ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1197/19 Справа № 194/101/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000008 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березовський Кемеровської області, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 травня 2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 16 січня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 19 серпня 2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 18 березня 2009 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 20 грудня 2011 року звільнено з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області №26, на підставі рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2011 року, умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 2 дні;
- 13 березня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 11 березня 2016 року звільнено з Синельниковської ВК Дніпропетровської області № 94 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, -
за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України, та за ч. 2 ст. 317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичного засобу, вчиненому повторно , та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 ( п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та зобов`язано останнього виконувати відповідні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Питання судових витрат і речових доказів вирішено у відповідності до закону.
Ухвалою цього ж суду від 18 травня 2018 року у цьому вироку виправлена описка та вважати вірним остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317, ч.1 ст. 70, 75 КК України у вигляді 5(п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна із звільненням ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк (три) роки.
За цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
ОСОБА_7 04 січня 2018 року о 10.00 год., знаходячись біля буд. № 12 по вул. Курська в м. Тернівка Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307 та 317 КК України, придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 24,507 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 23,527 г. , який ОСОБА_7 переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , та став зберігати, для особистого вживання без мети збуту.
05 січня 2018 року в період часу з 15:45 год. до 17:00 год., у ході проведення огляду житла за вказаною адресою, працівниками поліції в присутності двох понятих на поверхні столу, розташованого в спальній кімнаті, виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 24,507 г., яка є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,527г.
Крім того, ОСОБА_7 05 січня 2018 року приблизно о 14:00 год., знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в цей час до нього прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які повідомили, що у них з собою є наркотичний засіб та спитали дозволу у ОСОБА_7 для використання його житла для вживання наркотичного засобу. По раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на надання приміщення вказаної квартири для незаконного, вживання наркотичного засобу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_7 приблизно о 14:05 год., вказаного дня, дозволив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно, вжити, шляхом внутрішньовенної ін`єкції наркотичний засіб, опій ацетильований, який ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно придбали (знайшли) та принесли особисто до квартири.
05 січня 2018 року в період часу з 15:45 год. до 17:00 год., в ході проведення огляду квартири на підставі добровільно наданої заяви ОСОБА_7 , який є власником квартири, працівниками поліції в присутності двох понятих у ОСОБА_9 , який знаходився на час огляду у приміщенні квартири було виявлено та вилучено: медичний шприц, ємністю 2.0 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю). Також в ході огляду приміщення було виявлено та вилучено: медичний шприц, ємністю 2.0 мл, в якому містився опій ацетильований (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю).
В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказав, що додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов`язковим, однак у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, серед яких конфіскація майна відсутня. Вказане порушення судом призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його змісту.
Заслухавши думку прокурора, який в судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора на вирок суду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши її з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України в апеляційних скаргах прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Призначене судом першої інстанції остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років зі звільненням на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, на іспитовий строк 3 (три) роки з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, і правильність його призначення в апеляційній скарзі не оспорюється .
В той же час доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через безпідставне застосування до ОСОБА_7 такого виду покарання, як конфіскація майна є слушними.
Так відповідно до ст. 77 у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може призначити засудженому будь-яке із передбачених ст. 52 покарань, що застосовуються як додаткові, крім конфіскації майна, а неповнолітньому засудженому - і крім позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (див. ст. 98).
Відповідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК ( 2341-14 ) передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Враховуючи вищевикладене положення вказаної статті, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки в зазначеному переліку додаткових покарань, що можуть бути призначенні у такому випадку, конфіскація майна відсутня.
Таким чином, при постановленні вироку місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням застосував до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Постановлена Тернівським міським судом Дніпропетровської області ухвала від 18 травня 2018 року про виправлення описки, якою фактично внесено зміни до вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 , а саме зазначення у ній «без конфіскації майна», в цьому випадку не ґрунтується на вимогах закону, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції апеляційного суду, і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Наведене свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне призначення ОСОБА_7 такого виду покарання як конфіскація майна.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити, виключити з його резолютивної частини рішення про застосування до ОСОБА_7 такого виду покарання як конфіскація майна.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України в частині призначеного покарання змінити, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: