Справа № 461/6857/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1186/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11.10.2017р. щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рясне Яворівського району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, у кримінальному провадженні № 0000628 від 30.05.2016р.,
за участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 11.10.2017р. ОСОБА_9 визнати винуватим та засуджено за ч.3 ст.354 КК України на 2 роки обмеження волі.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_9 10.06.2016р., працюючи на посаді інженера - проектувальника Комунального підприємства Львівської обласної Ради «Архітектурна основа», не будучи службовою особою, у приміщенні робочого кабінету на третьому поверсі по вул. Валова, 31 у м. Львові, де КП ЛОР «Архітектурна основа» здійснює свою діяльність, отримав від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 18 000 грн. для себе за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.
ОСОБА_9 відповідно до наказу №1-К від 01.09.2014р., працюючи на посаді інженера - проектувальника Комунального підприємства Львівської обласної Ради «Архітектурна основа», яке згідно Статуту, затвердженого наказом начальника управління майном спільної власності Львівської обласної ради № 22-с від 27.06.2014р., здійснює діяльність щодо впровадження належної підготовки і комплектування вихідних даних на виконання проектно-вишукувальних робіт, забезпечення функціонування постійно діючого консультативного центру з запровадження нових технологій та прогресивних проектних рішень у проектуванні та будівництві, енергозбереженні, використанні сучасних матеріалів і конструкцій, надання інших послуг у сфері містобудування та архітектури, охорони культурної спадщини, не будучи службовою особою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, достовірно знаючи про те, що передумовою для виконання вказаних робіт є укладення письмового договору, а оплата за виготовлення таких робіт має здійснюватись замовником робіт за перерахунком або внесенням коштів у банківську установу на рахунок КП ЛOP «Архітектурна основа», 10.06.2016р. о 15:57 год. у приміщенні кабінету на третьому поверсі будинку АДРЕСА_3 , особисто одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у розмірі 18 000 гривень за виконання робіт в інтересах ОСОБА_11 по розробленню двох паспортів прив`язки тимчасових споруд по пл. Ринок у м. Добромиль Старосамбірського району Львівської області та ескізів зазначених тимчасових споруд у кольорі, при цьому видав такі документи без оформлення жодних договірних відносин.

Не погоджуючись із даним вироком захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, у якій просять вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити за не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості у суді. В обґрунтування своїх вимог покликаються на невідповідність вироку суду вимогам чинного законодавства, оскільки суд першої інстанції не надав належному аналізу порядок та спосіб закріплення доказів під час досудового розслідування на відповідність вимогам закону дій органів досудового розслідування під час проведення ними слідчих (розшукових), негласних та інших процесуальних дій. Вважають, що вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 354 КК України, не доведено.

Покликаються на те, що з аналізу показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , наданих у судовому засіданні, не вбачається, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, а вказують на той факт, що усі роботи по виготовленню документів замовнику ОСОБА_11 виконувались КП ЛOP «Архітектурна основа». Вважають, що ОСОБА_11 не підписав договір, складений свідком ОСОБА_12 , для того, щоб у подальшому провокувати працівника ОСОБА_9 до вчинення злочину. А показання свідка ОСОБА_15 свідчать про те, що після 11.05.2016р. у ОСОБА_11 не було потреби у послугах КП ЛOP «Архітектурна основа». Отже, на переконання сторони захисту ОСОБА_11 причетний до провокації злочину та був залучений до передачі ідентифікованих та помічених органом досудового розслідування грошових коштів ОСОБА_9 .
Звертають увагу, що при постановленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції покликався як на доказ вини обвинуваченого на протоколи негласних слідчих розшукових дій. Проте, судові рішення, на підставі яких проводились оперативно-технічні заходи та підтверджували законність їх проведення, стороною обвинувачення подано не було. Окрім цього, прокурор не заявляв клопотання про дослідження судом даних судових рішень. Покликаються на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про використання ОСОБА_11 технічних засобів про аудіо та відео контролі особи ОСОБА_9 . Вважають, що флеш носії з записами розмов, зроблених ОСОБА_11 з власної ініціативи, та отримані органом досудового розслідування без ухвали слідчого судді не є джерелом доказу.
Переконані, що повідомлення ОСОБА_9 про підозру за ч. 4 ст. 368-4 КК України було необґрунтованим, а здійснення досудового розслідування за ч. 1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України та згодом і за ч. 4 ст. 368 КК України аж до 13.10.2016р. - безпідставним, а також тривалим з порушенням розумних строків, на що слідчий суддя на стадії досудового розслідування уваги не звернув та без будь-який на то правових підстав надавав дозволи на обшуки, тимчасові доступи до речей та документів. Отже, вважають, що зібрані у справі докази є недопустимими.
Зазначають, що рішення про використання помічених грошових коштів під час проведення заходів з підтвердження даних отримання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди прийнято у порушення вимог ч. 1 ст. 273 КПК України не уповноваженою особою, а саме слідчим, хоча відповідно до даної вимоги закону таке рішення може бути прийнято керівником органу досудового розслідування або прокурором. Протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 10.06.2016р. та протокол обшуку від 10.06.2016р., проведеного у КП ЛOP «Архітектурна основа», складено з порушеннями вимог чинного законодавства. Окрім цього, під час проведення 10.06.2016р. обшуку у КП ЛOP «Архітектурна основа» ОСОБА_9 незаконно допитувався оперуповноваженими із використанням технічної фіксації, а обшук за місцем проживання родини ОСОБА_16 проведений не уповноваженою особою.
Огляд речових доказів, представлених прокурором до суду для дослідження викликає сумнів в наявності слідів злочинів на речах, одягу чи самому обвинуваченому, оскільки відсутня належна фіксація їх стану під час вилучення, які у подальшому також не стали і предметом дослідження експерта. Звертають увагу, що не є допустимим доказом постанова про визнання предметів речовими доказами від 11.06.2016р., оскільки докази відкриття об`єкту посягання у порядку визначеному ч. 1, 9 ст. 290 КПК України відсутні, як і відсутні докази наявності слідів злочину на цих коштах.
Заслухавши доповідь судді, виступ захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили таку задоволити, думку прокурора про безпідставність поданої апеляційної скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а вирок до скасування, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 107 КПК України під час судового провадження забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу.
Згідно вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема у матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому, істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити і перевірити доводи апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.
Перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст.107 КПК України.
В апеляційній скарзі та у поданому клопотанні сторона захисту покликається на те, що суд першої інстанції в основу оскаржуваного вироку поклав показання свідківОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Разом з тим, показання цих свідків, надані у судовому засіданні, неповно відображені судом першої інстанції у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в наявності є журнали судових засідань та примірник технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судових засідань суду першої інстанції.

Однак, з технічного носія інформації, де зафіксовані судові засідання суду першої інстанції, зокрема, за 10.05.2017р. де надавали пояснення свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та за 07.06.2017р. де допитувався свідок ОСОБА_15 , внаслідок неякісного запису не можливо зрозуміти покази свідків, оголошені документи.
Окрім цього, згідно витребуваної апеляційним судом архівної копії технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судових засідань суду першої інстанції у даному провадженні, така копія є також неналежної якості.

Отже, наведені обставини позбавили колегію суддів можливості прослухати звукозапис судових засідань, перевірити фактичні обставини справи та доводи сторони захисту щодо неповноти наведених в оскаржуваному вироку показань свідків, наданих у судовому засіданні суду першої інстанції.
Згідно із п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Галицького районного суду м. Львова від 11.10.2017р. щодо ОСОБА_9 необхідно скасувати і призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із врахуванням доводів апеляційної скарги, дати належну оцінку наявним у справі доказам, та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 11.10.2017р. щодо ОСОБА_9 скасувати, та призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4