Провадження № 11-кп/4820/117/19
Справа № 686/2513/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125, ст. 128, ч. 4 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007248 від 12 листопада 2016 року та № 0005629 від 4 вересня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 2 серпня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 2 серпня 2018 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України 1 рік обмеження волі;
- за ст. 128 КК України 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Постановлено строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зараховано в строк відбуття покарання час з 18 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зараховано в строк відбуття покарання період часу з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.
Постановлено цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, задовольнити частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 6117 грн. в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди, 100000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, в решті позову відмовлено.
Постановлено провадження за позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди закрити у зв`язку з відмовою позивача від позову.
Речові докази:
- частини квитанцій про сплату комунальних платежів та надання субсидій на ім`я ОСОБА_7 , приєднані до матеріалів кримінального провадження, постановлено залишити при матеріалах кримінального провадження;
- силіконовий чохол до мобільного телефону, переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_7 , постановлено залишити у його користуванні.
За вироком суду, 11 листопада 2016 року близько 19:00 години ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Гурман», що по вул. Молодіжній, 3/2 в м. Хмельницькому, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_7 , із застосуванням насильства, яке є небезпечним в момент його заподіяння, а саме умисно нанісши йому удар кулаком правої руки в ліве око, завдавши останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин лівої навколоочної ділянки обличчя, тотального крововиливу під конк`ютиву лівого очного яблука, проникаючого сліпого рогівково-склерального поранення лівого ока з випадінням його внутрішніх оболонок та повною втратою зору (сліпотою) з субатрофією (зменшенням розміру) очного яблука, гострота зору якого до травми була на рівні 100 % (1,0), що за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень з розладом здоров`я, пов`язаним зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину (не менше 33%), після нанесення якого потерпілий ОСОБА_7 впав спиною на плиткове покриття, біля вказаного магазину.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , з метою власної наживи з внутрішньої лівої кишені куртки потерпілого ОСОБА_7 , який залишався лежати на спині біля магазину «Гурман», умисно, протиправно заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 4200 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» з номером абонента НОМЕР_2 , вартістю 10 грн., на рахунку якого коштів не було, в прозорому силіконовому чохлі, вартістю 73,63 грн., шкіряним гаманцем, вартістю 100 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 50 грн., банківські картки «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_12 у кількості 2 шт., банківська картка «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 , квитанція про сплату комунальних послуг також на ім`я потерпілого, разом банківські картки та квитанція про сплату комунальних послуг, матеріальної цінності для потерпілого не становлять, та паспортом громадянина України на ім`я потерпілого, в якому знаходилася довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_7 , документи на оформлення субсидії на ім`я потерпілого ОСОБА_7 , які матеріальної цінності для потерпілого також не становлять.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 завдано майнової шкоди на загальну суму 4433,63 грн.
3 вересня 2016 року близько 21.00 години, перебуваючи поряд із кіоском продажу їжі швидкого приготування «Шаурма», що в дворі будинку АДРЕСА_2 , в ході словесного конфлікту з ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, кулаком правої руки наніс один удар в праву нижню частину обличчя останнього, який від зазначеного удару впав з висоти власного зросту та вдарився потилицею голови об асфальтове покриття. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_13 , ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в проекції нижньої щелепи зліва з переходом на шию зліва, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а також тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеня з геморагічним просякненням лобних часток головного мозку, садна потиличної ділянки голови, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричиняють тривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині визнання його винним за ч. 4 ст. 187 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України пом`якшити покарання і призначити новий строк з урахуванням усіх помилок, допущених судом. Вважає, що висновки суду не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи. Судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що інкриміноване йому обвинувачення за ч. 4 ст. 187 КК України не знайшло свого підтвердження. Суд критично оцінив покази свідків, які давали показання на його користь, та неналежним чином тлумачить експертизу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити. Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, винесеним з істотними порушеннями норм процесуального права. Вказує, що вирок суду є суперечливим, незрозуміло, який саме закон про кримінальну відповідальність застосовано судом та в яких діях обвинувачений визнаний винним. Надана необ`єктивна оцінка доказам та показанням свідків і потерпілого. Суд вийшов за межі обвинувачення та порушив право обвинуваченого на справедливий суд, засудив обвинуваченого за статтями Кримінального кодексу України, які тому не інкримінувались. Також, на переконання захисника, судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачений перебуває в установі попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року, тому весь термін перебування під вартою йому має бути зараховано із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор з доповненнями до неї, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_9 на праві власності майна, крім житла. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_9 на праві власності майна, крім житла. Вказує, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, винесений з порушеннями норм процесуального права. Вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосовано закон який підлягав застосуванню, що потягло істотне порушення кримінального процесуального закону. Суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_9 та призначив покарання за ч. 1 ст. 125, ст. 128 КК України, хоча визнав винним за ч. 1 ст. 122 КК України, до того ж призначене покарання за ч. 1 ст. 125 КК України не передбачене санкцією цієї статті, та, стягуючи процесуальні витрати, не зазначив, які саме та в якій сумі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримання доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; що заперечували проти апеляційної скарги прокурора; потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вирок суду вважає законним та обґрунтованим, пояснення прокурора, який частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду справи, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини) статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, висновки суду містять істотні суперечності, чим порушено, зокрема, право обвинуваченого на захист, про що слушно зазначають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_8 , підтвердив це під час апеляційного розгляду обвинувачений, зокрема, обвинувачений стверджував, що з вироку суду йому незрозуміло, за які саме дії його засуджено та за якими статтями кримінального закону.
Як видно з вироку суду, суд, викладаючи формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, допустив певні суперечності.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України (щодо потерпілого ОСОБА_7 ) та за ч. 1 ст. 122 КК України (щодо потерпілого ОСОБА_11 ).
Викладаючи формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, зокрема, за епізодом спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , суд виклав обвинувачення ОСОБА_9 в умисному заподіянні як легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки, так і в умисному спричиненні тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які спричиняють тривалий розлад здоров`я (а.с. 2, вироку). В подальшому суд, вирішуючи питання кваліфікації дій обвинуваченого, вказує про те, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України (а.с. 8, вироку), позаяк середньої тяжкості ушкодження у ОСОБА_11 виникли не внаслідок умисних дій ОСОБА_9 , а далі що дії ОСОБА_9 за епізодом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження. В той же час в резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_9 винним, зокрема, за ч. 1 ст. 122 КК України ( не призначив за цією статтею покарання), а призначив покарання за ч. 1 ст. 125 КК України та за ст. 128 КК України, без зазначення в резолютивній частині вироку своїх висновків про визнання обвинуваченого винним у вчиненні цих злочинів. Фактично, з приводу частини пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, суд своїх висновків не прийняв, призначив покарання за злочини, у вчиненні яких обвинувачений не визнаний винним. Вирок суду, зважаючи на вказані обставини та вищезазначені суперечності, які апеляційний суд не вправі та не може усунути, не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, позаяк обвинувачений позбавлений права на захист, зокрема, знати, в чому його визнано винним, відтак захищатись від такого обвинувачення, на що слушно звертають увагу апелянти.
Колегія суддів звертає увагу і на інші порушення допущені судом першої інстанції, на які слушно звертає увагу прокурор. Зокрема, суд за ч. 1 ст. 125 КК України призначив покарання, не передбачене санкцією ч. 1 ст. 125 КК України; суд вказує в мотивувальній частині вироку про стягнення процесуальних витрат, однак в резолютивній частині вироку з цього приводу відсутнє рішення з приводу відшкодування процесуальних витрат.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи на повноваження апеляційного суду колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого в цілому, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргами прокурора, обвинуваченого, захисника.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілих.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_9 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 4 квітня 2019 року включно. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні тяжкого та середньої тяжкості злочинів, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик переховування від суду, перешкоджання встановленню істини по справі, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 9, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 2 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_9 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 4 квітня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді