ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/509/19 Справа № 185/4503/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 22 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000236 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-26 листопада 2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 ч. 4 КК України дане покарання поглинуто покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2014 року у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2014 року, та остаточно призначено покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.
12 квітня 2017 року звільнений Ігренського виправного центру № 133 Дніпропетровської області за рішенням Самарського районного суду від 04 квітня 2017 року згідно зі ст. 81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 2 дні,
-24 вересня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 30 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді двох (2) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України трьох (3) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді(3) трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді трьох (3) років шести (6) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку два (2) роки він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 600 грн., судово-трасологічної експертизи в сумі 1144 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та звільнення від покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.09.2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що при звільненні обвинуваченого від покарання, судом не було враховано ступінь суспільної небезпеки злочинів, скоєних останнім, також судом не було взято до уваги обставини, що характеризують особу винного, який є раніше судимою особою та на час ухвалення вироку має 8 непогашених та не знятих в установленому законом строк судимостей. Звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_9 не працевлаштувався, суспільно корисною працею не займався, після умовно-дострокового звільнення за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 12.04.2017 року на шлях виправлення не став і вже через 9 місяців знову вчинив умисні корисливі злочини, передбачені ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, які є злочинами тяжкими та середньої тяжкості.

Окрім того, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, та суд взагалі не вмотивував, які саме обставини та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення. Крім того, вказує на те, що суд призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

17 січня 2018 року о 18.45 годині ОСОБА_7 , заходячись у приміщенні магазину секонд-хенд «Дисконт мажор», розташованому за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Преображенська, 3а, зайшов до примірочної № 3, для примірки речей і між примірочною № 3 та № 4 на вішалці помітив пальто, що належить потерпілій ОСОБА_10 та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення мобільного телефону марки «Samsung galaxy ACEЗ», модель GT-S7272HKASEK, що знаходився в лівій кишені пальто потерпілої ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь ОСОБА_7 17 січня 2018 року о 18.46 годині, знаходячись у примірочній № 3 в приміщенні магазину секонд-хенд «Дисконт мажор», упевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться нікім не поміченими, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, будучи осудною особою, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання з лівої кишені пальто, яке висіло на вішалці між примірочними № 3 та № 4, таємно, повторно шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Samsung galaxy ACEЗ», модель GT-S7272HKASEK вартістю 1832 грн. 50 коп., що належить ОСОБА_10 , який в подальшому сховав.

З викраденим майном ОСОБА_7 зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями, направленими на таємне, повторне викрадення чужого майна, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung galaxy ACEЗ», модель GT-S7272HKASEK вартістю 1832 грн. 50 коп.

Крім того, в ніч з 23 січня 2018 року на 24 січня 2018 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_7 проходив повз торгівельний павільйону фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , розташованому по АДРЕСА_3 , з правого боку біля центрального входу на Центральний колгоспний ринок. Достовірно розуміючи, що у приміщені вказаного торгівельного павільйону можуть перебувати речі, що становлять матеріальну цінність, у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення майна з вищевказаного павільйону, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, підійшов до приміщення торгівельного павільйону фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 з правого боку біля центрального входу на Центральний колгоспний ринок, де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він залишиться ніким не поміченим, шляхом віджиму вхідних пластикових дверей, проник до приміщення торгівельного павільйону фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 з правого боку біля центрального входу на Центральний колгоспний ринок. Перебуваючи у приміщенні торгівельного павільйону ОСОБА_7 , таємно повторно викрав майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , а саме: три квадратних метри керамічної плитки для підлоги, розміром 40х25 см., товщиною 1 см., вартістю 503 грн. 01 коп., одну упаковку суміші для затирання швів вагою 2 кг., марки «Ceresit CE 33 plus» вартістю 82 грн. 92 коп., двохсекційну алюмінієву драбину марки «Krauze» довжиною 2 м. вартістю 1108 грн. 43 коп.

З викраденим майном ОСОБА_7 зник з місця скоєння кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними злочинними діями, направленими на таємне повторне викрадення чужого майна, викрав майно, яке належить ОСОБА_11 на загальну суму 1694 грн. 36 коп.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч.2,3 ст.185 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбаченого ч.2,3 ст.185 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими та такими що підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Так, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, у прийнятому рішенні не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким та середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого який є раніше судимий та на час ухвалення вироку має 8 непогашених та не знятих в установлений законом строк судимостей.
Крім того, судом не обґрунтовано не було взято до уваги доводи уповноваженого органу з питань пробації, викладені у досудовій доповіді, щодо небезпеки для суспільства обвинуваченого у разі не позбавлення або обмеження волі останнього. Звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_9 не працевлаштувався, суспільно корисною працею не займався, після умовно-дострокового звільнення за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 12.04.2017 року на шлях виправлення не став і вже через 9 місяців знову вчинив умисні корисливі злочини, передбачені ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, які є злочинами тяжкими та середньої тяжкості.

Дані про особу обвинуваченого свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбуття покарання з випробуванням, послався лише на можливість його застосування та жодним чином не мотивував можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч . 1 ст. 75 КК України.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного, даних про особу обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, а отже не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Вказана правова позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 року (справа № 409/4031/15-к,) Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів 02.06.2016 року №1402-VІІІ, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до тяжких та середньої тяжкості ступеня, спосіб вчинення злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч.2,3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання із застосуванням положень ч. 1 ст.70 КК України, та без застосування положень ст. 69,75 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за :

- ч.2 ст 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.09.2018 року виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4