Постанова
Іменем України

18 березня 2019 року
м. Київ
справа № 137/84/17
провадження № 51-5195кмо18
Верховний Суд колегією суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000265 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Бродецьке Козятинського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 1 вересня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку 1 рік 2 місяці та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_8 у невстановлений час та місці, у невстановлений спосіб, придбав дві полімерні пляшки з обрізаним дном, з нашаруванням речовини коричневого кольору, та суху подрібнену речовину рослинного походження, які незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
23 листопада 2016 року о 12 год. 45 хв. в м. Ладижин по вул. Будівельників №18, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП України, та в присутності понятих, під час огляду особистих речей ОСОБА_8 було виявлено два фрагменти полімерних пляшок із нашаруванням речовини коричневого кольору та суху подрібнену речовину рослинного походження.
Згідно з висновком експерта виявлена та вилучена у ОСОБА_8 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою (у перерахунку на суху речовину) 13,45 г.
Також, відповідно до висновку експерта, нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках двох фрагментів пляшок із полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,171 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що не враховано положень ч. 3 ст. 78 КК України, відповідно до яких, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає покарання за правилами ст. 71 КК України. Стверджує, що ОСОБА_8 не є суб`єктом амністії, оскільки в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком за вчинення тяжкого злочину, знову вчинив новий злочин. Апеляційний суд, не виправив допущених судом першої інстанції порушень, не дослідив повно і всебічно обставин справи, й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення. Крім того, зазначив, що ОСОБА_8 не є суб`єктом амністії.
Підстави передачі провадження на розгляд об`єднаної палати
Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 лютого 2019 року кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Таке рішення мотивовано тим, що колегія суддів вважає, що особа може підпадати під дію двох чи більше пунктів ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», і вирішення питання про правильність застосування ст. 71 КК України у контексті застосування амністії залежить перш за все від тлумачення термінів згаданого закону, зокрема, виразу «до повного відбуття покарання». Однак, така позиція суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 липня 2018 року (справа 51-747 км 18). У зазначеній постанові міститься висновок про те, що категорії обставин у пунктах «а» і «в» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» є відокремленими і не допускають підміни одне одною, тобто що положення цих пунктів не можуть одночасно бути застосованими до однієї і тієї ж особи.
Мотиви Суду
1. Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушень та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у касаційному порядку не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при застосуванні амністії, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, то суд дійшов наступного висновку.
З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та прийняв рішення про звільнення від нього на підставі п. «е» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Не погоджуючись з таким рішенням прокурор оскаржив його в апеляційному порядку. При цьому ставив питання про його скасування, однією з підстав для якого, він вказував, що ОСОБА_8 раніше вчиняв злочини, в тому числі і ті, які є тяжкими.
У задоволенні апеляційної скарги прокурору було відмовлено.
Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» №392/96-ВР від 1 жовтня 1996 року», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги, апеляційний суд на вказані вимоги закону увагу не звернув, не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів. Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, в цій частині, фактично залишилися поза увагою, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
2. Щодо доводів касаційної скарги прокурора про незастосування при призначені ОСОБА_8 покарання, за правилами ст. 71 КК України, що потягло безпідставне його звільнення від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», то суд дійшов наступного висновку
Амністія це вид звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання та його відбування, який на підставі закону про амністію застосовується судом щодо певної, але індивідуально невизначеної категорії осіб, винних у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Статтею 86 КК України визначено, що амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Виходячи з вищенаведеного, зазначені норми закону передбачають застосування амністії саме до осіб, а не до покарання, а тому не може ставитися у залежність від призначення особі покарання за сукупністю вироків з можливістю застосування до неї акта амністії.
Так, у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується. Структура зазначеної норми через використання у ній підпунктів, з наведенням конкретної категорії у кожному з них, свідчить про відокремленість цих категорій та неможливість їх підміни одна одною.
Зокрема, у п. «а» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Тобто, вказаний пункт поширюється на осіб, які в період відбування покарання вчинили новий злочин, і, відповідно, не може стосуватися осіб, які були звільнені від відбування покарання, в тому числі, з випробуванням.
До осіб, які вчинили злочин, у період іспитового строку, має застосовуватися спеціальна норма п. «в» вказаного Закону, який забороняє застосовувати амністію щодо іншої категорії осіб тих, які були звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Таким чином, формулювання «знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин» свідчить про те, що вчинення особою попередньо або в подальшому умисних злочинів невеликої чи середньої тяжкості не є підставою для незастосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році».
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, і він у період іспитового строку вчинив злочин середньої тяжкості, що відповідає змісту п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», то за відсутності підстав, передбачених ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», він міг би бути звільнений від покарання.
Таким чином, доводи прокурора про неправильне застосування норм кримінального закону при призначенні покарання, яке виразилось у непризначені остаточного покарання відповідно до ст. 71 КК України, безпідставні.
3. Виконуючи приписи ч. 4 ст. 442 КПК України, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок:
У випадку, якщо особа, яка була звільнена судом від відбування покарання з випробуваннями, і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинила умисний злочин, який не є тяжким та особливо тяжким, вона підлягає звільненню від відбування покарання за вчинення останнього злочину на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», за умови, якщо вона являється суб`єктом застосування цього Закону. У випадку, якщо особа попереднім вироком була засуджена за злочин, який виходячи з його тяжкості або переліку статей КК України не підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», питання щодо застосування амністії може бути вирішено тільки щодо останнього злочину, і в таких випадках правила встановлені ст. 71 КК України, при призначенні покарання не застосовуються і попередній вирок виконується окремо.
Оскільки, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, то вона підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути зазначені порушення, ретельно перевірити всі дані про особу винного, врахувати вимоги п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та в залежності від встановленого, постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 434, 434-2, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5