Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1100/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 15, ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2018 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Володарськ-Волинський Житомирської області, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 15.02.2015 р. та призначено покарання у виді 8 (вісім) років 16 днів позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання за даним вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 72 КК України визначено обраховувати із зарахуванням часу його попереднього ув`язнення з 19 листопада 2014 року.
Покарання призначене засудженому ОСОБА_7 визнано відбутим та звільнено його з під варти в залі суду;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м.Житомира, освіта середня, працюючого вантажником ПП «Полісся-Продукт», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- за ч.3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 09 квітня 2012 року за ч.2 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання у виді чотирьох років двох місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишено у виді особистого зобов`язання.
Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту взяття під варту засудженого після набрання вироком законної сили.
Провадження за цивільним позовом ТОВ «Інвестиційно-Будівельний Союз» закрито в зв`язку із відмовою цивільного позивача від позову.
Речові докази по справі: відрізок мідного кабелю повернуто власнику за належністю; інструменти знищено.

встановила:

Згідно вироку, 19 листопада 2014 року близько 01 години 20 хвилин ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 перебували поблизу недобудованого будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який належить TOB «Інвестиційно-будівельний союз», де під час розмови ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_8 проникнути до вказаного будинку та викрасти звідти кабель силовий мідний, на що останній погодився.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, діючи за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_13 разом із ОСОБА_8 пройшли на територію будинку АДРЕСА_3 .
В подальшому, ОСОБА_8 залишився поряд з будинком спостерігати за тим, щоб їх дії залишалися ніким не поміченими, а ОСОБА_13 шляхом демонтування віконної рами, проник до приміщення, де на четвертому поверсі почав демонтувати мідний силовий кабель вартістю 1038 грн. 03 коп.
Однак свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна обвинувачені до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 , як слідує з її змісту, просить змінити вирок.

Зазначає, що оскільки ОСОБА_8 було затримано до 20.06.2017 року щодо нього необхідно застосувати чинну на той час редакцію ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до правової позиції Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по кримінальній справі № 663/537/17.

Просить зарахувати ОСОБА_8 термін перебування під вартою один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання 22.11.2016 р. по 23.11.2018 р.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Вказує, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції ухвалив частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду від 15.02.2015 року.

Однак, судом не в повній мірі виконано вимоги положень ч. 4 ст. 70 КК України та не приєднано додаткове покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому ОСОБА_7 особистого майна. Наведене додаткове покарання залишилось поза увагою суду при визначенні остаточного покарання.

Окрім цього, у вироку при призначенні покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_8 суд безпідставно застосував положення ст. 69 КК України, за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання повного визнання винуватості.

Просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати шляхом часткового складання покарань невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду від 15.02.2015 року та остаточно визначити покарання у виді 8 років 16 днів позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить обвинуваченому.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.04.2012 та визначити остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Захисником ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вона вважає доводи прокурора безпідставними та такими, що не узгоджуються з позицією державного обвинувача в суді першої інстанції, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення захисників та обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували щодо задоволення вимог адвоката ОСОБА_10 , та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтами не оскаржуються.
Не оскаржується в апеляційних скаргах також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Що стосується призначеного покарання, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідності призначеного обвинувачуваним покарання тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених.

Так, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 у відповідності з ч.4 ст. 70 КК України суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області та припустився помилки в даті ухваленні вироку, вказавши, що вирок ухвалено 15.02.2015 року, хоча правильним слід вважати 16.02.2015 року та призначив остаточне покарання у виді 8 років 16 днів позбавлення волі.

Однак, відповідно до вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 16.02.2015 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить обвинуваченому.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

За змістом ст. 72 КК України зазначена норма не передбачає можливості складання додаткового покарання - конфіскації майна з основним покаранням у виді позбавлення волі.

За правилами зазначеними у частині 4 цієї статті додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.

Разом з тим, суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом частково складання призначених покарань не врахував, що ОСОБА_7 за вироком від 16.02.2015 року був засуджений крім позбавлення волі і до додаткового покарання конфіскації майна, яке при призначенні остаточного покарання судом ОСОБА_7 не було враховано.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення йому остаточного покарання з врахуванням вироку Житомирського районного суду від 16.02.2015 у виді 8 років 16 днів позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить обвинуваченому

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , з застосуванням положень ст. 69 КК України, судом першої інстанції було враховано наявність обставини, яка на думку суду пом`якшує покарання ОСОБА_8 , та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину - повного визнання винуватості.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції, про можливість призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів погодитись не може, оскільки призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 , за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнившись 22.05.2014 року від відбування покарання умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 18 днів, вчинив новий умисний тяжкий злочин.

Зазначені обставини на думку колегії суддів свідчать, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а зокрема положень ст. 72 КК України з огляду на наступне.

Так відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні в умовах попереднього ув`язнення не тримався, а йому було обрано запобіжний захід особисте зобов`язання.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо нього було обрано у іншому кримінальному провадженні за № 296/1111/16 по якому він був затриманий з 22.11.2016 р. та розгляд якого на даний час не завершено Корольовським районним судом м. Житомира.

За таких обставин підстав для зарахування ОСОБА_8 у строк покарання періоду з 22.11.2016 року по 23.11.2018 року у даному кримінальному провадженні, про що вказує в своїй апеляційній скарзі захисник не має.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_15 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати шляхом часткового складання покарань невідбуту частину покарання за вироком Житомирського районного суду від 16.02.2015 року та остаточно визначити покарання у виді 8 років 16 днів позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить обвинуваченому.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.04.2012 та визначити остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: