Дата документу 08.11.2018 Справа№ 317/405/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/189/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/405/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002239, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.11.2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.ч. 1, 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України;

в с т а н о в и л а:

вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання, визначеного за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року більш тяжким покаранням за цим вироком визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року у виді 3 місяців позбавлення волі, та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі, взявши його під варту в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з дня його затримання з 22 березня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5 200 гривень 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 5 000 гривень 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 05 жовтня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився з дозволу власника в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку). Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) ОСОБА_7 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з шафи в спальній кімнаті дістав жіночу сумку, з якої таємно викрав грошові кошти в сумі 200 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.
13 листопада 2016 року приблизно о 23 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_7 проник на територію вказаного домоволодіння, де демонтував однофазний синхронний двигун 220 В з додатковою обмоткою. Після цього, ОСОБА_7 покинув територію вказаного домоволодіння, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальної шкоди на суму 3500 гривень.
15 грудня 2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_7 проник на територію вказаного домоволодіння та з допомогою знайденої там драбини піднявся до горища господарчої будівлі, де відірвавши гнилу дошку проник в середину вказаного приміщення, звідки викрав мідний рукав з промислового зварювального апарату, мідний кабель 1,5х4 мм, довжиною 15 метрів та шину 8х2,5 мм, довжиною 10 метрів. Після цього, ОСОБА_7 покинув територію вказаного домоволодіння, викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на суму 325 гривень.
17 грудня 2016 року приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_7 проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом зламу вхідних дверей проник до господарчого приміщення зі свійськими тваринами та за допомогою мотузки, яку він прив`язав до ноги дорослої свині породи «В`єтнамська», вивів свиню за територію вказаного домоволодіння, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на суму 2500 гривень.
29 грудня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до території домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник на територію вказаного домоволодіння, де через відчинені двері пройшов до господарчого приміщення, звідки викрав кутову шліфувальну машину DeWALT DWE 4057. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було завдано матеріальної шкоди на суму 700 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості просить вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасувати. Просить виключити із обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття через його формальний характер та невідшкодування завданої шкоди, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 13.11.2016 року) 3 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодами від 15.12.2016 року, 17.12.2016 року та 29.12.2016 року) у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд, призначаючи покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, допустився помилки та визначив його у розмірі покарання, що призначене за один із злочинів, хоча повинен був призначити його у більшому розмірі. На переконання апелянта суд, призначаючи покарання за ч. 3 ст. 185 КК України мусив вказати за якими епізодами призначається покарання, адже епізоди були вчинені до і після постановлення попереднього вироку, а потім призначати покарання за сукупністю вироків. Окрім цього, прокурор вважає, що матеріалами провадження не підтверджуються наявність щирого каяття обвинуваченого у вчиненому, тому цю обставину необхідно виключити.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Доведеність вини і кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

За встановлених судом першої інстанції обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфіковані правильно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені ним кримінальні правопорушення. При цьому, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив злочини під час випробувального терміну, стан його здоров`я. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Проте, визначаючи розмір покарання, суд в достатній мірі не врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів проти власності, судимість не знята та непогашена, вчинив 5 епізодів крадіжки, частину з яких до постановлення попереднього вироку, а частину в період випробувального терміну, не працює, не має постійного джерела доходу, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, та про те, що призначене раніше покарання не досягло такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин, тому призначення обвинуваченому покарання фактично в мінімальних його межах не відповідає положенням ст. 65 КК України, та не буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 протягом трьох років шести місяців, хоча і у місцях позбавлення волі.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки останній вчинив частину злочинів до постановлення попереднього вироку, а частину після, в період випробувального терміну, встановленого попереднім вироком.

Зазначене узгоджується з вимогами п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного принципу застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, є небезпідставними.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частина друга статті 70 КК України наголошує, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, 05 жовтня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року, а тому колегія суддів вважає, що в даному випадку необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів та застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до частини першої статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина п`ята статті 71 КК України передбачає, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Отже, вищезазначені норми закону про кримінальну відповідальність, у їх системному тлумаченні, передбачають призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, яке повинно бути більшим від призначеного попереднього покарання.

Оскільки ОСОБА_7 також вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, після постановлення попереднього вироку, в період випробувального терміну, то необхідно призначити покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що епізод від 13.11.2016 року вчинено до вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 23.11.2016 року, підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України до цього вироку немає через відсутність самостійної кваліфікації та відповідно самостійної санкції даного епізоду, що узгоджується з п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України є необґрунтованими, оскільки за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, що узгоджується з положеннями п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Також є необґрунтованими доводи прокурора про виключення з вироку обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні провину свою визнав в повному обсязі, не заперечував проти встановлених фактичних обставин, цивільний позов потерпілого визнав в повному обсязі, а тому, на думку колегії суддів, ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів, визнання ним провини, бажання виправити ситуацію, свідчить про його щире каяття, а не відшкодування завданої шкоди ще не може свідчити про відсутність щирого каяття.

У зв`язку з викладеним, враховуючи фактичні обставини провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення останнього і попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 22 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 08 листопада 2018 року включно, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 22 березня 2017 року, а відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 листопада 2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 08 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4