ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/273/18
Номер провадження № 11-кп/819/126/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0003006 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 27 жовтня 2017 року близько 21.55 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, повторно, безперешкодно, таємно, перетнувши огорожу у вигляді паркану, проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , після чого, таємно, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки здійснив крадіжку, майна належного потерпілому ОСОБА_9 , а саме: грецьких горіхів в кількості 2 мішка, загальною масою 15 кг, ринкова вартість яких відповідно до висновку експерта № 17-507 від 14 листопада 2017 року, наданого Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, становить 390 грн., та алюмінієвої каструлі, об`ємом на 12 л, ринкова вартість якої відповідно до висновку експерта № 3193-МТ від 06 листопада 2017 року наданого Херсонським науково-дослідним інститутом криміналістичних експертиз, становить 256 грн. 67 коп., однак не довів свій злочинний намір до кінця, з причини що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці злочину потерпілим ОСОБА_9 .
Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторна.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Зазначає, що вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показами обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_9 , протоколом огляду місця події від 26 жовтня 2017 року, постановою про визнання і долучення речових доказів, висновком експерта № 3193-МТ від 06 листопада 2017 року та №17-507 від 14 листопада 2017 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28 жовтня 2017 року, проведені за участі потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .
Вказані докази суд першої інстанції необґрунтовано визнав неналежними та недопустимими, мотивувавши своє рішення суд, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, який мав місце 27 жовтня 2017 року близько 21.55 год., натомість протокол огляду місця події, додані до нього документи та інші письмові докази датовані 26 жовтня 2017 року.
Протокол огляду місця події та висновки судово-товарознавчих експертиз суд визнав недопустимими доказами, оскільки в протоколі огляду місця події , яким було вилучено дві пластикові сітки з горіхами, вагою близько 15 кг, та алюмінієва каструля, об`ємом на 12 л, не були упаковані, опечатані та не вилучалися, в наданих письмових доказах відсутня інформація про те, хто та в який саме спосіб здійснював зважування горіхів та вимірював об`єм каструлі та на дослідження експертам не були надані вказані речові докази.
Вважає, що визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом із зазначених вище підстав є необґрунтованим, оскільки жоден нормативно-правових акт не вказує на необхідність зазначати в протоколі огляду місця події, яким устаткуванням здійснювалось вимірювання, крім того потерпілий зазначив про те, як саме здійснювалося вимірювання, проведене в присутності понятих.
Визнання висновків судово-товарознавчих експертиз недопустимим доказом також є незаконним, оскільки відповідно п.1.5 розділу ІV Наказу МЮ України №53/5 від 08.10.1998 року «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару, а тому експерт міг проводити експертизу грецьких горіхів та каструлі без їх наявності, згідно слідчих матеріалів.
Враховуючи вищевикладене, на думку прокурора, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину повністю доведена, про що вказав в судовому засіданні сам обвинувачений, який вину визнав, зазначив лише, що вага горіхів була не 15 кг, а 5 кг.
Потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про місце, дату та час судового розгляду. Просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1,6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження, суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів, на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Проаналізувавши покази обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та надані прокурором письмові докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у крадіжці 15 кг горіхів та алюмінієвої каструлі об`ємом 12 л.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині визнав частково та показав, що він дійсно 26 жовтня 2017 року близько 21.55 год., перетнувши паркан проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки здійснив крадіжку 5 кг грецьких горіхів, алюмінієву каструлю, об`ємом 12 л, він не брав, коли намагався втекти, був затриманий потерпілим на подвір`ї зазначеного домоволодіння.
З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий повідомив про вчинений злочин 26 жовтня 2017 року (т.1 а.п.6).
До ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, були внесені 27 жовтня 2017 року о 10.28 год. (т.1 а.п.1)
Огляд місця події також було проведено 26 жовтня 2017 року (т.1 а.п.7-8).
Однак, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, 27 жовтня 2017 року близько 21.55 год.
Встановивши зазначені порушення кримінального процесуального закону, які є істотними, суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте обвинувачення не відповідає дійсності та не знайшло свого підтвердження, оскільки докази, надані стороною обвинувачення, датовані 26 жовтня 2017 року, а часом та датою вчинення злочину вказано 27 жовтня 2017 року, тобто наступний день після вказаних обвинуваченим та потерпілим подій.
При цьому, ОСОБА_7 не висувалося обвинувачення у вчиненні інкримінованого злочину 26 жовтня 2017 року, як вказано у формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України.
Крім того, дослідивши письмові докази, які сторона обвинувачення надала на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , колегія суддів вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку, як недопустимих, додатково враховуючи наступне.
З протоколу огляду місця події вбачається, що 26 жовтня 2017 року по вул. Вишнева, 3А в смт. Дніпряни, м. Нова Каховка, було виявлено чоловіка, який назвався ОСОБА_7 , біля нього на землі знаходилися дві сітки з грецькими горіхами, вагою близько 15 кг, та каструля з алюмінію об`ємом 12 л.
Постановою слідчого від 27 жовтня 2017 року два мішки з грецькими горіхами в шкарлупі вагою 15 кг та алюмінієву каструлю, об`ємом 12 л, було визнано речовими доказами (т.1 а.п.11), не зважаючи на те, що всупереч вимогам КПК України вказані предмети злочину не були упаковані, опечатані та не вилучалися під час огляду місця події, азгідно розписки того ж дня, 26 жовтня 2017 року, були передані на зберігання потерпілому (т.1 а.п.12).
Висновки судово-товарознавчих експертиз також не можуть бути визнані достатніми доказами винуватості ОСОБА_7 , про що правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, оскільки речові докази не були безпосереднім предметом дослідження експертів, а письмові докази не містять достовірної інформації про те хто та яким способом здійснював зважування викрадених горіхів та вимірював об`єм каструлі.
Таким чином, на думку колегії суддів органом досудового розслідування не доведено, що предметом злочину були саме 15 кг горіхів, а не 5 кг, як зазначив під час допиту обвинувачений, та алюмінієва каструля об`ємом 12 л, а тому відсутня можливість встановити реальний розмір завданої злочином шкоди та визначити чи відповідає він встановленому чинним законодавством розміру шкоди, за завдання якого особа має бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст.185 КК України.
Враховуючи вищевикладене та положення ч.1 ст.337 КПК України, а саме, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України через недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи, не надав оцінки всім доказам, є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані досудовим слідством та стороною обвинувачення.
Апеляційна скарга прокурора не містить об`єктивних доводів, які б спростували висновки суду першої інстанції.
Твердження апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення не встановлено.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4