ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2276/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/205/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

Захисника-адвоката: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0002626, 0001250 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Нова Каховка Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 червня 2016 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців.
Строк відбуття покарання обраховується з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому місці, умисно, без мети збуту, для особистого вживання, повторно, незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 2,174 г, який вона незаконно, без мети збуту, зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, під час проведення санкціонованого судом обшуку, проведеного 17 червня 2016 року, за зазначеною вище адресою.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона 24 жовтня 2015 року близько 11.00 год. умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину № 567 ТОВ «ДЦ Україна Watsons», розташованого по вул.Дзержинського, 25 в м.Нова Каховка Херсонської області, таємно, шляхом вільного доступу з торгівельної полки викрала майно ТОВ «ДЦ Україна», а саме:
- DermoExpertise 50 мл, крем денний 35+, вартість якого складає 73,30 грн. за 1 штуку;
- Neutrogena крем догляд для рук та нігтів 75 мл, вартість якого складає 73,29 грн. за 1 штуку;
- Nivea крем денний зволожуючий aqva сенсація 50 мл, вартість якого складає 76,63 грн. за 1 штуку;
- Nivea крем від зморшок Q10 енергія 50 мл, вартість якого складає 124,96 грн. за 1 штуку;
- RivaldeIoop крем денний Hydro 50 мл, вартість якого складає 58,29 грн. за 1 штуку,
чим завдала ТОВ ДЦ Україна матеріальну шкоду на загальну суму 406,47 грн.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Суд першої інстанції визнав недоведеним винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдав її.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати її за ч.2 ст.309 КК України.
Вирок в частині виправдання її за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорює.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, не вчиняла, а докази її вини, надані прокурором, є неналежними та недопустимими.
Вилучені під час обшуку речові докази не узгоджуються з протоколом обшуку через колір ниток та відмінність печатки на контрольних талонах, що підтвердивпід час допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_9 , який вважає, що речові докази не є тими предметами, що були вилучені під час обшуку.
Суд безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.
Проведення обшуку не фіксувалося за допомогою технічних засобів.
Під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.
Представник потерпілого належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду та надав до суду заяву в якій просив розгляд справи проводити за його відсутності. Проти відмови прокурора від апеляційної скарги не заперечував.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Враховуючи, що обвинуваченою ОСОБА_7 вирок в частині її виправдання за ч.2 ст.185 КК України не оскаржується, а прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції переглядає вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року лише в межах апеляційної скарги обвинуваченої в частині визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді доповідача, обвинувачену, захисника, прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів встановила, що висновок про винуватість ОСОБА_7 в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно, суд мотивував на доказах, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору допустимості, достатності та належності.
Під час допиту в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій обвинувачена ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України не визнала, та пояснила, що наркотичні засоби були занесені до її квартири працівниками поліції, які проводили обшук 17 червня 2016 року.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, вона підтверджується наступними доказами.
Суд зважив на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутніми в якості понятих під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченої, зайшли до квартири обвинуваченої разом зі співробітниками поліції, під час проведення обшуку не відлучалися, наркотичні засоби були виявлені та вилучені, упаковані, опечатані у їх присутності.
Судом надано оцінку як належному та допустимому доказу протоколу обшуку від 17 червня 2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 червня 2016 року, за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно до якого за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , було виявлено наркотичні засоби, а саме медичний шприц, об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, об`ємом 2 мл, пластикову ємність з пробкою оранжевого кольору, на стінках якої є наліт темного кольору, пляшку з пробкою, об`ємом близько 250 мл, заповнену прозорою рідиною, пластинку з надписом «кодтерпін ІС», у якій містяться 5 пігулок (т.1 а.п.213-217). Вилучені предмети постановою слідчого від 10 липня 2016 року було визнано речовими доказами (т.1 а.п.230).
Висновком експерта № 864-х від 30 червня 2016 року встановлено, що виявлена та вилучена під час обшуку 17 червня 2016 року у ОСОБА_7 рідина коричневого кольору із запахом сухофруктів, що знаходились у шприці та флаконі, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 2,174 г (т.1 а.п.219-227).
Судом досліджено і протокол огляду предметів від 29 липня 2016 року, згідно якого слідчим в присутності двох понятих, захисника та обвинуваченої було оглянуто вилучені під час обшуку пластиковий флакон з рідиною коричневого кольору та одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору (т.1 а.п.228-229).
Крім того, судом першої інстанції вищевказані речові докази, а саме пластиковий флакон та одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, були безпосередньо досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та спростовують доводи обвинуваченої про недоведеність її вини в інкримінованому злочині.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що вилучені під час обшуку речові докази не узгоджуються з протоколом обшуку через колір ниток, якими прошиті контрольні талони, та відмінність печатки, - є безпідставними. Такі доводи обвинуваченої судом першої інстанції були ретельно перевірені, та обґрунтовано не прийняті до уваги, при цьому суд навів переконливі мотиви, чому він відхилив ці твердження сторони захисту, зокрема врахувавши покази слідчого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні зазначив, що дійсно в протоколі обшуку ним допущена описка щодо кольору ниток, якими прошиті контрольні талони.
Твердження обвинуваченої про те, що експерт зазначив, що надані на дослідження об`єкти не є тими предметами, які були вилучені під час обшуку, - протирічить дійсності, так як згідно висновку експерта № 864-х від 30 червня 2016 рокуупаковка об`єктів, наданих на дослідження не порушена та забезпечує зберігання об`єкта дослідження й запобігання несанкціонованому доступу до нього, що експерт підтвердив і під час допиту в суді першої інстанції, а саме зазначив, що при попередньому вивченні упаковок в яких надійшли речові докази не було виявлено ознак несанкціонованого доступу до них.
Посилання апеляційної скарги обвинуваченої про те, що проведення обшуку не фіксувалося за допомогою технічних засобів, - не ґрунтуються на законі, оскільки на момент проведення обшуку житла у даному кримінальному провадженні (17 червня 2016 року) ст.236 КПК України не було визначено вимоги щодо обов`язкового фіксування за допомогою аудіо- та відеозапису обшуку житла чи іншого володіння особи, вказані зміни про обов`язковість аудіо- та відеозапису обшуку були внесені до ст.236 КПК України Законом №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується, іншими доказами наявними в матеріалах справи, зокрема: протоколом огляду предметів від 29 липня 2016 року (т.1 а.п.228-229), відповідно до якого слідчим в присутності двох понятих оглянуто: пластиковий флакон з рідиною коричневого кольору, та одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, які були вилучені під час обшуку в квартирі ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 ; постановою про визнання та долучення речових доказів від 10 липня 2016 року, відповідно до якого вилучені у ОСОБА_7 предмет (ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину, становить 2,174 г) визнано речовим доказом та долучено до кримінального провадження (т.1 а.п.230).
Що стосується клопотання заявленого в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про повторене дослідження доказів, то обвинувачена під час судового розгляду відмовилася від вказаного клопотання.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно, вчинила новий злочин в період іспитового строку, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, правильно застосувавши положення ст.71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 червня 2016 року.
При таких обставинах, покарання обвинуваченій призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, являється справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої, попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно із матеріалів провадження судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченої та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Виходячи із положень, викладених у ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевірив рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченої викладених у вироку суду висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено. Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, а за ч.2 ст.185 КК України виправдано.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженою з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4