В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"02" травня 2018 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.04.2017 за № 0004722 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, освіта повна середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого, відповідно до договору оренди житлового приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 , до 28.08.2021 року, раніше, згідно ст. 89 КК України, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, освіта середня, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України,

в с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що 01.04.2017 ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, приблизно о 15:40 год. знаходились біля шиномонтажу по провулку Слобідському, 2 в м. Києві, побачили транспортний засіб марки «Джілі СК» в салоні якого знаходилась сумка потерпілого ОСОБА_8 , який пішов в приміщення шиномонтажу, після чого у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, виник спільний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь розподіливши між собою ролі.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи за попередньою змовою, групою осіб, підійшли до автомобіля марки «Джілі СК» д.н.з. НОМЕР_1 та переконавшись, що сторонні особи за їхніми злочинними діями не спостерігають, тому що ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, спостерігають за навколишньою обстановкою з метою подачі сигналу тривоги та не випускають з поля зору потерпілого ОСОБА_8 який знаходився в приміщенні шиномонтажу, тим самим сприяючи вчиненню злочину ОСОБА_7 , а тому будучи впевненим, що їх дії залишаться не поміченими, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна ОСОБА_7 шляхом вільного доступу відкрив передні праві пасажирські двері даного автомобіля звідки таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_8 сумку чорного кольору вартістю 400 гривень, в якій знаходився планшет марки «Леново» вартістю 4000 гривень, калькулятор вартістю 200 гривень та закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_8 , що матеріального збитку для потерпілого не становить, яку сховав одразу під куртку, в цю мить їх злочинні дії були викриті потерпілим ОСОБА_8 та працівниками поліції.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , незважаючи на те, що його злочинні дії викриті і набули відкритого характеру, з метою утримання викраденого майна та обернення на свою користь з місця вчинення кримінального правопорушення намагався зникнути, однак вчинивши всі дії які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця злочин не було закінчено в зв`язку з його затриманням співробітниками поліції.

В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріального збитку на загальну суму 4800 гривень.

Вказаних висновків суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні злочинів не визнав, дав покази, у яких пояснив, що дійсно він, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були неподалік місця пригоди у приватних справах того дня.
Особисто він стояв неподалік шиномонтажу та спілкувався по телефону, як до нього, у певний момент, несподівано, спонтанно, швидкоплинно, наблизилися невідомі та повалили на землю.
Де у цей період перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , не пам`ятає, однак у подальшому, ОСОБА_7 , був, також затриманий, як і він.
Будь-якого відношення до заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , він особисто не має, а висунута стороною обвинувачення версія про те, що він спостерігав за навколишньою обстановкою з метою подачі сигналу тривоги не випускаючи з поля зору потерпілого ОСОБА_8 , який знаходився в приміщенні шиномонтажу, не відповідає дійсності та реальному перебігу подій.

Обвинувачений ОСОБА_7 від дачі показань відмовився у порядку ст. 63 Конституції України.

Разом з тим, на запитання учасників процесу з боку обвинувачення та захисту пояснив, що того дня дійсно перебував неподалік місця пригоди у приватних справах.
Прибув на місце пригоди разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на таксі.
Коли прибули на місце події, ОСОБА_6 відійшов, здається спілкуватися по телефону.
Він стояв на місцевості, як, у певний період, до нього, несподівано, спонтанно, швидкоплинно, став наближатися, біжучи в його напрямку, невідомий чоловік, який значно більший нього фізично, в цивільному одязі зі зброєю.
Він елементарно злякався. Почув постріли та почав бігти, аби як умога швидше залишити місце стрілянина з метою збереження свого життя та здоров`я, однак був затриманий, як потім виявилося працівниками правоохоронного органу.

Будь-якого відношення до заволодіння майном ОСОБА_8 не має, до його ТЗ не підходив.
Як наслідок, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зауважили, що їх вина у вчиненні вказаних злочинів ґрунтується на припущеннях, а тому у силу положень ст. 62 Конституції України, вони мають бути виправданні.

У той же час, будучи допитаним з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, п`ятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України, у судовому засіданні та попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання потерпілий ОСОБА_8 надав суду показання в яких підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення відносно себе, викладені в установочній частині вироку, зокрема, в частині часу, місця та способу вчинення.
Зауважив, що дійсно 01.04.2017 він під`їхав до овочевої бази на Каховській, яка точна адреса не знає. Через деякий час він повернувся, та залишив автомобіль не біля центрального входу, а біля іншого входу який зараз реконструюється.

Він звернув увагу, що у нього спущене заднє ліве колесо. Поміняв заднє колесо і під`їхав де є два шиномонтажа, однак там була велика черга.

Він взяв колесо і пішов в середину, автомобіль залишив відчиненим оскільки там особливо цінного нічого не було.

Була сумка, загранпаспорт, планшет, тим паче, що він знаходився поруч біля автомобіля.

Доволі довго, хвилин 40, він чекав, оскільки перед ним була черга.

Чекав у приміщенні шиномонтажу і через вікно поглядав на автомобіль. І раптово, у певний момент, помітив, як такий кремезний чоловік хватає із машини сумку і «ходу». Він йому крикнув «стоять!» однак чоловік побіг за кут будівлі і він почув, що почалася стрілянина, дослівно: «пальба почалась», 4-5 (чотири-п`ять) пострілів. Доки він вийшов, то та особа, яка викрала сумку вже лежав на землі, сумка валялася поруч, його вже затримали.

На запитання учасників провадження потерпілий пояснив, що обличчя особи, яка викрала сумку, бачив «мельком», ця особа здалася йому «плотный такой, большой». Указав, що у певний момент помітив якийсь рух, дуже швидко все відбулося, буквально автомобіль стоїть і забігти за кут це ж зовсім поруч.

Указав, що поки він вийшов із шиномонтажу він, тобто викрадач, вже лежав там за кутом будівлі, його вже затримали. Хто стріляв він не бачив, а чув лише звуки пострілів. Чотири здається постріли було, чи п`ять.

Також суд ураховує, що, потерпілий ОСОБА_8 за внутрішньо емоційним сприйняттям цієї ситуацій та об`єктивної дійсності, перебував у стресовій ситуації, але усе ж таки здатний правильно сприймати фактичні обставини справи та може надавати відповідні свідчення щодо обставин визначених ст. 91 КПК України.
При цьому суд, враховує що дії обвинувачених, у його особистісному сприйнятті реальності в тій ситуації, характеризувалися своєю неочікуваністю, миттєвістю, швидкоплинністю, узгодженістю через, що у його свідомості, як наслідок, домінували сильні емоції, що знизили його самоконтроль, певним чином гальмуючи інтелектуальну діяльність, викликали феномен «звуження» свідомості, через, що його поведінка не була обумовлена заздалегідь обміркованою, а являлася тим почуттям, що повністю захоплювало його особистість і викликало імпульсивні, підсвідомі дії задля захисту свого майна, та які мали раптовий характер, з огляду на, що такі показання потерпілого об`єктивно можуть у певній міри не бути такими послідовними, узгодженими та продуманими, як вибудувана структура зі сторони захисту, а тому, у світлі наведеного, вказані показання потерпілого суд визнає належними оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні ораїни.

Тобто, цими показаннями, які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджується час, місце та спосіб вчинення даного кримінального правопорушення.
Щодо показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то суд вважає за необхідне надати їм оцінку після дослідження всіх доказів у справі в їх сукупності у порядку ст. 94 КПК України.
Однак, уже в цей період, суд вважає за можливе відмітити, що версії обвинувачених в частині подій, підстави їх перебвання на місці пригоди, передумови, які викликали те, що вони прибули туди утрьох, а потім розійшлися на місцевості, викликають сумніви, так як така версія не є логічною.

Зокрема, із урахуванням того, що, будучи допитаними, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , кожен окремо, підтвердили інші обставини, які пов`язанні із цим кримінальним правопорушенням та його безпосередній спосіб вчинення та імовірний час й місце.
Так, свідок ОСОБА_10 указав, що він працює помічником оперуповноваженого і брав участь у затриманні обвинувачених.
На місці події того дня перебував, так як у складі групи вони здійснювали відповідне відпрацювання району, де мали місце указані події.
Свідок бачив, як одна особа проникла у автомобіль потерпілого ОСОБА_8 , а інша стояла попереду автомобіля.
Указав, що коли затримали ОСОБА_6 та під час його поверхневого огляду вилучили кастет.
Свідок ОСОБА_11 повідомив, що брав участь у затриманні обвинувачених. Бачив трьох осіб. Зазначив, що дії по викраденню майна потерпілого ОСОБА_8 учинив ОСОБА_7 і він же стріляв з пістолета у відношенні ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_12 повідомила, що чула постріли, однак хто стріляв і в кого стріляли конкретно не бачила.
Указала, що приймала участь у процесуальних діях, зокрема ОМП.
Тож, суд, аналізуючи зміст показань вказаних свідків, ураховує, що вони отримані у порядку, встановленому КПК України, а відтак, на думку суду, з точки зору допустимості є прийнятними та належними, оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів.
Тобто, цими показаннями, які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 КПК України, а саме орієнтовний час, місце та спосіб вчинення даного кримінального правопорушення.
Так, є установленим, що дійсно при вчиненні дій у відношенні майна потерпілого ОСОБА_8 приймали участь обвинувачені та ще одна особа.
Діяння було реалізовано шляхом проникнення ОСОБА_7 у ТЗ потерпілого ОСОБА_8 , у той час, як ОСОБА_6 спостерігав за наколишньою обстановкою.
Те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв активні дії з метою уникнення спілкування з працівниками правоохоронних органів, та у в останнього при затриманні було виявлено безпосередньо майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , та пістолет.
Тобто, ці показання свідків у повній мірі кореспондуються з показанням потерпілого щодо обставин справи.

Обставин регламентованих ст. 87 КПК України в ході судового розгляду встановлено не було.
Даних передбачених ч. 2 ст. 96 КПК України стороною захисту відносно допитаних судом свідків для доведення недостовірності їх показань, як-то показання, документи, які підтверджують їх репутацію, зокрема, щодо засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність останніх, надано не було, як наслідок, суд сприймає критично доводи сторони захисту про необхідність визнання усіх показань вказаних свідків неналежними та недопустимими доказами у справі.
Ці свідки були поінформовані про їх права та перед допитом попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, склали присягу свідка з огляд на що, при відсутності обставин регламентованих ст. 87 КПК України та даних передбачених ч. 2 ст. 96 цього Кодексу, на переконання суду, відсутні правові підстави для визнання їх показів неналежними та недопустимими щодо інших обставин вчинення цього кримінального правопорушення, які вони повідомили у суді, лише, з тих підстав, що вони є працівниками правоохоронного органу.
При цьому, суд ураховує, що, відповідно до ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в суді в усній формі під час допиту свідком щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
У цій ситуації, свідки, які є працівниками правоохоронного органу, надавали показання лише щодо фактів, які вони сприймали особисто.
Останні не стали їм відомі з показань інших осіб, чи під час здійснення певних слідчих (розшукових) дій безпосередньо у цьому кримінальному провадженні, які б вони проводили у ньому на підставі певних доручень слідчого згідно із ст.ст. 40, 41 КПК України, як наслідок відсутні підстави для визнання цих показань свідків, згідно зі ст. 97 КПК України, недопустимими.
Також суд ураховує і те, що жоден із вказаних свідків у ході їх допиту, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, склавши присягу, не говорили про те, що слідчі (розшукові) дії у яких вони приймали участь були здійсненні з порушенням норм КПК України, або ж, що вони в них участі не приймали, зокрема, не було встановлено факту того, що свідок ОСОБА_12 приймала участь у кількох слідчих діях одночасно.
В свою чергу, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.

Згідно протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2017 та протоколу про попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину потерпілий ОСОБА_8 вказав, що 01.04.2017 троє чоловіків відкрито заволоділи його майном сумкою, у якій був планшет та закордонний паспорт, та яке знаходилося у ТЗ «Geely», д.н.з. НОМЕР_1 .

Як наслідок, суд враховує, що цим доказом підтверджується місце вчинення злочину, його орієнтовний час, та те, що потерпілий не дивлячись на той факт, що перебував у стресовій ситуації після злочину чітко повідомляв про вчинення грабежу саме трьома чоловіками, указав у зверненні той же перелік майна, що і визнаний судом доведеним, а не кимось з них окремо, що вказує на те, що показання потерпілого є послідовними та зв`язними за своєю суттю протягом всього кримінального провадження.

Істотних порушень вимог КПК України при їх складані, які б суттєво впливали на відображені у них обставини, або ж вказували на їх неправдивість, встановлено не було.

А тому, на думку суду, ці протоколи складено з максимальним дотриманням вимог КПК України до їх оформлення уповноваженою на те особою з урахуванням такого.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).
Зокрема, вимоги щодо оформлення процесуальних рішень, у тому числі протоколів, чітко регламентовані Главою 5 КПК України.
А обов`язкові реквізити щодо змісту протоколу визначені ст. 104 КПК України.
Вимоги щодо додатків до протоколу передбачені ст. 105 цього ж Кодексу.
У цій ситуації вказані протоколи відповідають вимогам ст. 104 КПК України щодо їх змісту та складені з урахуванням норм цього Кодексу в їх системному зв`язку, зокрема в частині того, що інша службова особа, так само, як і слідчий та прокурор зобов`язана прийняти заяву чи повідомлення про кримінальне правопорушення, бо відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається, уповноваженими на те особами.

Щодо доводів захисту в частині того, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2017 не містить відомості про те, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили протиправні дії стосовно заявника потерпілого ОСОБА_8 , то суд звертає увагу на той факт, що потерпілий повідомляв обставини вчинення злочину, які були йому відомі у той період та чітко вказав, що його здійснили три невідомі йому особи чоловічої статті, як наслідок, останньому елементарно ПІБ обвинувачених не були відоме у той час, а тому він і не міг повідомити те, що йому не було відоме, через що суд сприймає такі доводи захисту критично.

В частині того, що у протоколі попередження особи про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення відсутні відомості про те, що саме обвинувачені вчинили протиправні дії стосовно заявника потерпілого ОСОБА_8 то суд враховує те, що цей протокол складено згідно ст. 104 КПК України, у той період потерпілому конкретні ПІБ осіб відомі не були та з урахуванням того, що останній і не повинен містити відомості про які вказує захист з огляду на те, що він за своєю суттю регламентує лише питання попередження особи про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, тобто його мета проведення/формування саме попередження особи про вказану відповідальність і така мета була досягнута за наслідками його здійснення.

В свою чергу, протоколом огляду місця події від 01.04.2017 ділянки місцевості, на якій знаходиться ТЗ, складеного слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , за участю потерпілого ОСОБА_8 , в період часу з 16:10 до 16:40, підтверджується місце, де було вчинено діяння у відношенні цього потерпілого, зокрема, безпосереднє розташування ТЗ «Geely», д.н.з. НОМЕР_1 , на ділянці місцевості, тобто підтверджується місцевість, де мали місце самі події.

При цьому, говорити про недотримання вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, передумов немає, так як, відповідно до протоколу ОМП, здійснювався огляд місцевості, у ході якого установлено розташування ТЗ «Geely», д.н.з. НОМЕР_1 , на такій ділянці місцевості і все.

Тобто, наявний факт огляду самої місцевості, на якій власне установлено розташування ТЗ з якого було викрадено майно ОСОБА_8 , що указує на те, що дійсно дана місцевість має відношення до події злочину.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості.
Обставини регламентовані ч. 2 ст. 237 КПК України, у цій ситуації, не установлені, як наслідок передумов для застосування положень ст.ст. 233, 234 того ж Кодексу, після огляду у сторони обвинувачення не виникло.
Тотожну позицію з даного питання висловив і Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в постанові від 01.02.2018 у справі № 752/17016/16-к, указавши, що доводи засудженого про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу суду на огляд житла є неспроможними. Ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла, як на це вказує засуджений.
У цій ситуації майном потерпілого ОСОБА_8 указані особи заволоділи саме шляхом його викрадення з ТЗ безпосередньо, тобто ідеться про огляд місця вчинення злочину місцевості і наявного на ній автомобіля.
Щодо відібрання папілярних узорів, змивів при такому огляді, то слід указати, що згідно ж ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження, а, у цьому випадку, указані зразки відібрані на місці злочину, що узгоджується з нормами указаної частини зазначеної статті відповідного Кодексу.
Відповідно до протоколів затримання обвинувачених від 02.04.2017, то з них слідує, що їх фактичне затримання відбулося на підставі ч. 1 ст. 208 КПК України, яка передбачає, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, у даному випадку, після учинення дій у відношенні потерпілого ОСОБА_8 , тобто однозначно після 15:00 год. 01.04.2017, як наслідок відомості відображені у цьому протоколі, підтверджують інші обставини, які стосуються вчинення кримінального правопорушення, зокрема обґрунтованість та правдивість показань свідків в частині, яка кореспондується з даними цього протоколу, а тому суд сприймає критично доводи захисту про те, що цей доказ ніяким чином не доводять обставини, які підлягають з`ясуванню у справі.

Також, згідно цих протоколів обвинуваченим було роз`яснено їх права передбачені ст. 42 КПК України, зокрема, давати пояснення та в будь-який момент відмовитися давати їх.

При цьому, суд ураховує, що підстава та час фактичного затримання обвинувачених матиме вагоме значення при аналізі судом інших матеріалів провадження та доводів захисту про недопустимість доказів, які нижче судом будуть досліджуватися.

Зокрема, протоколами слідчих дій від 01.04.2017, складених слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_16 в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , в період часу з 16:10 год. до 16:40 год. та з 16:50 до 17:10 відповідно, слідує, що у ході цієї слідчої дії на цій ділянці місцевості виявлено ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відповідно.

Там же знаходилося і майно потерпілого ОСОБА_8 , як-то: сумка чорного кольору на замку у якій знаходиться калькулятор, грошові кошти у сумі 65 грн., паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_8 , планшет «Леново», мобільний телефон.
ОСОБА_7 під час цієї слідчої дії указав, що, як предмет схожий на пістолет, так і інші речі, що знаходяться поруч, належать йому.

ОСОБА_6 під час цієї слідчої дії зазначив, що йому належать тільки кастет та телефон.

Також, у ході цієї слідчої дії було виявлено та вилучено предмети схожі на гільзи та патрони.

Тим самим даними цих протоколів підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 КПК України, зокрема, наявність у обвинувачених кастету та пістолету з гільзами й патронами.
Заяви і зауваження від учасників дій не надходили, відповідно до даних протоколів.

Дані відображені у протоколах у повній мірі кореспондуються з відомостями ілюстрованої таблиці, як додатку до протоколу, яка сформована та засвідчена підписом спеціаліста ОСОБА_17 .
Разом з тим, суд визнає цей додаток недопустимим доказом, так як він не відповідає вимогам ст. 105 КПК України, яка передбачає, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, а, у цій ситуації, у жодному із 2 протоколів вказаний спеціаліст, як учасник слідчих дії не зазначений, а тому, слід дійти висновку, що він виготовлений особою, яка участі в таких діях не приймала.
При цьому, суд звертає увагу захисту на те, що навіть, за умови визнання такого додатку недопустимим доказом передумови для застосування доктрини «плодів отруєного дерева» та визнання недопустимим самих протоколів огляду відсутні, адже, первинними є саме протоколи оглядів, а додаток похідним.
Тим паче, що у ході таких слідчих дій (оглядів місцевості) порушень вимог ст. 87 КПК України не установлено.
Адже, згідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, таким чином, доктрина «плодів отруєного дерева» застосовується в Україні лише в тому випадку, якщо докази були отримані внаслідок істотного порушення прав людини, однак у даному випадку протоколи лише містять перелік виявлених у ході огляду речей, в уже затриманих осіб, істотного порушення прав та свобод людини в ході судового розгляду встановлено не було.
Щодо доводів захисту викладених у клопотанні про визнання цих доказів не допустимим з урахуванням того, що у них зафіксовані пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то слід указати таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, у цьому випадку, слідчий здійснював саме слідчі дії, які можуть бути здійснені до внесення відомостей до ЄРДР, за наявності передумов регламентованих цією правовою нормою для їх проведення, тобто, з підстав передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

В частині того, що саму процесуальну дію було проведено з грубим порушенням права на захист обвинувачених так як, на думку захисту, з описової частини протоколів вбачається, що під час проведення слідчих (розшукових) дій проведено особистий обшук підозрюваних в ході якого виявлено та вилучено майно, у той час, як вказаний Кодекс дозволяє його проведення, лише, під час затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, то вони є безпідставними так як, у цій ситуації, мав місце саме огляд, який у світлі положень КПК України, як раз і проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, що і було в цій ситуації.
Сприйняття огляду здійсненого слідчим стороною захисту, як обшуку, не може вказувати на те, що таку слідчу дій було проведено в дійсності в силу даних відображених у цьому протоколі та показань свідків, які вони надали у суді в ході допиту.
Тим паче, що відповідно до ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу, а ці обвинувачені, згідно даних відображених у протоколах їх затримання, вищенаведених судом у вироку, станом, як на 16:10 год., так і на 16:50 год. 01.04.2017 були затримані, тобто, як би обшук і мав місце, у світлі цих норм кримінального процесуального законодавства, підстав для визнання його протиправним не має.
Щодо того, що, у світлі норм ч. 2 ст. 23 КПК України, на думку захисту, є неприйнятним, що в описовій частині цих протоколів фактично зафіксовані показання підозрюваних з приводу походження майна, то слід урахувати те, що суд сприймає дані протоколів не, як показання, в силу того, що ці відомості відображені у вказаному протоколі в його описовій частині, а в силу п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України та того що протокол складається з описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи, як наслідок суд сприймає усі без виключення дані відображені у цьому протоколі не як свідчення приватних осіб, а як отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, які були предметом безпосереднього дослідження суду.
Як наслідок, про порушенням норм ст. 23 вказаного Кодексу не може іти мова так як ця стаття передбачає, якраз те, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а у цій ситуації, відомості протоколів були предметом дослідження в ході судового розгляду та суд сприйняв дані відображені у них, через призму положень п. 2 ч. 3 ст. 104 того ж Кодексу, як отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, і не як інакше, тобто саме так, як вказує стаття 23, а саме у випадках, передбачених цим Кодексом.
Також, слід урахувати, що Верховний Суд у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 01.03.2018 в справі № 197/433/15-к з зауважив, що положення ч. 4 ст. 95 КПК України слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК, яка указує, що розуміється під показаннями в цій статті - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Тому в розумінні положень ст. 95 КПК протокол, у якому зафіксовано пояснення особи на стадії слідства не може бути автоматично визнаний недопустимим, а навпаки він може вважатися доказом в силу ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК. Разом із тим, Верховний Суд вказав, що оцінка такого доказу, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він в подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися судом особливо прискіпливо та критично з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів, чи посилався обвинувачений на примусовий характер цих показань і наскільки переконливими є докази та обставини, що підтверджують ці його скарги тощо. Однак у даному кримінальному провадженні доводи про застосування до особи недозволених заходів психологічного та фізичного тиску не знайшли свого підтвердження, а протокол був лише одним із доказів, які були досліджені й оцінені судом першої інстанції в їх сукупності.
У цій справі, також, такі протоколи є лише одними із доказів, у справі, а особи в суді на застосування недозволених заходів психологічного та фізичного тиску не указували.
При цьому, суд ураховує те, що дійсно ці протоколи містяться у собі суперечності щодо часу проведення таких слідчих дій за участю одних і тих же понятих.
Однак, разом з тим ураховує і те, що в ході судового розгляду жоден із вказаних свідків у ході їх допиту, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, склавши присягу, не говорили про те, що слідчі (розшукові) дії у яких вони приймали участь були здійсненні з порушенням норм КПК України, або ж, що вони в них участі не приймали, зокрема, не було встановлено факту того, що свідок ОСОБА_12 , як понятий, приймала участь у кількох слідчих діях одночасно.
Сама ж по собі описка слідчого при вказівці у протоколах часу проведення слідчої дії не може вказувати на наявність істотного порушення прав особи так, як є ні чим іншим, як опискою, тобто зроблена механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка, яка допущена під час письмово-вербального викладу вказаних протоколів, як таких, і все.
При тому, що ці дії проводилися фактично поряд на земельній ділянці за однією адресою тільки кожен з обвинувачених був на певні відстані один від одного.
В ситуації, коли було виявлено вчинення обвинуваченими заволодіння майном ОСОБА_8 , та подальшим затриманням ОСОБА_6 з паралельним здійсненням переслідування ОСОБА_7 , який намагався уникнути зустрічі з правоохоронними органами, тобто при такій ситуації дійсно могли виникнути описки з огляду на всю швидкоплинність низки подій, які мали місце у часі з нетривалим інтервалом між собою.
А тому, у цій ситуації, не дивлячись на наявність указаних описок, суд вважає за можливе у світлі конкретних обставин справи, сприйняти ці відомості, як відомості, що слугують доказом чого небудь та на підставі якого є можливим встановлення наявності чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Звичайно паралельно враховуючи і специфічний характер цих документів, наявність описок в часі проведення, яких допустилися службові особи в процесі правоохоронної діяльності, з огляду на що мали б оцінюватися критично, але з урахуванням того, що, якщо інформація, яка в такого роду документах міститься підтверджується та доповнюється сукупністю інших доказів, суд не може ігнорувати їх.
Таким чином, суд відхиляє заперечення захисника щодо недопустимості цих доказів, лише з підстав його специфіки (наявність описок в часі проведення), адже інформація, яка в них міститься підтверджується та доповнюється сукупністю інших доказів, як-то поясненнями потерпілого, свідків, даними вище досліджених інших протоколів та, у світлі того, що в ході судового розгляду не було встановлено факту того, що свідок ОСОБА_12 , як понятий, приймала участь у кількох слідчих діях одночасно.
Говорити про фальсифікацію доказів у справі, як про те зазначає захист суд не може, так як в доказах, які, наче б то, були сфальсифікованими, підтверджується та доповнюється сукупністю інших доказів, а тому мета такої дії (фальсифікації) елементарно відсутня, адже дійсно про неї можна було б говорити, як би ці докази були єдиними у справі, а так, така мета є голослівною та не підтвердженою особою, яка указала про її наявність, адже стверджуючи що-небудь, у світлі, норм ст.ст. 22, 26 КПК України, особа повинна довести таке твердження, а не просто указати про нього, тобто застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Як наслідок, клопотання захисту про визнання даних доказів недопустимими з підстав вказаних у клопотанні від 23.03.2018 та тотожних відомостей висловлених у судових дебатах, сприймаються судом критично з огляду на не встановлення для цього передумов визначених ст. 87 КПК України (в редакції на момент події), яка передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Такого роду обставини в ході судового розгляду встановлені не були.
Протоколом огляду вилучених речей від 07.04.2017 з фототаблицею до нього, складеного слідчим Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_18 в період часу з 09:00 до 10:00, слідує, що слідчим було оглянуто речі, що були вилучені під час проведення огляду 01.04.2017 слідує, що на місці безпосередньої події, яка стосується потерпілого ОСОБА_8 справді було виявлено його майна, а саме: сумка чорного кольору на замку у якій знаходиться калькулятор, грошові кошти, паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_19 , планшет «Леново», мобільний телефон.
При цьому, суд ураховує, що відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_8 йому на зберігання оглянуте майно було передано 06.04.2017, однак ураховуючи те, що це майно було визнано речовим доказом тільки 07.04.2017 та ця дата кореспондується з датою проведення огляду майна, суд сприймає дату отримання потерпілим цього майна указану в заяві, як таку, що імовірно не є дійсною, так як не кореспондується з іншими обставинами справи, які у своїй сукупності вказуть на те, що ця дата була рівною або більшою 07.04.2017.

З довідок ФОП ОСОБА_20 (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) слідує, що, станом на 10.04.2017 вартість планшету марки «Леново» ІМЕІ: 1.74785 б/у становить 4000 гривень; сумки чорного кольору становить 400 гривень; калькулятора фірми Кенко ККТ 729А б/у 200 гривень.
При цьому, суд враховує заперечення захисника про те, що надані стороною обвинувачення довідки не є доказом у кримінальному провадженні, згідно з правових приписів ст. ст. 84, 99 КПК України, але не може погодитися з цим твердженням, бо відповідно до ст. 99 вказаного Кодексу документи можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а в силу положень ст. 84 вказаного Кодексу, доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Документ (з лат. documentum повчальний приклад, спосіб ведення) це засіб закріплення різними способами на спеціальному матеріалі інформації про факти, події, явища об`єктивної дійсності і розумову діяльність людини.
Тлумачний «Словник української мови» дає такі визначення «документа»: діловий папір, що посвідчує певний юридичний факт, підтверджує право на що не будь, служить доказом чого не будь; письмове свідоцтво, що офіційно підтверджує особу; письмовий твір, грамота, рисунок і т. ін. як свідчення про щось історичне, важливе.
Документ має правове і господарське значення.
Під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.
Вказані документи містять у собі відображені факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Дані довідки складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції, зафіксована в них інформація має юридично значущий характер щодо вартості майна, має пряме відношення для вирішення питання при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 185 КК України.
Звичайно паралельно враховуючи і їх специфічний характер.
А тому, у цій ситуації, суд сприймає вказані довідки, як документ, тобто діловий папір, що служить доказом чого небудь та на підставі якого є можливим встановлення наявності чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
В частині доводів захисту про те, що наведені протоколи огляду є недопустимими доказами, бо відсутні відомості, що особи, які їх проводили слідчі мали повноваження слідчого органу досудового розслідування, в розумінні чинної на той час ст. 38 КПК, то суд їх відкидає, так як відповідно до даних встановлених в ході судового розгляду, а саме тих, які відображені, у обвинувальному акті слідчі ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , входили до групи слідчих у провадженні (а.п. 9 том № 1, а.п. 7 том № 2).

Самі ці дані (відображені у обвинувальному акті) суд приймає, як дійсні, реальні та офіційні, які, до того ж, підтверджуються іншими відомостями, зокрема витягом з ЄРДР.
Щодо протоколу огляду від 01.04.2017, а саме огляду місцевості, де знаходився ОСОБА_24 , то суд визнає його неналежним доказом, з огляду на те, що він собою відомостей визначених ст. 85 КПК України у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підтверджує.
Щодо протоколів огляду від 01.04.2017, а саме огляду місцевості, за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 2, де оглядався ТЗ, як і місцевості за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 23-А, де також оглядався ТЗ, то суд визнає їх недопустимими доказами, з огляду на норми ст. 87 КПК України, а саме, з огляду на те, що дані дії були проведені не на місці події, а тому потребували дозволу слідчого судді на їх здійснення, тобто наявна передумова визначена пунктом 1 частини 2 вказаної статті зазначеного Кодексу.
Не дотримання ж вищевказаних вимог КПК України, тягне за собою визнання такого доказу недопустимим, так як, відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
А тому, ці докази, на переконання суду, враховуючи положення параграфу 1 Глави 4 КПК України, рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, висновки ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, та у справі «Шабельника проти України», є недопустимими.
Як наслідок, вищевказані документи, окрім 3 вищевказаних протоколів оглядів, суд визнає належними і допустимими доказами, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено, тобто останні прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні згідно ст. 91 цього Кодексу, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу, що його вчинила та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Щодо доводів сторони захисту про визнання протоколів огляду недопустимими з огляду на порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, а саме ,так як доступ було надано тільки до 3 протоколів огляду, а до справи приєднано 6 протоколів, то слід указати таке.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, які віднайшли своє відображення у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22.02.2018 у справі № 697/849/15-к, чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.
У цій ситуації, з реєстру матеріалів досудового розслідування, який надіслано до суду разом з обвинувальним актом, вбачається, що стороні захисту було надано доступ до всіх матеріалів, зібраних під час досудового розслідування, з переліку матеріалів, які судом визнані належними та допустимими у ході цього судового розгляду, а тому посилання сторони захисту щодо недопустимості цих доказів, є неспроможними.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22.03.2018 в справі № 369/9526/13-к указала, що доводи захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України та, як наслідок, недопустимості доказів, безпідставні та спростовуються матеріалами провадження, зокрема, з огляду на те, що з реєстру матеріалів досудового розслідування, який надіслано до суду разом з обвинувальним актом, вбачається, що стороні захисту було надано доступ до всіх матеріалів, зібраних під час досудового розслідування, а тому посилання сторони захисту щодо недопустимості цих доказів, є неспроможними.
З огляду на що посилання сторони захисту щодо недопустимості вказаних доказів з наведених передумов, є безпідставними.
Тим паче, що суд визнав допустимими та належними доказами саме протоколи, які наявні у реєстрі, а ті 3, про, які власне захист веде мову, як про такі, що їм не відкривалися, суд визнав не належним одним з них, а 2 інших недопустимими, тобто і так, не допустив відомості, що містяться в них, як докази.
При цьому, з досліджених судом, у порядку § 3 Глави 28 КПК України, у судовому засіданні, висновків експертів, тобто докладних описів проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, судовим слідством встановлено наступне.

З висновку експерта № 8-5/607 від 20.06.2017 випливає, що наданий на дослідження кастет являється холодною зброєю ударно-дробильної дії та виготовлений саморобним способом.

З висновку експерта № 8-5/613 від 12.07.2017 слідує, що наданий на дослідження предмет пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 вилучений під час ОМП 01.04.2017 року за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 67 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом придатний до проведення пострілів. Пістолет STALKER M-906, Калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 промислового способу виробництва предмета, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, а саме встановлено металевий болт (стрижень) в газовідвідний отвір.
Також, у цьому висновку указано, що пістолет поступив на дослідження з увімкненим запобіжником, але у матеріалах кримінального провадження взагалі, та у протоколі огляду місця події, зокрема, яким вказаний пістолет вилучено відсутня інформація, що на запобіжник пістолет поставили під час його вилучення.

Перебування ж пістолету з увімкненим запобіжником є свідченням того він не міг використовуватися під час події, тобто особа у руках якої він знаходився не могла стріляти у працівників поліції. Окрім цього зазначеним висновком не встановлено, що з вказаного пістолету взагалі здійснювалися постріли до проведення експертизи. Експертизою тільки встановлено, що проведення стрільби з нього можливо лише роздільним способом, що фізично не можливо під час бігу.

З висновків експерта № 8-5/636 від 30.06.2017 слідує, що бита є жіночою аматорською битою, що призначена для проведення аматорських спортивних ігор та тренувань, і до холодної зброї не відноситься.

З висновків експерта № 8-1/1674 від 12.04.2017 та № 8-1/1687 від 13.07.2017, у відповідності з ними папілярні узори не придатні для ідентифікації за ними осіб (особи).

З висновку експерта № 8-1/1666 від 13.04.2017 папілярні узори придатні для ідентифікації за ними особи (осіб).

З висновку експерта № 8-3/1608 від 19.04.2017 сліди структури матеріалу не придатні для встановлення групової належності та ідентифікації.

З висновку експерта № 8-5/608 від 05.05.2017 надані на дослідження складні туристичні ножі є різновидом ножів господарсько-побутового призначення.

Також, з усіх наведених висновків випливає, що вони призначені у рамках кримінального провадження за фактом заволодіння майном ОСОБА_8 на підставі постанов слідчого від 05.04.2017 та 06.04.2017.

Відповідно до ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
У цій ситуації, висновки експертиз № 8-5/636 від 30.06.2017, № 8-1/1674 від 12.04.2017, № 8-1/1666 від 13.04.2017, № 8-1/1687 від 13.07.2017 ґрунтуються на доказах, які визнані судом недопустимими протоколі ОМП від 01.04.2017 по вул. Закревського у м. Києві та вилучених у ході його проведення бити, папілярних узорів, як наслідок, суд визнає їх недопустимими з цих передумов, та і не належними так, як жоден із них не доводить собою обставин визначних ст. 85 КПК України у світлі установлених у них фактичних даних.
Висновки № 8-3/1608 від 19.04.2017 та № 8-5/608 від 05.05.2017, суд також уважає не належними доказами, адже вони собою жодним чином не доводять, ні як окремо, ні в своїй сукупності, обставин визначених ст. 91 КПК України, у частині питання факту заволодіння майном ОСОБА_8 , адже у них указано, що сліди структури матеріалу не придатні для встановлення групової належності та ідентифікації та те, що туристичний ножі є різновидом ножів господарсько-побутового призначення, тобто останні, як докази, ні прямо, ні непрямо, не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за вказаним фактом, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, що не кореспондується з нормами ст. 85 того ж Кодексу.
Щодо висновків № 8-5/607 від 20.06.2017 та № 8-5/613 від 12.07.2017, то суд уважає надати їм оцінку тільки у частині питання того, чи є вони належними і допустимими, як докази у кримінальному провадженні за фактом заволодіння майном ОСОБА_8 , то сприймає їх за цим епізодом, яке неналежні, через відсутність у них даних визначних ст. 85 КПК України у питанні того, що саме підлягає доказуванню за цією подією, у розумінні норм ст. 91 вказаного Кодексу, однак суд акцентує увагу, що повернеться до цих висновків надалі, при аналізу висунутого обвинувачення обвинуваченим за іншими статтями КК.

Не надати їм оцінку, як доказам за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 , суд не міг, так як вони слідчим були призначені саме у рамках кримінального провадження за даним фактом, а надалі, були використанні, як докази і в інших провадженнях.

Також, у судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про відмову від допиту свідка ОСОБА_25 , яке ухвалою суду, постановленою у порядку ч. 4 ст. 371 та ч. 2 ст. 372 КПК України, за згодою сторін кримінального провадження, а саме з боку обвинувачення та захисту, з урахуванням положень ст.ст. 22, 26 КПК України, задоволено.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Тож суд, враховуючи вищевикладені докази, які були надані суду у ході розгляду провадження та визнанні належними і допустимими, вважає висловлені стороною захисту доводи та докази в частині перебігу подій зі слів обвинувачених, враховуючи зокрема надані показання потерпілого, свідків у суді та дані досліджених протоколів, такими, що не підтвердилися у ході судового розгляду, як дійсні, доказами визначеними ст. 84 КПК України.

При цьому, суд в черговий раз наголошує на тому, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинувачених в частині факту заволодінні майном ОСОБА_8 , за обставин, встановлених судом.

При кваліфікації дій кожного з обвинувачених за цим епізодом суд виходить з такого.

У ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї.
Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Згідно з ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово висловлював правову позицію, яка віднайшла своє відображення у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 337/3557/15-к про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Також, слід урахувати, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п`яту статті 27 КК.
Згідно з п. 3 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи", при ексцесі виконавця, тобто коли один зі співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи - за злочини, вчинені ними в межах домовленості.
Отже ексцес виконавця наявний, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.
Розрізняють два види ексцесу: кількісний і якісний. Ця різниця має певне практичне значення, оскільки впливає на кваліфікацію, зокрема, на кваліфікацію дій виконавця.
Кількісний ексцес наявний, коли виконавець, почавши вчиняти злочин, який був задуманий співучасниками, вчиняє дії однорідного характеру, але більш тяжкі. Тут задуманий співучасниками злочин ніби "переростає" в більш тяжкий. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець змушений був застосувати насилля при вилученні майна, тому що зненацька застав у квартирі потерпілого, тому вчинив уже не крадіжку, а грабіж або розбій.
У таких випадках виконавець несе відповідальність за більш тяжкий злочин, який він вчинив.
Як наслідок, виконавець буде нести відповідальність, за більш тяжкий злочин, який він вчинив(заволодіння майном крадіжка "переросла" в грабіж), тобто за ст. 186 КК України, інші співучасники відповідатимуть за співучасть у крадіжці, тобто за ст. 185 КК України (з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК України).
Зважаючи на все сказане вище, співучасники як при кількісному, так і при якісному ексцесі виконавця за ексцес відповідальності не несуть (оскільки цей злочин не охоплювався їхнім умислом). Вони відповідають лише в межах змови, що відбулася між ними, тобто за той злочин, що ними спільно був задуманий. У ч. 5 ст. 29 КК України зазначено, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
У світлі наведеного та з огляду на установлені судом фактичні обставини справи, які визнано судом доведеними, суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, так як він вчинив пособництво на закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України, адже він скоїв закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі.

Також, згідно, зміненого прокурором Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_3 обвинувального акту, ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, тобто у вчиненні незаконного носіння кастету, без передбаченого законом дозволу, у світлі таких обставин.
ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату придбав металевий кастет з метою подальшого незаконного носіння без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 помістив металевий кастет до правої кишені курточки в яку він був одягнений, та став незаконно його носити при собі без передбаченого законом дозволу.

Так, 01.04.2017 в період часу з 16 години 10 хвилин до 16 години 40 хвилин, під час проведення огляду місця події, в присутності понятих, у ОСОБА_6 , в правій кишені курточки, в яку був одягнений останній, було виявлено та вилучено металевий кастет, який він незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, а саме опорі працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, з огляду на те, що 01.04.2017 року близько 15 год. 40 хв. він перебував по провулку Слобідському 2 у м. Києві, де був викритим на місці вчинення кримінального правопорушення заступником начальника ВКП Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_13 , який виконував свій службовий обов`язок в частині протидії злочинності, а саме, затримання особи, яку застали на місці вчинення кримінального правопорушення, та в цей час у ОСОБА_7 , винник злочинний умисел, спрямований на опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, порушуючи діяльність працівника правоохоронного органу в особі ОСОБА_13 , намагаючись уникнути затримання ОСОБА_7 , не припинивши своїх злочинних дій пов`язаних з відкритим викраденням чужого майна, з метою уникнення затримання на місці вчинення кримінального правопорушення намагався втекти з місця вчинення злочину та уникнути переслідування.

Продовжуючи свої злочині дії, спрямовані уникненню переслідування працівником правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків, під час його переслідування ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його намагається затримати співробітник поліції, дістав пістолет STALKER M-906, який утримував при собі, та здійснив один постріл в сторону ОСОБА_13 тим самим здійснив опір заступнику начальника ВКП Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві ОСОБА_13 під час виконання ним службових обов`язків, а саме під час затримання особи, яку застали на місці вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час незаконно придбав пістолет STALKER M-906, та після цього у нього виник умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання вказаного пістолета без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , став зберігати при собі вказаний пістолет.
01.04.2017 приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: місто Київ, вул. Луначарського 67 затримано ОСОБА_7 та під час огляду місця події від 01.04.2017 року в період часу з 16 години 50 хвилин по 17 годину 10 хвилин за участі двох понятих виявлено та в подальшому вилучено короткоствольну вогнепальну зброю, а саме пістолет STALKER M-906, Калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 з магазином, предмети схожі на гільзи та патрони, які останній, зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, за наслідками судового розгляду провадження та досліджених наданих сторонами доказів з боку обвинувачення та захисту у порядку ст. 94 КПК України, суд не може визнати це обвинувачення у відношенні обвинувачених доведеним за критерієм доказування «поза розумним сумнівом», з огляду на таке.

Як вбачається з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність), які оцінюються не є злочином.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Щодо обвинувачення за ст. 263 КК України у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , то слід указати про таке.
Стаття 263 КК України - незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами передбачає у собі кримінальну відповідальність за частиною 1 за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу та за її частиною 2 за носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Об`єктом злочину є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв.

Адже, загальнонебезпечні предмети при їх неконтрольованому поширенні становлять підвищену загрозу для суспільства.

Тому встановлені спеціальні правила поводження зі зброєю, боєприпасами, вибухівкою, визначено, з якими з цих предметів громадяни взагалі не вправі вчиняти будь-яких дій, а які дії можна виконувати на підставі спеціального дозволу.

Предметом злочину можуть бути; 1) вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської); 2) бойові припаси; 3) вибухові речовини; 4) вибухові пристрої (ч. 1 ст. 263); 5) холодна зброя (кинджали, фінські ножі, кастети), (ч. 2 ст. 263).

Вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської) - це зброя, в якій снаряд (куля, шрот) приводиться в рух миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або іншої пальної суміші). Це - гармати, міномети, кулемети, автомати, карабіни, гвинтівки, пістолети та револьвери тощо.

Кастет - вид холодної зброї ударної дії. Являє собою металеву пластину, яка надягається на пальці й затискається в кулак, з отворами для пальців та виступами, якими й заподіюється удар.

Питання про віднесення тих чи інших предметів до певних видів зброї вирішується з урахуванням об`єктивних і суб`єктивних критеріїв.

За об`єктивними ознаками зброєю є предмети, що здатні заподіяти шкоду життю та здоров`ю людини з врахуванням їх форми, маси, міцності (зокрема твердості матеріалу, з якого виготовлено вражаючі частини), конструктивних особливостей.

Суб`єктивно вони призначені для враження живої сили - ушкодження тіла іншої людини, тобто не повинні мати іншого призначення - господарського, побутового, спортивного, обрядового тощо.

Об`єктивна сторона злочину може бути виконана шляхом здійснення альтернативних суспільно-небезпечних діянь: 1) носіння; 2) зберігання; 3) придбання; 4) виготовлення; 5) ремонт; 6) передача; 7) збут.

Всі вони характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу.

Під носінням зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти дії по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості їх швидкого використання - здійснення пострілів, вибуху, нанесення удару.

Виготовлення - це створення зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи пристроїв заново чи перероблення будь-яких предметів, завдяки чому вони набувають властивостей відповідних загальнонебезпечних предметів. Це, наприклад, виготовлення обріза з гладкоствольної мисливської рушниці, пристосування газового пістолета для стрільби бойовими патронами.

Зберігання - це дії, пов`язані з володінням незалежно від його тривалості вказаними предметами, які знаходяться не при винній особі а у вибраному і відомому їй місці До придбання належать дії як; полягають в сплатному чи безоплатному набутті відповідних предметів будь яким способом (крім вказаних у ст. 262) - купівлі, обміну, одержання як плати за виконану роботу чи надані послуги, привласнення знайденого одержання в подарунок чи як відшкоду вання боргу тощо Передача - це безоплатно надання відповідних предметів іншим особам які не мають права на їх придбання (да рування, надання у тимчасове користування).

Суб`єкт злочину загальний.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.

Тотожного характеру дані відображено і ППВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зізброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами».
У цій справі, за наслідками судового розгляду, у світлі вище наведених судом даних, які були надані сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення та захисту, є установленим, що дійсно, 01.04.2017 під час проведення огляду місця події, в присутності понятих, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено предмет схожий на кастет, а у ОСОБА_7 річ подібну на пістолет.

При цьому, у відношенні ОСОБА_6 доказом, який указає, що річ, яка у нього була виявлена та вилучена є не тільки подібною на кастет, а є дійсно ним, на думку сторони обвинувачення, є висновкок експерта № 8-5/607 від 20.06.2017 року, з якого випливає, що наданий на дослідження кастет являється холодною зброєю ударно-дробильної дії та виготовлений саморобним способом.

У відношенні ОСОБА_7 доказом, який обумовлює його винуватість, на думку сторони обвинувачення, є висновок експерта № 8-5/613 від 12.07.2017 року, з якого слідує, що наданий на дослідження предмет пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 вилучений під час ОМП 01.04.2017 року за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 67 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом придатний до проведення пострілів. Пістолет STALKER M-906, Калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 промислового способу виробництва предмета, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, а саме встановлено металевий болт (стрижень) в газовідвідний отвір.
У той же час, слід урахувати, що у ході судового розгляд установлено, що відомості за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 були унесені до ЄРДР 01.04.2017 о 21:06:18.
На підставі постанов слідчого від 06.04.2017 у провадженні за цим фактом було призначено експертизи, на підставі, яких отримано вищенаведені висновки.
Після отримання висновків слідчий своїми постановами визнав кастет та пістолет речовими доказами саме у кримінальному провадженні за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 .
Так, у постанові про визнання та приєднання речових доказів від 15.07.2017 слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_21 указано, що він розглянувши матеріали кримінального провадження № 0004722 від 01.04.2017, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, КК України, встановив, що СВ УП проводиться досудове розслідування за фактом того, що 01.04.2017 року близько 15 години 40 хвилин перебуваючи за адресою: м. Київ, провулок Слобідський, 2, громадяни Азербайджану ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, через праві передні двері автомобіля д.н.з. НОМЕР_4 відкрито викрали сумку з особистим майном та

документами потерпілого ОСОБА_8 , чим спричинили останньому матеріального збитку.

01.04.2017 під час проведення ОМП у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено металевий кастет.

Згідно висновку експерта №8-5/607 від 20.06.2017 наданий на дослідження кастет є холодною зброєю ударно-дробильної дії та виготовлений саморобним способом.

Приймаючи до уваги, що вилучені речі, мають значення речового доказу, керуючись п. 8 ч. 2 ст. 40, ст.94, ч.2 ст. 100, ч.3 ст.110 КПК України, на підставі ч. 1 ст.98 КПК України, останній постановив металевий кастет - визнати речовим доказом у кримінальному проваджені № 0004722.

У постанові про визнання та приєднання речових доказів від 15.07.2017 слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_21 указано, що він розглянувши матеріали кримінального провадження № 0004722 від 01.04.2017, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186, КК України, встановив, що СВ УП проводиться досудове розслідування за фактом того, що 01.04.2017 року близько 15 години 40 хвилин за адресою: м. Київ, провул. Слобідський, 2, громадяни Азербайджану ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу, через праві передні двері автомобіля д.н.з. НОМЕР_4 відкрито викрали сумку з особистим майном тадокументами потерпілого ОСОБА_8 , чим спричинили останньому матеріального збитку.

01.04.2017 під час огляду місця події за участі двох понятих виявлено та в подальшому вилучено у ОСОБА_7 короткоствольну вогнепальну зброю, а саме пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 з магазином, предмети схожі на гільзи, та патрони.

Згідно висновку експерта № 8-5/613 від 12.07.2017 року, наданий на дослідження предмет пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом придатний до проведення пострілів. Пістолет промислового способу виробництва предмета, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, а саме встановлено металевий болт (стрижень) в газовідвідний отвір.
Приймаючи до уваги, що вилучені речі, мають значення речового доказу, керуючись п. 8 ч. 2 ст. 40, ст.94, ч.2 ст. 100, ч.3 ст.110 КПК України, на підставі ч. 1 ст.98 КПК України, останній постановив пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 визнати речовим доказом у кримінальному проваджені № 0004722.

Тобто, ці висновки та речові докази кастет, пістолет, є доказом у провадженні за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 .
З часу отримання експертиз, ухвалення постанов про їх призначення та визнання кастету та пістолета речовим доказом тривало слідство за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 були унесені до ЄРДР 01.04.2017 о 21:06:18.
Надалі, відносно ОСОБА_6 було унесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 263 КК України 25.07.2017 о 19:18:53.
Стосовно ОСОБА_7 унесено відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 342 КК України 25.07.2017 о 20:30:11 та за ч. 1 ст. 263 КК України 25.07.2017 о 20:35:33.
Тобто, експертизи на підставі яких складено указані висновки були призначені, проведені, та відповідно отримані, як результати, фактично у рамках кримінального провадження за фактом заволодіння майна ОСОБА_8 , яке було унесено до ЄРДР 01.04.2017 о 21:06:18, тобто не у рамках кримінальних проваджень за якими вносилися відомості стосовно ОСОБА_26 та ОСОБА_27 за ст. 263 КК України.
Постанови про тимчасовий доступ до цих висновків, які є доказами у рамках іншого кримінального провадження надані у ході судового розгляду не були.
Разом з тим, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (п. 5 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 214 КПК України).
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч. 3 ст. 214 КПК України).
У цьому випадку, за ст. 263 КК України слідство фактично було здійснено у рамках іншого кримінального провадження, й після того, як слідство здобуло певні відомості, у цій ситуації висновки експертів, які, на їх думку указують на вину зазначених осіб, вони унесли по цим фактам відомості до ЄРДР, та саме раніше зібраними так званими доказами в іншій справі вирішили обґрунтовувати їх винуватість (у акті та у суді прокурор чітко та однозначно указував протягом усього судового розгляду що доказом, який указує на те, що вилучені під час ОМП речі є саме кастетом та пістолетом установлено наведеними висновками).
Разом з тим, слідчий призначивши експертизи 06.04.2017, в порядку ст. 242, 243, які відносяться до Глави 20 КПК України слідчі (розшукові) дії, у проваджені відомості за яким унесено до ЄРДР 25.07.2017 та, де експертизи є доказами, удався до слідчо-розшукових дій, тобто дій направлених на перевірку питання того чи є дійсно вилучені речі кастетом та пістолетом на які вони подібні шляхом призначення експертизи.
Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України).
Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, згідно ч. 8 ст. 223 КПК України, аналогічно, вони і не можуть буть проведенні і до початку досудового розслідування, тобто до унесення відомсоетй до ЄРДР за цими фактами.
Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими (ч. 8 ст. 223 КПК України).
З норм ст. 93 КПК України слідує, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Частина перша статті 93 із змінами, внесеними згідно із Законом № 314-VII від 23.05.2013\
Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).
Тобто, фактично, у цій справі досудового розслідування за наведеними фактами у відношенні обвинувачених було здійснено до внесення відомостей до реєстру, 20.06.2017 та 20.07.2017, а відомості унесено 25.07.2017, тобто без такого внесення за цими фактами, що не допускається, так як наведені докази отримано з порушенням установлено порядку отримання доказів.
Як наслідок порушено порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форму, процедуру) в частині послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.
При цьому ці кримінальні провадження до моменту призначення експертиз та отримання їх висновків не могли бути об`єднанні з провадженням у якому вони власне були призначені, так як відомості за ними було унесено уже навіть після отримання експертиз.
Та й самі постанови про об`єднання проваджень стороною обвинувачення узагалі не були надані, що не узгоджується з практикою ЄСПЛ, який у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Таку ж позицію висловив і Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
ВССУ в ухвалі від 31.05.2017 у справі № 266/5145/13-к указав, що відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Постановою слідчого призначено експертизу, тобто до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Наслідком здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру є отримання стороною обвинувачення висновку експерту з порушенням вимог КПК. Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що висновок експерта був отриманий з порушенням ст.ст. 242, 243 КПК України, якими встановлені підстави проведення експертизи, тому цей висновок не може бути допустимим доказом у справі.
Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як наслідок, указані висновки експертиз (№ 8-5/607 від 20.06.2017 та № 8-5/613 від 12.07.2017) суд, з огляду на фактичні обставини встановлені у провадженні, визнає недопустимими.
Останні отриманні з порушенням норм КПК України.
Інших доказів, які б були надані стороною обвинувачення та указували на те, що вилучені у обвинувачених під час ОМП речі, а саме кастет є холодною зброєю, а пістолет вогнепальною, здобуто не було.
Усі сумніви за цим фатком щодо доведеності вини обвинувачених тлумачаться судом на їх користь.
Тобто, як наслідок, обвинувачення у відношенні ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України, та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У той час, як виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу (ч. 1 ст. 373 КПК України).
За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з цього питання у порядку ст. 94 КПК України,

приходить до висновку про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні указаних кримінального правопорушення (злочину), за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Відтак, ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України, та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.
Щодо обвинувачення за ст. 342 КК України у відношенні ОСОБА_7 , то слід указати про таке.
Стаття 342 КК України опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю, приватному виконавцю, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві, уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб передбачає у собі кримінальну відповідальність за частиною 2 за опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов`язків, державному виконавцю чи приватному виконавцю під час примусового виконання рішень, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов`язків щодо охорони громадського порядку або уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.
Основним безпосереднім об`єктом злочину виступає нормальна діяльність правоохоронних органів, громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та законних військових формувань на території України. Додатковим факультативним об`єктом може бути здоров`я особи.

Потерпілими від злочину є: 1) представник влади; 2) працівник правоохоронного органу; 3) член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону; 4) військовослужбовець.

Об`єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням - опором представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену відповідного громадського формування або військовослужбовцю; 2) часом вчинення злочину.

Опір - це активна фізична протидія здійсненню відповідними працівниками своїх обов`язків. Коло обов`язків, здійсненню яких вчиняється опір, залежить від виду потерпілого, якому вчиняється опір,

Опір потрібно відрізняти від злісної непокори. Злісною непокорою (ст. 185 КАП) є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв`язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок. Адміністративна відповідальність за вказані дії настає за відсутності застосування фізичної сили з боку винної особи. Опір, на відміну від злісної непокори може полягати в таких наприклад діях як спроба вирватися при затриманні, перешкодження законному застосуванню сили.

Ознаками опору є такі: а) він полягає в активних діях б) дії винного полягають у застосуванні до потерпілого фізичної сили в) дії винного перешкоджають (протидіють) виконанню потерпілим своїх функцій, реалізації повноважень г) дії винного вчинено під час виконання потерпілим своїх службових або громадських обов`язків.

Під час кваліфікації злочинів проти осіб, які є носіями авторитету органів державної влади, чи не найбільше труднощів виникає щодо застосування ст. 342 «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві, уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб» КК України.

Зокрема, актуальним є питання відмежування цього складу злочину від складів адміністративних правопорушень, зазначених у ст.ст. 185, 185-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), які передбачають відповідальність за злісну непокору окремим категоріям потерпілих, що вказані у ст. 342 КК України.

Так само потребує вирішення питання кваліфікації дій особи у випадку, якщо опір був поєднаний з погрозами та насильством, про які вказано у ст. 345 КК України, а також у разі опору під час вчинення хуліганства (дрібного або кримінально караного).

Опір характеризується такою об`єктивною ознакою, як час вчинення цього злочину: «під час виконання ним службових обов`язків».

Тому опір може бути вчинений лише у випадку, коли особа, яка є носієм авто-ритету органів державної влади, почала виконувати свої службові обов`язки (наприклад, заступила на чергування) та не припинила їх виконувати.

Щоб встановити, за якими ознаками опір слід відмежовувати від злісної непокори, визначимося з тлумаченням відповідних понять.

Так, згідно з п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 року «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок. Адміністративна відповідальність за цією статтею настає за відсутності застосування фізичної сили з боку винної особи.

У п. 8 указаної постанови зазначено, що опір, на відміну від злісної непокори, полягає в активній фізичній протидії здійсненню працівником міліції.
Інтерпретація поняття «опір» міститься і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство»: «як опір представникові влади, представникові громадськості або іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії (ч. 3 ст. 296 КК України), слід розуміти активну протидію особи, котра вчиняє хуліганство (відштовхування, завдання побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень тощо), з метою позбавлення зазначених осіб можливості виконати службовий чи громадський обов`язок з охорони громадського порядку».

У теорії кримінального права утвердилася єдина позиція щодо розуміння поняття опору, хоча мають місце й певні авторські тлумачення.

Обов`язковою ознакою опору є наявність фізичного впливу на особу потерпілого, який може мати як безпосередній (при фізичному контакті правопорушника і потерпілого), так і опосередкований характер (зокрема, відбуватись шляхом створення перешкод для вільного пересування представника влади або громадськості).

Тому у ситуаціях, коли вплив на представника влади при виконанні своїх обов`язків, відбувається за відсутності контакту винного і потерпілого, немає підстав говорити про опір, адже, саме наявність фізичного впливу на особу представника влади має враховуватись при відмежуванні опору від злісної непокори.

Основним критерієм розмежування цих деліктів є те, що під час опору винний завжди використовує свою фізичну силу, яку спрямовує безпосередньо чи опосередковано на представника влади, працівника правоохоронного органу, або на предмети, наявність яких необхідна потерпілим для виконання своїх обов`язків.

Злісна непокора вчиняється за відсутності фізичної протидії та без контакту винного з потерпілим, тобто безпосередньої чи опосередкованої взаємодії».

Критерієм розмежування опору і злісної непокори є вчинення при опорі активних дій, спеціально спрямованих безпосередньо на представника влади, працівника правоохоронного органу.

Опір представникові органу державної влади констатується лише у тому випадку, коли винуватий вчинив фізичний вплив на нього. Щонайменше це відштовхування представника органу державної влади, шарпання його за одяг.

У контексті встановлення відмежувальних ознак між ними слід вести мову про «відмежування складів злочинів від складів інших правопорушень».

Необхідно звернути увагу на те, що законодавець у процесі поточної правотворчості перестав розрізняти опір та злісну непокору.

Таким чином, опір (ст. 342 КК України) відмежовується від злісної непокори (ст.ст. 185, 185-10 КУпАП) за такими критеріями.

По-перше, за суспільно небезпечним діянням, яке сформульоване як «опір» та «злісна непокора». Одне зі значень слова «опір» в українській мові «здатність про- тистояти, протидіяти кому-, чому-небудь; боротися» (Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. К.: Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. 1728 с., с. 847).

В інших значеннях цього слова, що пропонуються у словни-ку, ключовим словом є «сила».

«Непокора» в українській мові означає «відмова або небажання коритися кому-, чому-небудь» (Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. К.: Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. 1728 с., с. 772).

З огляду на етимологію слів «опір» та «непокора», а також розуміння відповідних суспільно небезпечних діянь у теорії кримінального права та правозастосовній практиці слід відрізняти опір (ст. 342 КК України) від злісної непокори (ст.ст. 185, 185-10 КУпАП) насамперед за формою діяння.

Опір це активна поведінка особи, а непокора пасивна.

Відмова це бездіяльність, а інший підхід, за якого відмова визнається такою, що вчиняється активно, суперечить природі злочинної бездіяльності, яка має місце у випадку невиконання особою обов`язків, які вона повинна була і могла виконати.

Пасивність поведінки особи відображає не фізичну, а соціальну характеристику її поведінки. У фізичному сенсі особа може поводитись активно, однак якщо вона не виконала обов`язку, покладеного на неї законом, порушивши тим самим кримінально-правову заборону, то має місце кримінально-правова бездіяльність.

Таким чином, злісна непокора може бути виражена лише у формі бездіяльності, за якої особа не виконує законних вимог потерпілого за умови, що вона повинна була і могла виконати відповідні обов`язкові дії. Однак невиконання у фізичному плані може виражатися (переважно так і є) в активних діях винуватого.

Окрім того, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України опір завжди пов`язаний із застосуванням фізичної сили (будь-якої інтенсивності), тоді як під час злісної непокори цього не відбувається. Фізична сила завжди передбачає безпосередній фізичний контакт винуватого з потерпілим.

Тому, у випадку за відсутності контакту винного і потерпілого, немає підстав говорити про опір.

Проте не можемо погодитися і з тим, що опір може мати опосередкований характер (зокрема, відбуватись шляхом створення перешкод для вільного пересування представника влади або громадськості). Адже в цьому випадку відсутній фізичний контакт винуватого та потерпілого, під час якого він застосовує до останнього фізичну силу.

Злісна непокора, а не опір, наявна у тому випадку, коли особа не виконує законних вимог потерпілого, погрожуючи при цьому заподіянням певної шкоди (зазвичай фізичної) суб`єкту злочину.

Тому, ознакою опору є фізичний вплив, який застосовується до особи, яка є носієм авторитету органів державної влади.

По-друге, ознаками опору як суспільно небезпечного діяння: 1) опір це активна поведінка особи; 2) полягає у застосуванні фізичної сили до потерпілого; 3) виражається у безпосередньому фізичному контакті винуватого з потерпілим; 4) спрямований на перешкоджання виконанню потерпілим своєї законної діяльності. Тому опір особам, які є носіями авторитету органів державної влади, це активна протидія, що полягає у застосуванні фізичної сили до потерпілого через безпосередній фізичний контакт винуватого з потерпілим та спрямована на перешкоджання виконанню потерпілим своєї законної діяльності.

Суб`єкт злочину загальний.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

У цій справі, за наслідкамии судового розгляду, у світлі вище наведених судом даних, які були надані сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення та захисту, є установленим, що ОСОБА_7 , коли помітив, що до нього став раптово та у швидкому темпі бігти невідомий чоловік у повсякденному одязі, який здався йому більш фізично сильним ніж він, то він сам розпочав рух з метою уникнення спілкування з ним.

Будучи допитаним ОСОБА_13 в суді пояснив, що він у складі СОГ 01.04.2017 відпрацьовував район, де мали місце указані події.

Після того, як ОСОБА_7 учинив грабіж, він, безпосередньо, особисто його переслідував, як особу, яку було викрито на місці вчинення кримінального правопорушення, та у момент такого переслідування обвинувачений намагався втекти також він же, у певний момент, дістав пістолет, який утримував при собі, та здійснив один постріл в його сторону.

При цьому, з пояснень ОСОБА_13 у суді слідує, що він уважає себе свідком, у цій справі, адже коли суд розпочав здійснювати його допит у порядку передбаченому для допиту потерпілої, так як у обвинувальнмоу акті він указаний саме, як потерпілий, останній був здивований цим фатком, однак і не опротестовував його.
Про завданння моральної, фізичної або майнової шкоди не указував.
Будучи ж допитаним, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст.ст. 352-354 КПК України, свідок ОСОБА_28 , в присутності законного представника ОСОБА_29 , надав суду показання про те, що, дійсно бачив, як відбувалося переслідування однієї особи іншою. Чув постріли.

Обличь осіб не може згадати. Описав, їх, як повний і худорлявий.

Працівники поліції давали команди зупинися, повідомляли, що працює поліція, що будуть стріляти, але особи продовжували втікати та не виконували указані вказівки.

Бачив двох затриманих, яких затримали двоє поліцейських, а потім під`їхали ще інші працівники.

На місці бачив гільзи в радіусі метрів 10. Було приблизно 3 гільзи.

Відповідно до витягу з наказу заступника Голови-начальника Головного управління Національної поліції України ОСОБА_30 від 29.04.2017 № 386/ос ОСОБА_13 призначено заступником начальника ВКП Дніпровського управління поліції Головного управління Нацполіції, що указує на те, що станом на 01.04.2017, ОСОБА_13 був працівниковом правоохоронного органу.

Разом з тим, слід урахувати, що висновок експерта № 8-5/613 від 12.07.2017, у якому було указано, що наданий на дослідження предмет пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 вилучений під час ОМП 01.04.2017 року за адресою: м. Київ, вул. Луначарського 67 є коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом при пострілів. ПістолетSTALKER M-906, Калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 промислового способу виробництва предмета, в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом, а саме встановлено металей болт (стрижень) у газовивідний отвір, визнаний судом недопустимим доказом.
У цій ситуації, підстав відступати від раніше викладеної позиції суду, через, яку визнано вказаний доказ недопустимим, суд не убачає, так як за цим фактом мають місце ті ж самі порушення, що і раніше установлені судом.

Цей висновок отриманний з порушенням норм КПК України.
Також, слід визнати слушною позицію сторони захисту про те, що ОСОБА_13 статусу потерпілого, у порядку визначеному ст. 55 КПК України, не набув.
Так, у відповідності зі ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою.
За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Вказаний у ст. 55 КПК України перелік підстав для набуття особою статусу потерпілого є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Разом з тим, у ході судового розгляду, є установленим факт відсутності заява ОСОБА_31 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, заяви про залучення його у якості потерпілого, або його письмової згоди на визнання його потерпілим, а відтак очевидним є той факт, що він не набув прав та обов`язків потерпілого ні на досудовому слідстві ні в суді, у порядку ст. 55 КПК України, оскільки до суду він з відповідною заявою також не звертався.
Прокурор такі заяви ОСОБА_32 , які б були ним подані, слідству, у ході судового розгляду суду не надав, як і певні постанови з цього питання, чи вручення пам`ятки про права та обов`язки, що не узгоджується з практикою ЄСПЛ, який зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Як наслідок показання цієї особи, суд сприймає критично.
Також, суд ураховує, що ОСОБА_8 у суді пояснював, що він не чув, щоб працівники поліції повідомили, що вони є працівниками правоохоронного органу, тобто поліції, та будуть застосовувати зброю. На місці події особи у формі були відсутні.

Зі слів ОСОБА_8 очевидним є той факт, що зброю застосовували особи у цивільному одязі. Виникає риторичне запитання у сторони захисту, з яким власне погоджується і суд, чому особи, які чують постріли, які здійснюються особами у цивільному одязі не повинні боятися цих подій, не повинні сховатися від цих пострілів, не повинні покинути місце стрілянини, не втікати з цього місця, тобто з місця де відбувається стрілянина.

Показань свідка ОСОБА_28 , які суд сприймає ,як належні та допустими, не достатньо для констатації факту опору у світлі вищенаведеної ситуації.

Тобто, за наслідками судового розгляду говорити «поза розумним сумнівом», що, у вказаній ситуації, мала місце активна протидія з боку обвинуваченого, що полягає у застосуванні фізичної сили до особи, яка є носієм авторитету органів державної влади, через безпосередній фізичний контакт винуватого з потерпілим та спрямована на перешкоджання виконанню потерпілим своєї законної діяльності, передумов н має.

Інших доказів, які б були надані стороною обвинувачення та указували на те, що обвинувачений чинив опір, здобуто не було.
Усі сумніви за цим фатком щодо доведеності вини обвинувачного тлумачаться судом на його користь.
Тобто, як наслідок, обвинувачення у відношенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК України, ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження з цього питання у порядку ст. 94 КПК України, приходить до висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні указаного кримінального правопорушення (злочину), за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Відтак, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК України у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.
Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, що пом`якшують, або ж обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом не встановлено.

Також, суд враховує, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебувають, мають постійні місця реєстрації та проживання, стан їх здоров`я, невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя (не працють, раніше не судимі, сімейний стан), що свідчить про те, що оточуюча їх обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію прокурора, щодо необхідної міри покарання та відсутність у потерпілого ОСОБА_8 матеріальних вимог; ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), а саме: їх класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку кожного з них під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 185, 186 КК України у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 цього Кодексу до цих обвинувачених, суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані та оскільки суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі у межах санкції ст.ст. 185, 186 КК України, є достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Запобіжні заходи, як заходи забезпечення кримінального провадження, обвинуваченим у вигляді тримання під вартою, кожному окремо, враховуючи вимоги ст.ст. 131-132, 177, 178 КПК України, та даних про їх особи слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Щодо строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 набрав чиності 21.06.2017.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані 01.04.2017, тобто у період дії ч. 5 ст. 72 у редакції Закону № 838-VIII.

У постанові від 29.03.2018 у справі № 552/1164/17 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду указав, що відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Отже, із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів вказала, що не вбачає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у складі колегії суддів з іншої палати, не убачає таких підстав, і суд в цій справі, а тому, уважає за необхідне зарахувати обвинуваченим строк попереднього ув`язнення з 01.04.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, тобто на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року).
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.
Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :
ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п"ять) місяців.

ОСОБА_7 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п"ять) місяців.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожного окремо, у вигляді тримання під вартою вважати продовженим до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.04.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 342 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Стягнути солідарно з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 3340, 64 грн.

Речові докази: спецпакет № 0739161, в якому знаходяться желетка чорного кольору, шапка чорного кольору та шапка світлого кольору; спецпакет № 3479772, в якому знаходяться 3 пластикові картки «Київське метро», папір з написом ломбард, посвідчення водія на його ім`я, грошові кошти у розмірі 297 грн. різними купюрами, ключ від дверей, - повернути ОСОБА_7 ; спецпакет № 3115149, в якому знаходяться курточка чорного кольору, кепка чорного кольору, гаманець чорного кольору з грошовими коштами різними купюрами та 5 доларів США, - повернути ОСОБА_6 ; майно передане на зберігання потерпілому ОСОБА_8 , на підставі відповідної постанови слідчого, - залишити у володінні останнього; спецпакет № 3479771, в якому знаходиться газовий балон ТЕРЕН-4, - знищити; пермет схожий на биту, металевий кастет, пістолет STALKER M-906, калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 , - знишити .

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я : ОСОБА_1