У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2018 року про відмову у задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку з 30.11.2017 р. по 30.05.2018 р., як строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2018 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 стверджує, що суддя суду першої інстанції умисно розглянув справу за його відсутності, чим порушив його право на захист.
Вважає, що вказані дії судді суду першої інстанції є підставою для скасування вказаного рішення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

12.07.2018 р. до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування періоду з 30.11.2017 р. по 30.05.2018 р. перебування під вартою, у строк відбування призначеного покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р., ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 263, п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Ухвалою Верховного Суду України від 28.11.2006 р. вирок Апеляційного суду м. Києва від 19.05.2006 р. залишено без змін.
Покарання засуджений ОСОБА_5 відбуває в Державній установі «Вознесенська ВК №72».
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.09.2016 р. зараховано у строк покарання, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ, який набрав чинності з 24.12.2015 р., строк попереднього ув`язнення з 01.06.2005 р. по 28.11.2006 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Верховного Суду України від 30.11.2017 р. відкривалось провадження у справі щодо ОСОБА_5 за його заявою про перегляд Верховним Судом України вироку Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р. та ухвали Верховного Суду України від 28.11.2006 р.
В подальшому справу було передано на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 р. заяву ОСОБА_5 про перегляд вироку Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р. та ухвали Верховного Суду України від 28.11.2006 р. залишено без задоволення.

Врахувавши положення Закону України № 2046-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якій попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України, який набрав чинності 21.06.2017 р., суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання засудженого є таким, що не ґрунтується на законі, а тому відсутні підстави для його задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якій попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
За змістом положень ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
За таких обставин, клопотання засудженого ОСОБА_5 повинно вирішуватись в рамках Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Відповідна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п. 106 вказаної постанови зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до вимог ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок чи ухвала суду, ухвала слідчого судді не набрала законної сили. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
Вироком Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р., ОСОБА_5 засуджений за ч. 1 ст. 263, п. 8 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Ухвалою Верховного Суду України від 28.11.2006 р. вирок Апеляційного суду м. Києва від 19.05.2006 р. залишено без змін.
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.09.2016 р. зараховано у строк покарання, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ, який набрав чинності з 24.12.2015 р., строк попереднього ув`язнення з 01.06.2005 р. по 28.11.2006 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Верховного Суду України від 30.11.2017 р. відкривалось провадження у справі щодо ОСОБА_5 за його заявою про перегляд Верховним Судом України вироку Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р. та ухвали Верховного Суду України від 28.11.2006 р.
В подальшому справу було передано на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 р. заяву ОСОБА_5 про перегляд вироку Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р. та ухвали Верховного Суду України від 28.11.2006 р. з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україою, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішення справи судом залишено без задоволення.
За наведеного, ОСОБА_5 правильно зарахований строк попереднього ув`язнення з 01.06.2005 р. по 28.11.2006 р. з дня затримання по день набрання вироком Апеляційного суду міста Києва від 19.05.2006 р. чинності.
Після набрання вироком чинності ОСОБА_5 знаходився в місцях позбавлення волі як особа, засуджена до відбування покарання у виді позбавлення волі.
З огляду на зазначене, доводи засудженого ОСОБА_5 про необхідність зарахування йому строку перебування під вартою з 30.11.2017 р. по 30.05.2018 р., у строк покарання, у зв`язку із переглядом вироку відносно нього Верховним Судом за нововиявленими обставинами є безпідставними, оскільки вказаний період не може вважатись періодом попереднього ув`язнення.
Враховуючи наведене, підстав для зарахування вказаного періоду у строк покарання, як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п ос т а н о в и в :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2018 року про відмову у задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3