Постанова
іменем України
24 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 472/86/16-к
провадження № 51-3428км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000669 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщаного Броду Веселинівського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ставків Веселинівського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Широколанівки Веселинівського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_3 , такого, що судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 3 листопада 2016 року засуджено кожного за ч. 3 ст. 185 КК на: ОСОБА_6 4 роки 3 місяці позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 76 КК; ОСОБА_9 4 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 76 КК.
Крім того, цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано невинуватими за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом викрадення зерна в червні 2015 року з гармана, що належить ФГ «Аякс», та виправдано за недоведеністю їх винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року вказаний вирок щодо ОСОБА_9 скасовано, а кримінальне провадження щодо нього за епізодом викрадення майна у ОСОБА_10 у жовтні 2015 року закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням всіх можливостей їх отримання.
Цей же вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині засудження їх за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом викрадення майна у ОСОБА_10 у жовтні 2015 року скасовано, а кримінальне провадження щодо них в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням всіх можливостей їх отримання.
Крім того, вирок змінено й пом`якшено призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 : ОСОБА_6 до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК остаточно визначено 4 роки позбавлення волі; ОСОБА_8 до 3-х років позбавлення волі та звільнено його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки й покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 76 КК.
В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни.
Згідно з вироком місцевого суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вступили в злочинну змову й здійснили крадіжку зерна в жовтні 2015 року, яке належало ФГ «Аякс» за таких обставин.
Так, у жовтні місяці 2015 року, точного часу та дати під час судового розгляду встановити не вдалося, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 проникли на територію гармана, що належить ФГ «Аякс», розташованого в с. Широколанівці Веселинівського району Миколаївської області, підійшли до складу, де шляхом віджимання нижньої частини вхідних воріт складу, проникли всередину та здійснили крадіжку двох мішків з насінням соняшнику загальною вагою 52 кг загальною вартістю 492,96 грн, та чотирьох мішків з насінням ячменю загальною вагою 144 кг загальною вартістю 506,88 грн. Після чого з викраденим насінням ячменю та соняшника залишили місце події, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 , який є керівником ФГ «Аякс», матеріальні збитки на загальну суму 999,84 грн.
Крім того, через декілька днів в жовтні місяці 2015 року, точного часу та дати під час судового розгляду встановити не вдалося, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у той же спосіб і за таких же обставин проникли на територію гармана ФГ «Аякс» в с. Широколанівці Веселинівського району Миколаївської області, а потім до складу, розташованого на його території, проникли всередину й здійснили крадіжку десяти мішків з насінням соняшнику загальною вагою 250 кг загальною вартістю 2370 грн. Після чого з викраденим насінням соняшника залишили місце події, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 , який є керівником ФГ «Аякс», матеріальні збитки на загальну суму 2370 грн.
Цим же вироком суду визнано винуватими ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у тому, що вони 24 листопада 2015 року о 2 год., діючи умисно та повторно, переслідуючи корисний мотив та з метою незаконного збагачення й викрадення майна з території домоволодіння ОСОБА_11 на АДРЕСА_4 , приїхали туди на мотоциклі МТ, державний номер НОМЕР_1 , залишили його в балці неподалік, а самі проникли на подвір`я вказаного домоволодіння, а потім і до сараю, звідки таємно викрали корову червоної масті віком 6 років вагою 400 кг вартістю 8000 грн, відв`язавши її від стійла та вивівши за межі території вказаного домоволодіння. Надалі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 відвели викрадену корову до домоволодіння ОСОБА_13 (дядька ОСОБА_6 ), де здійснили її забій з метою отримання м`яса для продажу. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 8000 грн.
А також вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК, за епізодом викрадення з гармана, що належить ФГ «Аякс», насіння ячменю загальною вагою 210 кг загальною вартістю 682 грн у червні 2015 року.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурора вказується про незаконність ухвали апеляційного суду в частині скасування рішення місцевого суду й закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодами викрадення майна у ОСОБА_10 у жовтні 2015 року. При цьому прокурор посилається на те, що рішення апеляційного суду про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання всіх можливостей їх отримання ґрунтується на неналежній оцінці показань свідка ОСОБА_14 та безпідставному визнанні даних протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами. Також у касаційній скарзі прокурора йдеться про передчасність такого висновку з огляду на те, що апеляційним судом потерпілий ОСОБА_10 не допитувався, оскільки судом цієї інстанції не було вжито всіх заходів для забезпечення проведення допиту й перевірки фактичного отримання повістки потерпілим, через неявку якого судові засідання неодноразово відкладалися. З огляду на таке прокурор просить ухвалу апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодами викрадення майна у ОСОБА_10 у жовтні 2015 року скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Висновок суду апеляційної інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодами викрадення майна у ОСОБА_10 у жовтні 2015 року є законним і обґрунтованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачення засуджених за цим епізодом ґрунтувалося на показаннях ОСОБА_9 під час слідчого експерименту від 14 січня 2016 року на досудовому розслідуванні, згідно з якими він за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинив крадіжки зерна з гармана СФГ «Аякс» у жовтні 2015 року.
Водночас під час судового розгляду ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою винуватість заперечували, продаж зерна підтвердили, однак джерелом його походження назвали плату за договорами оренди землі. І такий факт ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді стороною обвинувачення не був спростований.
Крім того, з цього приводу належним чином досліджено в суді першої інстанції дані довідок за підписом голови ФГ «Оцевик» ОСОБА_15 про грошову та товарну форму розрахунку з ОСОБА_16 матір`ю ОСОБА_6 , а також показання суду самого ОСОБА_15 про видачу орендодавиці плати як у вигляді зерна, так і у вигляді грошей. Апеляційний суд це належним чином оцінив.
Наведене узгоджується з показаннями ОСОБА_16 в судах обох інстанцій.
Що ж стосується визнання апеляційним судом даних вказаного слідчого експерименту недопустимими доказами, то таке рішення відповідає змісту кримінального процесуального закону.
Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
На підставі показань свідка ОСОБА_14 , ОСОБА_17 в ході апеляційного перегляду, які узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 про те, що фактично слідчі дії на території гармана проводилися двічі, однак лише один раз за участю понятих і потерпілого, апеляційний суд дійшов висновку про недопустимість даних вказаного слідчого експерименту від 14 січня 2016 року з огляду на відсутність достовірної інформації про дотримання порядку проведення цієї слідчої дії за участю понятих, потерпілого, який надав дозвіл на її проведення на території свого гармана лише 16 січня 2016 року.
Таким чином, неузгодженість показань свідків щодо кількості проведених слідчих експериментів, їх порядку та протоколів про це у матеріалах кримінального провадження, з яких наявний лише один від 14 січня 2016 року, переконує колегію суддів касаційного суду в обґрунтованості визнання його даних недопустимими доказами.
Посилання сторони обвинувачення, зокрема у касаційній скарзі, на дані протоколу слідчого експерименту від 14 грудня 2015 року як на доказ винуватості засуджених, є безпідставними, оскільки його зміст засвідчує факт зважування зерна на території гармана та розрахунки викраденого майна й не стосується участі у вчиненні інкримінованих діянь засуджених.
Також спростовується твердження касаційної скарги прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не вжито заходів для допиту свідка ОСОБА_18 понятого під час проведення слідчого експерименту 14 січня 2016 року. Апеляційний суд встановив, що на момент розгляду справи у суді свідок перебував у лікарні. Потерпілому ОСОБА_10 неодноразово суди обох інстанцій направляли повідомлення про розгляд справи та роз`яснення необхідності його прибуття. Однак такі заходи не дали результатів. Прокурор усупереч положенням статей 22, 23 КПК не забезпечив присутність потерпілого та свідка в судах.
Наведене свідчить про правильність рішення апеляційного суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 крадіжки зерна з гармана СФГ «Аякс» у жовтні 2015 року, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3