Постанова

Іменем України
12 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 569/3708/15-к
провадження №51-7796 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , в режимі відеоконференції захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанції, на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000528, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Калинівка Городищенського району Черкаської області, проживаючого на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника реєстраційної служби Рівненського районного управління юстиції Рівненської області, будучи державним службовцем 13 рангу 6 категорії, службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною організаційно-розпорядчими функціями щодо здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, діючи умисно, з корисливих мотивів 28 листопада та 01 грудня 2014 року в приміщенні службового кабінету на АДРЕСА_2 , використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду відповідно в сумі 1000 грн та 2500 грн за проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно та видачу документів про державну реєстрацію на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 квітня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, не доведена належними та допустимими доказами. Висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Недопустимими доказами вважає, зокрема, заяву ОСОБА_9 про вчинення злочину, інформацію за результатами проведення негласних слідчих дій, дані протоколу огляду місця події та докази, отримані під час проведення вказаної слідчої дії, а також висновки експерта. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 404, ст. 419 КПК відповідних доводів апеляційної скарги не перевірив, обставин кримінального провадження в апеляційному порядку не дослідив та дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на безпідставне незастосування судом кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вимагання неправомірної вигоди. На думку прокурора, положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_7 також застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання. Виправлення засудженого вважає можливим лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , серед іншого, вказував на недопустимість в якості доказів даних протоколу огляду службового кабінету від 01 грудня 2014 року, проведеного за відсутності його добровільної згоди та без отримання дозволу слідчого судді, а також даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки стороні захисту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК процесуальні документи, що стали підставою для їх проведення.
Разом із цим, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу у відповідній частині визнано необґрунтованою, обмежившись перерахуванням доказів, покладених в основу обвинувального вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Проте без ували апеляційного суду залишилось наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи відповідно огляд службового кабінету ОСОБА_7 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_7 щодо проведення такого огляду не свідчить про добровільну згоду ОСОБА_7 на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який безпідставно погодився в висновком суду першої інстанції про допустимість в якості доказу даних протоколу огляду службового кабінету ОСОБА_7 від 01 грудня 2014 року.
Крім того, процесуальний закон встановлює чіткий порядок відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні при закінченні досудового розслідування. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора від 28 листопада 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а також ухвали слідчого судді апеляційного суду від 28 листопада 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на стадії досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривались, натомість були долучені до матеріалів кримінального провадження вже під час розгляду справи судом першої інстанції.
З огляду на те, що за змістом ст. ст. 20, 290 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів досудового розслідування, які є в її розпорядженні, покликаний забезпечити належну реалізацію стороною захисту права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист, тому відкриття відповідних матеріалів на стадії судового розгляду потребує обов`язкової перевірки на предмет дотримання прав обвинуваченого, реалізації засад рівності сторін, справедливості судового розгляду, що сприяло б виконанню завдань кримінального провадження.
Разом із тим, не надавши оцінки дотриманню відповідних прав обвинуваченого, в тому числі права на захист, при відкритті в судовому засіданні у непередбачений ст. 290 КПК спосіб процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов передчасного висновку про можливість використання відповідних матеріалів в якості доказів.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене, надати належну оцінку доказам кримінального провадження на предмет їх допустимості й достатності для доведення висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.
У випадку підтвердження за результатами нового розгляду такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, враховуючи корупційний характер вчиненого діяння та його підвищену суспільну небезпечність, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК при призначенні покарання слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, касаційній скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3