Справа № 742/999/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/296/19
Категорія - ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000258, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 25 жовтня 2010 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309,70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, -

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.187, ч.1 ст.353 КК України.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.187, ч.1 ст.353 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна окрім житла;

- за ч.1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна окрім житла.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 23 лютого 2018 року.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання та перебування під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі, з 23 лютого 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити більш суворе покарання без застосування ст. 69 КК України. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що місцевим судом не достатньо враховано та оцінено ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти корисливі злочини, що на його думку свідчить про небажання стати на шлях виправлення. На думку апелянта, те що обвинувачений страждає на опійну наркоманію, формально характеризується за місцем мешкання, не може свідчити про його позитивну поведінку в побуті, а стан його здоров`я, зокрема, наявність тяжких захворювань та наявність батьків-інвалідів жодним чином не завадили йому вчиняти тяжкі корисливі злочини. В апеляційній скарзі прокурор також вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_9 , оскільки іншому потерпілому майно було повернуто працівниками поліції в ході досудового розслідування.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, 11 лютого 2018 року близько 11 години обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на вул. Київській в м. Прилуки поблизу під`їзду будинку №3 розташованого по вулиці Ю.Коптєва, побачив раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_9 , який йшов зі своїм знайомим, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 . З метою виконання свого злочинного умислу направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, ОСОБА_7 направився до ОСОБА_9 , після чого представився останньому представником влади, видавши себе за працівника правоохоронного органу, чим самовільно присвоїв владні повноваження та під приводом приватної розмови з приводу сплати штрафу за розпиття алкогольних напоїв в громадському місці відвів останнього в бік, де з метою подолання можливого опору потерпілого, дістав з кишені куртки предмет схожий на ніж та утримуючи його в руці, направив лезо в сторону тулуба ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_7 погрожуючи фізичною розправою та предметом схожим на ніж, відкрито заволодів майном потерпілого, а саме грошовими коштами в сумі 300 гривень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків.

23 лютого 2018 року близько 16 години, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи на вул. Київській в м. Прилуки поблизу гастроному «Центральний», побачив раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_10 , який йшов зі своєю сестрою, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 . З метою виконання свого злочинного умислу направленого на незаконне заволодіння чужим майном шляхом розбою, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, ОСОБА_7 направився до ОСОБА_10 і з метою подолання можливого опору потерпілого, дістав з кишені куртки предмет схожий на ніж та утримуючи його в руці направив лезо в сторону тулуба ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_7 погрожуючи фізичною розправою та предметом схожим на ніж, відкрито заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «Fly» модель DS 10710, в якому на той час була вставлена сім-карта оператора мобільного зв`язку МТС № НОМЕР_1 , загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи станом на момент крадіжки 368,00 гривень та грошовими коштами в сумі 200 гривень. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень відповідають фактичним обставинам справи, які встановлено з урахуванням усіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події, та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, оцінених та докладно наведених у вироку доказах, а їх правильність не ставиться під сумнів жодним із учасників процесу.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи за ч.1 ст. 353 КК України, як самовільне присвоєння владних повноважень, поєднане із вчиненням суспільно-небезпечного діяння за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання ніж передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, всупереч вимогам ст.69 КК України не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином, визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, з достатньою повнотою не врахував особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання в місцях позбавлення волі і вчинив новий умисний злочин, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив і на шлях виправлення не став. Крім того, судом першої інстанції достатньо не враховано обставини вчинених кримінальних правопорушень, а саме, що ОСОБА_7 вчинив їх із погрозами та застосуванням ножа щодо потерпілих, представившись працівником правоохоронного органу і наявність тяжких хвороб та наявність батьків-інвалідів не завадили йому вчиняти тяжкі корисливі злочини.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання більш м`якого ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 187 КК України, оскільки таке покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує обставини кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, два з яких, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочинами, а один злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, його посередню характеристику за місцем проживання, раніше судимий, однак після звільнення з місць позбавлення волі знову вчиняв нові кримінальні правопорушення, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття і відшкодування збитку потерпілому ОСОБА_9 та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення посилання на обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_9 , на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки в ході досудового розслідування було встановлено, що вказаному потерпілому було відшкодовано завдану шкоду і останній в судовому засіданні суду першої інстанції заявив, що не має претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, що на ряду з іншими даними дають обґрунтовані підстави суду стверджувати про наявність вищезазначеної обставини, яка пом`якшує покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе, враховуючи дані про його особу, беручи до уваги стан здоров`я обвинуваченого призначити покарання у виді реального позбавлення волі в мінімальних межах за ч.1 та ч. 2 ст. 187 КК України, а за ч. 1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі в мінімальних межах. На переконання колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України колегія суддів приходить до переконання, що його слід визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі з конфіскацію майна окрім житла.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.1 ст.353 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна окрім житла;

- за ч.1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна окрім житла.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4