ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3581/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/5/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000906 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клекотина Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

засуджено:

за ч.1 ст.310 КК України на 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він на початку червня місяця 2018 року, по місцю свого проживання, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, без належного дозволу, здійснив посів 192 рослин, які відповідно до висновку експертизи є рослинами виду "Мак снотворний" та відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , без мети збуту, для особистого вживання, придбав шляхом посіву на території домоволодіння АДРЕСА_1 рослини виду Мак, які потім вирвав, помістив до гаражу, де умисно, незаконно, шляхом висушування, виготовив речовину, яка відповідно до висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено макова солома, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1461,47 г., яку в подальшому зберігав по місцю свого проживання для власного вживання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд не врахував тяжкість вчинених злочинів, особу винного, кількість наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого, є великим розміром. Не прийнято судом першої інстанції до уваги те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Наголошує, що судом першої інстанції не взято до уваги відомості, викладені в досудовій доповіді органу пробації, про середній ризик вчинення ОСОБА_8 повторного правопорушення. Також, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує його покарання, - шире каяття, оскільки він визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів. Вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворимвизначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, повністю підтримуючи вимоги апеляційної скарги, вважає за необхідно її змінити в частині скасування вироку та ухвалення нового вироку, оскільки при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , яке визнано судом доведеним, сформульовано без зазначення дати припинення злочинних дій обвинуваченого, якою є дата вчинення злочину, з огляду на те, що ці злочини є продовжуваними, тоді як в обвинувальному акті зазначено, що 10.07.2018 року під час обшуку домоволодіння обвинуваченого виявлено незаконний посів 192 рослин маку снотворного (41 рослини рослина проростала біля сараю та території домоволодіння, 151 рослина вже була вирвана з ґрунту та висушеному стані зберігалися в гаражі). З цих підстав просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора зі змінами, доводи обвинуваченого та його захисника про залишення апеляційної скарги прокурора зі змінами без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у незаконному посіві та незаконному вирощуванні снотворного маку в кількості від ста до п`ятсот рослин, а також у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції зазначених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Твердження прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся. Не оспорював фактичні обставини кримінального провадження та погодився на спрощений порядок розгляду вказаного кримінального провадження.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі з випробуванням, особа якого не становить високої небезпеки для суспільства.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі висновок органу пробації, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, і, на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення з засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, зокрема, кількість наркотичної речовини, її великий розмір, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які, на його думку, підвищують його суспільну небезпеку, не можуть буті визнані підставами для призначення йому більш суворого покарання, враховуючи наступне.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо.

Крім того, судом першої інстанції враховано висновок органу пробації Голопристанського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Херсонській області щодо можливості виправлення особи без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства, і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок органу пробації не спростовують. (а.п.31-32)

Зазначені обставини не підтверджують твердження прокурора про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , - щире каяття, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчинених злочинів, що мають значення для повного їх розкриття. Більш того, обставина, що пом`якшує покарання, також зазначена в обвинувальному акті, з якою погодився прокурор, який його затвердив.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, що ставлення ОСОБА_8 до вчинених ним кримінальних правопорушень побудоване на критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні ним вини та готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, тому обґрунтовано визнана судом такою, що свідчить про його щире каяття та пом`якшує покарання.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Що ж до доводів прокурора про порушення судом вимог ч.3 ст.374 КПК України при ухваленні вироку, які тягнуть за собою скасування вироку, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як убачається з вироку, суд повністю дотримався зазначених вимог закону, вказав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, правову кваліфікації дій ОСОБА_8 за кожним епізодом злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, що жодним чином не свідчить про наявність суперечностей у формулюванні обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого, про що помилково вважає апелянт.

З матеріалів провадження випливає, що фактичні обставини вчинених злочинів під час судового розгляду ніким не оспорювалися. Також ці обставини не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі зі змінами.

Колегія суддів зауважує, що у формулюванні обвинувачення повно викладені фактичні обставини вчинення злочинів, а відсутність у ньому вказівки про дату припинення злочинних дій обвинуваченого, ніяким чином не впливає на встановлені судом фактичні обставини вчинення злочинів та доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, і не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2