АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/4978/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/128/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального № 642/4978/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.296ч.1 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 1 лютого 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 1 лютого 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 2 вересня 2008 року за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі на строк 7 років
визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст.296 КК України на один рік обмеження волі. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання з випробувальним терміном на один рік, зобов`язано обвинуваченого у відповідності до ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта при проведенні експертизи в розмірі 3454 грн. 83 коп.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок та ухвалити новий обвинувальний вирок, з призначенням покарання за ст.296ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі, без застосування ст.ст.75 і 76 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Згідно оскаржуваного вироку суду 13 квітня 2016 року близько 18 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи згідно висновку наркологічної експертизи №770 від 13 квітня 2016 року у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля приміщення «Кафе» та торгового місця № НОМЕР_1 , яке розташоване серед торгових рядів «Центрального ринку», за адресою: м.Харків, вул. Різдвяня (вул.Енгельса), 33, переслідуючи ціль скоєння хуліганських дій, грубе порушуючи громадський порядок у агресивній формі висловлюючись нецензурними словами, запитав у потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які йшли повз приміщення вказаного «Кафе», чи є в них якісь проблеми. Потерпілий ОСОБА_9 відповів, що в них не має жодних проблем. На вказані слова ОСОБА_7 , із хуліганських мотивів проявляючи особливу зухвалість, дістав із червоної сумки, яка висіла в нього через плече, газовий балончик «Терен-4» та підійшовши до ОСОБА_9 безпідставно почав в нього ним прискати при цьому висловлював нецензурні слова в бік потерпілого ОСОБА_9 , тим самим явно продемонстрував свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві. Не зупиняючись ОСОБА_7 висловлюючись нецензурними словами в адресу потерпілого ОСОБА_9 , прагнучи протиставити себе іншим громадянам, тим самим продовжуючи демонструвати зневагу до суспільства дістав правою рукою із карману одягу, одягненого на ньому, ніж, який розклав та почав демонструвати навички поводження з ножем, при цьому говорити, що він гарно володіє ножем. Після чого, ОСОБА_7 пішов у напрямку потерпілого ОСОБА_9 висловлюючись в його адресу нецензурними словами тримаючи у правій руці ніж, тим самим демонструючи зневагу до суспільства шляхом ігнорування загальноприйнятих норм поведінки, створивши очевидні умови поведінки, і яких потерпілий ОСОБА_9 сприймав дії ОСОБА_7 , як такі, що створюють загрозу, у зв`язку з чим перебуваючи в безпосередній близькості потерпілий ОСОБА_9 наніс декілька ударів поліетиленовим пакетом зеленого кольору який тримав у руках по лезу ножа який знаходився у правій руці ОСОБА_7 а потім відбіг в сторону проїзною частини провулку Лосевський в місті Харкові, щоб покликати на допомогу. Так, свідок ОСОБА_10 оцінюючи дії ОСОБА_7 , як такі, що є небезпечними для нього та потерпілого ОСОБА_9 , відбіг у сторону на безпечну відстань та з метою припинення незаконних хуліганських дій ОСОБА_7 почав телефонувати в поліцію. Унаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку трасологічної експертизи №572 від 08 червня 2016 було пошкоджено поліетиленовий пакет зеленого кольору та спортивну кофту чорно-синьо-сірого кольору (жатка) із написом «Letsgo», а саме виявлено шість наскрізних отворів основного полотна (верху) та вісім наскрізних отворів підкладкового матеріалу. В полімерному пакеті виявлено чотири наскрізні отвори. Вищеописані отвори в кофті та полімерному пакеті могли утворитися від контакту з ножем.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковано ч.1 ст.296 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Згідно вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд першої інстанції послався на те, що « ОСОБА_7 повинен нести покарання, не пов`язане з позбавленням волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства».

Таким чином, суд умотивував призначення певного виду покарання і взагалі жодним чином не мотивував своє рішення щодо застосування вимог ст.75 КК України. А за наявності судимості та іншої обставини, яка обтяжує покарання, даних про особу обвинуваченого, за умови доведеності його винуватості, звільнення від відбування покарання за зазначених підстав не може вважатися законним і справедливим.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У даному випадку судом було застосовано норми кримінального закону, які не підлягали застосуванню. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що аудіо запис судового засідання від 1.02.2017 року не прослуховується, а відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України, це є окремою підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду.

Крім того, суд має перевірити відповідність об`єктивної сторони злочину, що викладена в обвинувальному акті, диспозиції ч.1 ст.296 КК України.

Так, зазначена норма визначає відповідальність за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Пославшись на те, що обвинувачений діяв з особливою зухвалістю, орган досудового слідства не конкретизував, у чому саме ця зухвалість полягала.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.3 своєї Постанови від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» при вирішенні питання про відмежування кримінально караного хуліганства від дрібного слід виходити з того, що відповідно до ч. 1 ст. 296 КК ( 2341-14 ) хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Якщо таке порушення не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Згідно п.5 цієї Постанови за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Хоча обвинувальний акт було розглянуто судом за правилами ч.3 ст.349 КПК України, це не звільняло суд від обов`язку з`ясувати, яка саме ознака є в діях обвинуваченого, яка може бути віднесена до особливої зухвалості, чи правильно обвинувачений розуміє пред`явлене обвинувачення, перевірити, чи утворюють дії, на які послався орган досудового слідства в обвинувальному акті, склад злочину, передбачений ч.1 ст.296 КК України, і взагалі, чи відповідає обвинувальний акт вимогам ст.291 КПК України, зокрема п.5 ч.1 цієї процесуальної норми.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 1 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13