ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/347/19 Справа № 202/5295/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши 08 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, раніше судимий :
10.06.2016 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у дохід держави у розмірі 1 700 гривень, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України , ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків , повністю приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і штрафу у дохід держави у розмірі 1700 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення судової експертизи 1144 грн., вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_7 14 серпня 2018 року, близько 11 години 00 хвилин, проходячи біля будинку №78 по вул. Янтарній у м. Дніпро, побачив пачку з-під цигарок та вирішив її підібрати. Підібравши вказану пачку та перевіривши її вміст, виявив, що в ній знаходиться медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., яка за зовнішніми ознаками схожа на наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, у обвинуваченого ОСОБА_7 , раптово виник злочинний намір спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту. Так, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, вчинюючи злочин повторно, діючи умисно, поклав вищезазначений медичний шприц зі вмістом до чоловічої сумки, яка знаходилася при ньому. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб, з метою особистого вживання, без мети збуту, пересуваючись по вулицях м. Дніпро пішим ходом.
В цей же день, тобто 14 серпня 2018 року, близько 11 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на дитячому майданчику біля будинку № 75-А по вул. Янтарній у м. Дніпро, був зупинений співробітниками поліції Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в період часу з 11 години 37 хвилин до 12 години 00 хвилин добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений рідиною коричневого кольору масою 1,1434 г, яка у своєму складі містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений та маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 0,0699 г., який він умисно незаконно придбав та зберігав при собі у сумці, яка знаходилася при ньому, з метою особистого вживання, без мети збуту.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду.
Зазначає, що суд під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 10.06.2016, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному проваджені, ґрунтуючись на вимогах закону.
Вказує, що згідно матеріалам кримінального провадження ОСОБА_7 раніше був засудженим вироком суду від 10.06.2016 року з призначенням йому покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., який до теперішнього часу не сплачено. Строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, формально минули, що унеможливлює його виконання, проте суд першої інстанції в резолютивній частині вироку невмотивовано врахував цей вирок та зазначив про його самостійне виконання.
Крім того вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Верховного Суду України від 24.12.2015 № 5-324кс15, з приводу застосування ст. 80 КК України про звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, в якому чітко вказано на необхідність її застосування.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані не були.
Так, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання судом було враховано на підставі ч. 1 ст. 71 КК України покарання, призначене йому за попереднім вироком того ж суду від 10.06.2016 року у виді штрафу у розмірі 1700 грн., яке було ухвалено виконувати самостійно.
При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відносно вказаного покарання формально збіг строк давності виконання обвинувального вироку суду, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, та не врахував правову позицію Верховного Суду України викладену у його Постанові від 24.12.2015 р. № 5-324кс15, відповідно до якої факт несплати штрафу, призначеного як кримінального покарання, як такий не може вважатися ухиленням від його відбування, а ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Таким чином, застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.
Не обговоривши та дослідивши вказані обставини, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог процесуального закону, яке могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду - таким, що підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 9, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4