КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/171/2018 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000164 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Василькова Київської області, громадянки України, українки, яка перебуває у шлюбі, з вищою освітою, не працюючої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою - АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 , раніше не судимої, обвинуваченої за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011) та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Ведмедівка Носівського району Чернігівської області, громадянина України, українця, який перебуває у шлюбі, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2003 та 2004 років народження, з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою - АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою - АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011),

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011). ОСОБА_13 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011).
Органом досудового розслідування ОСОБА_14 та ОСОБА_13 обвинувачуються у вчиненні злочину у сфері службової діяльності та зазначається, що наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 09.11.2012 № 216-й на ОСОБА_15 покладено виконання обов`язків генерального директора Державного підприємства «Агроінвест» (далі - ДП «Агроінвест»), відповідно до статуту якого управління підприємством здійснюється його генеральним директором, який самостійно вирішує питання діяльності підприємства у межах визначеної статутом компетенції, діє без доручення від підприємства, укладає договори, видає довіреності, відкриває рахунки в установах банків тощо.
Тобто, ОСОБА_7 обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже була службовою особою.
29.01.2013 до ОСОБА_14 , як в.о.генерального директора ДП «Агроінвест», звернувся директор ТОВ «Фабрикант XXI» ОСОБА_16 з проханням передати його підприємству в орендунежитлове приміщення за адресою - м. Київ, вул. Механізаторів, 6, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виник злочинний план, спрямований на отримання від ОСОБА_16 хабара за укладення з ним договору оренди.
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_16 , що розмір орендної плати за один квадратний метр буде складати 50 грн., частину з яких ОСОБА_16 має сплачувати особисто їй у якості хабара, на що той погодився.
Після цього ОСОБА_14 наказала начальнику відділу автомобільного господарства ОСОБА_17 забезпечити можливість заявнику оглянути приміщення, і ОСОБА_16 , оглянувши запропоноване йому приміщення, 30.01.2013 прибув до ДП «Агроінвест» за адресою - м. Київ, вул. Хрещатик, 24, де в кабінеті ОСОБА_14 дав свою згоду на укладення договору оренди.
Після цього, через декілька днів, ОСОБА_16 зателефонувала начальник юридичного відділу ДП «Агроінвест» ОСОБА_18 і повідомила, що йому електронною поштою направлено проект договору, за який ДП «Агроінвест» надає ТОВ «Фабрикант XXI» послуги з розміщення у нежитловому приміщенні адміністративного будинку за адресою - м. Київ, вул. Б.Грінченка, 1.

В подальшому - 04.02.2013 ОСОБА_16 в розмові із ОСОБА_15 дізнався, що фактично ТОВ «Фабрикант XXI» буде орендувати приміщення по АДРЕСА_4 , але в договорі вказана інша адреса.
Крім того, ОСОБА_15 повідомила, що розмір офіційної орендної плати буде становити 1200 грн. на місяць, а неофіційна частина складатиме 5 700 дол. CШA на рік, яку необхідно сплатити для укладення з ним договору оренди.
При цьому ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і не бажаючи особисто зустрічатися з ОСОБА_16 та отримувати від нього хабар, залучила до вчинення вказаного діяння ОСОБА_13 , якому 05.02.2013 приблизно о 14.00 год. доручила зустрітися з ОСОБА_16 та отримати від нього кошти у сумі 5 700 дол. США, на що ОСОБА_13 погодився.
Того ж дня - 05.02.2013 у період з 15.00 год. до 15.20 год., ОСОБА_13 у приміщенні ресторану «Шато» за адресою - м. Київ, вул. Хрещатик, 24 зустрівся з ОСОБА_16 і запропонував йому зателефонувати ОСОБА_7 з метою впевнитись, що вона дійсно доручила ОСОБА_13 одержати від нього гроші, однак оскільки з`ясувати дане питання телефоном не вдалося, ОСОБА_16 зі ОСОБА_13 приблизно о 15.25 год. прибули до приміщення ДП «Агроінвест», в коридорі якого обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила, що з усіх питань оренди, у т.ч. оплати, ОСОБА_19 необхідно звертатися до ОСОБА_13 .
Виконуючи вказівку ОСОБА_20 ко JI.C., сприяючи останній в отриманні хабара, ОСОБА_13 у той же день приблизно о 15.30 год. в салоні автомобіля «Шкода», реєстраційний номер НОМЕР_3 , знаходячись у якому поблизу будинку № 26 по вул. Хрещатик у м. Києві, одержав від ОСОБА_16 кошти в якості хабара в сумі 5 700 дол. CШA, що згідно з курсом НБУ станом на 05.02.2013 складає 45 030 грн. ОСОБА_13 перерахував передані йому кошти, помістив їх до своєї сумки, щоб передати їх ОСОБА_7 , однак був затриманий працівниками правоохоронних органів, а отримані ним кошти вилучені в той же день.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.368 КК України (в редакції закону від 07.04.2011), як закінчений замах на одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням свого службового становища.

ОСОБА_13 обвинувачується у пособництві вчинення закінченого замаху на одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дії з використанням службового становища.
Щодо злочину, вчиненого ОСОБА_13 , орган досудового розслідування вказує, що згідно з наказом генерального директора ДП «Агроінвест» від 13.12.2012 № 42 ОСОБА_13 був призначений на посаду начальника відділу автомобільного господарства цього підприємства і саме йому ОСОБА_7 після зустрічі 29.01.2013 з директором ТОВ «Фабрикант XXI» ОСОБА_21 , дала вказівку забезпечити можливість оглянути приміщення по АДРЕСА_4 для подальшої передачі в оренду, в тому числі за хабар, який у сумі 5 700 дол. США 05.02.2013 приблизно о 14.00 год. доручила отримати ОСОБА_13 , на що той погодися.
Того ж дня 05.02.2013 у період з 15.00 год. до 15.20 год. ОСОБА_13 у приміщенні ресторану «ІІІато» за адресою - м. Київ, вул. Хрещатик, 24, зустрівся з ОСОБА_16 і запропонував йому зателефонувати ОСОБА_7 з метою впевнитись, що вона дійсно доручала ОСОБА_13 одержати гроші, але не додзвонившись, разом з ОСОБА_16 приблизно о 15.25 год. прибули до приміщення ДП «Агроінвест», в коридорі якого обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила, що з усіх питань оренди, у т.ч. оплати, ОСОБА_16 необхідно звертатися до ОСОБА_13 .
ОСОБА_13 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 та сприяючи їй в отриманні хабара, в той же день приблизно о 15.30 год. у салоні автомобіля «Шкода», реєстраційний номер НОМЕР_3 , поблизу будинку № 26 по вул. Хрещатик у м. Києві, одержав від ОСОБА_22 в якості хабара суму 5 700 дол. США, що згідно з курсом НБУ станом на 05.02.2013 становить 45 030 грн., перерахував їх та поклав до своєї сумки для подальшої передачі ОСОБА_7 , однак був викритий та затриманий працівниками правоохоронних органів, а отримані ним кошти вилучені.

Дії ОСОБА_13 , стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.5 ст.27, ч. 1 ст.368 КК України.

Допитавши обвинувачених, свідків, дослідивши надані сторонами докази, оцінивши кожний доказ окремо, а також у сукупності та взаємному зв`язку між ними, суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість доказу відеоінформації розмови 04.02.2013 між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , оскільки він отриманий до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР 05.02.2013, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 05.02.2013, протоколу за результатами виконання постанови від 05.02.2013 № 21/2-127 та про проведення контролю за вчиненням злочину.

Тобто, судом визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_13 похідні від недопустимих доказів, а саме дані про факти і обставини, які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 05.02.2013, у протоколі освідування особи від 05.02.2013, у протоколі огляду від 07.02.2013, а також речових доказів та висновку експерта.

За висновком суду не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і можливості їх отримання вичерпані, оскільки стороною обвинувачення інші докази суду не надавались.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 18.05.2013), а ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 18.05.2013) та призначити їм покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян кожному.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що протокол від 20.02.2013 свідчить про те, що негласний розшуковий захід по слуховому та візуальному контролю стосовно ОСОБА_7 проводився Департаментом оперативного документування СБУ на підставі ухвали голови Апеляційного суду м. Києва від 04.02.2013, тобто днем раніше, ніж ОСОБА_16 повідомив правоохоронний орган про протиправні наміри зазначеної особи.

Вказує, що підставою для внесення 05.02.2013 відомостей до ЄРДР слугувала не лише заява ОСОБА_16 до СБУ, а й повідомлення ГВ БКОЗ СБ України у м. Києві та Київській області від 05.02.2013 органу досудового розслідування, а саме СУ ГУ МВС України у м. Києві, в порядку ч.3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Вважає, що з урахуванням положень статей 85-86 КПК України, протокол від 20.02.2013 про результати негласного розшукового заходу по слуховому та візуальному контролю стосовно ОСОБА_7 , є належним та допустимим доказом.

Крім того, постанова прокурора від 05.02.2013 про контроль за вчиненням злочину, результати якого зафіксовані у проколі огляду та вручення грошових коштів від 05.02.2013 та протоколі за результатами виконання цієї постанови, є наслідком вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, а не її певної форми, а тому здобуті докази є належними та допустимими, оскільки отримані у передбаченому законом порядку, без істотних порушень прав та свобод людини, які б могли вказувати на їх недопустимість.

В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни, вказуючи, що висновки суду є правильними і жодним чином не спростовуються доводами апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

З урахуванням даних вимог кримінального процесуального законодавства, суд, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, повинен чітко вказати підстави його виправдання та навести у вироку докази відсутності складу злочину або обґрунтувати рішення про відсутність доказів або визнання їх недопустимими.

Крім того, вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, суд зазначених вимог закону дотримався у повній мірі.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011) та ОСОБА_13 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.2011), колегія суддів апеляційного суду вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, у відповідності до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт отримання доказів в результаті негласної розшукової дії у вигляді аудіо- та відео-контролю на підставі ухвали слідчого судді від 04.02.2013, тобто до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, свідчить про те, що вказаний доказ, а саме відеоінформація розмови 04.02.2013 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 (оптичний диск № 51/1636 нт) є недопустимим, як такий, що отриманий з порушенням вимог КПК України.

Наведені висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та жодним чином не спростовуються доводами апеляційної скарги прокурора про те, що підставою для внесення 05.02.2013 відомостей до ЄРДР під № 0000164 слугувала не сама лише заява до Управління СБУ у м. Києві від 05.02.2013, у якій директор «Фабрикант ХХІ» ОСОБА_16 повідомив, що директор ДП «Агроінвест» ОСОБА_7 запропонувала йому за укладення договору оренди особисто їй сплатити грошову винагороду у сумі 45000 грн., еквівалентну 5700 дол. США, а також повідомлення ГВ БКОЗ СБ України у м. Києві та Київській області від 05.02.2013 органу досудового розслідування, а саме СУ ГУ МВС України у м. Києві у порядку ч. 3 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

При цьому, вищевказане повідомлення ГВ БКОЗ СБ України у м. Києві та Київській області було здійснено 05.02.2013, тобто після винесення ухвали Апеляційним судом м. Києва від 04.02.2013, а тому наведений прокурором довід жодним чином не спростовує висновків суду щодо визнання недопустимим доказу відеоінформації 04.02.2013 розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , як такого, що отриманий з порушенням вимог КПК України.

Колегія суддів апеляційної інстанції теж намагалась перевірити вказані дані шляхом надання можливості прокурору подати суду, як доказ, постанову Апеляційного суду м. Києва від 04.02.2013, про існування якої зазначалось в апеляційній скарзі, а також доставити ОСОБА_16 до апеляційного суду для допиту в якості свідка , однак жоден із цих доказів суду пред`явлено не було.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду та вручення грошових коштів від 05.02.2013, протоколу за результатами виконання постанови від 05.02.2013 №21/2-127 про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки вони є наслідком негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав, а постановою від 05.02.2013 надав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.

Як наслідок, судом першої інстанції правильно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_13 похідні від недопустимих доказів а саме дані про факти і обставини, які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 05.02.2013, у протоколі освідування особи від 05.02.2013, у протоколі огляду від 07.02.2013, а також речові докази та висновок експерта.

Згідно з однієї з засад кримінального провадження презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, колегія суддів, погоджуючись з судом першої інстанції, вважає, що у даній кримінальній справі не здобуто достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_13 і можливості їх отримати вичерпані, оскільки стороною обвинувачення інші докази суду не надані, як і не надані вони і суду апеляційної інстанції.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, як законне та обґрунтоване, має бути залишено без зміни, а апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 щодо його скасування без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 таОСОБА_13 без зміни.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4