Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
05 лютого 2019 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000116 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бугаївка Радивилівського району Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, востаннє вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_5 , будучи засудженим вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2017 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт та ознайомленим з порядком і умовами відбування покарання з попередженням про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування, без поважних причин у період з 07.03.2018 року по 27.03.2018 року та з 3.04.2018 по 25.05.2018 року не відпрацював 44 години громадських робіт у Бугаївській сільській раді Радивилівського району Рівненської області, ухилившись від відбування покарання.

Вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України на два роки обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного поглинення не відбутої частини покарання за вироком Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, призначено остаточне покарання два роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в один рік та покладенням обовязків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України, оскільки, суд фактично звільнив його і від відбування попереднього покарання у вигляді громадських робіт, яке підлягало реальному виконанню, що суперечить меті призначення покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк два роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, призначити остаточне покарання - два роки і три дні обмеження волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просять залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в умисному ухиленні від відбування покарання за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується ніким з учасників судового розгляду.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, суд, як видно з вироку, врахував загальні засади призначення покарання - тяжкість скоєного злочину, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, і, враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив інкримінований злочин в період відбування покарання, встановленого вироком суду від 11 грудня 2017 року, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Однак, при цьому, допустився помилки і прийняв рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та розяснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання ( з послідуючими змінами), згідно яких висновки з усіх питань, повязаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, і в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Застосувавши стосовно обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд покликався лише на наявність обставин, що його помякшують, і цілком проігнорував ту обставину, що ОСОБА_5 умисно ухилявся від призначеного вироком суду покарання за вчинення крадіжки чужого майна, не відбувши 44 години із 120 годин призначеного йому вироком суду основного покарання, що знайшло своє підтвердження з боку обвинуваченого при апеляційному розгляді, і стало підставою для порушення даного кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді громадських робіт, тобто, до покарання, яке належить відбувати реально.

Призначивши ОСОБА_5 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання, і одночасно звільнивши його від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, фактично, звільнив ОСОБА_5 і від відбуття реального заходу примусу громадських робіт, втрутившись у вирок Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, котрий набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що є недопустимим.

За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правомірно наголошується апелянтом, з ухваленням нового вироку апеляційним судом.

При призначенні ОСОБА_5 покарання колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_5 , який за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що помякшують покарання щире розкаяння у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і рахує за необхідне обрати ОСОБА_5 за скоєне покарання у виді арешту в мінімальних межах, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, та остаточне покарання - за сукупністю вироків, у відповідності з положеннями ст. 71 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 засудити за ч. 2 ст. 389 КК України і призначити покарання один місяць арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Демидівського районного суду від 11 грудня 2017 року, що, відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 05 дням арешту, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання один місяць і п`ять днів арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3