АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/551/18 Справа № 189/1195/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 07 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000490 за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Азербайджану, уродженця Азербайджану Кєдабєкського району, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.06.2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання та призначено покарання за вказаною статтею у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.71, ч. 4 ст. 71, п. 4 ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і визначено йому іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки передбачені п. 1 ч.1, п. 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_7 , 12 червня 2017 року був засуджений Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 150 (ста п`ятдесяти) годин громадських робіт.
14 липня 2017 року ОСОБА_7 взятий на облік Покровським районним відділом з питань пробації Південно-Східного Міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції і 21 липня 2017 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського РВ ПП було під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також ОСОБА_7 був під підпис попереджений про кримінальну відповідальність передбачену ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та направлений для відбування громадських робіт до Вишнівської сільської ради Покровського району Дніпропетровської області, де повинен був приступити до відбування громадських робіт з 24 липня 2017 року.
Згідно розпорядження Вишнівського селищного голови Покровського району та складеного графіку з 24 липня до 31 липня 2017 року, та з 01 серпня до 31 серпня 2017 року, ОСОБА_7 повинен був працювати щоденно з 8.00 годин до 12.00 годин, окрім вихідних та святкових днів.
08.08.2017 року працівниками Покровського РВ ПП здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт, в ході якої було встановлено, що ОСОБА_7 без поважних причин на громадських роботах був відсутній.
В період з 24.07.2017 року по 08.08.2017 засуджений ОСОБА_7 при відбуванні покарання у виді громадських робіт без поважних причин не виходив на відпрацювання взагалі.
У зв`язку з цим з 28 липня 2017 року та 08 серпня 2017 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського РВ ПП Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.
Після винесеного попередження ОСОБА_7 до відбування громадських робіт без поважних причин не приступив.
Прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 місяць арешту.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 та остаточно призначити покарання у вигляді 1 місяця 10 днів арешту.

А також прокурор просить дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт».

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак у порушення зазначених вимог звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Крім того вказав, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України, дії останнього кваліфіковано як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання. Проте судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, в період часу з липня по грудень 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Вказані обставини призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Прокурор зазначив, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.

Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення заявлених вимог, вивчивши доводи і вимоги скарги, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування судом положень ст. 75 КК УКраїни при призначенні покарання, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. За пунктом 25 цієї постанови, за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили та остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж відбута частина покарання за попереднім вироком.

За приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, передбачених ч.2 ст. 389 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно ніде не працює, на утриманні має двох дітей неповнолітніх, характеризується за місцем проживання посередньо, має захворювання, яке потребує лікування. Також, суд в якості обставини, що пом`якшує покарання врахував щире каяття, а також встановив відсутність обставини, які обтяжують покарання.

Разом з тим, районний суд, обираючи такий вид покарання, не в повному обсязі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.

Так, матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від відбуття покарання призначеного за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року, у вигляді 150 годин громадських робіт. Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а дане покарання не відповідає особі, що його скоїла.
Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , раніше скоїв злочин за який йому призначено покарання згаданим вище вироком у вигляді 150 годин громадських робіт від відбування якого він ухилявся, характеризується по місцю проживання посередньо, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, щиро розкаявся, що колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Але колегія суддів, також враховує тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного злочину а також те, що ОСОБА_7 ніде не працює, тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту в межах санкції інкримінованого йому злочину ближче до мінімального, з застосуванням вимог ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового зарахування невідбутого покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень .

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, стосовно неправильного формулювання обвинувачення дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме, те що формулювання обвинувачення має бути визначено як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, колегія суддів, вважає таким, що хоча суті кваліфікації дана обставина не змінює, але враховуючи, що суд першої інстанції дійсно виклав це формулювання правової кваліфікації не у відповідності змісту ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016, відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт», тому колегія суддів вважає необхідним виправити дані недоліки шляхом зміни її формулювання у відповідності до вказаного змісту.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи, що в апеляції прокурора не оспорюються обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, а тільки його формулювання та в частині необхідності призначення більш тяжчого покарання за сукупністю вироків, і іншими учасниками кримінального провадження вирок не оскаржується, колегія суддів, вважає необхідним скасувати вирок відносно ОСОБА_7 тільки в цій частині та постановити новий відповідно до ст. 420 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

В мотивувальній частині вважати правильним, дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст. 389 КК УКраїни, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12.06.2017 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 , у виді арешту строком на 1 (один) місяць 1 (один) день.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4