АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/1861/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/493/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000029 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Канів Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 05.10.2017 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 263, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 1 день позбавлення волі, 09.11.2017 року звільненого за відбуттям строку покарання;
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;
за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;
за ст.360 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 17.01.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком» у відшкодування матеріальних збитків 9871, 20 грн..
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) На початку січня 2018 року близько 06.00 годин ОСОБА_8 , більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вулиці Шевченко та вулиці Лазо, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та метою, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав майно, яке належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок телефонного кабелю марки КПП-ВП 4x2x0,51 довжиною 450 м, вартістю 2695,50 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину та спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

2) Він же, на початку січня 2018 року близько 06.00 годин, більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вулиці Шевченко та вулиці Лазо, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, з люку телефонної каналізації здійснив зрізання кабелю марки КПП-ВП 4x2x0,51 довжиною 450 м, належного ПАТ «Укртелеком», шо спричинило тимчасове припинення зв`язку абонентів у м. Херсоні.

3) Крім того, 08.01.2018 року близько 02.00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Танкістів, 20, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та метою, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав майно, яке належить ПП «Плутон-СВ», а саме: відрізок телефонного кабелю марки ТППеп 30x2x0,4 довжиною 75 м, вартістю 1758,00 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину та спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

4) Він же, 08.01.2018 року близько 02.00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи адресою: м. Херсон, вул. Танкістів, 20, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, з люку телефонної каналізації здійснив зрізання кабелю марки ТППеп 30x2x0,4 довжиною 75 м, належного ПП «Плутон-СВ», що спричинило тимчасове припинення зв`язку абонентів у м. Херсоні.

5) 12.01.2018 року близько 06.00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вул. Щорса та вул. Новозаводської, 26, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужої майна, діючи з корисливих мотивів та метою, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав майно, яке належить ПП «Плутон-СВ», а саме: відрізок телефонного кабелю марки ТППеп 30x2x0,4 довжиною 80 м, вартістю 1875,20 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину та спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

6) Він же, 12.01.2018 року близько 06.00 годин, перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вул. Щорса та вул. Новозаводської, 26, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, з люку телефонної каналізації здійснив зрізання кабелю марки ТППеп 30x2x0,4 довжиною 80 м, належного ПП «Плутон-СВ», що спричинило тимчасове припинення зв`язку абонентів у м. Херсоні.

7) Крім того, в середині січня 2018 року близько 05.00 годин ОСОБА_8 , більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Херсон, смт. Антонівка, вул. Севастопільська, 65 А - 73, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та метою, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав майно, яке належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок телефонного кабелю марки ТППеп 10x2x0,4 довжиною 220 м, вартістю 2503,60 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину та спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

8) У середині січня 2018 року близько 05.00 годин ОСОБА_8 , більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Херсон, смт. Антонівка, вул. Севастопільська, 65 А, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, з люку телефонної каналізації здійснив зрізання кабелю марки ТППеп 10x2x0,4 довжиною 220 м, належного Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку абонентів в м. Херсоні.

9) Він же, 17.01.2018 близько 06.40 годин, перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вулиці Новозаводської та провулку Призаводського, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та метою, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, намагався викрасти майно, яке належить Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», а саме: відрізок телефонного кабелю марки ТППеп 10x2x0.4 довжиною 45 м, вартістю 512,10 гривень відрізавши його від мережі секатором, однак з причин, що не залежали від його волі, не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки був зупинений при спробі покинути місце злочину.

10) Також 17.01.2018 року близько 06.40 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Херсон, перехрестя вулиці Новозаводської та провулку Призаводського, переслідуючи прямий умисел, направлений на умисне пошкодження кабельної лінії зв`язку, з люку телефонної каналізації здійснив зрізання кабелю марки ТППеп 10x2x0,4 довжиною 45 м, належного Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку абонентів у м. Херсоні.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не враховано, що звільнившись з місць позбавлення волі, обвинувачений належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив умисні корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 місяців; за ст. 360 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.360 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які його засуджено, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та необхідність призначення більш суворого покарання, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Зокрема, підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК); індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів та щиро розкаявся, що не оспорюється прокурором.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України не є тяжкими злочинами, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, характеризується посередньо, є особою раніше судимою, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і ці обставини не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення нових злочинів без ізоляції від суспільства з відбуванням покарання у виді обмеження волі в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе в умовах відбування покарання у виді обмеженням волі, і на думку колегії суддів, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання виправлення обвинуваченого, оскільки має стримуючий характер для попередження нових злочинів, і прокурором не доведено в апеляційній скарзі, яким чином обмеження волі особи не буде мати впливу для її виправлення.

Сам факт наявності судимості в ОСОБА_8 , на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення йому більш суворого покарання у виді позбавлення волі та жодним чином не свідчить про неможливість його виправлення з застосуванням покарання у виді обмеження волі, враховуючи наведені вище обставини, і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок суду першої інстанції не спростовують.
Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства з застосуванням покарання у виді обмеження волі, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 13 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 12 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2