Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/38/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000065 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Первозванівка, Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.02.2016 року Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 12.02.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати у справі за проведення судової експертизи у розмірі 660,30 гривень на користь держави.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, за таких обставин.
У серпні 2016 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_7 зірвав поруч із с. Мар`янопіль Новомиргородського району Кіровоградської області зелену рослину, яка самостійно проросла, рослину коноплі. З метою придбання наркотичних засобів для подальшого вживання, без мети збуту ОСОБА_7 обірвав з гілок сухе листя коноплі, яке приніс до домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де і проживає. Після чого ОСОБА_7 з метою виготовлення, просушив та подрібнив сухі рослини коноплі та став зберігати в приміщенні літньої кухні та на території за вищевказаною адресою. В подальшому частину коноплі вжив за допомогою саморобного пристрою для вживання наркотичних засобів шляхом куріння.
26.01.2017 року в період часу з 12 години 00 хвилин по 13 годину в присутності понятих працівниками Новомиргородського ВП Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області при обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , на підставі ухвали про проведення обшуку, в приміщенні бані було виявлено пристрій для вживання марихуани, який виготовлено з двох ПЕТ пляшок, на поверхні якого виявлено наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 75 від 30.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 0,077 г. Також при обшуку будинку та приміщення літньої кухні було виявлено рослини коноплі в подрібненому стані, які згідно висновку експерта № 75 від 30.01. 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 16,74 гр, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Захисником адвокатом ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу на зазначений вирок суду, в якій він просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 закрити за відсутності в його діяннях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що вирок містить невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме обвинувачений не є власником будинку АДРЕСА_3 в будинку він не проживав, доступу до горища не мав. Посилається на те, що за вказаною адресою мешкала інша особа, яка за два тижні до обшуку виїхала із помешкання. Вважає, що судом допущена однобічність та неповнота при розгляді кримінального провадження. Судом не з`ясовано обставини які мають істотне значення для кримінального провадження. На думку апелянта, зважаючи на те, що ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи з дитинства суд першої інстанції мав би провести судову психіатричну експертизу. Вважає, що в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який просив вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З перевірених матеріалів кримінального провадженння, а саме з протоколу обшуку та протоколу допиту свідків вбачається, що в домоволодінні будинку АДРЕСА_3 було знайдено в приміщенні літньої кухні газетний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, на печі - металеву коробочку синього кольору в якій знаходиться насіння схоже на насіння коноплі, в бані під лавкою виявлено дві частини від ПЕТ пляшок, які різні за розміром та вставлені одна в одну, а на горищі знайдено згорсток з подрібленою зеленою речовиною зовні схожу на коноплю.
Дослідивши в суді апеляційної інстанції протокол ОМП встановлено, що речовина схожа на канабіс вилучалась як в приміщенні бані та так і на горищі.
Обвинувальний акт від 14.02.2017 року та вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2017 року містить формулювання обвинувачення, що при обшуку вищезазначеного домоволодіння в приміщенні бані було виявлено пристрій для вживання марихуани, який виготовлено з двох ПЕТ пляшок, на поверхні якого виявлено наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 75 від 30.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 0,077 г. Також при обшуку будинку та приміщення літньої кухні було виявлено рослини коноплі в подрібненому стані, які згідно висновку експерта № 75 від 30.01. 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 16,74 гр, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Обвинувальним актом і вироком суду не встановлено фактичних обставин щодо вилучення та збереження наркотичних речовин на горищі, тому на теперішній час у відповідності до матеріалів кримінального провадження не можливо визначити кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, яка була вилучена на горищі.

Органами досудового розслідування не було пред`явлено обвинувачення в частині вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу з горища, це не визначено в обвинувальному акті. Пред`явлена підозра містить посилання на загальну масу вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, що не відображено в підозрі та не можливо розмежувати яку кількість де було вилучено. За таких обставин, особа була позбавлена належного права на захист від пред`явленого обвинувачення, що є істотним порушенням.

Наведені обставини вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на що не звернув увагу суд першої інстанції, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому кримінальне провадження підлягає призначенню до нового судового розгляду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки під час нового судового розгляду.
При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 .
Водночас, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст.376, 405, 407, 409, 411, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 04.09.2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2