Справа № 156/321/16-к Провадження №11-кп/802/188/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 10 березня 2017 року, яким -
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Торчин Луцького району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, освіта середня, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий: вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2008р. за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; вироком Луцького міськрайонного суду від 27.07.2012р. за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26.02.2013р. за ч.4 ст.296, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 25.01.2016р.; вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р. за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р., визначено ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У задоволенні позову ПТ "Ломбард "Заставно-кредитний дім" до ОСОБА_7 про стягнення 1760 гривень шкоди відмовлено.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 05 березня 2016 року, орієнтовно о 17.00год. в с. Будятичі Іваничівського району, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму пластикового вікна проник до житлового будинку, що належить ОСОБА_11 , звідки викрав ноутбук "COMPAQ CQ58", чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 2190,96 гривень.
У поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки обвинувачений взагалі ніякого злочину не вчиняв. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення обвинуваченим злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені показання потерпілого та взято до уваги докази, які є недопустимими, зокрема і гіпсовий зліпок взуття. Вказує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко і послідовно вказували про перебування обвинуваченого в момент крадіжки зовсім в іншому місці. Також вказує про необґрунтоване незастосування положень ч.5 ст.72 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати обвинуваченого.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки він не причетний до інкримінованого злочину. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, в основу вироку покладені показання потерпілого та взято до уваги докази, які є недопустимими, зокрема і гіпсовий зліпок взуття. Вказує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чітко і послідовно вказували про його перебування в момент крадіжки зовсім в іншому місці. Також вказує про порушення права на захист. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, або виправдати його.
У поданій апеляції прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та його поведінку після звільнення з місць позбавлення волі. Також вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.72 КК України, оскільки застосовуючи ч.4 ст.70 КК України, суд повинен зробити відповідне зарахування строку попереднього ув`язнення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали свої апеляційні скарги з викладених у них підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який заперечив скарги обвинуваченого та захисника, а скаргу прокурора підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у житло. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Так, суд першої інстанції підставно взято до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що 05 березня 2016 року у нього з будинку був викрадений ноутбук, про що він повідомив поліцію. Пізніше, викрадений ноутбук йому був повернутий працівниками поліції.
Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події, договором про надання фінансового кредиту та закладу майна, згідно якого обвинувачений надав викрадений ноутбук, показаннями свідка ОСОБА_14 та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.
Та обставина, що викрадений ноутбук в день крадіжки здав в ломбард саме ОСОБА_7 , стороною захисту не заперечується.
Дана судом першої інстанції належна оцінка і показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину, які судом розцінені як засіб уникнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого. Окрім того, свідок ОСОБА_12 є рідним братом обвинуваченого. З таким твердженням суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Сукупність досліджених доказів дала суду можливість прийти до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні 05.03.2016 року крадіжки ноутбука марки "COMPAQ CQ58", з будинку ОСОБА_11 .
Взявши в основу обвинувального вироку показання потерпілого та свідка, які узгоджуються і підтверджуються сукупністю інших доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив версію обвинуваченого щодо його непричетності до вчиненого злочину.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення права на захист не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині визнання речового доказу - зліпку взуття та висновку судової трасологічної експертизи № 101 від 03 березня 2017 року недопустими доказами.

Як вбачається з матеріалів провадження, вказаний речовий доказ був наданий суду і в подальшому переданий на експертизу не у паперовому пакеті, як зазначено у протоколі огляду місця події від 05.03.2016 року.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що речовий доказ - зліпок взуття та висновок судової трасологічної експертизи № 101 від 03 березня 2017 року є недопустими доказами в розумінні статті 87 КПК України.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання судом не встановлено, що і не оспорюється в апеляційних скаргах.
З огляду на позицію потерпілого, тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Погоджується апеляційний суді і з позицією суду першої інстанції щодо необхідності призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, а не шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, про що просить прокурор в апеляційній скарзі.
На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 07 березня 2016 року в рамках кримінального провадження, де він був засуджений вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09.09.2016р. Разом з тим, при ухваленні вироку Локачинським районним судом із застосовуванням положень ч.4 ст.70 КК України обвинуваченому не було зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з дня його затримання до моменту набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також не враховано дану обставину при визначенні початку строку відбуття покарання.
Враховуючи положення ч.6 ст.368 КПК України, з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування, а також змінює початок строку відбуття покарання, змінюючи в цій частині судове рішення першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги заступника прокурора області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Локачинського районного суду від 10.03.2017 року в частині визначення початку строку відбуття покарання змінити.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 07.03.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 07 березня 2016 року по 04 вересня 2017 року та з 11 вересня 2018 року по 21 листопада 2018 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: