У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000539

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 31 липня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Южноукраїнськ Миколаївської області, яка має на утриманні дитину 2013 року народження, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої :

-09.11.2017 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

потерпіла ОСОБА_8

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 31 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджена за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09.11.2017 р. та остаточно призначено покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято під варту з зали суду.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що судом першої інстанції порушено право обвинуваченої на захист та порушено вимоги ч.5 ст. 27, ст. 107 КПК України, щодо фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому вирок підлягає скасуванню.

Зазначає, що обвинувачена ОСОБА_6 є наркозалежною особою, перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога, про що свідчить наявна в матеріалах провадження досудова доповідь інспектора Первомайського міськрайонного відділу з питань пробації. Однак, суд першої інстанції не встановив, з яким діагнозом обвинувачена лікувалась у наркологічних закладах, не звернув уваги, що наркоманія - це психічний розлад, та розглянув кримінальне провадження за відсутності захисника.

Вказує, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів є обов`язковим. Однак, при відтворенні наданих йому судом записів, він виявив, що на більшості файлів майже нічого не можливо почути, запис на файлі 103208 від 06.07.2018р. не відкривається, а запис судового засідання за 16.07.2018р. взагалі відсутній.Крім того, з запису від 05.07.2018р. вбачається, що обвинувачена з`явилася до суду в стані алкогольного сп`яніння, сама підтвердила цей факт, однак, судове засідання було продовжено, що є прямим порушенням вимог КПК України.

Також вказує, що зазначаючи у вироку вартість викраденого майна, суд не звернув уваги, що вартість вказана експертом з припущеннями ( могла становити 713,66 грн., та 714,40 грн. станом на день викрадення), та допустив таке ж припущення.

Обвинувачена ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції не врахував її щире каяття, що в неї є малолітня дитина, викрадені речі повернуті потерпілій, її позитивну характеристику, та ухвалив занадто суворий вирок.

Просить вирок змінити, призначити їй покарання за ч.2 ст. 185 КК України 1 рік 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

19.05.2018 р. в період з 06.00 год. до 10.45 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить її батькам, таємно викрала пилосос марки «LG», власником якого є ОСОБА_8 , чим спричинила останній матеріальну шкоду в сумі 713,66 грн.

27.05.2018 р., в період з 06-00 год. до 20-00 год., з цієї ж квартири, ОСОБА_6 , таємно викрала мікрохвильову піч марки «LG», власником якої є ОСОБА_8 , чим спричинила останній матеріальну шкоду в сумі 714,40 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнана винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та її дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав подану обвинуваченою апеляційну скаргу необґрунтованою, а подану захисником апеляційну скаргу частково обґрунтованою та вважав за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

Як видно з довідки Южноукраїнської міської лікарні від 22.05.2018 р. /а.п. 109/, ОСОБА_6 знаходиться на «Д» обліку у лікаря нарколога. З досудової доповіді інспектора Первомайського міськрайонного відділу з питань пробації, також вбачається, що з 09.03.2017 р. по 30.03.2017 р. ОСОБА_6 знаходилася на стаціонарному лікуванні в МОНД. Однак, суд першої інстанції не встановив, з яким діагнозом обвинувачена лікувалась у наркологічних закладах.

На запит апеляційного суду Миколаївської області апеляційного суду з Миколаївського обласного наркологічного диспансеру надійшла довідка від 19.09.2018 р., що з 09.03.2017 р. по 30.03.2017 р. та з 17.01.2018 р. по 26.01.2018 р. ОСОБА_6 знаходилася на стаціонарному лікуванні з діагнозом: «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності».

Таким чином, такі дані щодо стану здоров`я ОСОБА_6 , у зв`язку із наявністю зазначеної психічної вади, вказують на те, що вона не могла повною мірою реалізувати свої права у ході судового розгляду, що є підставою для обов`язкової участі захисника під час судового розгляду.
Однак, суд першої інстанції на це уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження без участі захисника.

Таким чином, встановлено, що судове провадження у відношенні ОСОБА_6 здійснено за відсутності захисника за наявності підстав, що вказують на обов`язкову участь захисника. У зв`язку із цим, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки судове провадження здійснено за відсутності захисника за наявності підстав, що вказують на його обов`язкову участь.

Згідно п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, з огляду на вищевказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судове рішення підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням права обвинуваченої на захист.

Доводи захисника ОСОБА_5 про порушення вимог ч.5 ст. 27 КПК України у зв`язку з тим, що звукозапис фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів неможливо прослухати, є неспроможними, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні всі записи судового розгляду, які чітко прослуховуються. Запис судового засідання за 16.07.2018 р. дійсно відсутній, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в цей день судове засідання не проводилося у зв`язку з закінченням робочого дня.

Наведені обвинуваченою ОСОБА_6 доводи щодо необхідності призначення їй менш суворого покарання, апеляційний суд не обговорює через скасування вироку з процесуальних підстав.

З огляду на наведене, підлягають частковому задоволенню апеляційна скарги захисника ОСОБА_5 як така, що містить вимогу про скасування вироку, а апеляційна скарга обвинуваченої як така, що містить вимогу про зміну вироку.

Апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з-під варти з огляду на ті обставини, що під час досудового розслідування та судом першої інстанції у відношенні обвинуваченої запобіжний захід не обирався, і вона була взята під варту після проголошення вироку з зали суду.

Тому, у зв`язку із скасуванням вироку, підстави для тримання ОСОБА_6 під вартою відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,412, 415,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 31 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачену ОСОБА_6 звільнити з-під варти з зали суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3