Провадження №11-кп/801/237/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002759 від 2 липня 2018 року,за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оленогорськ Мурманської області Російської Федерації, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

3 лютого 2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 год. громадських робіт;

25 травня 2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 6 вересня 2018 року.

Зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України в строк покарання термін його перебування під вартою 1 місяць 27 днів, із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 1 липня 2018 року о 11 год. 03 хв. перебуваючи у приміщенні магазину «Єва № 2103» ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська, 34А, підійшов до поличок стенду у торгівельному залі, де помітив шампунь проти лупи «комплексний догляд 2в1» торгівельної марки «Head and Shoulders», об`ємом 400 мл. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу із полиці стенду, взяв 3 флакони шампуню проти лупи «комплексний догляд 2в1» торгівельної марки «Head and Shoulders» об`ємом по 400 мл. кожен, загальна вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 4546/18-21 від 29.08.2018 становить 246,54 грн. Заховавши 2 флакони у кишені штанів, в які був одягнений, та 1 флакон у ліву зовнішню кишеню куртки, покинув місце злочину, чим спричинив матеріальної шкоди ТОВ «РУШ» () на загальну суму 246,54 грн.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключивши обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів як невірно вказану. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 6 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_9 , та просив змінити вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та виключити обтяжуючу обставину рецидив злочинів, обвинуваченого та захисника, які підтримали позицію сторони обвинувачення, висловлену під час апеляційного перегляду справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24.10.2003 встановлено, що суди при призначенні покарання мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання, саме щире каяття і вважати його м`яким колегія суддів підстав не знаходить.

Апеляційний суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_10 покарання в межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням є законним, справедливим та сприятиме перевихованню винного та попередженню вчинення ним нових правопорушень.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_10 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є непереконливими. Прокурором не доведено, що покарання призначене судом є недостатнім та не досягне мети кримінального покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визнання обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Проте, як видно із матеріалів справи, суд не дотримався даних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України з цього питання.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше двічі судимий за ст. 185 КК України і ці судимості у встановленому законом порядку не погашені.

Разом з тим, суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, при призначенні останньому покарання, визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Враховуючи вищенаведене, з вироку суду слід виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

Окрім того, судом невірно зараховано в строк покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою 1 місяць 27 днів. Попереднє ув`язнення потрібно зараховувати по день набрання вироком законної сили, оскільки згідно Закону України «Про попереднє ув`язнення» та роз`яснення Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів частково погоджується з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора та вважає, що вирок суду підлягає зміні.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 2 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання з 6 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти з залу суду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: