ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/641/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/295/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст.213 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Первомайськогоміськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тернове Чугуївського району Харківської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченогоч.1 ст.213 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 гривень.
Речові докази металобрухт чорного та кольорового металу, загальною вагою 694,100 кг, ваги у кількості чотирьох штук, визначено передати в дохід держави. Папку червоного кольору з документами та 9 учнівських зошитів з записами приймання металобрухту визначено знищити.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у здійсненні прийому брухту кольорових і чорних металів, фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом та організацію незаконного пункту прийому металобрухту при наступних обставинах.
Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про металобрухт» операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами. Діяльність, пов`язана із заготівлею, переробкою брухту чорних та кольорових металів і його металургійною переробкою, проводиться в порядку, встановленому законодавством.
ОСОБА_7 , будучи фізичною особою, не зареєстрованою в якості суб`єкта господарської діяльності, відомості про яку включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, усвідомлюючи заборонність своєї діяльності, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, 06.09.2015 організував незаконний пункт прийому металобрухту кольорових та чорних металів у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , обладнавши вказане приміщення промисловими вагами, підготовивши місце для складання металобрухту та незаконно, неодноразово в період часу з 06.09.2015 по 10.03.2017 приймав у населення брухт чорних та кольорових металів, який зберігав у вказаному нежитловому приміщені, з метою подальшої реалізації та отримання прибутку.
10.03.2017, на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області, слідчим СВ Первомайського ВПГУНП в Харківській області проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_2 ,в ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено ваги у кількості чотирьох штук, 694 кілограми 100 грам брухту чорних та кольорових металів, які ОСОБА_7 купував у населення за ціною 3 гривні 80 копійок за 1 кг металу і зберігав його без відповідного дозволу у вказаному приміщенні з метою його подальшої реалізації та отримання прибутку.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської обласні від 21.06.2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст.213 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог вказують на те, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку стосовно ОСОБА_7 не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 проситьскасувативирок Первомайського міськрайонного суду Харківської обласні від 21.06.2018 року; ухвалити нове рішення, яким виправдати за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст.213 КК України; повернути йому усі речі, які були у нього вилучені під час обшуку.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону, який підлягає застосуванню), що тягне за собою скасування судового рішення. Крім того, обвинувачений зазначає, що матеріали кримінального провадження були сфальсифіковані під час досудового розслідування, будь-яких дій щодо здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів він не вчиняв, досліджені під час судового розгляду докази не підтверджують його вину за пред`явленим обвинуваченням, а також під час проведення обшуку 10.03.2017 року органом досудового розслідування були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.
В своїх апеляційних доводах захисник вказує на те, що в ході судового слідства, як наголошував сам обвинувачений ОСОБА_7 , так і з наданих стороною захисту письмових доказів, вбачається, що нежитлове приміщення, розташоване за адресою: м. Первомайський Харківської області, м-н, буд. 81-а, знаходиться у власності ТОВ «Ветеран». З 2016 року, за договором оренди, вказане приміщення було передане у користування громадській організації «Інок», яке брало його в оренду з метою організації прийому макулатури, та іншої вторинної сировини. Таким чином, категорично спростовуються висновки як обвинувального акту, так і висновки суду першої інстанції щодо організації саме ОСОБА_7 приймального пункту за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки такий пункт був відкритий іншими юридичними особами, законність діяльності яких не перевірялася правоохоронними органами та не була предметом розгляду суду першої інстанції.
Крім того, апелянт зазначає, що під час судового розгляду були досліджені докази за цим провадженням та допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , показання і відомості яких не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , особу яких суд за документами не встановлював, бо вони були без паспортів, пояснили, що начебто здавали метал саме ОСОБА_7 один раз. При цьому цей один раз саме співпав (як видно з відеозапису обшуку) із проведенням обшуку працівниками поліції, і за так звану «здачу металобрухту» ОСОБА_7 з ними не розраховувався, тобто не заплатив їм жодних коштів, які б мали бути речовим доказом по справі як підтвердження незаконної діяльності з приймання металобрухту з метою «подальшої реалізації і отримання прибутку».
Також захисник зазначає, що з відеозапису проведення обшуку вбачається, що ОСОБА_7 не роз`яснювалося його право мати захисника, право відмовитися від надання будь-яких пояснень чи від підпису протоколів, чим грубо було порушене право на захист особи, якій потім за наслідками цієї слідчої дії було пред`явлено підозру. При проведенні обшуку відеозапис неодноразово переривався, чим порушувався принцип безперервності відеозйомки, та видно, що спочатку на ваги слідчий складає металеві вироби і їх вага становить 52 кг, а потім відеозапис переривається, після чого слідчим під відео оголошується вага вилученого 694,100 кг.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; доводи обвинуваченого та його захисника, якіпросили задовольнити апеляційнівимоги сторони захисту, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягаєзадоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора, обвинуваченого та захисника щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак, при складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не встановив факту скоєння ОСОБА_7 певного злочину , а лише зазначив про те, що він обвинувачується в скоєнні злочину за обставин встановлених досудовим розслідуванням.
Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, оскаржуваний вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів сторони захисту, що містяться в їх апеляційних скаргах.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скаргипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги ОСОБА_17 ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді