Номер провадження: 11-кп/785/671/18
Номер справи місцевого суду: 493/533/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах захисту засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року,-

встановив

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.04.2017 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, у відповідності із ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ч. 1 п. п. 1, 2 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалою Балтського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року, за результатами розгляду подання Балтського районного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 та останнього направлено для відбування покарання, призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.04.2017 року у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Приймаючи рішення про направлення засудженого ОСОБА_8 для відбуття призначеного покарання, суддя місцевого суду послався на те, що будучи ознайомленим з покладеними на нього вироком районного суду обов`язками, визначеними ст.76 КК України,останній не зважаючи на застосовані до нього застереження, не виконував ці обов`язки, а саме: не з`являвся за викликами до Балтського районного сектору пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції для реєстрації.
Не погоджуючись з прийнятим судом рішенням, на вищевказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах захисту засудженого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказав на свою незгоду з прийнятим районним судом рішенням, посилаючись на істотне порушення районним судом вимог кримінального процесуального Закону.

Так, захисник вказує на те, що під час розгляду клопотання місцевим судом було порушено право на захист засудженого, а саме розгляд клопотання було проведено за відсутності захисника і питання щодо участі захисника у даному провадженні, судом взагалі не з`ясовувалося.

Крім того, апелянт зазначає, що під час затримання засудженого ОСОБА_8 також не було залучено захисника, а в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які б підтверджували відмову засудженого від участі захисника як під час розгляду клопотання у місцевому суді, так і під час затримання ОСОБА_8 .

Просить скасувати ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги, пославшись при цьому на допущення районним судом порушення права засудженого на захист; вивчивши та дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України,суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції.

Як зазначено у п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до положень ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006 року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011 року та №5463-V1 від 16.10.2012 року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст. 45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

У відповідності до вимог ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника. Згідно вимог частини 2 зазначеної норми закону захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Положеннями закріпленими в ст. 49 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Апеляційним судом встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону районний суд під час розгляду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 не дотримався.

З тексту оскаржуваної ухвали, журналу судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції та аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що в судовому засіданні під час розгляду подання Балтського районного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України засудженому ОСОБА_8 не було роз`яснено його право на захист.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що матеріали провадження містять дані про те, що засуджений ОСОБА_8 є особою ромської національності, має неповну середню освіту, не в неповній мірі має змогу читати та писати. Зазначене підтверджується наявними в матеріалах особової справи та викладеними особисто засудженим ОСОБА_8 письмовими поясненнями, які вказують на те, що останній фактично не може писати та є малограмотною особою.
Пунктом 3 ч.2 ст.52 КПК України передбачена обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Наведені обставини малограмотності засудженого ОСОБА_8 , вказували на те, що участь захисника у цьому провадженні була обов`язковою.
Разом з тим, місцевим судом не було належно перевірено дані про особу засудженого, не з`ясовано чи в повній мірі ОСОБА_8 розуміє сутність подання та наслідки його розгляду, та більш того, районним судом взагалі не було з`ясовано у засудженого необхідність потреби у здійсненні захисником його захисту.
В матеріалах провадження відносно ОСОБА_8 наявне доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень крмінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 06.03.2018 року, яке видане адвокату ОСОБА_7 06.03.2018 року о 17 годині 18 хвилин, тобто після розгляду місцевим судом подання, яким було скасувано звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, до матеріалів, долучених адвокатом ОСОБА_7 до апеляційної скарги надано копію протокола-затримання засудженого ОСОБА_8 від 06.03.2018 року, з якого вбачається, що останнього було затримано відповідно до ухвали місцевого суду саме 06.03.2018 року о 17.00 годині, тобто адвокат ОСОБА_7 набув повноваження захисника засудженого ОСОБА_8 лише після застримання останнього.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду».

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини, беззаперечно свідчать про те, що під час розгляду Балтського районного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України відносно ОСОБА_8 поза увагою суду залишилося питання щодо належної реалізації права на захист у кримінальному провадженні визначеної кримінальним процесуальним законом та практикою ЄСПЛ та за наявності обов`язкової участі захисника, такий захисник не був призначений засудженому, що вказує на допущення районним судом порушення права на захист засудженого.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав засудженого ОСОБА_8 та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд подання Балтського районного відділу пробації в районному суді по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду подання в суді першої інстанції.

Одночасно апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що відносно засудженого ОСОБА_8 оскаржуваною ухвалою було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В зв`язку зі скасуванням ухвали районного суду, зазначений запобіжний захід також підлягає скасуванню, а засуджений звільненню з під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року - задовольнити.
Ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року, якою ОСОБА_8 , направлено для відбування призначеного вироком Балтського районного суду Одеської області від 21.04.2017 року покарання - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Балтського районного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції Українипро скасування звільнення від відбування покарання з випробуваннямОСОБА_8 в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Засудженого ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з під варти.

Копію ухвали направити начальнику УВП «Одеський слідчий ізолятор №21» для виконання в частині звільнення засудженого ОСОБА_8 з під варти.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_9 .