Єдиний унікальний номер 219/8083/16-к
Номер провадження 11-кп/804/394/19

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року місто Бахмут

Донецький апеляційний суд у складі:

головуючого судді: Шигірта Ф.С

суддів: Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,

за участю:

секретаря c/з: ОСОБА_1,

прокурорів Самедова Е.Х., Магідіна Б.В.,

обвинуваченого: ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілої ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі Донецького апеляційного суду апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0001835 стосовно ОСОБА_2 за ст.115 ч.2 п.1 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2018 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, який має на утриманні неповнолітню дитину, військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини польова пошта В0331, стрільця-гранатометника, старшого сержанта, який зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, визнано винуватим та засуджено за ст.115 ч.2 п.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.) зараховано ОСОБА_2 строк попереднього увязнення за період з 20 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 2027 грн. 52 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_2, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині польова пошта В0331, яка дислокується в м. Часів Яр Бахмутського району Донецької області, на посаді заступника командира взводу зенітно-ракетних комплексів вказаної військової частини, у військовому званні «старший сержант» вчинив злочин за таких обставин.

19 червня 2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин військовослужбовці ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_2, знаходились в бесідці, яка розташована у дворі посту, який має назву «Арбалет-2» на території базового табору «Світязь» у лісопосадці в м. Часів Яр Бахмутського району Донецької області, де розпивали спиртні напої. В ході розпивання спиртних напоїв у ОСОБА_2 з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_2 виник умисел на вбивство двох осіб - ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Цього ж дня о 22 годині, ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, взявши ввірений йому для службового користування автомат АК-74 кал.5,45 мм, 1988 р.в., №5932506, і зробивши декілька кроків в напрямку солдата ОСОБА_7, який в цей час знаходився біля зазначеної бесідки, зупинившись на відстані приблизно 5 метрів до останнього, зняв автомат із запобіжника в режим одиночної стрільби, дослав патрон до патронника і здійснив від 10-15 прицільних пострілів у солдата ОСОБА_7, спричинивши останньому 10 (десять) вогнепальних кульових поранень (два з котрих сліпі, вісім наскрізних), а саме: шиї, тулуба, кінцівок з вогнепальними переломами правого плеча, кісток таза, правого колінного суглоба, 3, 5, 6-го ребер зліва, 5-го справа, тканин правої та лівої легені, серця, печінки, правого та лівого куполів діафрагми, кишечнику. Пошкодження утворились від дії компактних поодиноких снарядів (куль), які володіли високою кінетичною та пробивною силою, незадовго до настання смерті, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв'язку з її настанням. Від отриманих вогнепальних кульових поранень, які несумісні з життям, ОСОБА_7 помер на місці події.

Смерть ОСОБА_7 настала 19 червня 2016 року в результаті гострої крововтрати, обумовленої вогнепальними кульовими сліпими та наскрізними пораненнями шиї, тулуба та кінцівок з ушкодженням серця, обох легень, печінки, кишечника, правого плеча, правого колінного суглобу, таза, з вогнепальними переломами правого плеча, кісток таза, правого колінного суглоба, ребер.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел дії, ОСОБА_2, цього ж дня приблизно о 22 годині 05 хвилин, за вищевикладених обставин, знаходячись біля зазначеної бесідки, стоячи на відстані приблизно 6 метрів від ОСОБА_6, який в цей час сидів на ліжку у дворі зазначеного посту «Арбалет-2», із зазначеного автомату АК-74, здійснив не менше 10 пострілів в ОСОБА_6, заподіявши йому 8 (вісім) вогнепальних кульових поранень (два з котрих сліпі, шість наскрізних), а саме: голови, тулуба, кінцівок з вогнепальним переломом лівої скроневої кістки з ушкодженням головного мозку, вогнепальними переломами 4, 5, 6-го шийних хребців з ушкодженням спинного мозку, тканин правої та лівої легені, печінки, селезінки, правого та лівого куполів діафрагми, вогнепальними переломами 8, 9, 10, 11, 12-го ребер зліва, вогнепальними переломами кісток 5-го пальця лівої кісті та промінево-зап'ясткового суглоба, вогнепальними переламами лівого стегна та лівої великогомілкової кісток з ушкодженням кровоносних судин лівого передпліччя та лівого стегна. Пошкодження утворились від дії компактних поодиноких снарядів (куль), які володіли високою кінетичною та пробивною силою, незадовго до настання смерті, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв'язку з її настанням. Від отриманих вогнепальних поранень, які несумісні з життям, ОСОБА_6 помер на місці події.

Смерть ОСОБА_6 наступила 19 червня 2016 року в результаті вогнепальних кульових сліпих та наскрізних поранень голови, тулуба, кінцівок з ушкодженням речовини головного та спинного мозку, тканин правої та лівої легені, печінки, селезінки, діафрагми, кровоносних судин лівого передпліччя та лівого стегна.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати через призначення покарання, яке є явно несправедливим внаслідок мякості. Вказує, що у ході судового розгляду обвинувачений своєї провини не визнав. В судовому засіданні ОСОБА_2 не зміг пояснити, чи визнає свою провину, мотивувавши це тим, що перебував у несвідомому стані. Крім того, прокурор зазначає, що обвинувачений постійно змінював свої показання. Також, суд першої інстанції не звернув уваги на позицію потерпілих, які просили призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі. Також суд не врахував, що дружина потерпілого ОСОБА_7 під час вчинення злочину перебувала на тринадцятому тижні вагітності. Потерпіла ОСОБА_6 стала вдовою, та має неповнолітню дитину від загиблого.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на незаконність судового рішення, просить його скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Вказує на неповноту судового розгляду. Суд безпідставно не задовольнив його клопотання про допит свідка ОСОБА_8, який був на місці злочину одразу після його вчинення. Відмовляючи в задоволенні клопотання щодо допиту ОСОБА_8, а також лікарів, які оглядали обвинуваченого 20 червня 2016 року, суд позбавив права останнього на повноцінний захист. Твердження про перебування обвинуваченого у стані алкогольного спяніння суперечить висновку лікаря ОСОБА_9, який його оглядав. Крім того, суд не врахував його пояснень, щодо відсутності умислу на скоєння злочину та будь-якої агресії до потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7. В той же час зауважує, що саме потерпілі завдали обвинуваченому моральну шкоду шляхом образ, та нанесли йому тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлено мотиву злочину. В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснював, що потерпілі нанесли йому велику кількість ударів, від яких він втратив свідомість. Що було далі він не памятає, оскільки прийшов до тями лише у відділку поліції. Вважає, що вказані дії вчинено саме через протиправну поведінку потерпілих, які призвели до втрати свідомості обвинуваченого. Вказані доводи обвинуваченого судом перевірені не були та залишаються не спростованими. З приводу пояснень наданих обвинуваченим при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_2 пояснював, що надав їх під психологічним та фізичним тиском з боку поліції. Висновок суду про перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного спяніння під час вчинення злочину базується на показаннях свідків, що спростовується висновком лікаря ОСОБА_9. Таким чином, висновки суду з приводу мотиву злочину раптово виниклі особисті неприязні відносини та перебування обвинуваченого у стані спяніння стороною обвинувачення не доведено.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_5 зазначає, що призначене обвинуваченому покарання за вироком суду не є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Оскаржуваний вирок не містить підстав, за яких судом не застосовано більш суворого покарання. Відсутність у обвинуваченого критичної оцінки своїх дій свідчить про відсутність щирого каяття, що повинно вплинути на вид покарання.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_4 просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі. Вказує на зухвалість дій обвинуваченого, який в режимі одиночної стрільби здійснив велику кількість пострілів в бік потерпілих. Обвинуваченим вчинено злочин щодо військовослужбовців, які разом з ним несли службу.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту просила направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. В задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілих просили відмовити.

Прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу та скарги потерпілих, призначивши покарання у виді позбавлення волі довічно. В задоволенні апеляційної скарги захисника та обвинуваченого просив відмовити.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення та промови учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за обставин зазначених у вироку суду першої інстанції є правильними та підтверджується зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами.

Суд першої інстанції правильно оцінив як кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, так і їх сукупність з огляду на достатність для ухвалення відносно ОСОБА_2 обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що потерпілі завдали обвинуваченому тілесні ушкодження та образи, спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до висновку експерта №287 від 21.06.2016 року, тілесні ушкодженні у ОСОБА_2 утворились від контакту з тупими предметами з шорсктою поверхнею при ковзанні (не менше 25-ти контактів) в строк 1-2-х діб до огляду та відносить до легких тілесних ушкоджень. Дослідницька частина висновку містить виклад про те, що зі слів обвинуваченого він впав зі сходів з другого на перший поверх (а.с. 90-91).

Твердження захисника та обвинуваченого, що він не перебував у стані алкогольного спяніння, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції дав показання про те, що обвинувачений під час скоєння злочину перебував у стані алкогольного спяніння.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що у випадку вживання особою на передодні (хоча б за добу до проведення огляду) алкогольних напоїв, газоаналізатор міг би зафіксувати як наявність, так і відсутність у крові обстежуваної особи алкоголю в залежності від кількості вжитого алкоголю, його міцності, а також особливостей організму обстежуваної особи.

Крім того, протоколом проведення слідчого експерименту від 21.06.2016 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_2, він стверджував що перед вчиненням злочину вживав алкогольні напої з ОСОБА_7 та ОСОБА_5К.(а.с. 94 т. 2).

Відповідно до висновку комплексно-психіатричної експертизи №783 від 20.07.2016 року ОСОБА_2М в період часу перед інкримінованим правопорушенням перебував в стані звичайного алкогольного спяніння (т.2 а.с. 128-134).

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого, що суд позбавив його повноцінного захисту шляхом відмови в задоволенні клопотання обвинуваченого про виклик лікарів, які його оглядали 20 червня 2016 року. Також суд безпідставно не допитав ОСОБА_8

Так, суд першої інстанції дослідив акт розслідування факту зясування причин та умов, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення ОСОБА_2 та дав оцінку поясненням ОСОБА_11 та ОСОБА_8 щодо знаходження обвинуваченого у стані афекту. Такий факт не підтверджений відповідним висновком експерта. Комплексна психолого-психіатрична експертиза № 783 від 20.07.2016 року встановила, що ОСОБА_2 не знаходився в стані фізіологічного афекту.

Твердження захисника та обвинуваченого про відсутність у обвинуваченого умислу на скоєння вбивства та будь-якої агресії щодо потерпілих, також спростовуються доказами по справі.

Умисел, що виник раптово має місце тоді, коли намір вчинити злочин і його безпосередня реалізація не відділені між собою деяким проміжком часу, тобто винний вчиняє злочин одразу ж після виникнення умислу.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що 19 червня 2016 року він разом з ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_10 та ОСОБА_2 вдень вживали алкогольні напої. Після цього він ліг відпочивати. Приблизно о 22 годині він прокинувшись та вирішив піти до палатки-їдальні щоб поїсти. Біля столу він побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_2, які кричали та сперечалися з невідомих йому причин. Через декілька хвилин ОСОБА_2 зайшов до палатки, вийшов з неї вже з автоматом в руках та відкрив вогонь.

Свідок ОСОБА_10 показав, що 19 червня 2019 року ніс службу на позиції та чув як сварився ОСОБА_5 та ОСОБА_2 з невідомих йому причин.

Наведені показання очевидців переконують у правильності висновків суду першої інстанції про доведеність мотиву вчинення ОСОБА_2 вбивства.

За таких обставин, враховуючи чисельну кількість доказів, які вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 умисного вбивства ОСОБА_7 та ОСОБА_6, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції.

За таких обставин доводи сторони захисту не заслуговують на увагу та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Доводи прокурора та потерпілих, про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у виді довічного позбавлення волі, також не є обґрунтованими.

Позиція потерпілих щодо виду та розміру покарання ґрунтується без урахування встановлених судом обставин та суперечить вимогам щодо суддівської дискреції, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Так суд першої інстанції при призначенні покарання правильно врахував дані про особу обвинуваченого, його позитивні характеристики, конкретні обставини справи.

При цьому, суд обґрунтовано виходив з того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так іншими особами.

Згідно ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкцією ч.2 ст.115 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.64 КК України та розяснень в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи", довічне позбавлення волі призначається лише у випадках спеціально передбачених цим Кодексом, і за умови, що суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Призначення цього покарання повинно мотивуватись у вироку з обов'язковим наведенням обставин, які, на думку суду, перешкоджають застосуванню позбавлення волі на певний строк.

При визначенні ОСОБА_2 виду та розміру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК, врахував характер та ступінь тяжкості скоєного, який відповідно до ст.12 КК, є особливо тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, має матір, яка потребує постійного стороннього догляду, є військовослужбовцем, який виконував обовязки в зоні проведення АТО, є учасником бойових дій, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставини, які б пом'якшували покарання ОСОБА_2 у відповідності до ст. 66 КК України, судом не встановлені. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_2 у відповідності до ст.67 КК України, є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння.

За таких обставин, покарання призначене судом першої інстанції є достатнім та доцільним.

Доводи потерпілих, що обвинувачений не визнав себе винуватим, а тому заслуговує довічного позбавлення волі, не є слушними, оскільки така позиція обвинуваченого є стратегією його захисту та не може впливати на суворість покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0001835 стосовно ОСОБА_2 за ст.115 ч.2 п.1 КК України - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: