ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1100/19 Справа № 198/954/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000224, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроженця в с.м.т.Петропавлівка Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , не одружений, не працює, із освітою 9 класів, інвалід ІІІ групи, засуджений:
22.11.2016 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.297 ч.3, 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки, з іспитовим строком на два роки. На підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15.06.2018 року направленого для відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 22.11.2016 року;
27.11.2018 року Юр`ївським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 70 ч.1, 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки три місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України обвинуваченні та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, з покаранням призначеним йому вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 року, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців.
Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання з 06 листопада 2018 року.
Цивільний позов не поданий.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд 04 листопада 2018 року о 10:00 годин ОСОБА_6 перебуваючи в с.м.т. Юр`ївка Дніпропетровської області побачив біля будинку АДРЕСА_2 велосипед марки «Україна», вартістю 1100 гривень, котрий належав ОСОБА_8 , у багажнику котрого знаходився компресор марки «Тигр», вартістю 779,97 гривень, який також належав останньому.
У зазначений час ОСОБА_6 реалізуючи виникший злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, що належало потерпілому ОСОБА_8 , а саме велосипеда марки «Україна» та компресора марки «Тигр», керуючись корисливим мотивом, діючи таємно і повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння шкоди потерпілому та бажаючи їх настання викрав зберігаємі біля будинку АДРЕСА_2 велосипед марки «Україна» та компресор марки «Тигр».
З майном здобутим злочинним шляхом місце вчинення кримінального правопорушення залишив, маючи реальну можливість їм розпорядитися, заподіявши злочином потерпілому ОСОБА_8 шкоду на загальну суму 1879,97 гривень.
Окрім того, 04 листопада 2018 року о 10:05 годин ОСОБА_6 слідуючи на велосипеда біля будинку № 21 по вул. Щастя с.м.т. Юр`ївка Дніпропетровської області побачив ОСОБА_9 , котрий залишивши мобільний телефон марки «Lenovo s90», вартістю 1766,67 гривень, який йому належить, зайшов на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_3 .
ОСОБА_6 розуміючи відсутність дієвого нагляду з боку потерпілого ОСОБА_9 за своїм майном мобільним телефоном марки «Lenovo s90», реалізуючи виникший умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння шкоди потерпілому і бажаючи їх настання викрав зберігаємий на лавці біля будинку АДРЕСА_3 мобільний телефон марки «Lenovo s90».
З майном здобутим злочинним шляхом місце вчинення кримінального правопорушення залишив, маючи реальну можливість їм розпорядитися, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 1766,67 гривень.
Окрім того, 04 листопада 2018 року о 09:30 годин ОСОБА_6 перебуваючи на автобусній зупинці на вул.Центральна с.м.т.Юр`ївка Дніпропетровської області побачив на землі пакет поліетиленовий з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 7,298 г.
Дослідивши зміст пакету поліетиленового ОСОБА_6 , усвідомлюючи характер знайденого, а саме те, що в ньому знаходиться наркотичний засіб канабіс, реалізуючи виникший умисел, спрямований на вчинення дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, а саме на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс без мети збуту, включеного до Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 року №770, діючи в порушення вимог ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання і зберігання наркотичних засобів, залишив наркотичний засіб канабіс, масою зазначеною вище, собі та почав незаконно зберігати придбаний наркотичний засіб у кишені куртки без мети збуту.
В цей же день о 10:30 годин в с.м.т. Юр`ївка Дніпропетровської області ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, під час здійснення його поверхневої перевірки виявили в кишені куртки, вдягненої на нього, поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 7,298 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та виключити з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України не врахував, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Аналізуючи доводи прокурора про виключення з оскаржуваного вироку обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого цим вироком, зокрема за ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Тобто, така обставина, як вчинення злочину повторно, є кваліфікуючою ознакою і не може бути врахована при призначенні покарання як обставина, яка обтяжує покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України та у абз. 2 п. 19 ППВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
За таких обставин вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 17.01.2019 року відносно ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому апеляційний суд погоджується з доводами прокурора в цій частині та вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку визнання обтяжуючою обставиною вчинення злочину повторно.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: