Дата документу 31.01.2019 Справа № 333/1571/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/150/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/1571/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.115 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000133, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балки Василівського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 1 ст. 115 КК України.

Призначено ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі.

Призначено ОСОБА_9 остаточне покарання згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 10 січня 2016 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою в ДП «Запорізькій слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 січня 2016 року по 20 квітня 2017 року у співвідношенні 1 день утримання в слідчому ізоляторі за 2 дні покарання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в сумі 100000 грн., в решті позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на експертизу в сумі 3757 грн. 74 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 09.01.2016 року приблизно о 22.30 год. ОСОБА_9 перебував за місцем проживання без реєстрації ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 . На підставі раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_12 , тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_12 , ОСОБА_9 09 січня 2016 року, приблизно о 22 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні кухні квартири АДРЕСА_3 , відчуваючи до ОСОБА_12 особисту неприязнь, діючи умисно, з метою умисного вбивства ОСОБА_12 , наніс ОСОБА_12 сім ударів ножем в ліву задню частину грудної клітини, один удар в черевну порожнину, один удар ножем в шию, один удар ножем в обличчя та один удар ножем по 4-5 пальцю правої кісті.

В результаті чого, від умисних протиправних дій ОСОБА_9 , спрямованих на умисне вбивство ОСОБА_12 , тобто, спрямованих на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження: множинні колото-різані сліпі проникаючі поранення грудної клітини, проникаючі в ліву плевральну порожнину, з розсіченням лівого 7 ребра та пошкодженням по ходу раньових каналів лівої легені, одиночне колото-різане сліпе проникаюче поранення живота з пошкодженням по ходу раневого каналу печінки, що призвело до масивної крововтрати, які є тяжкими тілесними ушкодженнями, які перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; а також два колото-різаних сліпих поранення грудної клітини; поверхневі різані рани на обличчі, шиї та 4-5 пальцях правої кісті, які є легкими тілесними ушкодженнями, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я; крововиливи та садна на обличчі, шиї та кінцівках; крововиливи в м`яких тканинах шиї та поперекової області. Після чого, ОСОБА_12 впав на підлогу та зав`язалась боротьба між ним та ОСОБА_9 , в результаті якої ОСОБА_12 були спричинені синці та садна в області обличчя, крововиливи в м`яких тканинах шиї та поперекової області, які як в сукупності, так і окремо мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Після чого, затягнувши ОСОБА_12 до ванної кімнати, закрив за ним двері, які підпер дошкою для праски, тим самим перешкодивши ОСОБА_12 вільний доступ до приміщення квартири та виконавши всі дії направлені на настання смерті ОСОБА_12 , 09.01.2016 року о 23-00 год. покинув місце вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 . В результаті умисних дій ОСОБА_9 на місці вчинення злочину: АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 03-00 год. настала смерть ОСОБА_12 .

В період часу з 09.01.2016 року по 10.01.2016 року, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з приміщення кухні вказаної квартири викрав телевізор «Saturn TV LED 19-F» вартістю 1300 грн., який належить ОСОБА_13 та мобільний телефон «Samsung GT 1080і» вартістю 170 грн., який належав ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_9 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_13 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1300 грн., та потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 170 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду. Зазначає, що він не згоден з кваліфікацією злочину, оскільки в нього не було умислу на вбивство ОСОБА_12 . Вважає, що у вироку суд прийняв версію прокурора, не прийняв до уваги його доводи та доводи його захисника. Вважає, що вирок складений виключно на протиріччях, з порушенням законів України та Конституції України, порушена презумпція невинуватості.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним, таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд, посилаючись на показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_13 не повно їх відобразив у своєму вироку. Висновки експертиз, наданих стороною обвинувачення та які суд прийняв як такі, що підтверджують вину ОСОБА_9 , не є такими, що поза розумним сумнівом підтверджують вину ОСОБА_9 . Вважає, що встановлені судом обставини, які підтверджуються доказами, вказують на те, що ОСОБА_9 з потерпілим ОСОБА_12 раніше знайомий не був, конфліктів між ними не було. ОСОБА_9 припинив свої дії відносно ОСОБА_12 відразу після того, як закрив ОСОБА_12 у ванній кімнаті, хоча мав можливість продовжувати нанесення йому ударів ножем. Вважає, що за таких обставин умислом ОСОБА_9 не охоплювалось заподіяння ОСОБА_12 смерті, тому в його діях вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Також суд визнав винним ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України. Однак, всупереч п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не було проведено експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, спричинених кримінальним правопорушенням.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_11 вважає, що ОСОБА_9 заслуговує максимального строку покарання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційні скарги, також просили пом`якшити ОСОБА_9 призначене йому покарання; прокурора, яка заперечувала проти апеляційних скарг, вважала, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані правильно та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін; потерпілу та її представника, які також заперечували проти апеляційних скарг та вважали вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 в умисному вбивстві ОСОБА_12 за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, і є законним та обґрунтованим.

Не дивлячись на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , суд дослідив його показання, який, будучи допитаним під час судового розгляду пояснював, що він разом зі своєю знайомою ОСОБА_14 приїхав в м. Запоріжжя, де 08.01.2016 року приблизно о 22-00 год. познайомився з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були на машині. Він попросив їх підвезти до розвилки, щоб на попутках доїхати до м. Дніпрорудне, оскільки був вечірній час та маршрутні таксі не їздили, а ночувати їм нема де. ОСОБА_15 запропонував переночувати в них. По дорозі вони заїхали в магазин, придбали алкогольні напої. Ввечері вживали спиртне. Зранку об 11-00 год., він у ОСОБА_15 попросився залишитись ще на декілька днів, щоб знайти роботу, ОСОБА_15 погодився. Вони відвезли ОСОБА_14 на вокзал, а його ОСОБА_15 підвіз до будинку. Приблизно о 17-00 годині він подзвонив у домофон і ОСОБА_16 йому відкрив двері. Після чого він сидів на кухні, дивився телевізор, відчув різкий біль в шию, обернувся та побачив ОСОБА_16 , який стояв біля раковини з ножем в руці та нічого при цьому не говорив. Він також взяв ніж зі столу, потім між ними почалася боротьба. Вони прижались один до одного, він тримав лівою рукою праву руку ОСОБА_16 з ножем, а правою рукою наніс декілька ударів в спину ОСОБА_16 на рівні лопатки. Після чого, вони впали вдвох, оскільки втратили рівновагу та завалились на бік і продовжували боротися. ОСОБА_16 ніж не випускав з рук, він намагався звільнитися від ОСОБА_16 , але не міг, так як ОСОБА_16 намагався нанести удари ножем. Потім вони повзли до ванної. В ванній кімнаті він зміг відчепитися від ОСОБА_16 , вийшов з ванної та зачинив двері, підпер їх прасувальною дошкою. Весь цей час ОСОБА_16 мовчав та нічого не говорив. Він, побачивши, що його одяг в крові, переодягся в чужий одяг, який знайшов в спальній кімнаті. Оскільки в нього не було грошей на таксі, він взяв телевізор з кухні та мобільний телефон, який належав ОСОБА_16 , щоб їх продати та розрахуватися за таксі. Він зайшов в ломбард, але там відмовились приймати телевізор. Тоді він підійшов до автомобіля таксі, який стояв поруч, і таксист викликав свого напарника. Він на таксі доїхав до м. Дніпрорудне, де в ломбарді здав телевізор за 800 грн., розрахувався з таксистом та пішов додому. У вчиненому розкаявся.

Разом з тим, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї провини, його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується в повному обсязі доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка показала суду, що вона є матір`ю загиблого ОСОБА_17 . В листопаді 2015 року він разом з ОСОБА_18 переїхали в м. Запоріжжя для проживання та роботи. З сином вона спілкувалась лише по телефону. Останній раз вона спілкувалась з сином 09 січня 2016 року о 02 год. 05 хв., коли їй зателефонував ОСОБА_16 та поскаржився на поведінку ОСОБА_19 , який не давав йому грошей. В цей же день о 6 год. 05 та об 11 год. 05 хв. хвилин на її дзвінок на телефон сина вже відповів ОСОБА_20 , який повідомив, що ОСОБА_16 спить. 10 січня 2016 року їй зателефонував батько ОСОБА_19 та повідомив, що ОСОБА_16 вбили. Приїхавши до Комунарського відділення поліції в м. Запоріжжя, вона дізналася про обставини смерті сина;

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка показала суду, що у грудні 2015 року вона познайомилась із ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , яким вона здала одну кімнату в належній їй квартири АДРЕСА_3 . Вони проживали близько двох тижнів, після чого, вона виїхала в гості до своєї доньки, залишивши ключі від квартири ОСОБА_22 . 10 січня 2016 року їй донька повідомила, що в квартирі сталося вбивство. Після повернення вона з`ясувала, що з її квартири був викрадений належний їй телевізор «Saturn TV LED 19-F» вартістю 1300 грн., який був повернутий під час досудового розслідування;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , яка показала суду, що 09.01.2016 року вранці, виходячи зі своєї квартири, вона зустріла ОСОБА_24 , незнайому дівчину та хлопця, які виходили з тамбура квартир АДРЕСА_4 . О 22-00 годині вона повернулась додому та побачила, що горить світло у всіх вікнах цієї квартири. Наступного дня о 6-00 год. вона вийшла на площадку та побачила сусідку з 213 квартири ОСОБА_25 , ОСОБА_15 та незнайомого хлопця, які намагались відкрити двері квартири АДРЕСА_5 . ОСОБА_15 дуже хвилювався за ОСОБА_16 , який повинний бути в квартирі, вважав, що з ним щось сталося. Відкривши двері, вони побачили кров на дверях, після чого викликали поліцію. ОСОБА_15 пояснював, що вони познайомились із хлопцем з м. Дніпрорудне, вони дозволили йому та його дівчині переночувати, дівчина поїхала, а хлопець залишився ще на одну ніч;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка показала суду, що о 5-00 год. їй в двері подзвонили ОСОБА_15 , який проживав в квартирі навпроти, та незнайомий хлопець. ОСОБА_15 сказав, що брат не відчиняє двері, але в квартирі горить світло. Він дуже хвилювався за ОСОБА_16 . Вона дала інструмент, за допомогою якого хлопці зламали замок, відкривши двері, вона побачила кров на стінах в коридорі, на підлозі в кухні, нікому не дозволила заходити до квартири та попросила сусідів з 8 поверху викликати міліцію. Разом з ними в цей час знаходилась сусідка ОСОБА_27 ;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , який показав суду, що 8 січня 2016 року о 21-00 год. вони з ОСОБА_16 зустріли раніше незнайомого ОСОБА_29 з його дівчиною. ОСОБА_16 запропонував поїхати до них в гості. В них вдома по вул. Автозаводській вони вживали спиртне, все було нормально. Зранку він зібрався на роботу, разом з ОСОБА_29 відвіз його дівчину на вокзал, а ОСОБА_29 попросився переночувати в них ще. Десь о 16-00 год. він підвіз ОСОБА_29 до магазина АТБ і той пішов до них. Він зателефонував ОСОБА_16 та попередив, що ОСОБА_29 пішов до нього. Потім він дзвонив о 20-00 год., ОСОБА_16 повідомив, що все нормально. Потім дзвонив о 22-00 год., але з телефону ОСОБА_16 відповів ОСОБА_29 , який сказав, що ОСОБА_16 в туалеті. Близько 23-00 години він разом з ОСОБА_30 приїхали додому, побачили, що горить світло у вікнах, подзвонили в домофон, але ніхто не відповів, вони ходили до магазину, повернувшись через півгодини знов дзвонили, ніхто не відповів. Він телефонував ОСОБА_16 і ОСОБА_29 , проте, ніхто не відповідав. Лише через деякий час жінка з другого поверху відкрила їм двері в під`їзд, піднявшись на 9 поверх, вони дзвонили в квартиру, ніхто не відкрив, за допомогою викрутки вони відкрили замок в тамбур. Через деякий час подзвонили в сусідню квартиру напроти, попросили у жінки інструмент, за допомогою якого зламали замок та відкрили двері. Побачили кров і в квартиру ніхто не заходив. Сусіди викликали поліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_31 , який показав суду, що взимку 2016 року він приїхав до м. Запоріжжя до ОСОБА_32 . О 21-00 год. його зустрів ОСОБА_33 на автовокзалі. Вони поїхали на автомобілі на прогулянку по місту. Коли під`їхали до під`їзду, побачили, що горить світло у вікнах. Подзвонили в домофон, але ніхто не відповів, телефони також не відповідали, спочатку скидали дзвінок, потім телефони були відключені. Ходили до магазину, потім жінка з другого поверху відкрила їм двері в під`їзд та вони піднялися на 9 поверх. За допомогою викрутки відкрили двері в тамбур. Через деякий час у сусідки з квартири навпроти взяли ручну дриль та відкрили двері. Побачили кров в коридорі, в квартиру ніхто не заходив до приїзду поліції.

Крім зазначених показань, винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 суд підтвердив сукупністю інших, як прямих, так і непрямих доказів, а саме:

- протоколом огляду місяця події від 10.01.2016 року, відповідно до якого в ванній кімнаті квартири АДРЕСА_3 був виявлений труп ОСОБА_12 із слідами застосування насильства. Знайдені та вилучені: два ножі з ванної кімнати з нашаруванням речовини бурого кольору, ніж з нашаруванням речовини бурого кольору зі столу кімнати №5, змиви речовини бурого кольору з зовнішньої ручки дверей у ванну кімнату, з зовнішнього боку зовнішніх дверей у квартиру, з накладного замку внутрішніх дверей у квартиру, з дверного отвору ванної кімнати; вирізи з лінолеуму з нашаруванням РБК, виріз оббивки із зовнішнього боку внутрішніх дверей з нашаруванням РБК; шість гумових капців, недопалки, двоє штанів синього кольору (джинси) з РБК, футболку білого кольору з РБК (Т. 2, а.п. 46-102);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.01.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_28 впізнав ОСОБА_9 як особу, який тимчасово мешкав з ним та ОСОБА_12 в кв. АДРЕСА_3 та 09.01.2016 року повернувся в цю квартиру, де перебував ОСОБА_12 ;

- висновками судово-медичних експертиз № 135 (Т.2, а.п. 234), № 131, відповідно до яких кров ОСОБА_9 та ОСОБА_12 належить до групи А з ізогемагглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВ0, тобто є однієї групової належності;

- висновками судово-медичних експертиз № 25, № 173, № 174, № 175, № 176, № 177, відповідно до яких на вирізі оббивки дверей (об`єкт №1), змивах 1-3 з місця пригоди (об`єкт №2-4), вирізі лінолеуму (об`єкт №6), змивах з кистей рук потерпілого ОСОБА_12 , на речах підозрюваного ОСОБА_9 : кофті (об`єкти №№1-3) та спортивних штанах (об`єкт №4), піднігтьовому вмісті зрізів вільних кінців нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_12 ; на речах потерпілого ОСОБА_12 : футболці (об`єкт №1); на гумових капцях (об`єкти №№1-6), джинсових брюках ІІ (об`єкт №9), футболці (об`єкт №10), ганчірці (об`єкт №11), шортах встановлена наявність крові людини, яка може походити як від ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_9 , при наявності в нього тілесних ушкоджень з зовнішньою кровотечею (Т.2, а.п. 243-244, 249-250; Т.3 а.п. 262-264, 269-271, 276-278);

- висновком судово-медичної експертизи № 668, відповідно до якого в змивах з трьох ножів І-ІІІ (об`єкти №1-6), вилучених з місця події, знайдена кров людини, яка може походити від ОСОБА_12 та від ОСОБА_34 при наявності у останнього на момент злочину тілесних ушкоджень з зовнішньою кровотечею (Т.3, а.п. 284-286);

- протоколом огляду трупа ОСОБА_12 від 11.01.2016 року, відповідно до якого на трупі маються тілесні ушкодження у вигляді різаних ран та саден (Т.2, а.п. 107-110);

- висновком судово-медичної експертизи № 149, відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_12 стали множинні колото-різані сліпі проникаючі рани тулуба, які ускладнені масивною крововтратою. Потерпілому ОСОБА_12 спричинені множинні колото-різані сліпі проникаючі поранення грудної клітини (рани №1, 4-7, 9), які проникли в ліву плевральну порожнину, з розсіченням лівого 7-го ребра та пошкодженнями за ходом раневих каналів лівої легені; одне колото-різане сліпе проникаюче поранення живота (рана №2), які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; два колото-різаних сліпих поранення грудної клітини (рани №3,8); поверхневі різані рани на обличчі, шиї та 4-5 пальці правої кісті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Ці колото-різані рани могли виникнути від ножа. Також на трупі ОСОБА_12 виявлені крововиливи та садна на обличчі, шиї, кінцівках, крововиливи в м`яких тканях шиї та попереку, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Ці тілесні пошкодження виникли в місцях травматичних впливів твердими предметами, якими можуть бути кулаки та/або ноги. Всі пошкодження на тілі ОСОБА_12 виникли за життя, незадовго до настання смерті. При судово-токсикологічній експертизі трупа ОСОБА_12 слідів алкогольного чи наркотичного сп`яніння не виявлено. Смерть ОСОБА_12 настала приблизно о 03-00 год. 10.01.2016 року (±3-6 годин) (Т.2, а.п.117-125);

- показаннями експерта ОСОБА_35 , який пояснив, що від першого тілесного ушкодження до настання смерті ОСОБА_12 могло пройти від декількох хвилин до 1,5 години. Смерть ОСОБА_12 настала від крововтрати, яка виникла від комплексу тілесних ушкоджень в період часу з 21-00 год. 09 січня 2016 року по 9-00 год. 10 січня 2016 року. Оскільки ОСОБА_9 неконкретно вказав локалізацію та кількість ударів по Даніліну, неможливо визначити чи відповідає механізм виникнення тілесних ушкоджень вказаним ОСОБА_9 під час слідчого експерименту. Також пояснив, що на животі ОСОБА_36 є одне проникаюче тілесне ушкодження, яке могло бути спричинене коли ОСОБА_29 та ОСОБА_37 знаходились обличчям один до одного. На спині в лопатковій області маються сім ножових поранень, при цьому всі рани, окрім №9, спричинені зверху до низу, а рана №9 знизу до верху, тобто вона не могла бути спричинена так, як вказував ОСОБА_29 під час слідчого експерименту. Також у ОСОБА_12 мали місце різані рани на шиї, обличчі та на пальцях правої кісті, виникнення яких ОСОБА_29 також не пояснював під час слідчого експерименту;

- висновком судового медико-криміналістичного експерта №124, відповідно до якого рана на клапті шкіри з області грудної клітини зліва від трупа ОСОБА_12 утворилася від дії плаского одностороннього гострого колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, що має обушок і лезо. Найбільша ширина частини, що занурилася, склала не менше 17 мм; рана на клапті шкіри з області передньої поверхні живота утворилася від дії плаского одностороннього гострого колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, що має обушок і лезо. Найбільша ширина частини, що занурилася, склала не менше 16 мм; рана на клапті шкіри з області спини зліва утворилася від дії плаского одностороннього гострого колючо-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа, що має обушок і лезо. Найбільша ширина частини, що занурилася, склала не менше 20 мм; всі рани могли бути утворені клінками кожного з наданих на експертизу ножів (Т.3, а.п. 290-297);

- висновком експерта №105-д від 08.02.2016 року, відповідно до якого тринадцять слідів пальців рук, вилучених 10.01.2016 року під час огляду місця події, залишені ОСОБА_9 (Т.3, а.п. 302-323);

- висновками судово-медичних експертиз №113, № 114д, відповідно до яких у ОСОБА_9 виявлені рани в області шиї справа, в області грудної клітини справа, садна на 5-му пальці правої кісті, в біляпупкової області, є легкими тілесними ушкодженнями. Рана в області шиї могла виникнути від дії предмета, який має ріжучі властивості. Інші ушкодження виникли від дії тупого предмету, від не менше, ніж 4 травматичних впливів (Т.3, а.п. 411-412, 414-415);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 11.01.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_38 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яку він бачив 09.01.2016 року о 23.13 год. по вул. Автозаводській в м. Запоріжжя, який замовив таксі до м. Дніпрорудне, де він зайшов до ломбарду (Т.2, а.п. 185-189);

- договором про надання фінансового кредиту під заставу майна №11643 та протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 12.01.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_9 10.01.2016 року надав в заставу в Дніпрорудному відділенні ПТ «Ломбард Буденко та компанія» телевізор Saturn з пультом, настінне кріплення та картонну коробку до нього (Т.2, а.п. 170-175);

- СD-диском за 10.01.2016 року з 00.30 год. по 00.36 год., який був наданий ПТ «Ломбард « ОСОБА_39 та ОСОБА_40 », переглянутим в судовому засіданні, з якого вбачається, що на відео зображено як ОСОБА_9 входить до приміщення вищевказаного ломбарду та в лівій руці його є картонна коробка і на лівому плечі сумка чорного кольору, вказане також підтверджується протоколом огляду від 12.01.2016 року;

- заявою ОСОБА_41 та протоколом огляду від 10.01.2016 року, відповідно до яких ОСОБА_41 був виданий працівникам поліції мобільний телефон «Samsung GT 1080і» в корпусі чорного кольору (Т.2, а.п. 153, 154);

- протоколом слідчого експерименту від 01.02.2016 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_9 розказав та продемонстрував як, де, коли ним було вчинене вбивство ОСОБА_12 (Т.3, а.п. 449-454);

- речовими доказами, оглянутими в судовому засіданні, а саме: речі ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_42 , а також речі, вилучені під час огляду місця події, які направлялись на експертизи.

Суд ретельно і належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_9 до умисного скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, судом кваліфіковані правильно.

До зайнятої ОСОБА_9 позиції щодо нанесення ОСОБА_12 ударів ножем з метою самозахисту від агресивної поведінки загиблого, суд першої інстанції, поставився критично, зауважив, що вона спростовується дослідженими доказами у їх сукупності, і на думку колегії суддів, така позиція є його особистою тактикою захисту з метою пом`якшити покарання.

Також ретельно суд перевірив і доводи ОСОБА_9 та його захисника, про відсутність умислу на вбивство, і визнав їх безпідставними, виходячи з наявності сукупності доказів у справі. З такими висновками, перевіривши матеріали кримінального провадження, погоджується і колегія суддів.

Так, виходячи з положень кримінального закону, для відмежування умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України) від умисного тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту та спрямованості умислу винного. Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час та після злочину, його взаємини з потерпілою особою, що передували події. Також необхідно брати до уваги характер та динамічність дій обвинуваченого. Крім того, при визначенні умислу на вчинення протиправного діяння та виду такого умислу визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій, яке простежується у його поведінці одразу після вчинення протиправного діяння, у аналізі підстав та причин, з яких винна особа вважала, що довела свій злочинний умисел до кінця чи, з яких вона припинила свої злочинні дії, а також у спрямованості її дій на усунення шкідливих наслідків, які настали чи можуть настати у результаті вчиненого протиправного діяння.

Умисне вбивство може бути вчинене як з прямим умислом, так і з непрямим умислом коли винний хоча і не бажає настання смерті іншій людині, але свідомо припускає її настання. Вбивство, яке було наслідком дій особи, котра хоча і не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, кваліфікується як умисне вбивство.

Відповідальність за умисне спричинення смерті настає і у разі коли винний, умисно завдаючи шкоду потерпілому, не передбачає конкретно, яка саме шкода матиме місце, допускаючи можливість будь-якої шкоди, в тому числі і смерті, яка фактично настає.

Про умисел ОСОБА_9 на вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 вказує характер, механізм і локалізація тілесних ушкоджень, зокрема, нанесення ножем множинних ударів в життєво важливі органи потерпілого (сім ударів ножем в ліву задню частину грудної клітини, один удар в черевну порожнину, один удар ножем в шию, один удар ножем в обличчя та один удар ножем по 4-5 пальцю правої кісті), поведінка ОСОБА_9 після закінчення конфлікту, який не прийняв заходів для надання медичної допомоги ОСОБА_12 , а зачинив двері у ванній кімнаті, у якій знаходився потерпілий, позбавивши останнього можливості покликати на допомогу.

Отже, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність спростовуються вищенаведеними доказами.

Враховуючи наведене, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, є правильною, а доводи обвинуваченого та його захисника, цього не спростовують.

Даних, які б свідчили про упередженість суду, або порушення ним норм матеріального чи процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування вироку, по цих доводах, колегія суддів не вбачає.

Доводи захисника щодо не проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 185 КК України, є неспроможними, оскільки розмір збитків, завданих потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна, натомість вартість такого майна є встановленою, так як в матеріалах провадження наявні роздруківки з мережі Інтернет про вартість майна, яке є аналогічним викраденому.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Тобто, положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.

Разом з тим, судова колегія вважає, що покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України за своїм розміром не відповідає особі обвинуваченого та є несправедливим через його суворість.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, чого судом першої інстанції не дотримано та призначено покарання розміром, який, на думку колегії суддів, є надто суворим.

Так, в судовому засіданні суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Разом з тим, визначаючись щодо строку, на який слід ізолювати обвинуваченого від суспільства, то слід врахувати, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому з огляду на молодий вік ОСОБА_9 , відсутність судимостей, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, його посткримінальну поведінку, яка виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого, під час апеляційного розгляду вибачився перед потерпілою, відсутність обтяжуючих покарання обставин, на думку колегії суддів, все наведене вище в сукупності дає юридичні підстави зменшити ОСОБА_9 строк призначеного покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, що буде законним та справедливим.

Враховуючи вище наведене, оскаржуваний вирок необхідно змінити та пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_9 злочини, за які його було засуджено, вчинені в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, а також приймаючи до уваги, що вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_9 зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 10.01.2016 року по день постановлення вироку, тобто по 20.04.2017 року, тому колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.04.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 31.01.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень вимог кримінального або кримінального процесуального законодавства, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Зменшити покарання, призначене судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115 КК України, до 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 31 січня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4