АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/2265/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/178/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

13 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_1
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000579 від 07 червня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги, обвинувачений посилається на те, що судом при ухваленні вироку не досліджено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення та допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому звертає увагу на те, що у обвинувальному акті, складеному щодо нього чітко не зазначено місце вчинення злочину, та вказано: «… АДРЕСА_1 …», однак, суд за власної ініціативи вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, та встановив інше місце вчинення злочину: « АДРЕСА_1 ». Звертає увагу, що судом не перевірено, чи могли тілесні ушкодження виникнути у потерпілої при ударі в результаті падіння з висоти власного росту та не усунуті протиріччя у висновках експерта в частині встановлення тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених в ділянці голови потерпілої, а клопотання про проведення слідчого експерименту та виклику для допиту експерта, судом безпідставно проігноровано.
Також, вважає, що суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 22.07.2015, оскільки у ньому зазначено про фіксування цієї слідчої дії за допомогою відеокамери, але будь-яких відеозаписів до нього не додано. Окрім того, обвинувачений звертає увагу, що слідчім не отримано дозволу від спадкоємців потерпілої ОСОБА_9 на проведення слідчого експерименту у помешканні, яке було її власністю. Вважає, що зазначенні порушення свідчать про недопустимість й протоколів огляду від 07.06.2015, додаткового огляду від 07.06.2015 та протоколу огляду пляшки від 08.06.2015. Також, обвинувачений вказує, що свідок ОСОБА_10 , що приймала участь у слідчому експерименті, зазначила, що під час цієї слідчої дії, ОСОБА_5 вказав, що не бив матір, а остання впала та вдарилась об миску на підлозі, а свідок ОСОБА_11 повідомив, що не бачив, чи здійснювався на обвинуваченого психологічний тиск, але помітив, що він поводив себе нервово та надавав непослідовні пояснення. Наголошує, що в судовому засіданні вказував на те, що працівниками поліції застосовувались щодо нього недозволені методи психологічного тиску при проведенні досудового розслідування, але суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання захисника про призначення спеціальної перевірки цих обставин, в порядку ст.333 КПК України.
Обвинувачений вважає, що не відповідає фактичним обставинам провадження висновок суду про те, що в його діях був умисел саме на завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілій та наполягає на тому, що в його діях наявний склад злочину, передбаченого ст.119 КК України.
Також зазначає, що цивільний позов не підтверджується жодними допустимими та належними доказами, а тому задоволений судом необґрунтовано.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, поза увагою суду залишились тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину та його суспільна небезпечність, вчинення злочину щодо особи похилого віку - своєї рідної матері.
У поданій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги, потерпілий вважає кваліфікацію дій обвинуваченого неправильною, оскільки, навіть при доведеності вчинення ним поштовху рукою в область носу потерпілої, з урахуванням доброзичливих відносин між нею та обвинуваченим, останній не бажав та не міг передбачати подальшого її падіння та спричинення їй тяжких тілесних ушкоджень, які потяги за собою смерть потерпілої. Також, потерпілий вважає, що суд неповно дослідив всі обставини провадження, та не перевірив заяву обвинуваченого про застосування щодо нього психологічного тиску під час слідства, не призначив проведення додаткового слідчого експерименту та не викликав для допиту експерта. Наголошує на тому, що технічний носій, з фіксацією судового розгляду кримінального провадження містить звукозаписи, на яких нічого неможливо почути. Окрім того, вважає, що цивільний позов, заявлений у провадженні, задоволений безпідставно.
Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Стягнуто з ОСОБА_5 користь держави - процесуальні витрати на проведення судової експертизи №58/01-340 - 368,28 грн., судової експертизи №05/01-66 - 460,80 грн., судової експертизи №58/01-341 - 491,04 грн., а всього 1320,20 грн; на користь КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР - 1567,98 грн. в рахунок відшкодування витрат на лікування ОСОБА_9 . Цим вироком вирішено питання по речовим доказам.

За обставин викладених у вироку, 06 червня 2015 року, приблизно о 19:00 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклої сварки зі своєю матір`ю ОСОБА_9 , усвідомлюючи свою фізичну перевагу над потерпілою ОСОБА_9 , її похилий вік, обстановку в кухонному приміщені квартири за вищевказаною адресою, а саме тісне розташування кухонної меблі, положення потерпілої та відсутність вільного простору для падіння, достеменно розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи непрямий умисел, спрямований на заподіяння фізичного впливу відносно потерпілої, внутрішньою стороною зап`ястя правої руки умисно, цілеспрямовано наніс ОСОБА_9 один удар в область носу, чим спричинив поштовх, в результаті якого ОСОБА_9 не втримавшись на ногах, вдарилась правою стороною лобно-скроневої частиною голови об виступаючу поверхню столу та в подальшому впала на підлогу.
Своїми протиправними діями ОСОБА_5 умисно спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які в своїй сукупності призвели до внутрішньочерепної травми, від яких ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, з`явилися причиною смерті та знаходяться в причинному зв`язку з її настанням.
Під час апеляційного перегляду в суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого. В задоволенні скарги прокурора просили відмовити.
Прокурор вважав, що апеляційна скарга прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції підлягає задоволенню. Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого заперечував та просив залишити їх без задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до такого.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно ст.409 КПК України, є, зокрема, неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним, на підставі ст.410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчиненні інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, як на докази винуватості ОСОБА_5 послався на пояснення потерпілого ОСОБА_6 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмові докази: протоколи огляду місця події і предметів, висновки судово-медичних, судово-імунологічних, судово-дактилоскопічних, додаткової судово-медичної експертиз, протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 та інші письмові докази наявні в матеріалах провадження, при цьому належним чином не оцінив, як кожен доказ окремо, так і сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Так, згідно обвинувального акту та мотивувальної частини вироку, обвинувачений ОСОБА_5 внутрішньою стороною зап`ястя правої руки умисно, цілеспрямовано наніс ОСОБА_9 один удар в область носу, чим спричинив поштовх, в результаті якого ОСОБА_9 не втримавшись на ногах, вдарилась правою стороною лобно-скроневої частиною голови об виступаючу поверхню столу та в подальшому впала на підлогу ( а.п.4, т.1, а.п.88, т.2), тоді, як з протоколу проведення слідчого експерименту від 22.07.2015 за участю обвинуваченого видно, що ОСОБА_5 під час його проведення вказував на те, що він наніс удар в ніс своєї матері внутрішньою стороною зап`ястя лівої руки (а.п.141, т.1). За результатами проведеного слідчого експерименту для встановлення механізму утворення тілесних ушкоджень були проведені дві додаткові судово-медичні експертизи: №1122 (Д) від 28.07.2015 та №1122 (додатковий) від 07.08.2015 ( а.п.148-149, 152-153, т.1), згідно, яким щодо механізму утворення тілесних ушкоджень зазначено, що, враховуючи характер, локалізацію виявлених тілесних ушкоджень можливо дійти висновку, що механізм їх утворення не суперечить обставинам вказаним в протоколі слідчого експерименту від 22.07.2015 (а.п.149, а.п.153).
Суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув уваги на зазначені протиріччя, не усунув їх, та не надав належної правової оцінки.
Також, в судовому засіданні суду першої інстанції стороною захисту заявлялися клопотання про проведення перевірки щодо застосування до обвинуваченого психологічного тиску з боку співробітників поліції під час проведення слідчого експерименту, яка, у відповідності до вимог ч.6 ст.206 КПК України, проведена не була.
Отже, суд, не дослідив обставини, з`ясування, яких може мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання необхідно забезпечувати під час розгляду кримінального провадження.
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Беручи до уваги, що учасники судового провадження не порушують питання про дослідження доказів, та, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційного перегляду судового рішення і самостійно дослідити докази, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, суд не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Отже, враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого, потерпілого та прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення судом апеляційної інстанції і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3