АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4284/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/136/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н І
В И Р О К

06 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
судді-доповідач ОСОБА_3
судді ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001549, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 серпня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_9
обвинувачений - ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_10 ,-
ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
В обґрунтування доводів скарги прокурор послався на те, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків. Так, суд не врахував те, що 03 серпня 2017 року ОСОБА_8 було звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року на невідбутий строк 02 місяці 25 днів та злочин, у вчиненні якого він обвинувачується у цьому кримінальному провадженні був скоєний в цей період 07 серпня 2017 року, тому при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 07 серпня 2017 року, приблизно о 15-50 год., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , після чого в останнього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з вказаної квартири та обернення його на свою користь.
В той же день, 07 серпня 2017 року, приблизно о 15-55 год., ОСОБА_8 , реалізуючі свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю свідків та потерпілої, витягнувши за допомогою принесеної з собою викрутки скло з вікна, проник до приміщення зазначеної квартири, яка належить потерпілій ОСОБА_11 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи в приміщенні цієї квартири, ОСОБА_8 побачив в кухні одну чавунну батарею, сірого кольору, на 8 секцій, вартість якої складає 400,00 грн., після чого за допомогою фізичної сили рук таємно викрав вказану батарею, викинувши її з вікна та заховавши у кущах, які знаходились неподалік будинку, та в подальшому обернув її на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням приписів ст.71 КК України.
Обвинувачений апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін, як законний та обґрунтований.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, є слушними.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вимогами ч.1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Окрім того, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_8 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі положень ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України (а.п.67).
Ухвалою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року скасовано звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного зазначеним вище вироком та направлено його для відбування покарання в місця позбавлення волі (а.п.69).
03 серпня 2017 року, згідно ухвали Синельніківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року, ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково з ДУ «Синельниківська виправна колонія №94» на невідбутий строк 02 місяця 25 днів (а.п.64).
З оскаржуваного судового рішення слідує, що ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання у цьому кримінальному провадженні за злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, що був вчинений ним 07 серпня 2017 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від призначеного попереднім вироком покарання.
Разом з цим, суд, не взявши до уваги вищевказані обставини, призначив покарання ОСОБА_8 без застосування положень ст.71 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, суд вважає необхідним ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами, передбаченими ст.71 КК України, за сукупністю вироків, за цим вироком та з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, з урахуванням відшкодування завданої потерпілій шкоди та щирого каяття у вчиненому, які визнаються обставинами, що пом`якшують покарання у цьому кримінальному провадженні, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.
Згідно положень ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Окрім цього, суд бере до уваги відшкодування завданої потерпілій шкоди та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, на спеціальному обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває (а.п.60, 61, 62-63, 64, 65).
Враховуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, із застосуванням положень ст.71 КК України, яке відповідатиме меті покарання, буде справедливе, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5