АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/1777/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/216/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
25 квітня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.03.2017 року за №0000895 щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Нікополі, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 для у м.Нікополі, Дніпропетровської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, яким слід призначити кожному з обвинувачених покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки без конфіскації майна. Визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, вказує на те, що вирок підлягає скасуванню, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а також невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому прокурор не погоджується з тим, що суд не визнав за обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочин, оскільки він має судимість за умисний злочин і знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
Вказує на те, що суд безпідставно визнав за обставину, яка пом`якшує покарання добровільну видачу залишків запчастин викраденого і розібраного автомобіля, не врахувавши, що ці запчастин вилучені працівниками поліції під час проведення обшуку, що не може трактуватися як добровільна видача поверненого майна.
Прокурор зазначає, що суд, прийнявши рішення про звільнення обвинувачених від покарання з випробуванням, не мав права призначити їм додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки це суперечить вимогам ст.77 КК України.
Окрім того, прокурор вважає, що суд, звільнивши обвинувачених, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням належним чином не обґрунтував і не вмотивував прийнятого рішення, та надавши перевагу загально - соціальним відомостям про особу обвинувачених, залишив поза увагою відомості, що характеризують їх у плані потенційної суспільної небезпеки, та не враховано тяжкість вчиненого злочину і схильність обвинувачених до вчинення нових злочинів. При цьому, прокурор звертає увагу, що обвинувачені попри свій вік не мають міцних соціальних зв`язків, сім`ї, постійного місця проживання та роботи, що у сукупності свідчить про їх стійку спрямованість на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, тому вважає, що призначене судом покаранняОСОБА_6 та ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України , кожному, у виді позбавлення волі строком на 5 років, з конфіскацією майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків встановлених п.п.1-2 ч. 1 ст.76 КК України.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 12970,23 грн. та 5000,00 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання по процесуальним витратам.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 07 березня 2017 року, в нічний час (точного часу під час досудового розслідування встановити не надалось можливим) проходячи біля буд.28 по вул.Головко, м.Нікополі, Дніпропетровської області, де помітили автомобіль марки «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , темно-синього кольору. І у них виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння цим транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 , тобто вступили між собою у зговір на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи намір, спрямований на заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , в цей же день та час, навмисно відчинили двері автомобіля і покотили його, тобто умисно, протиправно, за попередньою змовою між собою, групою осіб, заволоділи легковим автомобілем марки «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 який належить потерпілому ОСОБА_9 і вартість якого згідно висновку експерта № 18/12.2-101 від 30.03.2017 складає 12970,23 грн. Викраденим автомобілем розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження, підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив її задовольнити, скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити кожному з обвинувачених покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки без конфіскації майна.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін. При цьому пояснили, що у вчиненому щиро каються, сплачують потерпілому спричинену шкоду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених, правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.289 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , встановив що доводи прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання і необґрунтованості судового рішення в частині застосування ст.75 КК України є необґрунтованими, однак погоджується з доводами прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про необхідність призначення додаткового покарання обвинуваченим у виді конфіскації майна, та вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , встановив, що вони вчинили злочин, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше вчинив злочин (а.п.93, т.2), має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обвинувачений ОСОБА_6 хоча і притягався до кримінальної відповідальності, але відбув покарання і мав умовно-дострокове звільнення у зв`язку з зразковою поведінкою та ставленням до праці, є інвалідом 2 групи ( а.п. 77, 79, т.2), частково, в розмірі 4000,00 грн., відшкодував потерпілому завдані збитки (а.п.94, т.1).
Обставинами, які пом`якшують обвинуваченим покарання, суд, згідно ст.66 КК України, обґрунтовано визнав їх щире каяття, обставин які б обтяжували покарання, згідно ст.67 КК України, не встановив.
При призначенні обвинуваченим покарання із застосуванням ст.75 КК України суд також взяв до уваги визнання обвинуваченими своєї вини, як в судовому засіданні та і під час досудового розслідування, те, що вони не намагалися ухилитися від покарання за скоєний злочин, розповіли про обставини вчинення злочину, також суд врахував і те, що протиправні дії обвинувачених не потягли настання тяжких наслідків і не були пов`язані із застосуванням насилля або вчиненні суспільно-небезпечним способом, та прийняв до уваги думку потерпілого ОСОБА_9 , який наполягав на призначенні обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, оскільки, обоє працюють, хоча і без належного трудового оформлення, й мають бажання відшкодувати добровільно завдану їх діями шкоду.
Враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування покарання і прийняв рішення про їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Разом з цим, доводи прокурора, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при звільненні обвинувачених, на підставі ст.75 КК України, від призначеного додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У ч.1 ст.75 КК України встановлені види основних видів покарань до яких може бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме: у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням стосується тільки призначеної судом основної міри покарання, а призначені судом додаткові покарання підлягають реальному і самостійному виконанню.
Нормами до ст.77 КК України встановлені додаткові види покарання які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування покарання, до них відносяться такі додаткові покарання, як штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскація ж майна, як додаткове покарання не може бути призначено при звільненні від відбування покарання.

Санкція ч.2 ст.289 КК України в частині призначення додаткового покарання є альтернативною, тобто вона не вимагає обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, тому суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Доводи прокурора про визнання обставиною, яка обтяжує покарання - рецидиву злочинів, суд вважає необґрунтованими, оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , яким їм було висунуто обвинувачення, не містить відомостей про обставини, які обтяжують покарання, як ОСОБА_6 , так і раніше не судимому ОСОБА_11 .

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення, суд частково погоджується з доводами прокурора, та, з огляду на вищезазначене, вважає за необхідне змінити судове рішення.
Разом з цим, суд, рекомендує суду першої інстанції виправити, в порядку ст. 379 КПК України, описку у вироку щодо ім`я обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно паспорту вірним є його імя « ОСОБА_12 », а не « ОСОБА_13 », як зазначено в судовому рішенні суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4