Справа № 151/257/17
Провадження №11-кп/801/82/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 10.07.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019 від 28.01.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 громадянина України, освіта базова загальна середня, неодруженого, учня Державного навчального закладу "Професійно-технічне училище №35 с.Ольгопіль" Чечельницького району Вінницької області, раніше судимого:
14.03.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком два роки;
29.03.2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на чотири роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України з іспитовим строком один рік шість місяців.
Ухвалою Тростянецького районного суду Вінницької області від 08.06.2016 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вироки Тростянецького районного суду Вінницької області від 14.03.2016 року та 29.03.2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання п`ять років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
23.05.2017 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України на п`ять років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна;
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Бершадської місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, просив скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 23.05.2017 року у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 частково відбуте покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 23.05.2017 року, а саме з 23.06.2017 року по 09.07.2018 року. Початок строку відбування покарання рахувати з 10.07.2018 року.
Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок Чечельницького районного суду від 10.07.2018 року щодо засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати, ухвалити виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрити.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями просив вирок Чечельницького районного суду Вінницької області скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 10.07.2017 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, враховано покарання призначене вироком Тростянецького районного суду Вінницької області 23.05.2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи №487/17-21 від 02.02.2017 року в розмірі 176 гривень 20 копійок

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
27 січня 2017 року біля 13 години ОСОБА_8 разом із ОСОБА_11 перебуваючи на території Державного навчального закладу "Професійно-технічне училище №35 с.Ольгопіль" по вул.Шляхова,52, Чечельницького району Вінницької області, відпочивали разом з друзями. Під час відпочинку ОСОБА_8 попросив у ОСОБА_11 її мобільний телефон з метою здійснення дзвінка до матері, на що остання погодилась та надала йому свій мобільний телефон марки "Fly" моделі "FS501 Nimbus3". В подальшому біля 14 години ОСОБА_8 , неповертаючи мобільний телефон, разом із ОСОБА_11 зайшли в кімнату № НОМЕР_1 гуртожитку ДНЗ "ПТУ №35 с.Ольгопіль" по вул.Шляхова ,52, Чечельницького району Вінницької області, де потерпіла ОСОБА_11 висловила вимогу про повернення належного їй мобільного телефону, на що ОСОБА_8 ,. реалізовуючи свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з метою утримання мобільного телефону в себе, ігноруючи вимоги потерпілої про повернення належного їй мобільного телефону, застосував до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я, а саме: наніс удар долонею правої руки в область лівої щоки ОСОБА_11 , чим спричинив її тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №16 від 02.02.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого не повернувши викрадений мобільний телефон, залишив приміщення гуртожитку, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду, згідно висновку експерта №487/17-21 від 02.02.2017 на суму 1019 гривень 40 копійок і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, продавши ОСОБА_12 за 600 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , незважаючи на вимоги ч.4 ст. 70 КК України, не зарахував відбуту частину покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 23.05.2017 року .
Крім того, суд першої при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання за ст. 65 КК України, оскільки ОСОБА_8 у своєму неповнолітньому віці був раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, що свідчить про його стійке небажання ставати на шлях виправлення, характер скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та періодичність їх вчинення вказує на те, що замість належного проживання у суспільстві, обвинувачений надав перевагу вчиненню злочинів та здобуттю матеріальних цінностей незаконним шляхом. Під час судового розгляду ОСОБА_8 вину не визнав, постійно змінював покази з метою введення суду в оману та таким чином хотів уникнути кримінальної відповідальності.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону.
Судом безпідставно не взято до уваги розбіжності у показах потерпілої, свідків, відмовлено у додатковому допиті свідка ОСОБА_13 , не враховано роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.2009 року « Про судову практику про злочини проти власності», позицію Верховного Суду від 17.07.2018 року у справ № 511/2191/16-к про суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, вказує, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення за ч.1 ст. 186 КК України, а саме обєктивна та суб`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст. 186 КК України, максимум діяння ОСОБА_8 охоплюються ст. 190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що протокол слідчого експерименту від 10.02.2018 року є необгрунтованим доказом у справі, оскільки відомості, які внесені до нього отриманні з порушенням ст. 17, ст. 7, ст. 95 КК України, що є порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило винести законне та обгрунтоване рішення. Свідки, які свідчили про те, що обвинувачений наносив потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження, не надали свідчень, які відповідали дійсності до викрадення у потерпілої мобільного телефону.
Судом першої інстанції безпідставно було прийнято рішення про проведення ряду судових засідань без участі законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 підготовче судове засідання 27.07.2017 року та судові засідання 08.08.2017 року, 04.10.2017 року, 29.05.2017 року, незважаючи на заперечення неповнолітнього обвинуваченого та його захисника.
Законний представник не відмовлялася від участі у судових засідання, однак суд не з`ясував причин її неявки, чим порушив ч.5 ст. 44 КПК України.
Відсутність законного представника обвинуваченого вплинула на можливість заявлення клопотання про витребування доказів. Обвинувачений заявляв клопотання про ознайомлення з матеріалами справи після долучення письмових доказів для підготовки до судових дебатів та потім висловив бажання ознайомлюватися з матеріалами справи за участі законного представника, проте таке клопотання в подальшому залишилося поза увагою суду, що істотно вплинуло на можливість обвинуваченого для підготовки до судових дебатів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала частково доводи апеляційної скарги прокурора Бершадської місцевої прокуратурив частині скасування вироку суду, але не з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та призначення покарання, а з підстав порушення права обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_8 на захист, у зв`язку з неявкою у судові засідання законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали повністю доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, просили задоволити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 , послався на порушення судом першої інстанції його права на захист, оскільки його законний представник ОСОБА_14 не була присутня у підготовчому судовому засіданні та не приймала участі в подальшому у розгляді кримінального провадження відносно неповнолітнього ОСОБА_8 .
Зі змісту ч.1, ч.5 ст. 44 КПК України вбачається, що якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.
Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.
Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
В порушення вимог ст. 314 КПК України підготовче судове засідання проведено за відсутності законного представника ОСОБА_14 , що підтверджується журналом судового засідання та технічним звукозаписом судового засідання від 27.07.2017 року. В подальшому ряд судових засідань було проведено також без участі законного представника ОСОБА_14 , а саме 08.08.2017 року, 04.10.2018 року, 29.05.2018 року, під час яких допитувалися обвинувачений, потерпіла, хоча обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 наполягали на участі законного представника обвинуваченого в розгляді кримінального провадження.
Згідно розяснень, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду від 16.04.2004 N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» суди зобов`язані додержувати вимог щодо обов`язкового повідомлення про час і місце розгляду справи законних представників неповнолітнього обвинуваченого. Невиконання цих вимог закону є порушенням права на захист неповнолітнього обвинуваченого і може бути підставою для скасування вироку.
Частина 1 статті 488 КПК України передбачає, що батьки або інші законні представники неповнолітнього беруть участь у кримінальному провадженні за участю неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого.
Законні представники викликаються в судове засідання. Їхнє неприбуття не зупиняє судового провадження, крім випадків, коли суд визнає необхідною їх участь. Вони перебувають у залі судового засідання протягом усього судового провадження, а в разі необхідності можуть бути допитані як свідки.
У виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, суд за його клопотанням, клопотанням прокурора чи за власною ініціативою своєю ухвалою має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих процесуальних чи судових дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні і залучити замість нього іншого законного представника.
В порушення вимог кримінально процесуального закону та Постанови Пленуму Верховного Суду від 16.04.2004 N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» Чечельницький районний суд не викликав законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 у судові засідання, не вирішував питання щодо законного представника з урахуванням заперечень обвинуваченого, захисника.
Таким чином, є слушними доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що було порушено його права, коли для підготовки до судових дебатів він висловив бажання ознайомитися з матеріалами кримінального провадження за участі законного представника ОСОБА_14 , однак вказане клопотання судом першої інстанції залишилося поза увагою, що істотно вплинуло на підготовку обвинуваченого ОСОБА_8 до судових дебатів (а.с. 251 том.1).
Відсутність законного представника істотно обмежила реалізацію обвинуваченим прав, визначених ст. 42 КПК України.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.20 КПК України, на переконання апеляційного суду, суд повинен був забезпечити реалізацію конституційного права неповнолітнього обвинуваченого на захист.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є згідно ст. 412 КПК України істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.3 ст. 409 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що ухвалений ним вирок з наведених підстав підлягає скасуванню.
Зазначені порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, так як апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7 КПК України суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для призначення нового судового розгляду.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання
За таких обставин, судове рішення підлягає скасуванню, наявні підстави для призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції усунути допущені порушення, прийняти рішення щодо ОСОБА_8 з урахуванням доводів, викладених у апеляційних скаргах.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_7 задоволити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задоволити.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 10.07.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону .
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: