Постанова

іменем України
29 січня 2019 року

м. Київ
справа № 500/4680/16-к

провадження № 51- 5148км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002123, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ізмаїла Одеської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 серпня 2016 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 71 КК до чотирьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів за цим вироком (епізоди від 14 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 8 серпня 2016 року, 11 серпня 2016 року) повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області

від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років позбавлення волі і визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Згідно зі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 січня 2016 року у виді чотирьох років і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також ухвалено стягнути з ОСОБА_7 :
на користь ОСОБА_8 3900 грн на відшкодування матеріальної та 10000 грн на відшкодування моральної шкоди;
на користь ОСОБА_9 530 грн на відшкодування матеріальної та 700 грн на відшкодування моральної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено «в частині застосування норм законодавства, які регулюють складання призначених покарань».

Викладено резолютивну частину вироку в такій редакції:

ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК у виді двох років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

За сукупністю злочинів за цим вироком (епізоди від 14 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 8 серпня 2016 року, 11 серпня 2016 року) повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років позбавлення волі і визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки три місяці.

Згідно зі ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 січня 2016 року у виді чотирьох років і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК до покарання частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року у виді чотирьох років і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили до 26 грудня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 14 липня 2016 року о другій половині дня в Міському саду поблизу пам`ятнику «Афганцям» в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи повторно, з корисливих мотивів, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, шляхом обману заволодів золотим ланцюжком із золотим хрестиком, що належав ОСОБА_8 , заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 3900 грн.

Крім того, в середині липня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись в одному із залишених без нагляду будинків, розташованих в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, більш точного місця не встановлено, з метою незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту зібрав гілля з листями з дикоростучої коноплі, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту.

20 липня 2016 року з 8-ої години 50 хвилин до 11-ої години в ході обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 в нього було виявлено та вилучено речовину рослинного походження канабіс, яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

8 серпня 2016 року о 11-ій годині ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вулиць Аврамівська та Пушкіна в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Ardis» вартістю 550 грн, сумку з мобільним телефоном «Nokia-105» вартістю 230 грн, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн.

Він же 11 серпня 2016 року о 20-ій годині 20 хвилин у приміщенні магазину «Корона» по вул. Нахімова, 421 в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав одну банку кави «Карт Нуар» вартістю 243 грн 80 коп., що належала ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 18 серпня 2016 року о 14-ій годині 20 хвилин та 21 серпня 2016 року о 17-ій годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Апетит» по пр-ту Суворова, 67 в м. Ізмаїлі Одеської області, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав по одній банці кави «Карт Нуар» вартістю 243 грн 80 коп., кожна, що належали ОСОБА_10 , заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, суд безпідставно двічі призначив покарання за ч. 1 ст. 70 КК спочатку за сукупністю злочинів, а потім за епізодами злочинної діяльності; при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК приєднав покарання за неіснуючим вироком від 11 січня 2016 року, за яким ОСОБА_7 не засуджувався. Вважає, що покарання ОСОБА_7 має бути призначене спочатку за окремими статтями кримінального закону, а саме за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК, а потім з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК, ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК. Вказує на порушення апеляційним судом таємниці нарадчої кімнати та, посилаючись на аудіозапис судового засідання, зазначає, що при оголошенні ухвали апеляційний суд не призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК, хоча про застосування цієї статті зазначив у її резолютивній частині.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги та вважав, що суд касаційної інстанції вправі самостійно змінити оскаржувані вирок та ухвалу без призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).
У частині 4 ст. 65 КК зазначено, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі ст. 70 і ст. 71 КК.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першійтретій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Отже, виходячи з приписів ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК суд має:
призначити покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
визначити покарання за сукупністю вказаних злочинів (ч. ч. 13 ст. 70 КК);
призначити покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахувати в строк покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70 КК, ст. 72 КК).
Водночас, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (ч. 1 ст. 71 КК).
З огляду на викладене, зі змісту положень ст. ст. 70, 71 КК вбачається, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
При цьому необхідно враховувати, що передбачені ст. 70 КК правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, кримінальним законом не передбачено можливості призначити покарання.
Вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції не було дотримано.
Так, вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК.

Злочини, передбачені ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_7 вчинив, відповідно, 14 липня 2016 року та 20 липня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року, яким його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на підставі ст. 71 КК до чотирьох років позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив крадіжки чужого майна 8 серпня 2016 року, 11 серпня 2016 року, 18 серпня 2016 року та 21 серпня 2016 року, які отримали кваліфікацію за однією частиною однієї статті кримінального закону за ч. 2 ст. 185 КК.
При цьому зазначені епізоди таємного викрадення чужого майна було вчинено як до постановлення попереднього вироку від 11 серпня 2016 року, так і після постановлення зазначеного вироку.
Місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК за кожен злочин окремо;далі за ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів (за епізодами від 14 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 8 серпня 2016 року та 11 серпня 2016 року), повністю зарахувавши невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року; потім визначив покарання на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань; і остаточно за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК.

На вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказувалось про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Проте апеляційний суд помилки місцевого суду не усунув, а натомість, змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, не розмежував стадій та порядку призначення покарання, в зв`язку з чим неправильно застосував кримінальний закон.

Зокрема, апеляційний суд двічі призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 70 КК; після призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК призначив покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, а також при обранні обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків приєднав покарання за неіснуючим вироком від 11 січня 2016 року, за яким той не засуджувався.

Крім того, в ході апеляційного розгляду, як про це обґрунтовано зазначає прокурор, апеляційним судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як встановлено судом касаційної інстанції з аудіозапису судового засідання

від 26 грудня 2017 року, апеляційний суд, оголосивши після виходу з нарадчої кімнати судове рішення, покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 не призначив, але про застосування положень ст. 71 КК зазначив у тексті резолютивної частини ухвали.
Отже, текст судового рішення, проголошений у судовому засіданні, не відповідає тексту рішення, який міститься у матеріалах кримінального провадження.
Наведені вище порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п.1 і п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду слід перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що під час нового розгляду при вирішенні питання щодо призначеного ОСОБА_7 покарання апеляційному суду необхідно врахувати положення ст. ст. 70, 71 КК, згідно з якими, якщо післяпостановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК. При цьому визначені у ст. 70 КК правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику переховування його від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3