Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

7 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0013802 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.07.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

________________________________

Справа № 11-кп/824/357/2019
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, і призначити покарання: за ч.1 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі; і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки всупереч вимогам ч.1 ст.70 КК України суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо та остаточне покарання за сукупністю злочинів, та необґрунтовано застосував положення ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

При цьому, на переконання прокурора, суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив низку умисних корисливих тяжких злочинів, один з яких щодо вагітної жінки ОСОБА_10 , що свідчить про усвідомлене ігнорування Конституції України та законодавства України, що гарантують непорушність права приватної власності.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який запевняв у готовності відшкодувати завдані потерпілим збитки і просив залишити вирок суду першої інстанції без змін; доводи захисника ОСОБА_6 , який погодився з тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів, однак просив залишити призначене обвинуваченому остаточне покарання у тому ж виді та розмірі, як його призначив суд першої інстанції, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України; дослідивши додаткові докази, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, за наступних обставин.

18 листопада 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мобільного телефону iPhone 7, який вирішив відкрито викрасти. ОСОБА_7 зателефонував на номер, вказаний в оголошенні, та домовився про придбання мобільного телефону за умови його доставки за адресою: АДРЕСА_4 . Того ж дня о 20 годині 30 хвилин обвинувачений прийшов за цією адресою, куди на автомобілі Skoda д/н НОМЕР_1 приїхав кур`єр ОСОБА_11 . ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння, і коли ОСОБА_11 , не підозрюючи про його злочинні наміри, передав для огляду мобільний телефон iPhone 7 у коробці з комплектуючими навушниками та зарядним пристроєм вартістю 23 483 гривні та мережевий адаптер вартістю 16 гривень, обвинувачений, утримуючи в руках вказане майно, почав тікати, не зважаючи на вимоги ОСОБА_11 зупинитись. ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши фізичній особі підприємцю ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 23 499 гривень.
Крім того, 21 листопада 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання, в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мобільного телефону iPhone 7, який вирішив повторно відкрито викрасти. ОСОБА_7 зателефонував на номер, вказаний в оголошенні, та домовився про придбання мобільного телефону за умови його доставки за адресою: АДРЕСА_5 . 22 листопада 2016 року близько 20 години 40 хвилин обвинуваченийприйшов за цією адресою, куди на автомобілі Opel д/н НОМЕР_2 приїхав кур`єр ОСОБА_13 . ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння, і коли ОСОБА_13 , не підозрюючи про його злочинні наміри, передав для огляду мобільний телефон iPhone 7 у коробці з комплектуючими навушниками та зарядним пристроєм вартістю 19 999 гривень та захисне скло екрану вартістю 399 гривень, обвинувачений, утримуючи в руках вказане майно, почав тікати, не зважаючи на вимоги ОСОБА_13 зупинитись. ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши фізичній особі підприємцю ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 20 398 гривень.

Крім того, 9 січня 2017 року ОСОБА_15 в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мобільних телефонів iPhone 7 Plus та iPhone 6S, які вирішив повторно відкрито викрасти. ОСОБА_7 зателефонував на номер, вказаний в оголошенні, та домовився про придбання мобільних телефонів за умови їх доставки за адресою: АДРЕСА_6 . 10 січня 2017 року близько 19 години обвинувачений прийшов за цією адресою, куди на автомобілі Lexus д/н НОМЕР_3 приїхав ОСОБА_16 . ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння, і коли ОСОБА_16 , не підозрюючи про його злочинні наміри, передав для огляду мобільний телефон iPhone 7 Plus у коробці вартістю 30 000 гривень та мобільний телефон iPhone 6S вартістю 19 000 гривень, обвинувачений, утримуючи в руках вказане майно, з метою подолання волі потерпілого до опору, використовуючи газовий балончик, який заздалегідь приготував для вчинення кримінального правопорушення, бризнув сльозогінним газом в обличчя Раб Давиду ОСОБА_17 і тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після цього ОСОБА_7 почав тікати, не зважаючи на вимоги потерпілого зупинитись, і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 49 000 гривень.
Крім того, 24 січня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання, в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мобільного телефону iPhone 7 Plus 128 Gb, який вирішив повторно відкрито викрасти. ОСОБА_7 зателефонував на номер, вказаний в оголошенні, та домовився про придбання мобільного телефону за умови його доставки за адресою: АДРЕСА_7 . Того ж дня близько 20 години обвинувачений прийшов за цією адресою, куди на автомобілі Ford д/н НОМЕР_4 приїхав кур`єр ОСОБА_18 . ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння, і коли ОСОБА_18 , не підозрюючи про його злочинні наміри, передав для огляду мобільний телефон у коробці з комплектуючими навушниками та зарядним пристроєм вартістю 27 698 гривень 91 копійка, обвинувачений, утримуючи в руках вказане майно, з метою подолання волі потерпілого до опору, використовуючи газовий балончик, який заздалегідь приготував для вчинення кримінального правопорушення, бризнув сльозогінним газом в обличчя ОСОБА_18 і тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Після цього ОСОБА_7 почав тікати, не зважаючи на вимоги потерпілого зупинитись, і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши фізичній особі підприємцю ОСОБА_19 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, 27 лютого 2017 року ОСОБА_7 в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мобільного телефону iPhone 7 Plus 128 Gb, який вирішив повторно відкрито викрасти. ОСОБА_7 зателефонував на номер, вказаний в оголошенні, та домовився про придбання мобільного телефону за умови його доставки за адресою: м. Київ вул. Новопольова, 97. Того ж дня близько 19 години 28 хвилин обвинувачений прийшов за цією адресою, куди на автомобілі Audi A6 д/н НОМЕР_5 приїхали ОСОБА_20 та ОСОБА_10 . ОСОБА_7 сів на заднє сидіння з правої сторони, і коли ОСОБА_20 , який знаходився на задньому сидінні з лівої сторони, продемонстрував мобільний телефон у коробці з комплектуючими навушниками та зарядним пристроєм вартістю 26 000 гривень і за допомогою мобільного телефону iPhone 5S 32 Gb вартістю 7 000 гривень, що належав ОСОБА_10 , через мережу Інтернет надав підтвердження, що до мобільного телефону iPhone 7 Plus 128 Gb не був прикріплений iCloud, обвинувачений з метою подолання волі потерпілого до опору, використовуючи газовий балончик, який заздалегідь приготував для вчинення кримінального правопорушення, бризнув сльозогінним газом в обличчя ОСОБА_20 і тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та шляхом ривка вихопив у нього з рук коробку з мобільним телефоном iPhone 7 Plus 128 Gb та мобільний телефон iPhone 5S 32 Gb з sim-картою оператора Life. Після цього ОСОБА_7 , утримуючи при собі чуже майно, почав тікати, не зважаючи на вимоги потерпілих ОСОБА_20 і ОСОБА_10 зупинитись, і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши ОСОБА_20 майнової шкоди на суму 26 000 гривень і ОСОБА_10 7 000 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, не перебуває на диспансерних обліках у лікарів нарколога та психіатра, на момент ухвалення вироку мав постійне місце проживання в м. Києві, а так само обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі в межах відповідної санкції.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи те, що прокурор просить призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів таке саме за видом та розміром покарання, як його призначив суд першої інстанції, твердження в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними.

Разом з тим, доводи прокурора, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, обґрунтовані.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак всупереч цим вимогам закону суд першої інстанції одночасно призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України та за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є неправильним.

Заслуговують на увагу і доводи в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст.75 КК України.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення злочинів ОСОБА_7 не працював і не займався суспільно корисною роботою. З обставин вчинення кримінальних правопорушень399 випливає, що вони були заздалегідь сплановані, про що свідчать попередня підготовка та наявність у обвинуваченого балончика із сльозогінним газом, який застосовувався до потерпілих.

Поза увагою суду залишилися кількість епізодів злочинної діяльності, яка була припинена лише після затримання ОСОБА_7 невдовзі після вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_20 і ОСОБА_10 , систематичність та короткий проміжок часу їх вчинення, розмір завданих потерпілим збитків і невжиття дієвих заходів до їх відшкодування. Незважаючи на те, що обвинувачений був звільнений з установи попереднього ув`язнення в липні 2018 року і тоді ж влаштувався на роботу на посаду інженера програмного забезпечення ТОВ Медичний центр Допомога, відшкодовувати спричинену його злочинними діями майнову шкоду почав лише в грудні 2018 року шляхом здійснення грошових переказів тільки ОСОБА_19 у межах незначних сум порівняно із загальним розміром. При цьому жодних даних про те, що вказані кошти були, дійсно, отримані потерпілим, суду апеляційної інстанції надано не було.

З огляду на викладені обставини намагання сторони захисту запевнити у дійсності намірів ОСОБА_7 відшкодувати завдані потерпілим збитки, що стане неможливим у разі призначення йому покарання, яке належить відбувати реально, є непереконливими. І навіть позитивна характеристика обвинуваченого з місця роботи і наміри створити сімю, на користь чого свідчить подання ним заяви про реєстрацію шлюбу, не спростовують доводів в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, при призначенні покарання за сукупністю злочинів та застосування закону, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, а саме, виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Підстав для скасування вироку і ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки зміст апеляційної скарги свідчить про незгоду з вироком виключно в частині призначеного покарання. А тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.186 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 24 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3