АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/477/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 15.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 15 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, не працюючий, інвалід ІІ групи, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.11.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років та 8 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
- 25.01.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 15 липня 2016 року ОСОБА_7 , приблизно, о 22-30 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання - у квартирі АДРЕСА_2 , на підставі раптово виникликого умислу, спрямованого на таємне викрадання чужого майна, діючи повторно, із вікна своєї квартири переліз на балкон сусідньої квартири АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_7 шляхом віджиму відкрив балконні двері та проник до квартири, звідки викрав із залу комп`ютерний монітор "Samsung" 23 TFT S 23B300B c/н 2108 HLNC 200069, що належить ОСОБА_10 , та вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 249 від 19.07.2016 року становить 3499,00 грн., та із шафи в одній із кімнат викрав належні ОСОБА_10 гроші в сумі 6000 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнову школу на загальну суму 9499,00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 15.12.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 25.01.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при призначені покарання не застосував вимоги ст. 71 КК України, при цьому у вступній частині вказав про наявність у ОСОБА_7 судимості, але в мотивувальній частині вироку не мотивував своє рішення про призначення покарання останньому в частині незастосування вимог ст. 71 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Московського районного суду м.Харкова від 15.12.2016 року в частині призначненого покарання та призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначаючи покарання повинен з`ясовувати вік обвинуваченого та стан його здоров`я, що судом першої інстанції не було враховано в повному обсязі, а саме те, що ОСОБА_7 є інвалідом II групи, переніс операцію по видаленю пухлини головного мозку, яка є злоякісним новоутовренням головного мозку та можливий рецедив її росту, який був виявлений при проведені МРТ дослідження 05.12.2016 року.

Вважає, що при наявності такого захворювання, обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно пом`якшити призначене покарання та застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу ; пояснення ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив звільнити його від покарання на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» ; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з вироку та матеріалів провадження (а.с.56 т.1 ) 25.01.2016 року ОСОБА_7 був засуджений Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Зазначений вирок набрав чинності .
Злочин у вчиненні якого ОСОБА_7 було визнано винним, він вчинив 15 липня 2016 року, тобто в період іспитового строку призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 25.01.2016 р.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч 3 ст. 78 КК України , у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався і покарання в порядку ст. 71 КК України за сукупністю вироків не призначив.

Згідно ч.1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону , який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Стаття 420 КПК України передбачає , що апеляційний суд може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, у раз і необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто суд апеляційної інстанції має право ухвалити свій вирок , якщо буде встановлено , що вирок суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, покарання не виходить за межі санкції відповідної статті (частини статті) КК України, але воно є явно несправедливим через м`якість.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність , тобто те на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутністю підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів враховує , що в провадженні Московського районного суду м. Харкова знаходиться нерозглянуте кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 , ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 , ч.3 ст. 185 КК України (а.с.60-61 т.2) , яке доцільно об`єднати в одне провадження.

Враховуючи необхідність скасування вироку та призначення нового судового розгляду, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 та клопотання обвинуваченого про застосування амністії задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Але при повторному розгляді справи суд першої інстанції не позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 при призначенні обвинуваченому покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 1995 р.н. у виді тримання під вартою продовжити до 15 червня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -