АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/448/18 Справа № 200/289/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0004000 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05.04.2002 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі;
26.06.2002 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно до трьох років позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково на один рік, п`ять місяців дев`ятнадцять днів;
13.01.2005 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно до трьох років шести місяців позбавлення волі;
25.12.2009 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, остаточно до п`яти років позбавлення волі. Звільнився умовно-достроково на один рік шість місяців чотири дня;
05.06.2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, остаточно до одного року семи місяців позбавлення волі;
14.12.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на два роки;
08.06.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України остаточно до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на два роки,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання обчислюється з дати фактичного виконання вироку.

Прийнято рішення стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він 29.09.2016 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи між першим та другим поверхом в під`їзді № 3, корпусу № 1, багатоповерхового будинку № 2 на ж/м Тополя-3 в м. Дніпрі, побачив раніше незнайому ОСОБА_8 , наблизившись до якої почав вимагати негайно передати йому дві каблучки з металу жовтого кольору та мобільний телефон «Sony XPERIA», які належать потерпілій. Після відмови потерпілої виконати його вимогу, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи умисел, направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме: двома каблучками з металу жовтого кольору, які були одягнуті на ОСОБА_8 , та мобільним телефоном «Sony XPERIA», який потерпіла продемонструвала ОСОБА_6 , поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, з використанням предмета схожого на ніж, яким ОСОБА_6 погрожував потерпілій, вчинив напад, внаслідок якого подавивши волю ОСОБА_8 до опору, відкрито заволодів двома каблучками з золота 585 проби, вагою 2,2 гр. вартістю 2479 гривень 97 копійок та мобільним телефоном «Sony XPERIA» М 2. вартістю 2450 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4929 гривень 97 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.10.2016 року приблизно о 16 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи в ліфті під`їзду багатоповерхового будинку №33 на ж/м Тополя-2 в м. Дніпрі, побачив раніше незнайому ОСОБА_9 , наблизившись до якої почав вимагати негайно передати йому ланцюжок з хрестиком, сережки, каблучку з металу жовтого кольору та мобільний телефон «Мeizu» m-2 mini, які належать потерпілій. Після відмови останньої, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме: ланцюжком з хрестиком, сережками, каблучкою з металу жовтого кольору, які були одягнуті на ОСОБА_9 та мобільним телефоном «Мeizu» m-2 mini, який потерпіла продемонструвала ОСОБА_6 , поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи яка зазнала нападу, з використанням предмета схожого на ніж, яким ОСОБА_6 погрожував потерпілій, вчинив напад на потерпілу, внаслідок якого подавивши волю ОСОБА_9 до опору, відкрито заволодів ланцюгом з золота 585 проби, вагою 4,79 гр. вартістю 5430 гривень 04 копійки, хрестиком з золота 585 проби, вагою 1,01 гр. вартістю 1144 гривень 96 копійок, сережками з золота 585 проби, загальною вагою 4,06 гр. вартістю 4602 гривень 50 копійок, каблучкою з золота 585 проби, вагою 1,74 гр. вартістю 1972 гривень 50 копійок та мобільним телефоном «Мeizu» m-2 mini вартістю 2625 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину втік. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 15775 гривень 00 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 05.11.2016 року приблизно о 09 годині 50 хвилин, перебуваючи в під`їзді №5 багатоповерхового будинку №48 по вул. Запорізьке шосе в м. Дніпро, побачив раніше незнайому ОСОБА_10 і наблизившись до якої почав вимагати негайно передати йому сережки з металу жовтого кольору, які належать потерпілій. Після відмови останньої ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів, реалізуючи умисел направлений на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме сережками з жовтого металу, які були одягнуті на ОСОБА_10 , поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя особи яка зазнала нападу, з використанням предмета схожого на ніж яким ОСОБА_6 погрожував потерпілій, останній здійснив напад на потерпілу, внаслідок якого подавивши волю ОСОБА_10 до опору відкрито заволодів сережками зі вставками із золота 585 проби, вагою 4,9 грам вартістю 5370 гривень 45 копійок, що належать потерпілій, після чого з місця вчинення злочину втік. Викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5370 гривень 45 копійок.

Не погоджуючись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2017 року виконувати самостійно.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська від 08.06.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України 2 роки іспитового терміну. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2017 року, він вчинив 29.09.2016 року, тобто до постановления вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і до призначеного покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2017 року більш суворим за даним вироком, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст.187 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, -покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м Дніпропетровська від 08.06.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України 2 роки іспитового терміну. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2017 року, обвинувачений вчинив 29.09.2016 року, тобто до постановления вироку в першій справі.

Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував положення статті 70 ч. 4 КК України і до призначеного покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2017 року більш суворим за даним вироком, остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2017 року має виконуватись самостійно.

А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4