ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/807/76/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія ст. 170 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна ТОВ «АН-Автогруп» -

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «АН-Автогруп» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 2-го відділення РКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , погодженого із прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000013 від 2 серпня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів провадження, до слідчого судді звернувся старший слідчий в ОВС 2-го відділення РКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , за погодженням з прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , з клопотанням про накладення арешту на майно, мотивуючи свої вимоги тим, що здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 2 серпня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «АН-Автогруп» у період часу з 1 квітня 2015 року по 31 травня 2018 року, при здійснені фінансово-господарської діяльності у сфері торгівлі деталями та приладдям для автотранспортних засобів, шляхом невідображення у документах податкової звітності операцій з реалізації товарів за готівкові кошти ухилились від сплати податку на додану вартість у розмірі 3864598 гривень, а також шляхом невідображення у документах податкової звітності отриманої безповоротної фінансової допомоги ухилились від сплати податку на прибуток у розмірі 1086244 гривень, а всього податків на загальну суму 4950842 гривень, що є особливо великим розміром.

Вказані факти підтверджуються висновками аналітичних досліджень від 15 червня 2017 року та від 10 липня 2018 року, які складені співробітниками відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ГУ ДФС у Запорізькій області.

Так, під час досудового розслідування встановлено, що ТОВ «АН-Автогруп» протягом 2015-2018 років ввезені на митну територію України в режимі «імпорт» запчастини реалізувались за не обліковану готівку (зі складу, через мережу Інтернет), яка в подальшому використовується у тіньовому обігу. Дані псевдопоставки здійснюються з метою списання у податковому обліку товарних запасів, фактично реалізованих за готівку, отримання безготівкових коштів по зазначених операціях та формування податкового кредиту вигодонабувачам підприємствам реального сектору економіки та підприємствам з ознаками «фіктивності», які входять до «конвертаційного» центру.

Крім того встановлено, що ТОВ «АН-Автогруп» задекларовано податкові зобов`язання по взаємовідносинах із підприємствами, що мають ознаки «фіктивності», а саме: ТОВ «Лівайз Груп», ТОВ «Київ-Спец-Буд», ТОВ «Панорама Скай», ТОВ «Крінель», ТОВ «Арфін Хаус», ТОВ «УТК «Сталекс», ТОВ «Покат Авто «Дозвіл», ТОВ «Кредо-Віст-Плюс», ТОВ «ТК Прага ЛТД», ТОВ «КБК «Інтекс», ТОВ «Аврора МІК», ТОВ «Гранд Торг Пром», ТОВ «Фарекс ЛТД», ТОВ «Січ-Девелопмент», ТОВ «БК «Лайт Білдінг», ТОВ «Ліксар», ТОВ «ТК «Мегаполіс», ТОВ «Вікторіа Терра Трейд», ТОВ «ТК Атлантіда», ТОВ «ТК «Київська Брама», ТОВ «ІБК «Енергія», ТОВ «Зоря НТВ», ТОВ «Укрторгпром», ТОВ «Б.К. Фінансова Група», ТОВ «Адденіум», ТОВ «ТК «Будметінвест» на загальну суму 3864598 грн. 81 коп., внаслідок чого занижено податкові зобов`язання з ПДВ в розмірі 3864598 грн. 81 коп., при невідображенні в податковому обліку операцій з реалізації товарів покупцям за готівку, що підтверджується аналітичним дослідженням №39/08-01-16-02-05/39530356 від 15 червня 2017 року.

Також встановлено, що протягом 2017-2018 років ТОВ «АН-Автогруп» здійснено реалізацію продукції в адресу: ТОВ «Лідерпартс Україна», ТОВ «Центр Торг Компані», ТОВ «Лідерпартс», ТОВ «Лідер Україна», ТОВ «Коннект-Сервіс», ТОВ «Компанія Лідерпартс», ТОВ «Компанія Оверес», ТОВ «Оверес Груп», ТОВ «Промтрансторг», ТОВ «БК Моноліт Центр», ТОВ «ІШО», ТОВ «Лідерпартс Груп».

Зазначені суб`єкти господарської діяльності (СГД) фігурують в кримінальних провадженнях за ознаками ст.ст. 205, 212, 191 КК України в якості СГД з транзитно-конвертаційної групи та СГД задіяних в незаконному формуванню податкового кредиту з податку на додану вартість. У зазначений період ТОВ «АН-Автогруп» сформовано фіктивний податковий кредит наступним підприємствам: ПП «Агрофірма Хлібодар», ПП «Агропростор», ТОВ «Дніпропромліт», ТОВ «Торгівельна група «Арсенал», ТОВ «Ганул», ТОВ «Теса-Груп», ПП «Новгород-Сіверський Сирзавод», ТОВ «Вайкос», ТОВ «Мустанг ТМ», ТОВ «Алдавіс», ТОВ «Астра Діл».

У зв`язку з відсутністю фактичних поставок ТОВ «АН-Автогруп» товарів на адресу вищевказаних підприємств, активи у вигляді грошових коштів від зазначених СГД за безтоварними операціями, вважаються безповоротною фінансовою допомогою. Невідображення у складі доходів отриманої безповоротної фінансової допомоги призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 1086244 гривень, що підтверджується аналітичним дослідженням №74/08-01-16-02-05/39530356 від 10 липня 2018 року.

При укладенні правочинів ТОВ «АН-Автогруп» з вище переліченими суб`єктами господарської діяльності у частині реалізації запчастин, ставилось на меті не їх виконання, а ухилення від оподаткування та надання податкових вигод третім особам, з метою штучного формування податкового кредиту та валових витрат за операціями, які реально не здійснювались, а оформлені лише документально.

Схема ухилення полягає у тому, що менеджери з продажу здійснюють пошук покупців автозапчастин за готівкові кошти в межах Запорізької, Херсонської, Миколаївської, Одеської, Дніпропетровської областей та оформлюють замовлення. Водії-менеджери на виконання оформленого замовлення здійснюють розвезення товарів та отримують готівкові кошти, які повертають до офісу підприємства. Необлікована готівка в подальшому використовується у тіньовому обігу, а документально оформлюється продаж товарів до вигодонабувачів, яким незаконно формується податковий кредит з податку на додану вартість.

Відповідно до відомостей, які містяться в офіційній базі «Податковий блок» ДФС України керівником та засновником ТОВ «АН-Автогруп» є ОСОБА_10 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , головним бухгалтером підприємства є ОСОБА_11 . Юридична адреса ТОВ «АН-Автогруп»: м. Запоріжжя вул. Фортечна (вул. Грязнова), 1-а, кв. 87.

Крім того, в ході досудового слідства встановлено, що ТОВ «АН-Автогруп» орендує у ТОВ «Запоріжзооветпромпостач» нежитлові приміщення, розташовані за адресою: м. Запоріжжя вул. Фонвізіна 3, використовуючи їх в якості складських та офісних приміщень.

У період часу з 20 серпня 2018 року по 7 вересня 2018 року здійснювався обшук за адресою: м. Запоріжжя вул. Фонвізіна, 3 (складські та офісні приміщення ТОВ «АН-Автогруп») на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 серпня 2018 року.

Під час обшуку виявлено та вилучено товарно-матеріальні цінності (автозапчастини та автохімічні речовини), які, як встановлено під час досудового розслідування, ввезенні на митну територію України поза митним контролем, без належного оформлення імпортних операцій та без сплати митних платежів. Також в ході досудового слідства встановлено, що виявлені та вилучені товарно-матеріальні цінності знаходились у складських приміщеннях не обліковані у бухгалтерському обліку підприємства та без будь-яких документів, підтверджуючих походження товарно-матеріальних цінностей.

Під час обшуку також вилучені накладні та інші первинні документи ТОВ «АН-Автогруп», які підтверджують реалізацію товарно-матеріальних цінностей (автозапчастин та авто хімічну рідину) на адресу фізичних осіб за готівкові кошти без відображення вказаних операцій у бухгалтерському та податковому обліках підприємства, що призводить до ненадходження певних сум податків до бюджету України.

З метою перешкоджанню втрати та зникнення майна, або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню слідчий просив накласти арешт на товарно-матеріальні цінності (автозапчастини та автохімічну рідину), які виявлено та вилучено під час проведення обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна 3.
Слідчий суддя задовольнив клопотання про накладення арешту на товарно-матеріальні цінності (автозапчастини та автохімічну рідину), які належать ТОВ «АН-Автогруп», оскільки вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98, ч. 2 ст. 167 КПК України та є речовими доказами по вказаному кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «АН-Автогруп» - адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вказане рішення суду є незаконним, немотивованим, прийнятим в результаті невірного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Так, матеріали клопотання не містять інформації щодо наявності у ТОВ «АН-Автогруп» податкового боргу зі сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять у систему оподаткування, а тому факт ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах внаслідок протиправних дій посадових осіб ТОВ «АН-Автогруп» є лише припущенням слідчого, яке не підтверджене належними доказами у встановленому законом порядку.

Також звертає увагу, що ст. 212 КК України не передбачає кримінальної відповідальності за порушення митних правил, які регулюються Митним кодексом України, разом з тим, протоколи про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 482 МК України, матеріали досудового розслідування не містять.

За таких обставин, накладення арешту на товарно-матеріальні цінності, які фактично не є предметом злочину, передбаченого ст. 212 КК України, не відповідає завданням кримінального провадження та його змісту.

Крім того, зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що особа, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, не встановлена, що суперечить вимогам п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України.

Вважає, що при накладенні арешту на майно слідчим не було доведено обставини, передбачені пунктами 1, 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, а саме те, що було вчинено злочин такого ступеню тяжкості, що може бути підставою для накладення арешту на майно, а також те, що потреби досудового розслідування виправдовують той ступінь втручання у права власника майна.

Також зазначає, що арештоване майно вилучалось слідчим кожного дня у період з 20 серпня 2018 року по 8 вересня 2018 року, однак із клопотанням до слідчого судді він звернувся лише 10 вересня 2018 року, тобто з порушенням строків, встановлених абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України.

З урахуванням викладеного вище вважає, що накладений у даному кримінальному провадженні арешт на майно порушує справедливий баланс між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав людини і юридичної особи.

Вказує на те, що суспільний інтерес в цьому випадку не є виправданим, оскільки навіть враховуючи те, що після накладення арешту на майно ТОВ «АН-автогруп», останнє формально залишається його власником, проте фактично можливість користування та розпорядження вказаним майном є суттєво обмеженим.

В апеляційному суді:

- Представник ТОВ «АН-Автогруп» підтримав свою апеляційну скаргу. Зазначив, що для визначення розміру заборгованості слідчий суддя взяв до уваги аналітичні висновки, що вважає недостатнім, оскільки стосуються не ТОВ «АН-Автогруп», а діяльності контрагентів. За ст. 205 КК кримінальні провадження щодо контрагентів до клопотання не додано. Висновки надані без додатків. В клопотанні не вказаний загальний розмір майна, тому неможливо перевірити співмірність. Вказує на те, що відповідно до ст.100 КПК речові докази в особливо великих розмірах оглядаються та повертаються, що могло бути зроблено на місці, однак слідчий вирішив арештувати майно.

- Прокурор зазначив, що з 30.07 по 07.09 проводили обшук і вилучили матеріальні цінності ТОВ «АН-Автогруп», які було ввезено контрабандою, товар не облікований в бухгалтерському обліку підприємства, ніяких документів походження товарно-матеріальних цінностей не виявлено. В ході обшуку також виявлено документи «чорної бухгалтерії». Протоколами результатів негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується факти ухилення від відповідальності шляхом пошуку первинної документації, що підтверджує, що таким чином ТОВ ухиляється від сплати податків.

Посилається на те, що проведено податкову перевірку направлено рішення-повідомлення про донарахування більш 1 млн. грн. податку на прибуток, але воно оскаржено.

Вражає, що товарно-матеріальні цінності завозяться на територію України контрабандою та потім продаються за готівку.

Арешт необхідний для проведення інвентаризації та співставлення з документами.

- Слідчий пояснила суду, що факти протиправної діяльності ТОВ «АН-Автогруп», підтверджені крім того показаннями фізичних-осіб підприємців, що придбавали товар за готівкові кошти по «лівим» документам і в ході обшуку були виявлені ці накладні.

Заслухавши доповідача по справі, вислухавши апелянта, який вважав ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою, просив її скасувати, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Як вбачається з клопотання слідчого, воно подано у зв`язку з необхідністю збереження речових доказів, тобто з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу), а також розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно з положеннями ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно вирішив питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, врахувавши вимоги кримінального процесуального закону при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Зазначене в клопотанні майно було вилучено під час санкціонованого обшуку за адресою: м. Запоріжжя вул. Фонвізіна, 3 (складські та офісні приміщення ТОВ «АН-Автогруп»).

Крім документів та інших речей, прямо зазначених в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, в ході останнього було виявлено та вилучено товарно-матеріальні цінності (автозапчастини та автохімічні речовини), які відповідно до ч. 7 ст. 267 КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч. 2 ст.167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони, зокрема, є предметом кримінального правопорушення, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них.

Вилучене майно має ознаки засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 2 серпня 2018 року за № 000013 за фактом ухилення від сплати податків у ході здійснення фінансово-господарської діяльності у сфері торгівлі деталями та приладдям для автотранспортних засобів, а саме: податку на додану вартість у розмірі 3864598 гривень, шляхом невідображення у документах податкової звітності операцій з реалізації товарів за готівкові кошти, та податку на прибуток у розмірі 1086244 гривень, шляхом невідображення у документах податкової звітності отриманої безповоротної фінансової допомоги, а всього податків на загальну суму 4950842 гривень, що є особливо великим розміром.

Постановою слідчого від 07.09.2018 зазначене майно визнано речовим доказом по кримінальному провадженню.

Тобто, вилучене майно відповідає критерію речового доказу, зазначеного у ст. 98 КПК України, а тому його вилучення в ході санкціонованого обшуку та подальше накладення арешту з метою збереження як речового доказу відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на доводи апелянта, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 3 ст. 170 КПК України задля збереження речового доказу арешт накладається на таке майно, що належить будь-якій фізичній чи юридичній особі, тобто не залежно від набуття власником майна статусу підозрюваної особи.
Посилання апелянта на положення ч. 6 ст. 100 КПК, а саме на те, що речові докази вигляді предметів, великих партій товарів повинні повертатися, є безпідставним, оскільки відповідно до тієї ж норми, повернення власнику здійснюється, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження.

Виходячи із змісту ч. 1 ст. 100 КПК, вимога стосовно повернення володільцю вилученого доказу не застосовується щодо випадків, передбачених ст. 160-166, ст. 170-174 КПК, тобто випадків тимчасового вилучення та накладення арешту на майно з метою збереження доказів.

Злочин, передбачений ч.3 ст. 212 КК України, відповідно до ст.12 КК є тяжким злочином, обґрунтованість підозри у вчиненні якого підтверджується матеріалами, доданими до клопотання, у тому числі Протоколами результатів негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому колегія суддів зауважує, що на даній стадії факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу.
Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину такого ступеню тяжкості, що може бути підставою для накладення арешту на майно.

З огляду на тяжкість кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що баланс між інтересами суспільства та права окремої особи на мирне володіння майном дотримано.

Колегією суддів перевірені і доводи апеляційної скарги про те, що майно вилучалося кожного дня в період з 20.08.2018 по 07.09.2018р., а клопотання було подано лише 10.09.2018р.

З матеріалів справи вбачається, що обшук розпочався 20 серпня 2018 року та продовжувався до 7 вересня 2018 року з перервами у зв`язку із закінченням робочого часу, на які обшук призупинявся, про що зазначалося у протоколах обшуку.

Відтак, обшук в період з 20.08 2018 по 07.09.2018 був єдиною слідчою дією, по завершенні якої, з дотриманням строків, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, слідчим було подано клопотання про накладення арешту на вилучене майно.

За таких обставин, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є такою, що відповідає вимогам ст.ст. 170-173 КПК України, та підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «АН-Автогруп» - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2018 року про накладення арешту на майно за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 2 серпня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3