Постанова

Іменем України
7 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 154/3449/15

провадження № 51-3385км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 27 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000195, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бужковичі Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області

від 24 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді інспектора патрульної служби групи патрульної служби Володимир-Волинського відділу (з обслуговування міста Володимир-Волинського та Володимир-Волинського району) УМВС у Волинській області, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, та являючись працівником правоохоронного органу, 8 серпня 2015 року під час патрулювання з охорони громадського порядку в приміщенні МКЦ «Метелик» та поблизу нього на вул. Князя Романа, 16 у м. Володимир-Волинському умисно вчинив дії, які явно виходили за межі наданих йому повноважень, супроводжуючи їх насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, а саме безпідставно, за відсутності умов, передбачених статтями 11, 12, 13, 14, 15, 15-1 Закону України «Про міліцію», застосував до потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заходи фізичного впливу. Зокрема, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_8 удару рукою в ділянку лівого ока, й останній, падаючи на землю, вдарився потилицею об підлогу, після чого ОСОБА_7 стоячи завдав ще декількох ударів та, загнувши руки ОСОБА_8 за спину, вивів на вулицю. Перед входом в МКЦ «Метелик», перебуваючи в положенні обличчям до ОСОБА_8 , ОСОБА_7 повторно застосував до потерпілого прийоми рукопашного

бою завдав цілеспрямованого удару в обличчя, від якого ОСОБА_8 присів. Зазначеними насильницькими діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 тілесних ушкоджень у виді забійної гематоми лобної ділянки справа, забійних саден спинки носа та потилиці, забійних гематом волосяної частини голови, лівої орбіти, які відповідно до висновку судово-медичного експерта від 1 вересня 2015 року № 1014 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_7 без попередження про намір застосувати заходи фізичного впливу завдав ОСОБА_9 цілеспрямованого удару кулаком в обличчя та, виконавши підсічку ноги, кинув чоловіка на асфальт, заподіявши тілесних ушкоджень у виді забійної рани слизової оболонки нижньої губи справа, саден та подряпин обох ліктьових суглобів, які відповідно до висновку судово-медичного експерта від 4 вересня 2015 року № 1037 відносяться до тілесних ушкоджень категорії легкого ступеня тяжкості.
Дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за

ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення влади та службових повноважень, яке супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд послався на те, що суду не було надано достатніх доказів, які би свідчили про перевищення ним своїх службових повноважень та що внаслідок їх перевищення охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заподіяно шкоди, яка перевищує в сто і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є для них істотною шкодою.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 27 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимоги скасувати зазначені судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 23, 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, оскільки суд дослідив їх не повністю та з порушеннями. Стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам

ст. 419 КПК України не зазначив підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою. Прокурор указує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судових засідань у суді першої інстанції 19 липня 2015 року та 4 січня 2017 року. Однак апеляційний суд цей факт залишив поза увагою. Стверджує, що пункт третій примітки

до ст. 364 КК України у редакції Закону України від 13 травня 2014 року

№ 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» не тільки не розкриває відповідних ознак злочину, передбаченого цією статтею, а й входить у протиріччя із самою диспозицією статті. Зазначає, що показник виміру істотної шкоди, заподіяної, зокрема, злочином, передбаченим ст. 365 КК України, призводить до принаймні двох різних підходів у правозастосуванні, один з яких, власне, й полягає у формальному підході для визначення шкоди як істотної лише за вартісним показником.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 вважали судові рішення законними та обґрунтованими, а касаційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права оцінювати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
До компетенції касаційного суду не входить перевірка обставин, зазначених у ст. 409 КПК України, а саме перевірка щодо невідповідності оскарженого рішення фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи в касаційній скарзі щодо таких обставин не можуть бути предметом розгляду в порядку касаційної процедури.
Разом із тим, доводи сторони обвинувачення щодо ухвалення рішення апеляційного суду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України визначено, що у мотивувальній частині ухвали повинні міститися короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення першої інстанції, узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 в апеляційному порядку не дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор оскаржив в апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_7 , при цьому в апеляційній скарзі він наводив докладні доводи на обґрунтування своєї думки щодо незаконності вироку суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, фактично не проаналізував викладених у скарзі доводів. Зокрема, апеляційний суд не проаналізував доводів прокурора про неповноту дослідження та неправильне викладення у вироку показань потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо механізму заподіяння їм тілесних ушкоджень; не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_11 про те, що потерпілі не вчиняли жодних активних дій, які б давали підстави для застосування до них фізичної сили; не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що потерпілих працівники поліції не затримували та не запрошували їх проїхати до відділу поліції для дачі пояснень або складання будь-яких процесуальних документів.
Апеляційний суд не перевірив доводів прокурора про невідповідність дійсності висновку суду стосовно того, що орган досудового розслідування не конкретизував, які саме тілесні ушкодження було заподіяно ОСОБА_8 під час конфлікту в кабінеті другого поверху МЦК «Метелик».
Крім того, апеляційний суд не перевірив доводів прокурора про те, що висновки суду про сумнівність речових доказів відеофайлів із камер спостереження, не грунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні, зокрема, суд не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_9 , які вказували, де хто знаходиться, зазначаючи конкретні прізвища осіб. Крім того, ОСОБА_7 також не заперечував, що саме його зафіксовано на зазначених відеозаписах.
Також суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи в апеляційній скарзі про те, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , безпідставно послався на ту обставину, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості щодо факту заподіяння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 під час виконання останнім службових обов`язків 9 серпня 2015 року, однак до цього часу досудове розслідування за цим фактом не закінчено.
Немає в ухвалі апеляційного суду і відповіді на те, яким чином на доведеність винуватості ОСОБА_7 впливає висновок місцевого суду про те, що показання потерпілих з приводу кількості й локалізації завданих ударів не співпадають із тими, які вони зазначали при зверненні із заявами до міліції та з даними висновків судово-медичних експертиз.
Суд апеляційної інстанції не проаналізував доводів, викладених у скарзі, щодо незаконності оскаржуваного вироку і не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості, а фактично просто навів перелік доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України.
Залишаючи без задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, суд не з`ясував, у чому саме полягали неповнота й порушення, допущені судом першої інстанції при їхньому дослідженні, і чи можлива перевірка доводів, наведених в апеляційній скарзі без повторного дослідження доказів.
Таким чином, апеляційний суд не перевірив та належним чином не проаналізував усіх доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо незаконності рішення суду першої інстанції, не зазначив підстав, на яких визнав їх необґрунтованими, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
На підставі ч. 1 ст. 438 цього Кодексу у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладе, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпні відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Також при повторному перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 апеляційному суду необхідно врахувати висновки щодо застосування норми права, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року (провадження № 13-57кс18), а саме те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК України.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України,

п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня

2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3