11-кп/775/328/2018(м)
266/296/17

11-кп/775/328/2018(м)
266/296/17-к
Категорія ст.121 ч.1 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баренцбург Норвегія, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого двірником у КП «Комунальник», який зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
1) 13.01.1987 Приморським районним судом м.Жданова за ст.140 ч.2 КК України
до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1 КК України, відстрочка виконання вироку на 2 роки;
2) 18.04.1989 Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ст.140 ч.2, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 23.12.1992 по відбуттю строку покарання;
3) 19.11.1997 Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ст.140 ч.3, 17, 140 ч.3, 141 ч.3, 142 ч.3, 145 ч.1, 193 ч.3, 222 ч.1, 42 КК України до 11років позбавлення волі з конфіскацією та штрафом 600грн. в доход держави, ухвалою Селідівського міського суду Донецької області від 23.11.2001 покарання змінено до 9 років позбавлення волі з конфіскацією та штрафом 600грн в доход держави, звільнений 01.08.2003 умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 30 днів;
4) 16.04.2010 Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 25.02.2011 умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 12 днів, відповідно до ст.82 КК України не відбутий строк покарання замінено 2 роками виправних робіт з утриманням 20% в доход держави,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 квітня 2018 р. ОСОБА_9 визнаний винним за ст. 121 ч.1 КК України вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
07 грудня 2016 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_12 , раптово виниклих через підозру у вчиненні крадіжки, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, утримуючи в правій руці ніж, завдав потерпілому один удар ножем в область грудної клітини зліва, спричинивши проникаюче поранення грудної клітки зліва, що ускладнилось пневмотораксом зліва, підшкірною емфіземою грудної клітини зліва. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 спричинив один удар ножем в черевну порожнину, спричинивши проникаюче поранення черевної порожнини без пошкодження внутрішніх органів, що ускладнилось травматичним шоком і за ступенем тяжкості як окремо, так і в своїй сукупності, вказані тілесні ушкодження відносяться до тяжких, як небезпечні для життя у момент спричинення.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ст. 15 ч.2, 115 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку суду відомості про обставини, пом`якшуючи покарання - «щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину», та посилання на застосування ст. 349 ч.3 КПК України. Визнати обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочинів». Задовольнити цивільний позов в інтересах держави в особі КЗ МЛ №9 на суму 2390 грн. 30 коп. в повному обсязі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом при винесені вироку не враховані обставини вчинення злочину обвинуваченим. Зауважує, що ОСОБА_9 маючи можливість нанесення тілесних ушкоджень в інші ділянки тіла потерпілого, умисно наніс удари ножем саме в область розташування життєво важливих органів. Зазначає, що обвинувачений прийшов у квартиру до потерпілого з ножем, що свідчить про спрямованість його умислу на умисне вбивство потерпілого. На думку прокурора, судом не в повній мірі при винесенні вироку враховані покази потерпілого, з яких виходить, що протягом всього дня між ним та обвинуваченим були сварки з застосуванням фізичного насильства з боку обвинуваченого ОСОБА_9 під час яких останній погрожував вбивством потерпілому. На думку прокурора, не зважив суд і на те, що завершити злочинні дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілого, обвинуваченому завадив дзвінок на мобільний телефон потерпілого свідка ОСОБА_13 . З наведених підстав прокурор вважає, що дії ОСОБА_9 були правильно кваліфіковані обвинуваченням за ст. 15 ч..2 ст. 115 ч.1 КК України як замах на вбивство, а правова кваліфікація дій ОСОБА_9 судом за ст. 121 ч.1 КК України є помилковою.
Крім іншого, посилаючись на ст. 67 КК України, прокурор вказує, що суд не обґрунтовано не визнав рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання. Натомість, необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання - «щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину», тому що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений і не визнав вину в інкримінованому злочині та не розкаявся у скоєному. Прокурор зазначає, що судом було стягнуто з обвинуваченого витрати на стаціонарне лікування потерпілого 2184 грн, згідно довідки КЗ МЛ №9 з 07.12.2016 р. по 19.12.2016 р.. При цьому, не були враховані кошти, які згідно довідки КЗ МЛ №9 від 04.01.2017 р. були витрачені на лікування потерпілого ОСОБА_12 у реанімаційному відділенні, які складають 206 грн. 30 коп., тому цивільний позов у сумі 2390 грн. 30 коп. підтверджено у повному обсязі.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати, направити кримінальне провадження на нову судово-медичну експертизу для встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_14 . Зазначає, що експертиза містить суттєві протиріччя, сам потерпілий знаходився у лікарні 12 днів, тому, його тілесні пошкодження не можна назвати тяжкими. Крім того, просить виключити обтяжуючу покарання обставину - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, тому що вона не підтверджується доказами та матеріалами провадження. ОСОБА_9 просить зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 08.12.2016 р. до набрання вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 04.04.2018 р. законної сили, за правилами ст. 72 ч.5 КК України де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заперечував проти апеляції обвинуваченого, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги в частині виключення обставини, обтяжуючої покарання «алкогольного сп`яніння» та зарахування строку попереднього ув`язнення з 08.12.2016 р. по день набрання вироком законної сили за правилами ст. 72 ч.5 КК України, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачення та захисту не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 115 ч.1 ст. 15 ч.2 КК України, колегія суддів виходить з рекомендацій, викладених в пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»), за якими при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Розцінюючи апеляційні доводи прокурора про спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 на вбивство потерпілого ОСОБА_14 , колегія суддів вважає їх непереконливими та виходить з того, що за показами як потерпілого ОСОБА_14 , так і обвинуваченого ОСОБА_9 07.12 16 року конфлікт між ними відбувся з приводу звинувачень ОСОБА_14 у крадіжці гаманця та золотих речей у дружини обвинуваченого ОСОБА_15 та вимог повернути викрадені речі. Саме ці вимоги висував обвинувачений до потерпілого в першій половині дня 07.12.16 року, вдаривши ОСОБА_14 в обличчя та в подальшому у розвиток конфлікту у квартирі потерпілого, який закінчився заподіянням потерпілому двох ударів ножем у грудну та черевну порожнини. Пояснення обвинуваченого та потерпілого про події злочину не містять між собою розбіжностей та узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив в суді, що чув, як ОСОБА_9 вимагав від ОСОБА_14 повернення якихось речей, а останній йому заперечував, а також свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 .
На думку колегії суддів, з наведеного виходить, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 були спрямованні лише на повернення викраденого майна та за своєю метою мали не позбавлення життя потерпілого, а штучне створення умов, шляхом заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, за яких потерпілий побоюючись реалізації погроз обвинуваченого, вжив би дієвих заходів на повернення майна.
Апеляційні твердження прокурора про те, що під час початку та розвитку конфлікту 07.12.16 року обвинувачений погрожував потерпілому вбивством не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження та спростовуються наведеними поясненнями обвинуваченого, потерпілого та свідків, яким судом було дано змістовну оцінку в порядку ст. 94 КПК України.
Не погоджується колегія суддів і з апеляційними доводами прокурора в частині того, що завершити злочинні дії, спрямовані на вбивство потерпілого ОСОБА_9 завадив дзвінок на мобільний телефон потерпілого від свідка ОСОБА_13 , оскільки, ці обставини не могли об`єктивно перешкодити обвинуваченому вчинити вбивство потерпілого при відсутності активного опору з боку потерпілого та при відсутності в квартирі сторонніх осіб.
Колегією суддів погоджується з правовими висновками суду про те, що обставини вчинення злочину обвинуваченим беззаперечно свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого саме на спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень. Сам по собі факт заподіяння двох ножових поранень в грудну та черевну порожнини, як в життєво важливі органи та небезпечні ділянки тіла потерпілого, на думку колегії суддів, з урахуванням спрямованості умислу обвинуваченого, в даному випадку не має вирішального значення на користь правової кваліфікації дій обвинуваченого як замаху на вбивство за ст. 115 ч.1 ст. 15 ч.2 КК України. У таких випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність настає за тілесне ушкодження, яке було фактично заподіяне, тобто у даному випадку дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ст. 121 ч. 1 КК України.
З матеріалів провадження, зокрема судового розгляду вбачається, що суд, вислухавши правову позицію учасників провадження фактично дослідив докази по справі у повному обсязі, у вироку послався на положення ст. 349 КПК України, що не заборонено КПК України і не суперечить вимогам до змісту вироку, передбаченим ст. 374 КПК України, тому апеляційні вимоги прокурора про виключення з вироку посилання на ст.349 ч.3 КПК України колегія суддів вважає позбавленими правового змісту.
Згідно положень ст. 67 КК України, суд має право залежно від характеру вчиненого злочину не визнати будь-яку з зазначених у частині 1 ст. 67 КК України обставин, у якості обставини що обтяжує покарання, крім визначених законом. Рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, передбачена ст. 67 ч.1 п.1 КК України, не належить до виключних обставин, передбачених кримінальним законом, які не можуть не враховуватися судом при призначенні покарання. Зважаючи на ці положення кримінального закону суд не врахував рецидив злочину у якості обставини, обтяжуючої покарання обвинуваченого. Змістовних доводів на підтвердження протилежного, тобто доцільності застосування цієї обставини, обтяжуючої покарання, апеляційна скарга прокурора не містить та колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано керуючись ст. 66 КК України визнав обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченого, щиросердне каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину. Про щиросердне каяття обвинуваченого свідчить, те що він послідовно давав пояснення про обставини вчинення ним злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 , не приховуючи та не спотворюючи їх деталі, пояснював свою мету, вказував на знаряддя вчиненого злочину, місце та час заподіяння тілесних ушкоджень, не заперечував кількість ножових поранень, даючи помилкову правову оцінку своїм діям через правову необізнаність. Про щиросердне каяття обвинуваченого, на думку колегії суддів, свідчить визнання ним провини під час апеляційного перегляду справи, критичне ставлення до скоєного та бажання спокутувати свою вину. Активне сприяння розкриттю злочину, на думку колегії суддів, полягає в тому, що ОСОБА_18 на слідстві та в суді послідовно давав пояснення з приводу вчиненого злочину, не намагаючись ухилитися від слідства та суду, видав ніж, як знаряддя вчиненого злочину, одяг, в якому знаходився на час вчинення злочину, під час слідчого експерименту давав послідовні пояснення про обставини вчиненого ним злочину, що свідчить про його свідому співпрацю зі слідством.
З наведених підстав з апеляційними твердженнями прокурора в частині відсутності в поведінці обвинуваченого цих пом`якшуючих покарання обставин, колегія судів не погоджується.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора в частині вирішення позову про стягнення з обвинуваченого шкоди, завданої витратою бюджетних коштів на лікування потерпілого на користь установи охорони здоров`я, колегія суддів виходить з наступного. Цивільний позов прокуратури в інтересах медичної установи було вирішено судом з додержанням вимог ст. 1206 ЦК України, відповідно до якої особа, яка вчинила злочин, зобов`язана відшкодувати витрати закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від цього злочину та статті 1206 ЦК України якою визначено, що лікування проводилося закладом охорони здоров`я, що є державною комунальною власністю, то кошти на лікування зараховуються до відповідного бюджету.
Колегія суддів погоджується з висновками суду, які підтверджуються матеріалами провадження, зокрема довідкою КЗ МЛ №9 МСЧ РДМФ про те, що ОСОБА_12 перебував у хірургічному відділені з 07.12.2016 по 19.12.2016, вартість 12 койко/днів становить 2184 грн, джерело фінансування лікарняної установи - міський бюджет м.Маріуполя ( а/с 183 т.2) З огляду на період лікування та вичерпний характер наданої інформації, колегія суддів вважає обґрунтованим розмір шкоди стягнутої судом з обвинуваченого на користь закладу охорони здоров`я Маріупольської міської лікарні № 9. При цьому колегія суддів враховує також, що при обговоренні цього питання під час судового розгляду заперечень з боку обвинувачення не надходило. Будь-яких відомостей які б спростовували висновки суду в цій частині апеляційна скарга прокурора не містить.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_9 про виключення з числа обставин обтяжуючих його покарання, перебування під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню. Довідка з медичного закладу проте, що наступного дня після вчинення злочину, на час обстеження в медичному закладі - 08.12.16 року обвинувачений був тверезим (а/с 78 т.2), на думку колегії суддів, об`єктивно не спростовує того, що ОСОБА_9 станом на 07.12.16 року о 16 годині перебував у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, під час апеляційного перегляду провадження захист повідомив, що ОСОБА_9 дійсно сам повідомляв слідство про те, що вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, оскільки помилково вважав це обставиною пом`якшуючою покарання. Така правова позиція, на думку колегії суддів, свідчить про намагання обвинуваченого пом/якшити своє покарання.
Колегія суддів також не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог ОСОБА_9 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з дня затримання 08.12.16 року до набрання вироком законної сили та виходить з наступного.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції, яка діяла до набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в зв`язку з чим термін перебування під вартою з 08.12.2016 до 20.06.2017, включно, слід зарахувати в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Підстав, передбачених кримінальним законом для зарахування строку попереднього ув`язнення з такого розрахунку з 21.06.17 року по день набрання вироком законної сили колегія суддів не вбачає.
Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційні скарги сторін кримінального провадження не містять та колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 квітня 2018 року - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 - залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Кримінального Касаційного Верховного Суду.

Судді: