ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/3155/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/999/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

25 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.187 КК України з застосуванням ч.1 ст.69-1 КК України до 7(семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 11.08.2017р. близько 03год. 30хв., маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням до приміщення, прийшов до цілодобового торгового павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого в м. Лозова, Харківської області по проспекту Перемоги, поблизу 6 мікрорайону. Підійшовши до вхідних дверей, які в нічний час доби були зачинені, ОСОБА_8 за допомогою заздалегідь підготовленої металевої палиці, яку знайшов біля смітника, вибив скло на вхідних дверях та заліз в середину приміщення торгового павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Далі, в той момент коли ОСОБА_8 проник в приміщення, за прилавком на стільці сиділа ОСОБА_9 , яка побачивши ОСОБА_8 , почала кричати та кликати на допомогу. При цьому ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди та погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, металеву палицю притиснув останній до грудної клітини, після чого кинув вказану палицю на підлогу та схопивши ОСОБА_9 за волосся, повалив її на підлогу, спричинивши тим самим їй синці по долонній поверхні дистальної фаланги 3-го пальця лівої кисті на всьому протязі, по розгинальній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третинах, по задньо-зовнішній поверхні лівого стегна у верхній треті, ділянка гнездного розрядження волосся в потиличній області, яка утворилась в результаті їх вивихування. Вказані тілесні ушкодження за ступенем тяжкості це легкі тілесні ушкодження. Після чого, з корисливого мотиву, з метою наживи, з каси прилавку відрито викрав грошові кошти в сумі 1071грн. 75коп.. Після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений як і його захисник, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просять вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.187 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна та відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, яке на думку апелянтів є спів-розмірним скоєному та особі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.92-94), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у приміщення то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.187 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не військовозобов`язаний, має середню освіту, не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування збитків потерпілим за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, не є винятковими і не знижують істотним чином міру тяжкості скоєного злочину, не зменшують суспільну небезпеку злочину до рівня, що виходить за межі покарання, що виключає застосування до обвинуваченого ст.69 КК України - призначення більш м якого покарання, яке передбачено законом.

Так, ст.69 КК України наділяє суд правом за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Санкція статті за якою засуджено ОСОБА_8 передбачає покарання від семи до дванадцяти років позбавлення волі із конфіскацією майна, тож суд першої інстанції фактично призначив мінімальне покарання.
Проте, з урахуванням того, що ОСОБА_8 має молодий вік і вперше притягується до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що сім років позбавлення волі, за встановлених судом обставин є занадто суворим покаранням. Таке покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» і є за своїм розміром явно несправедливим через суворість.
Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 хоча і засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину але він не відноситься до корупційних. До цього випадку жодного разу не притягувався навіть до адміністративної відповідальності, крім того судом встановлені ряд пом`якшуючих обставин за відсутністю обтяжуючих.
З урахуванням обставин вчинення злочину та відношення до скоєного самого обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливо тільки за умови його ізоляції від суспільства але призначене покарання в межах санкції ч.3 ст.187 КК України є занадто суворим тому, на думку суду, справедливим буде призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Врахувавши особу обвинуваченого, а саме те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік і те, що завдана шкода відшкодована при застосуванні ст.69 КК України, колегія суддів вважає, що врахування цих же обставин для застосування ст.75 КК України, як на цьому наполягає сторона захисту, є хибними, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства.
З урахуванням раніше викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що підстав для застосування до цього обвинуваченого поряд зі ст.69 КК України ще й ст.75 КК України відсутні.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.11.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити пом`якшивши призначене покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді