Справа № 743/587/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/413/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000059 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пльохів Чернігівського району Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2009 р.н., не працюючого, інваліда ІІІ групи, не військовозобов`язаного, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 264 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений та його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, а у разі визнання судом ОСОБА_6 винуватим пом`якшити міру покарання та призначити її з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Також просять допитати свідків та дослідити докази, вказані в апеляційній скарзі.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ст. 264 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаних злочинів. Цивільні позови просить залишити без розгляду.

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст. 263 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ст. 264 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2015 року по 27 березня 2015 року включно, із розрахунку - один день тримання під вартою, за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 126 669 грн. 06 коп. в рахунок відшкодування майнової та моральної шкоди, на користь ОСОБА_13 100 000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 в доход держави процесуальні витрати в розмірі 3256 грн. 94 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Обґрунтовуючи вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги обвинувачений посилається на істотні порушення судом 1 інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а так само на невідповідність висновків суду 1 інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність та неповноту судового розгляду. Зокрема, в порушення вимог ст. ст. 91, 92, 374 КПК України, судом не зазначено мети та мотивів вчинення ним кримінальних правопорушень, та форма вини.

Також судом не взято до уваги його показання щодо привезення ним на прохання ОСОБА_14 до Ріпкинської ЗОШ №2 корпусу відстріляного гранатомету саме для шкільного музею. Потерпілі та свідок прямо вказували, що ОСОБА_14 повідомила про призначення привезених ним речей для шкільного музею. Ні під час досудового розслідування, ні в процесі судового розгляду не було перевірено його твердження про наявність усного дозволу заступника командира батальйону ОУН на прізвище « ОСОБА_15 » щодо вивезення із зони АТО, як він вважав, відстріляних гранатометів. Його особу не було встановлено та не допитано ні органом досудового розслідування, ні судом 1 інстанції. Вказані обставини вказують на недотримання судом принципу змагальності сторін.

При обґрунтуванні висновків суду протоколом слідчого експерименту від 03.04.2015 року, проведеного за його участю, фактично його показаннями, які були надані під час вказаної слідчої дії, судом не дотримано принципу безпосередності дослідження показань, закріпленого в ст. 23 КПК України. Враховуючи, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки та уточнення відомостей події, а не з метою отримання показань особи, то допустимими доказами мають бути лише відомості щодо відтворення його дій, тобто, яким чином він привіз і кому передав предмети, які вважав металобрухтом. В іншій частині, щодо дачі ним показань, суд повинен сприймати такі показання безпосередньо під час судового розгляду справи.

Апелянт вказує на однобічність та упередженість суду, оскільки заявлені стороною захисту клопотання відхилялись або залишались без розгляду, що є порушенням ст. 22 КПК України щодо забезпечення рівних прав на збирання, подання до суду доказів.

Також не погоджується з кваліфікацією його дій за ст. 264 КК України, за якою передбачено відповідальність лише за зберігання вогнепальної зброї, що у подальшому спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки. Вважає, що передавши відстріляний корпус гранатомету до Ріпкинської ЗОШ №2 припинилося і зберігання ним цього предмету. Доказів, які б свідчили про його передачу на тимчасове зберігання або з іншою ціллю встановлено не було. Він не брав на себе будь-якого обов`язку щодо контрою за подальшим поводженням з цим предметом на території школи, та не мав вільного доступу до нього. Крім того, даний предмет він залишив в кабінеті заступника директора, а постріл відбувся в іншому приміщенні. Тобто, після передачі ним розпоряджались інші особи без його участі. Також він не приводив у дію спусковий пристрій гранати. На думку апелянта, вказані обставини свідчать про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між його діями або бездіяльністю та настанням смерті ОСОБА_14 .

Всупереч вимог ст. 341 КПК України, зміна обвинувачення за ст. 264 КК України в суді 1 інстанції прокурором не була погоджена з прокурором вищого рівня, а обвинувачення за ст. ст. 119 та 128 КК України не було предметом розгляду та оцінки судом 1 інстанції.

Щодо незаконного зберігання 120 патронів, апелянт зазначає, що факт придбання ним цих предметів не підтверджується жодним доказом та є припущенням сторони обвинувачення та суду, що суперечить ст. 373 КПК України. Також не встановлено мети та мотивів незаконного зберігання бойових припасів.

В порушення вимог ст. 104 КПК України, протокол обшуку від 18.02.2015 року не містить всіх даних та відомостей, встановлених КПК України, тому є недопустимим доказом в силу положень ст. 86 КПК України. Оскільки предметом дослідження судової експертизи № 154 від 28.02.2015 року були набої, які вилучені в ході обшуку від 18.02.2015 року, то даний експертний висновок також є недопустимим доказом. Згідно описової частини висновку, з метою встановлення морфологічних ознак метального заряду патронів демонтування було проведено лише вибірково взятих 3, а не всіх 120 патронів. Тому, на думку апелянта, стороною обвинувачення не надано доказів того, що всі вилучені предмети, є бойовими припасами.

Посилаючись на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, апелянт вважає, оскільки в диспозиції ст. 263 КК України передбачено кримінальну відповідальність за певні дії саме без передбаченого законом дозволу, то за умови відсутності спеціального закону, який би регулював такі правовідносини, в даному випадку не існує і об`єкту злочину, передбаченого даною статтею, що виключає кримінальну відповідальність.

Апелянт вважає, що постанова Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», на яку посилається суд 1 інстанції, в розумінні ст. ст. 368, 455, 456 КПК України (в редакції на момент винесення вироку) не була висновком Верховного Суду України, який повинен враховуватись судом при ухваленні вироку.

В порушення вимог ст. ст. 21, 370 КПК України, ст. 88, 89 КК України, суд 1 інстанції при призначенні йому покарання безпідставно послався на наявність судимостей, оскільки такі давно погашені у встановленому порядку.

Крім того, судом 1 інстанції, в порушення ст. 66 КК України, не визнано обставинами, що пом`якшують покарання, зокрема, перебування на утриманні малолітньої дитини, позитивні характеристики з місця проживання та від громадських організацій, наявність грамот та подяк від імені Голови СБУ та в.о. начальника УМВС України в Чернігівській області. За відсутності обставин, які обтяжують покарання, з врахуванням обставин, що його пом`якшують, апелянт вважає, що є підстави для застосування положень ст. 75 КК України.

В запереченнях на змінену та доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого представник потерпілих адвокат ОСОБА_16 просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без змін.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, за невстановлених органом досудового розслідування обставин, придбав 120 патронів калібру 5,45х39 мм., котрі являються бойовими припасами, які він до 18.02.2015 року зберігав за місцем свого проживання у домоволодінні АДРЕСА_2 .

17.02.2015 року ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, перебуваючи в с.Піски Ясинуватського району Донецької області, знайшов та привласнив два ручні протитанкові гранатомети РПГ-18, які являються бойовими припасами, котрі він 18.02.2015 року, в автомобілі Ніссан Патрол, д.н. НОМЕР_1 , перевіз на вул.Колгоспну, 12 в смт. Ріпки Чернігівської області.

18.02.2015 року, в період часу з 13 до 14 години ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, в автомобілі Ніссан Патрол д.н. НОМЕР_1 , перевіз один ручний протитанковий гранатомет РПГ-18, який являється бойовим припасом, до Ріпкинської ЗОШ № 2, розташованої по вул. Пирогова, 5 в смт. Ріпки Чернігівської області, де передав його завідуючій господарством ОСОБА_14 .

18.02.2015 року, в період часу з 13 до 14 години ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, перевіз другий ручний протитанковий гранатомет РПГ-18, який являється бойовим припасом, до Ріпкинської гімназії, розташованої по вул. Святомиколаївській, 43, в смт. Ріпки Чернігівської області, де передав його директору ОСОБА_17 .

Внаслідок недбалого зберігання ОСОБА_6 бойового припасу, у період часу з 16 до 17 години 18.02.2015 року, в приміщенні Ріпкинської ЗОШ № 2, розташованої по вул. Пирогова, 5 в смт. Ріпки Чернігівської області відбулося спрацювання ручного протитанкового гранатомета РПГ-18, в результаті чого стався вибух, від якого працівник школи ОСОБА_14 отримала тілесні ушкодження і того ж дня померла в Ріпкинській ЦРЛ, а працівники школи ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 отримали тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити з наведених в ній підстав, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутності в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень; представника потерпілих, який просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково, скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що відповідно до обвинувального акту, який складено слідчим СВ Ріпкинського РВ УМВС України в Чернігівської області ОСОБА_20 та затверджений прокурором Ріпкинського району ОСОБА_21 , ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України.

Проте, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, відповідно до ст. ст. 338, 341 КПК України, прокурором ОСОБА_22 змінено обвинувачення ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 119, ст. 128 КК України на ст. 264 КК України шляхом складення нового обвинувального акту, який затвердив прокурор Ріпкинського району ОСОБА_21 , який, окрім іншого, підтримував обвинувачення у суді першої інстанції.

Однак, при зміні обвинувачення прокурором не було дотримано вищезазначених вимог та зміну обвинувачення відносно ОСОБА_6 не погоджено з прокурором вищого рівня.

Таким чином, суд першої інстанції не звернув уваги на вказане порушення, прийняв даний змінений обвинувальний акт до розгляду та за наслідками його розгляду ухвалив вирок, чим допустив істотне порушення вимог закону, передбачених ч.1 ст. 412 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, враховуючи вказівки касаційного суду, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, а також слід взяти до уваги вимоги, викладені в ухвалах апеляційного та касаційного судів.

Керуючись ст. ст. 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 21 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4