Постанова
Іменем України

20 листопада2018 року

м. Київ
справа № 559/1172/16-к
провадження № 51-5967 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 01 лютого 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000047, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дубно Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 червня 2016 року за частинами 1 та 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців, звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речового доказу.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 01 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено, пом`якшено останньому покарання до 3 років позбавлення волі.
Також вказаним судовими рішеннями засуджено ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , відносно яких судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 29 грудня 2015 року, близько 21.00 год., будучи раніше судимим за незаконне заволодіння чужим майном, повторно, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , таємно проникли в будинок, який розташований по АДРЕСА_2 , звідки викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1794,68 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 . Зазначає, що злочин ОСОБА_7 вчинено під час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання. Проте суди першої та апеляційної інстанцій на ці вимоги закону увагу не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 29 грудня 2015 року.
Ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 13 січня 2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27 жовтня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 13 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами, зокрема і захисника ОСОБА_6 , в якій ставилось питання щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_7 , не зарахував останньому, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ, попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, попри те, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не порушував цього питання.
Зважаючи на вищезазначене, судові рішення судів як першої так і апеляційної інстанцій щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, є помилковими.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_7 у частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 27 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 лютого 2018 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3