ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/540/18 Справа № 180/1168/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 (приймає участь

в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадженняматеріали кримінального провадження за №0000351за апеляційними скаргами прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Сусуман Магаданської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичними обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, зміст якого викладено в обвинувальному акті, виключивши таку кваліфікуючу обставину як, вчинення грабежу поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та вирішити питання про долю речових доказів у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Крім того прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вказати в резолютивній частині вироку, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення - з 24.05.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії обвинуваченого, в ході яких потерпілому були нанесені тілесні ушкодження, передували вчиненню обвинуваченим відкритого викрадення майна потерпілого, а тому ці дії слід окремо кваліфікувати за ст.125 КК України.

Враховуючи зазначене, судом першої інстанції неправильно проаналізовано показання свідків, потерпілого, обвинуваченого, письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження, що істотно вплинуло на результат розгляду справи.

Також вказує на те, що судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки у фабулі обвинувачення відсутнє посилання на перебування ОСОБА_9 , під час вчинення ним кримінального правопорушення, у стані алкогольного сп`яніння, адже відсутні докази на підтвердження цього факту, крім того, в обвинувальному акті також відсутня ця обставина, як така, що обтяжує його покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що між ним та потерпілим виникла сварка, однак телефон він у останнього не забирав, що підтверджується показами самого потерпілого, який претензій до нього не має.

Вказує на те, що він є опікуном своєї бабусі ОСОБА_10 , якій потрібна його допомога.

Також зазначає, що за місцем його реєстрації та проживання він характеризується позитивно.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 - з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по 13.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 21 травня 2017 року, приблизно о 01 годині 50 хвилин ОСОБА_9 знаходився на території колишнього дитячого садка, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_2 , де разом з ОСОБА_7 розпивав спиртні напої, і у нього раптово виник умисел на відкрите викрадення будь-якого майна, належного останньому.
21 травня 2017 року приблизно о 01 годині 55 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись на території колишнього дитячого садка, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_2 , застосував до ОСОБА_7 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, що виразилося в умисному нанесенні одного удару кулаком по голові, від чого ОСОБА_7 впав, та умисно наніс лежачому декілька ударів ногами в область голови, точної кількості ударів встановити не вдалося, після чого відкрито умисно повторно з корисливих мотивів заволодів сумкою потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 200 гривень та мобільний телефон «МАХVІ», вартістю 1073 гривні 80 копійок, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1273 гривні 80 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора в частині виключення обставини, що обтяжує покарання, та зарахування строку попереднього ув`язнення, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_7 , наданими ним під час слідчого експерименту 16.07.2017 року, свідка ОСОБА_11 .
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , в середині травня 2017 року пізно ввечері, перебуваючи у дитячому садочку, який знаходиться біля будинку № 1 на 10-му кварталі в м. Марганець, вдарив потерпілого, від чого останній впав, після цього обвинувачений продовжив бити його лежачого, однак коли потерпілий перестав чинити опір, ОСОБА_9 зняв з нього сумку та кинув їй, щоб вона подивилася, що в ній, у цій сумці вона побачила гроші та телефон, які віддала обвинуваченому.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_12 про те, що 21.05.2017 року близько 01.50 години невстановлені особи завдали йому тілесних ушкоджень та відкрито заволоділи належним йому мобільним телефоном «МАХVІ», вартістю 695 гривень, та грошовими коштами в сумі 200 гривень. Особа, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_9 (а.с.91);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.07.2017 року та відеозаписом слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_7 , який показав та розповів про події 21.05.2017 року (а.с.80, 81-84);
- висновком експерта № 109-Е за результатами судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень ОСОБА_9 (а.с.85-86);
- висновком експерта № 110-Е за результатами судово-медичної експертизи, згідно із яким виявлені в ОСОБА_7 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, і можуть відповідати подіям 21.05.2018 року (а.с.87-88);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2017 року, згідно із яким потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 серед пред`явлених йому осіб, як такого, що заволодів належним йому майном (а.с.89-90);
- висновком судово-медичного експерта № 124 від 29.06.2017 року, що ОСОБА_9 хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, іншим хворобливим станом психіки в період інкримінованих йому діянь не страждав и в даний час не страждає. Виявляв раніше і виявляє в даний час легку розумову відсталість з порушенням поведінки. В період інкримінованих йому діянь він міг віддавати собі звіт в своїх діях і керувати ними. В досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту не перебував;
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 214 від 30.05.2017 року, що ринкова вартість мобільного телефону «МАХVІ Х850» з врахуванням зносу станом на 21.05.2017 року складає 1073,80 гривень (а.с.101-106);
- протоколом огляду місця події від 21.05.2017 року, що об`єктом огляду є ділянка місцевості, розташована на території колишнього дитячого садка на 10-му кварталі в м.Марганець (а.с.107-111);
- протоколом огляду місця події від 22.05.2017 року, згідно якого об`єктом огляду є приміщення квартири АДРЕСА_3 (а.с.112-115).
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого, надані ним під час слідчого експерименту 16.07.2017 року, та свідка ОСОБА_11 узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.
Судом першої інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги показання потерпілого ОСОБА_7 , надані в суді першої інстанції, про те, що обвинувачений не заволодівав його майном, оскільки такі показання суперечать іншим доказам, що узгоджуються між собою, та з`явились після отримання потерпілим грошової компенсації від обвинуваченого, якому було змінено запобіжний захід.
Так, потерпілим була подана заява про те, що у нього було викрадено мобільний телефон та грошові кошти, в чому він підозрює ОСОБА_9 (а.п. 91).
Крім того, про обставини події потерпілий розповів під час слідчого експерименту, в ході якого повідомив, що чоловік вдарив його рукою в обличчя, від чого він впав на землю, після чого чоловік почав бити його ногами по голові та схопив за лямку сумки, однак потерпілий також схопив сумку за лямку і не відпускав її, після кількох ударів потерпілий втратив свідомість, коли прийшов до тями - біля нього лежала сумка без мобільного телефону і 200 гривень.
Зазначені обставини спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що потерпілий не вказував на нього як особу, яка заволоділа телефоном, а також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що грабіж не був поєднаний з насильством, оскільки ОСОБА_9 , спрямувавши свої дії на заволодіння сумкою, продовжував наносити удари потерпілому, який втратив свідомість.
Отже, насильство було застосовано з метою заволодіння майном, а не внаслідок конфлікту з малозначного приводу, про що вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Покази потерпілого, надані в ході слідчого експерименту, підтверджуються висновком експерта № 110-Е, відповідно до якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, і можуть відповідати подіям 21.05.2018 року (а.п. 87-88).
Також покази потерпілого, надані в ході слідчого експерименту, підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2017 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка заволоділа його майном (а.с.89-90).
Зазначені докази свідчать про стабільні та узгоджені показання потерпілого до отримання ним грошової компенсації від обвинуваченого, а тому обгрунтовано покладені в основу вироку.
Крім того, перераховані докази підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила факт побиття ОСОБА_9 потерпілого ОСОБА_7 поки він не перестав чинити опір та заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 і грошима.
Із показань свідка не вбачається, що у ОСОБА_9 спочатку виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, а потім на відкрите викрадення майна.
Повідомлені свідком обставини події свідчать на спрямованість умислу ОСОБА_9 на відкрите викрадення майна із застосуванням насильства, оскільки саме ОСОБА_9 запропонував піти до колишнього дитячого садочка, там у потерпілого попросив цигарки і отримавши відмову, застосував насильство і відразу ж заволодів майном.
Колегія суддів вважає, що зазначені докази підтверджують вину ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині.
Потерпілий в суді апеляційної інстанції повідомив, що не пам`ятає всіх обставин, а тому показами потерпілого не спростовуються доводи обвинуваченого про те, що він не брав телефон і гроші потерпілого як стверджує в апеляційній скарзі обвинувачений.
Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не було належним чином перевірено на предмет достовірності покладений в основу вироку доказ - слідчий експеримент від 24.05.2017 року за участю обвинуваченого, в ході якого він зазначає, що слідчою ОСОБА_13 , застосовувались недозволені методи досудового розслідування, а тому посилання суду першої інстанції як на доказ на протокол проведення слідчого експерименту від 24.05.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 з відеозаписом, що є невід`ємною частиною згідно із ч.2 ст.104 КПК України, - підлягає виключенню на підставі ч.3 ст.358 КПК України, оскільки в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений вказував на те, що цей документ викликає сумнів, адже до нього слідчим застосовувались недозволені методи, що не впливає на висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_9 , що підтверджується іншими доказами у їх сукупності.
При цьому достовірність решти доказів сумнівів не викликає та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Колегія суддів погоджується із встановленими судом першої інстанції обставинами, не надає їм іншої оцінки, а тому відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові Верховного Суду України № 5-465 кс(15) 16 від 20.04.2017, не досліджує повторно надані докази.
Посилання прокурора на те, що дії обвинуваченого, в ході яких потерпілому були нанесені тілесні ушкодження, які передували вчиненню обвинуваченим відкритого викрадення майна потерпілого, а тому ці дії слід окремо кваліфікувати за ст.125 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на вищенаведене.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, суд першої інстанції проводить судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
При цьому, якщо прокурор вважав, що в діях обвинуваченого наявні ознаки ще іншого кримінального правопорушення, він мав можливість на підставі ч.1 ст.339 КПК України, висунути додаткове обвинувачення, чого прокурором зроблено не було.
Крім того, прокурор в судових дебатах жодним чином не вказував на те, що в діях обвинуваченого наявні також ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч.2 ст.186 КК України.
Доводи прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки такий висновок судом першої інстанції зроблено на підставі показів самого обвинуваченого, які не підтверджуються наявними матеріалами провадження та не були перевірені судом належним чином.
Крім того, органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку судом першої інстанції, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 не інкримінувалось.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підлягає виключенню із вироку суду, та не впливає на призначене покарання з огляду на таке.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, вчинені із застосуванням насильства; вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену судимість; не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак перебуває на обліку у лікаря психіатра, за місцем мешкання скарг не надходило; обставиною, що пом`якшує покарання встановлено - відшкодування моральної шкоди потерпілому.
Колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи обвинуваченого про те, що він має позитивну характеристику, та на його утриманні перебуває бабуся, на думку колегії суддів, не можуть бути безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченому, який неодноразово судимий, не працює, доходу не має, що стало підставою вчинення корисливого злочину.
На підставі викладеного, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги останнього не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку, судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по 13.09.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, ОСОБА_9 перебував під вартою в період з 03.03.2018 року по 28.12.2018 року.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 строк тримання його під вартою за цим вироком з 24.05.2017 року по 13.09.2017 року та з 03.03.2018 року по 28.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає зміні, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та посилання на доказ - протокол проведення слідчого експерименту від 24.05.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року - задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та посилання на доказ - протокол проведення слідчого експерименту від 24.05.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 ..

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період: з 24.05.2017 року по 13.09.2017 року, з 03.03.2018 року по 28.12.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4