Постанова
Іменем України

10 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
представник потерпілих ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 22 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000814,

відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, засудженого за ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений вимагає скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень статей 75, 76 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_9 115 000 євро, що на день постановлення вироку за офіційним курсом НБУ становить 3 199 300 грн; ОСОБА_10 120 000 євро, що на день постановлення вироку за офіційним курсом НБУ становить 3 338 400 грн; ОСОБА_11 125 000 євро, що на день постановлення вироку за офіційним курсом НБУ становить 3 477 500 грн; ОСОБА_12 83 000 євро, що на день постановлення вироку за офіційним курсом НБУ становить 2 309 060 грн; ОСОБА_13 196 000 євро, що на день постановлення вироку за офіційним курсом НБУ становить 5 452 720 грн. Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 , визнаному винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, крім житла. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
ОСОБА_8 на початку жовтня 2011 року, перебуваючи в офісі на АДРЕСА_1 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману запропонував потерпілому ОСОБА_11 придбати земельну ділянку у Фінляндії за адресою: АДРЕСА_2 , площею 8263 м.кв з подальшим будівництвом на ній будинку, з виплатою першого внеску в розмірі 16 000 євро та подальшою розстрочкою платежів за будівництво будинку, вартість якого становила 135 670 євро. При цьому ОСОБА_8 шляхом обману, начебто представляючи інтереси «ГолденХолідейс» запевнив потерпілого, що побудований будинок йому буде передано в грудні 2012 року.
Введений в оману щодо справжніх намірів ОСОБА_8 , потерпілий погодився з його пропозицією та заключив із ним агентський договір №001/11 від 20 жовтня 2011 року. При цьому обвинувачений, маючи наміри незаконно заволодіти коштами ОСОБА_11 в сумі 135 670 євро, не виконуючи при цьому зобов`язання щодо будівництва та передачі будинку потерпілому, впродовж лютоготравня 2012 року під час зустрічей в приміщенні зазначеного офісу, отримав від останнього частинами 135 670 євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 410 968,00 грн.
Отримавши ці кошти, ОСОБА_8 витратив їх на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1 410 968,00 грн, що є особливо великим розміром.

За аналогічних обставин ОСОБА_8 :
у період з 17 травня по 15 грудня 2012 року від ОСОБА_12 отримано частинами 119 990 євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 253 895,50 грн;
у період з 20 липня по листопад 2012 року від ОСОБА_13 отримано частинами 120 000 євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 220 400,00 грн;
у період з 29 жовтня по 21 грудня 2012 року від ОСОБА_9 отримано частинами 101 500 євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 073 870,00 грн;
14 грудня 2012 року від ОСОБА_10 отримано 162 000 євро, що на момент вчинення злочину за офіційним курсом НБУ становило 1 692 900,00 грн.

Усього ОСОБА_8 шляхом обману заволодів коштами потерпілих на загальну суму 639 160 євро, що на момент вчинення злочину складало 6 652 033 грн та є особливо великим розміром.

3. Доводи осіб, які подали касаційні скарги, та інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Захисник підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, просив касаційну скаргу задовольнити та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Представник потерпілих заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого та захисника, наголосивши на невідшкодуванні потерпілим завданих злочином збитків у особливо великому розмірі.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

4.1.2 Стаття 75. Звільнення від відбування покарання з випробуванням
Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 407. Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги
Частина 1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

4.2.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, як і кваліфікація дій за вказаним законом у касаційній скарзі не оспорюються.
Розгляд касаційної скарги суд здійснює в частині дотримання судом апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання.

5.2 Щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність
Доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме скасування вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 17 червня 2016 року в частині призначеного покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, і обставини кримінального провадження.
Також судом першої інстанції повною мірою було враховано дані про особу засудженого, який раніше не судимий, вину у вчиненому злочині визнав повністю, є інвалідом ІІІ групи, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню доньку та матір похилого віку, здійснив часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілим (а.к.п. 33-34, том 2), є пенсіонером.
Обставинами, які помякшують покарання, суд визнав щире каяття та часткове відшкодування завданих збитків.
Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
Таким чином, суд при застосуванні санкції ч. 4 ст. 190 КК України дійшов правильного та належно вмотивованого висновку про необхідність і достатність призначення ОСОБА_8 строку покарання, що не є надто суворим, а наближеним до мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено.
Разом з тим, суд першої інстанції, не маючи достатніх підстав, звільнив від призначеного покарання ОСОБА_8 , не мотивувавши свого рішення повною мірою.
Апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України [4.2.1, 4.2.2].
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості у зв`язку із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, у судовому засіданні апеляційного суду були підтримані представником п`яти потерпілих.
Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом суду, воно може застосовуватися судом у випадках, передбачених КК України, та при цьому мають бути наявні підставі, які будуть свідчити про можливість виправлення без ізоляції від суспільства.
Як правильно встановлено апеляційним судом, те, що ОСОБА_8 шляхом обману заволодівав майном потерпілих протягом року, не можна розцінювати як одиничний епізод його життя. Ця обставина свідчить про те, що він діяв свідомо, з метою власного збагачення та усвідомлював усі негативні наслідки вчинення ним злочину. Взято до уваги й наслідки цього особливо тяжкого злочину завдану потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 6 652 033 грн.
Наведені в касаційній скарзі засудженого дані, які позитивно характеризують його особу, не є безумовною підставою для звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України, з урахуванням наявності інших обставин, зокрема, невідшкодованих матеріальних збитків в особливо великому розмірі, думки потерпілих.

Керуючись статтями 376, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 22 грудня 2016 року відносно засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3