагою місцевого та апеляційного судів. А тому доводи касаційної скарги прокурора є слушними, що вказує на наявність підстав для її задоволення.

Водночас, з огляду на положення ч. 2 ст. 433 КПК, відповідно до яких суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, колегія суддів звертає увагу на недотримання судами першої та апеляційної інстанцій вимог ч. 3 ст. 415 КПК.
Так, переглядаючи вчергове вирок місцевого суду, Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 7 листопада 2016 року вирок Оболонського районного суду м. Києва

від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивуючи вказане рішення, апеляційний суд послався на істотне порушення в ході судового розгляду кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону.
При цьому апеляційний суд зазначив, що приймаючи рішення про обмеження дослідження доказів у провадженні допитом обвинуваченого і дослідженням даних щодо його особи, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що викладені прокурором у формулюванні обвинувачення обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів, як і показання останнього з цього приводу в судовому засіданні вказують на можливе одержання доказів обвинувачення внаслідок провокації злочину, відповідно до критеріїв, визначених Європейським судом з прав людини.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Баннікова проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року) підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободправа особи на справедливий судовий розгляд.

З урахуванням встановлених Європейським судом з прав людини критеріїв визначення провокації злочину, суд першої інстанції, з огляду на показання ОСОБА_6 та висунуте йому обвинувачення, мав би перевірити, яку дійсну мету переслідував ОСОБА_7 , звертаючись доОСОБА_6 з приводу продажу йому наркотичних засобів, та чи не мали дії ОСОБА_7 і працівників міліції ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинуваченого до збуту наркотичних засобів з метою відкриття кримінального провадження та отримання доказів, і чи вчинив би ОСОБА_6 такий злочин в іншому випадку.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не дослідив ґрунтовність дій працівників міліції після збуту ОСОБА_6 під їх контролем наркотичних засобів 18 липня 2014 року ОСОБА_7 , які також організували проведення у ОСОБА_6 і другої оперативної закупки наркотичних засобів 24 липня 2014 року.
Виходячи з того, що обставини, які стали передумовою для придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів саме з метою збуту не було встановлено, апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду, вказав, що при новому розгляді обвинувального акта відносно ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, які зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції, повно та всебічно дослідити відповідно до ст. 94 КПК обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, а не обмежуватись допитом обвинуваченого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК. Окрім того, за умови незміни обсягу висунутого ОСОБА_6 обвинувачення мали бути належно перевірені доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Натомість, як убачається з матеріалів кримінального провадження, при новому розгляді, під час якого було постановлено вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, та застосував процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК, дослідивши лише показання обвинуваченого і документи, що характеризують його особу.
Відтак місцевий суд не врахував положення ч. 3 ст. 415 КПК, згідно з якими висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 , зазначених порушень не усунув.
Враховуючи викладене, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 3 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3