АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000578 за апеляційними скаргами прокурора Генеральної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представників потерпілої ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді директора з розвитку ТОВ «П`ятий регіон», який зареєстрованийза адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;

за участю:
прокурорів ОСОБА_6 ,ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
потерпілої ОСОБА_16 ,

представників потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін. Стягнуто з ОСОБА_12 в дохід держави судові витрати в сумі 12 284 грн.
Як встановлено вироком суду, 17 лютого 2014 року, приблизно о 17 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_12 отримав замовлення від невстановленої особи за грошову винагороду прийняти участь у перешкоджанні учасникам мирних акцій, які відбувались на Майдані Незалежності в м. Києві, яка полягала у залученні цивільних осіб (так званих «тітушок») для перешкоджання їхньому вільному переміщенню до центральної частини міста Києва.
Отримавши вказану пропозицію, обвинувачений ОСОБА_12 погодився та зобов`язався знайти ще осіб, які візьмуть участь у перешкоджанні мирним протестувальникам вільно переміщатись до центральної частини міста Києва.
18 лютого 2014 року,близько 14 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_12 , за попередньою домовленістю,зустрівся із невстановленою особою в офісі останнього, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 21, та отримав від того вказівку щодо недопущення 18 лютого 2014 року можливості вільного переміщення мітингувальників зі сторони Майдану Незалежності в бік Львівської площі. При цьому, невстановлена особа зазначила, що залучені ОСОБА_12 цивільні особи повинні перешкодити вільному переміщенню мітингувальників на перехресті вулиць Володимирської та Великої Житомирської в м. Києві.
В цей же день, тобто 18 лютого 2014 року, обвинувачений ОСОБА_12 та інші невстановлені особи, приблизно о 22 год. 00 хв. зібралися біля пам`ятника Богдана Хмельницького на Софійській площі в м. Києві, де обвинувачений отримав від невстановленої особи дерев`яну біту для застосування її відносно мирних протестувальників, які будуть йти з боку Михайлівської площі в м. Києві в бік Львівської площі м. Києва.
При цьому обвинувачений ОСОБА_12 не був обізнаний про наміри інших учасників зібрання про застосування ними відносно протестувальників вогнепальної зброї, а мав на меті лише виконати вказівки невстановлених осіб щодо недопущення протестувальників до центральної частини міста Києва.
18 лютого 2014 року, о 23 год. 57 хв,до перехрестя вулиць Володимирської та Великої Житомирської в м Києві, перед входом до будівлі МНС України в м. Києві, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 13, під`їхав та зупинився автомобіль «Шкода Октавія» державний номерний знак НОМЕР_1 , із якого здійснював відеозапис на телефон кореспондент газети «Вести» ОСОБА_18 . Бажаючи не дати зафіксувати їх протиправні дії, невстановлені слідством особи,з хуліганських мотивів, вирішили зупинити автомобіль та безпричинно заподіяти тілесні ушкодження особам, що перебували в автомобілі аби останні не могли зафіксувати їх дії. З цією метою, одна з невстановлених слідством осіб кинула світлошумову гранату під автомобіль, від вибуху якої було спричинено його зупинку та пошкодження. Одразу після цього інші невстановлені особи, діючи умисно, з метою умисного пошкодження майна, а саме: автомобіля «Шкода Октавія» державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_19 , застосовуючи дерев`яні кийки, палиці, демонструючи вогнепальну зброю та погрожуючи її використанням відносно осіб, які перебували на той час в автомобілі, а саме: ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , почали пошкоджувати зазначений автомобіль, наносячи удари по склу та кузову автомобіля, в результаті яких були спричинені пошкодження з чотирьох сторін кузову ударного типу та кульові пошкодження в панелі підлоги та стелі.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_12 , разом з іншими невстановленими слідством особами, виявляючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормам моралі, використовуючи малозначний привід - відео зйомку, яку проводив ОСОБА_18 на свій мобільний телефон, без видимих на те причин, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто з хуліганських мотивів, наніс множинні удари дерев`яним кийком (битою) ОСОБА_18 по тулубу та ногах. Від заподіяних ОСОБА_12 та іншими невстановленими особами ударів ОСОБА_18 впав на проїжджу частину вулиці Володимирської в м. Києві.
Діями обвинуваченого ОСОБА_12 і невстановлених осіб ОСОБА_18 спричинено наступні легкі тілесні ушкодження: забійна рана в ділянці правої брови та правої тім`яної ділянки, крововиливи в шкіру та м`які тканини правої надлопаткової та лопаткової ділянок, в правій поперековій ділянці, садна в ділянці правої кисті, правої гомілки, та колінних суглобів.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_12 та інші невстановлені особи залишили місце вчинення злочину.
Однак, близько 00 год. 04 хв. ОСОБА_18 підвівся і спробував втекти від нападників. Побачивши це, невстановлена особа, без попередньої домовленості із обвинуваченим ОСОБА_12 , здійснив постріл з невстановленої вогнепальної зброї у ОСОБА_18 , заподіявши йому вогнепальне поранення, від якого він втратив свідомість.
В подальшому ОСОБА_18 19 лютого 2014 року був доставлений до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де від отриманого вогнепального поранення помер.
Не погодившись із вироком суду, прокурор Генеральної прокуратури ОСОБА_6 , представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , представники потерпілої ОСОБА_9 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_17 подали апеляційні скарги, подібні за змістом, в яких, з урахуванням наступних змін до них, просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України і призначити йому покарання, яке той повинен відбувати реально. При цьому прокурор ОСОБА_6 , представник потерпілої ОСОБА_8 просять призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, а представники потерпілої ОСОБА_10 та ОСОБА_17 - у вигляді 7 років позбавлення волі, зарахувавши, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_12 під вартою з 28.03.2014 р. по 26.05.2014 р. Запобіжний захід ОСОБА_12 прокурор просить змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою у Київському СІЗО УДпС в м. Києві та Київській області, узявши його під варту в залі судового засідання суду апеляційної інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_17 просить визнати заяву про відвід судді ОСОБА_22 адвоката ОСОБА_23 від 18 грудня 2014 року обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, визнати заяву про відвід судді ОСОБА_22 адвоката ОСОБА_17 від 10 червня 2015 року обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню та скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 щодо ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 296 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 415 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Також всі апелянти просять дослідити у ході апеляційного розгляду докази, що характеризують особу обвинуваченого. Крім цього прокурор просить допитати свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , дослідити протокол слідчого експерименту з ОСОБА_25 від 09.08.2016 року, матеріали повідомлення ОСОБА_12 про підозру від 08.09.2016 року у кримінальному провадженні № 0005193. Представник потерпілої ОСОБА_26 просить дослідити відеофайл під назвою 2014-02-18 Shturm-vv-02.mp4, який не був досліджений у суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних скарг прокурор та представники потерпілих посилаються на незаконність вироку у зв`язку з призначенням ОСОБА_12 занадто м`якого покарання за ч.4 ст. 296 КК України та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Зазначають, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_12 не було дотримано вимог ст. 65 КК України, абзацу 2, п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», внаслідок чого ОСОБА_12 призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, а звільнення його від відбування покарання з випробуванням взагалі не обґрунтоване і не вмотивоване, чим допущено застосування судом закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України).
Так, призначаючи покарання ОСОБА_12 у вигляді 4 років позбавлення волі та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався виключно на дані про особу обвинуваченого,який, як зазначено судом, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, одружений, має на утримання двох малолітніх дітей. Разом з тим, суд не врахував даних про протиправну поведінку обвинуваченого після вчинення цього злочину.
На думку апелянтів, судом необгрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 , щире каяття. Так, виходячи з судової практики, щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання, лише в тому випадку, якщо особа визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, однак фактична поведінка ОСОБА_12 після вчинення злочину в ніч з 18 на 19 лютого 2014 року, а також подальше продовження ним злочинної діяльності, що стало наслідком притягнення його до кримінальної відповідальності за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2016 року, його поведінка під час судових засідань, невідшкодування жодним чином шкоди потерпілим, свідчать про відсутність у останнього жалю з приводу вчинених дій та будь-якого бажання виправити ситуацію.
Отже, на думку апелянтів, висновки суду першої інстанції про наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 , як щире каяття, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на визначення судом міри покарання та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також, при призначенні ОСОБА_12 покарання та при вирішенні питання про застосування до нього ст.75 КК України судом не враховано ступінь тяжкості та обставини вчинення злочину, який є умисним тяжким злочином проти громадського порядку та моральності, вчинений групою осіб, яким спричинено шкоду також здоров`ю потерпілого, та за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Крім цього, судом не враховано, що дії ОСОБА_12 та інших осіб, які діяли з ним в групі, сприяли наслідку, що настав смерті потерпілого ОСОБА_18 . Хоча ОСОБА_12 і не інкримінується умисне вбивство потерпілого, його дії були передумовою вчинення щодо ОСОБА_18 злочину проти життя.
Апелянти також зазначають, що суд при призначенні ОСОБА_12 покарання не врахував того, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 03.06.2010 за ч. 1 ст. 119 КК України на 3 роки обмеження волі, та був звільнений 03.06.2011 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 20 днів (відповідно до вимог ст. ст. 89, 90 судимість вважається погашеною); вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17.03.2016, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_12 , останнього засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України. звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України. Хоч іспитовий строк, визначений судом у вироку від 17.03.2016, фактично сплинув, однак ОСОБА_12 не звільнено судом від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, як це передбачено ч. 1 ст. 78 КК України, оскільки, як вбачається з наданих матеріалів, Солом`янським районним судом міста Києва розглядається кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 296 КК України, остаточного рішення у справі наразі не прийнято.
Прокурор та представник потерпілої ОСОБА_17 також, як на доказ суспільної небезпечності ОСОБА_12 , посилаються на пояснення свідка ОСОБА_27 , який в судовому засіданні вказав, що у жовтні 2013 року ОСОБА_12 передав йому на зберігання гвинтівку «Мосіна», магазин та набої, бойовий пістолет «Форт-12» з набоями, оптичний приціл та глушник до гвинтівки, які у подальшому він вивіз за м. Бориспіль і закопав у лісосмузі та у 2014 році, коли ОСОБА_12 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, за вказівкою останнього, ОСОБА_27 зазначену зброю та приладдя до неї (за виключенням боєприпасів) повернув ОСОБА_12 .
Ці докази спростовують висновки суду щодо щирого каяття ОСОБА_12 та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки відповідні дії не сумісні з щирим каяттям і підтверджують стійкість негативних соціальних установок особи, спрямованих на приховування злочинної діяльності та її продовження.
Представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, крім цього, зазначає, що судом не враховано, що дії ОСОБА_12 та інших осіб, які діяли з ним в групі, сприяли наслідку, що настав - потерпілий ОСОБА_18 помер в лікарні від отриманого вогнепального поранення. Якщо б ОСОБА_12 та інші особи не зупинили автомобіль, в якому їхав ОСОБА_18 , не витягнули його із автомобіля, то у ОСОБА_18 ніхто б і не стріляв. Дії ОСОБА_12 були передумовою вчинення щодо ОСОБА_18 злочину проти життя - вбивства.
В своїй апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 звертає увагу, що судом неправильно зроблено висновок про відсутність судимості ОСОБА_12 на момент винесення вироку, а також посилається на те, що судом при ухваленні вироку не були дослідженні всі обставини справи, які могли б істотно вплинути при прийнятті рішення, зокрема судом відмовлено у задоволенні клопотання представника потерпілої ОСОБА_10 про долучення доказів від 18 грудня 2017 року в яких вона просить дослідити відеофайл, що був завантажений з сайту http://talio.org, та згідно якого чітко видно, шо ОСОБА_28 наносить тілесні ушкодження ОСОБА_18 битою вже після того, як ОСОБА_29 здійснив серію пострілів і влучив у ОСОБА_18 , який від пострілу впав, фактично добиваючи вже смертельно пораненого ОСОБА_29 ОСОБА_18 , діючи з ним узгоджено і з єдиним умислом.
Захисник ОСОБА_14 подала заперечення на апеляційні скарги прокурора та представників потерпілих в яких вважала, що підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні, а вирок щодо ОСОБА_12 є законним, обгрунтованим та вмотивованим.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_13 на підтримку апеляційної скарги прокурора та представників потерпілих щодо скасування вироку в частині призначення ОСОБА_12 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, представника потерпілої адвоката ОСОБА_17 , який підтримав доповнення до апеляційної скарги щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_16 на підтримку всіх поданих апеляційних скарг, доводи захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, повторно дослідивши докази в частині, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Києва від 13 червня 2018 року відмовлено в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_17 в частині визнання заяв про відвід судді ОСОБА_22 представника потерпілої адвоката ОСОБА_23 від 18 грудня 2014 року та представника потерпілої адвоката ОСОБА_17 від 10 червня 2015 року обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, скасування вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 22 грудня 2017 щодо ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 296 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст. 415 КПК України та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, при встановлених судом першої інстанції обставинах, як і його кваліфікація за ч.4 ст. 296 КК України, в апеляційних скаргах представників потерпілих та прокурора під сумнів не ставляться, а апеляційних скарг сторони захисту з цього приводу не надійшло, а отже у колегії суддів відсутні законні підстави для перевірки чи перегляду встановлених судом першої інстанції фактичних обставин і вона вважає їх встановленими так, як це відображено у вироку суду першої інстанції.
Апеляційні скарги представників потерпілих та прокурора у кримінальному провадженні стосуються виключно оцінки ступеня тяжкості вчиненого злочину, наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого і даних про його особу, м`якості призначеного ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та безпідставного звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.
В той же час апелянтами, з метою доведення підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого ставиться питання про дослідження в апеляційному суді ряду доказів, які виходять за межі судового розгляду, визначені ч.1 ст.337 та ст. 404 КПК України.
Так, прокурор просив повторно допитати свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , дослідити протокол слідчого експерименту з ОСОБА_25 від 09.08.2016 та повідомлення ОСОБА_12 про підозру від 09.08.2016 року у кримінальному провадженні №0005193 для встановлення обставин, пов`язаних з протиправною поведінкою обвинуваченого ОСОБА_12 після вчинення дій, які йому інкримінуються у даному кримінальному провадженні, які свідчать про нещирість його каяття та стійку протиправну поведінку. Крім цього, представник потерпілої ОСОБА_10 просила дослідити відеофайл, що був завантажений з сайту http://talio.org, з якого вбачається, що ОСОБА_12 наносить тілесні ушкодження ОСОБА_18 битою вже після того, як ОСОБА_29 здійснив серію пострілів і влучив у ОСОБА_18 , фактично добиваючи вже смертельно пораненого ОСОБА_29 ОСОБА_18 .
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дослідити вказані вище нові докази щодо дій ОСОБА_12 , так як вони виходять за межі висунутого ОСОБА_12 обвинувачення, яке розглядалося в суді першої інстанції і апеляційні скарги в цій частині задоволенню не підлягають.
Не можуть бути прийняті до уваги і доводи апеляційних скарг щодо неврахування судом першої інстанції даних про попередні судимості ОСОБА_30 за вироком Києво Святошинського районного суду Київської області від 03 червня 2010 року за ч.1 ст.119 КК України, яка погашена в силу ст.89 КК України, та вироком Києво Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2016 року за ч.1 ст. 263 КК України, іспитовий строк за яким, призначений на підставі ст. 75 КК України терміном 1 рік, сплинув до ухвалення вироку у даній справі.
Необгрунтованими є і доводи апеляційних скарг в частині безпідставності визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, активного сприяння розкриттю злочину, оскільки висновки суду з цього приводу належно вмотивовані. Про наявність даної обставини зазначалось в обвинувальному акті відносно ОСОБА_12 (т.1,а.п.9). Під час судових дебатів у суді першої інстанції прокурор також посилався на можливість визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 , активного сприяння розкриттю злочину, оскільки останній після повідомлення йому про підозру, у ході проведення з ним слідчих дій, дав викривальні показання щодо інших осіб та вчинені ними злочини проти учасників протестних акцій на Майдані Незалежності (т.7,а.с.147).
Інші доводи апеляційних скарг прокурора та представників потерпілих, пов`язані з неврахуванням судом першої інстанції в повному обсязі даних про ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення, оцінкою всіх даних про його особу, безпідставного визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щирого каяття, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання ОСОБА_12 за ч.4 ст.296 КК України, судом першої інстанції враховано дані про його особу, зокрема те, що він раніше не судимий, в силу ст. 89 КК України на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2014 року народження.
Згідно ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_12 судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
На думку колегії суддів судом без достатніх підстав було визнано наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 , як щире каяття, оскільки висновки суду в цій частині ніяк не вмотивовані.
Щире каяття передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, чого з поведінки ОСОБА_12 під час досудового розслідування, в судах першої та апеляційної інстанцій не вбачається, так як визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, було вимушеним, під тиском вагомих доказів його винуватості, а дій обвинуваченого, які б свідчили про щирий жаль з приводу вчинених злочинних дій та осуд своєї поведінки, судом не встановлено.
Також, при призначенні ОСОБА_12 покарання належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких, характер його протиправних дій, які відрізнялися винятковою зухвалістю та характеризувалися явною неповагою для суспільства, нехтуванням загальноприйнятих правил співжиття і норм моралі, невмотивованою жорстокістю, вчинялися групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Поза увагою суду залишились і обставини на фоні яких вчинялись ОСОБА_12 вказані вище дії, його роль у цих протиправних діях, пов`язана з залученням до участі в них інших осіб, та наступні за цим події, які спричинили смерть людини.
Обгунтованими є і доводи апеляційних скарг представників потерпілих та прокурора в частині незаконного звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, на підставі ст.ст. 75,76 КК України.
Як зазначено в ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання, не врахувавши при цьому повних даних про ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких, характеру протиправних дій ОСОБА_12 та їх наслідків, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав будь яких заходів для усунення наслідків своєї протиправної поведінки, відшкодування шкоди потерпілим.
За наведеного вище, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України та не сприятиме досягненню мети кримінального покарання.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги прокурора Генеральної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представників потерпілої ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_17 підлягають задоволенню частково, а вирок щодо ОСОБА_12 скасуванню в частині визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щирого каяття та призначеного йому покарання, внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.65, 66, 75 КК України, з ухваленням при цьому нового вироку, відповідно до повноважень апеляційного суду, передбачених ст. ст.407,409 КПК України.
При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_12 , в частині, яка підлягає скасуванню, за обвинуваченням за ч.4 ст. 296 КК України, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення, дані про характер його протиправних дій, поведінку обвинуваченого після вчиненого, який не вживав всіх належних та можливих заходів для відшкодування шкоди потерпілим, а також дані про особу винного, який не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2014 року народження.

Колегія суддів також враховує наявність встановленої судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_12 активного сприяння розкриттю злочину, встановлює відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання визначених ст. 67 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_12 за ч.4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке обвинувачений повинен відбувати реально, в межах санкції зазначеної вище частини статті, та приходить до переконання, що саме таке покарання сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень.
Час перебування ОСОБА_12 під вартою у даному кримінальному провадженні за період з 28 березня 2014 року по 26 травня 2014 року підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції, в тому числі в частині стягнення з ОСОБА_12 судових витрат, слід залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Генеральної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , представників потерпілої ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_17 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити в зазначеній частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_12 винуватиму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Початок строку покарання ОСОБА_12 обраховувати з дати ухвалення даного вироку 13 червня 2018 року.
Зарахувати ОСОБА_12 час попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні за період з 28 березня 2014 року по 26 травня 2014 року за правилами ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк, з моменту отримання копії вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/786/2018
Категорія: ч.4 ст. 296 КК України
Суддя у суді першої інстанції ОСОБА_22
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1