АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/285/16-к Номер провадження 11-кп/786/208/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001512, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, із середньо спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 27.12.2006 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 2) 26.03.2007 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; 3) 07.06.2007 року вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 4) 21.11.2007 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296, ст.71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; 5) 22.03.2012 року вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі; 6) 08.07.2016 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, засуджено:

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08 липня 2016 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.06.2016 року за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України до 7 років позбавлення волі, засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 24 червня 2016 року, остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Виключено з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 епізод вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 від 29 листопада 2015 року.
Виключено з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізод вчинення крадіжки майна потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 30 листопада 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 у солідарному порядку завдану злочином майнову шкоду в розмірі 750 грн. та моральної шкоди в розмірі 1000 грн.
Позов потерпілої ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Ухвалою Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року внесено виправлення до вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року, а саме, восьмий абзац резолютивної частини вироку викладено в редакції «На підставі ч. 2 ст. 72 КК України у відбуту частину покарання зарахувати ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 17 грудня 2015 року по 15 серпня 2017 року. Строк тримання під вартою з 17 грудня по 20 червня 2017 року включно зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі», дев`ятий абзац резолютивної частини вироку викладено в редакції «На підставі ч. 2 ст. 72 КК України у відбуту частину покарання зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 09 грудня 2015 року по 15 серпня 2017 року. Строк тримання під вартою з 09 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно зарахувати в строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі».

За вироком суду ОСОБА_16 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тому, що 30 листопада 2015 року близько 03 год. 30 хв., маючи умисел на викрадення чужого майна вони за попередньою змовою між собою, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому в будинку АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження металопластикового вікна, ОСОБА_16 проник до приміщення згаданого магазину, звідки таємно повторно викрав 750 грн. готівкою. В цей момент ОСОБА_8 залишався на вулиці поруч із вікном магазину та спостерігав за можливим з`явленням сторонніх осіб.

Викраденими готівковими коштами ОСОБА_16 та ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди в розмірі 750 гривень.

Окрім того органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень проти власності, передбачених ч. 3 ст.185 КК України, за таких обставин.

29.11.2015 року, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_7 через службовий вхід, двері якого в цей момент були відчинені, проник в службове приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки, діючи таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_12 жіночій клатч чорного кольору в якому знаходилися гроші в сумі 450 грн. та мобільний телефон марки «Samsung GT-S5302ZWASEK», після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд заподіявши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1350 грн.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 30.11.2015 рок, в проміжок часу з 03 год. 40 хв. до 4 год. 30 хв., ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , прибули до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів та мети ОСОБА_7 за допомогою завідомо підготовленого предмету відчинив вікно магазину та проник в його приміщення, а ОСОБА_8 в цей момент перебував на вулиці, під вищевказаним вікном дивився, щоб його та ОСОБА_7 в цей час не побачили сторонні особи. Перебуваючи в приміщенні магазину, ОСОБА_7 викрав жіночу сумку вартістю 200 грн. в якій знаходились гроші в сумі 6900 грн. та шкіряний гаманець синього кольору вартістю 450 грн., які належали ОСОБА_13 , а також гроші в сумі 17000 грн., які належали ОСОБА_14 , після чого разом з ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України. За епізодом викрадення майна з приміщення магазину «Фермер» дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України.

Виключаючи з обсягу обвинувачення епізоди викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , суд оцінивши досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності вказав, що обвинувачення за цими епізодами ґрунтується виключно на припущеннях та недопустимих доказах, вину обвинувачених у вчиненні цих злочинів поза розумним сумнівом доведено не було.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 , у вчиненні 3 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком і вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 08.07.2016 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, ОСОБА_8 , за вчинення 2 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч.ч. 2, 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 24.06.2016 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Вказує на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 27.01.2016 року, оскільки він був проведений відповідно до вимог КПК, в ньому міститься достатньо детальне відтворення подій, які мали місце 30.11.2015 року під час вчинення крадіжок обвинуваченими. Добровільність відтворення підтвердив допитаний в судовому засіданні, в якості свідка, понятий ОСОБА_17 , та зазначив, що жодного тиску, під час проведення слідчої дії, не було.

Звертає увагу на те, що аргументом на підтвердження правдивості наданих ОСОБА_7 показань під час допиту та проведенні слідчого експерименту, є той факт, що крадіжка майна у ОСОБА_14 та ОСОБА_13 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », відбулася в сусідньому приміщенні до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за який його засуджено судом та в проміжок часу, який не перевищує годину. Крім того, спосіб проникнення до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » шляхом віджиму вікна, ідентичний способу проникнення до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Зазначає, що обвинувачені неодноразово засуджувались за вчинення злочинів проти власності, вчинених аналогічним способом, а тому зазначені кримінальні правопорушення повною мірою узгоджуються із звичкою обвинувачених викрадати чуже майно.

Не погоджується і з висновками суду щодо недотриманні вимог КПК, при проведенні пред`явлення для впізнання від 17.12.2015 року, за участю неповнолітньої ОСОБА_18 , в ході якого були запропоновані чорно-білі фотокартки, оскільки закон не забороняє проводити впізнання за чорно-білими фотознімками, а різкі відмінності між зображеними особами відсутні.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на вирок суду ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , поклав в основу свого рішення недопустимий доказ - протокол впізнання особи з потерпілим ОСОБА_15 , даний протокол не містить будь-якого опису особи, яку в подальшому впізнавав потерпілий, не з`ясовано чи може впізнати ОСОБА_15 особу, яка вчинила крадіжку грошей з магазину його дружини, а тому слідчим при складанні протоколу про пред`явлення для впізнання не було дотримано вимог ч. 1 ст.228 КПК України.

Звертає увагу також на висновки суду, які на думку апелянта зроблені на припущеннях, щодо тотожності особи, яка проникла до приміщення магазину через вікно та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Крім того, зазначає, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що на відеозаписі зображений саме він, був сам під час вчинення злочину, не були спростовані стороною обвинувачення.

Інших, будь-яких переконливих доказів причетності ОСОБА_7 до вказаного злочину, сторона обвинувачення суду не надала.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Крім того, не погоджуючись з ухвалою Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року, до апеляційного суду звернувся захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

В принесеній апеляційній скарзі захисник просить змінити ухвалу та зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що виправляючи описку у вироку, суд невірно трактував ст. 5 КК України про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які надали суду узгоджене клопотання про відмову від поданої захисником в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційної скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури не підтримала, прохала вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_9 на ухвалу суду про виправлення описки , обвинуваченого Турбаївського та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та прохали вирок суду першої інстанції залишити без змін, при цьому повністю підтримали подану захисником в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу на ухвалу суду про виправлення описки, прохали її змінити, відповідно до викладених в апеляційній скарзі вимог, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду викрадення з магазину «Мрія» майна потерпілого ОСОБА_15 від 30.11.2015 року є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу в принесених апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Доводи ж прокурора в принесеній ним апеляційній скарзі про безпідставне виключення з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізоду вчинення викрадення майна потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 30.11.2015 року та з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 епізод вчинення викрадення майна потерпілої ОСОБА_19 від 29.11.2015 року, то вони є безпідставними та не ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах, що визнані судом належними та допустимими.

Так, суд першої інстанції, виключаючи з об`єму обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізоди крадіжок майна потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 27.01.2016 року та відхилив інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обґрунтованості висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в цій частині обвинувачення. Погоджується з такими висновками суду і колегія суддів.

Так, згідно показань потерпілої ОСОБА_12 в листопаді 2015 року невідома особа проникла через службовий вхід до приміщення роздягальні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де вона працювала, звідки викрала належний їй клатч, в якому знаходилися мобільний телефон, готівкові кошти та паспорт громадянина України на її ім`я.

На підтвердження причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_12 , прокурор послався на заяву неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , яка в ході досудового розслідування добровільно видала прокурору ОСОБА_11 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , який їй передала малознайома дівчина, зі слів якої вона отримала його від хлопця на ім`я ОСОБА_21 . Допитана в ході судового розгляду свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що зазначений паспорт знаходився у ОСОБА_22 і вона забрала його в неї на прохання працівників поліції. На їх же прохання вона свідчила про те, що його міг викрасти ОСОБА_21 , хто ж в дійсності міг викрасти зазначений документ їй не відомо. При цьому, в ході судового розгляду стороною обвинувачення, задля перевірки версії свідка, клопотання про встановлення особи ОСОБА_22 та про її допит не заявлялося.

Вірним є висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 від 27.01.2016 року. Так, стороною обвинувачення зазначалось, що за даними зазначеного протоколу ОСОБА_7 , визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, давав зізнавальні показання, що зафіксовано як в самому протоколі, так і в доданій до нього фото таблиці. Водночас, як встановлено в ході судового розгляду, в протоколі викладені показання ОСОБА_7 , надані ним без участі захисника та від яких він відмовився в ході судового розгляду, а тому суд першої інстанції, виходячи з загальної засади кримінального провадження - безпосередності дослідження показань, дійшов правильного висновку про неможливість сприйняття показань підозрюваного ОСОБА_7 , викладених в протоколі слідчого експерименту, на підтвердження його вини в скоєному.

Окрім того, в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_12 стверджувала, що зловмисник та обставини викрадення належної їй сумки було зафіксовано камерою відео спостереження в приміщенні кафе «Дольче Піца», однак стороною обвинувачення відповідний відеозапис, не зважаючи на вимоги сторони захисту, суду надано не було.

На підтвердження вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні викрадення майна потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_14 сторона обвинувачення зауважила на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_14 , в якій він повідомив про час та місце вчинення злочину. В ході судового розгляду судом здійснювалися всі заходи задля забезпечення можливості безпосереднього допиту потерпілого ОСОБА_14 учасниками судового провадження, однак потерпілий на неодноразові виклики до суду не з`явився, про причини неявки до суду не повідомив, а сторона обвинувачення не забезпечила його прибуття до суду. За таких обставин, судом першої інстанції зауважено, що відомості, що містяться в заяві ОСОБА_14 про вчинення кримінального правопорушення не можуть бути визнані судом допустимими доказами, а згадана заява є лише підтвердженням факту звернення потерпілого до правоохоронних органів із повідомленням про вчинення злочину.

Потерпіла ОСОБА_13 в ході судового розгляду суду пояснила, що вона особисто до правоохоронних органів із письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення не зверталася, впізнання повернутих їй сумки та гаманця з нею не проводилося.

Свідок ОСОБА_23 суду показав, що працює таксистом в м.Кременчуці та протягом 2015 року неодноразово возив клієнтів до м.Комсомольська, проте обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не пам`ятає. Приблизно в грудні 2015 року його викликали правоохоронці та під час огляду його автомобіля в багажнику було виявлено та вилучено сумку і гаманець, свідок припускає, що ці речі могли забути його клієнти.

За змістом постанови слідчого від 25.01.2016 р. виявлені в автомобілі сумку та гаманець визнано речовими доказами в справі та передано потерпілій ОСОБА_13 , проте матеріали провадження не містять даних та доказів, що знайдені в автомобілі та вилучені речі є саме тими, що в ніч викрадення ОСОБА_7 передав свідку ОСОБА_18 . При цьому свідок ОСОБА_24 в ході судового розгляду стверджувала, що отримала від ОСОБА_16 жіночу сумку чорного кольору, а не коричневого, як зазначено в протоколі огляду від 02.12.2015 року.

За таких обставин, стороною обвинувачення не доведено, з посиланням на належні та допустимі докази, винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виключення цих епізодів з об`єму обвинувачення.

В принесеній апеляційній скарзі прокурор, на підтвердження та обґрунтування викладених в ній доводів, посилається і на те, що всі інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення вчинено в одній місцевості та протягом нетривалого проміжку часу, однак таке ствердження апелянта є лише припущенням, не підтвердженим доказами, а тому не може бути прийнято судом до уваги, про що вказав і суд першої інстанції у вироку.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено судом із врахуванням тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особи обвинувачених, а тому відповідає вимогам ст. 65, 70 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, підстав для його посилення не вбачається.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали до апеляційної інстанції заяви про застосування до них Закону України «Про амністію у 2016 році», однак колегія суддів не вбачає підстав для застосування зазначеного Закону з таких підстав.

Положення статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначають, що підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили за умови наявності однієї чи кількох обставин, зазначених в п.п.а-є цієї статті.

За вироком, що переглядається ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні умисного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким.

Окрім того, пунктом «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/ або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

За таких обставин, положення Закону України «Про амністію у 2016 році» не підлягають до застосування відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В ході апеляційного розгляду обвинувачені та сторона захисту клопотали про зарахування періоду попереднього ув`язнення із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Колегія суддів вважає, що таке клопотання є необґрунтованим, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченим періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це місцевий суд правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Водночас, суд першої інстанції, вирішуючи питання про зарахування обвинуваченим в строк покарання строку попереднього ув`язнення,в резолютивній частині вироку помилково зазначив, що строк тримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою зараховується в строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі по 20 липня 2017 року.
В подальшому, ухвалою суду від 12.09.2017 року зазначена описка суду, відповідно до положень ч.1 ст.379 КПК України, виправлена.
Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції та ухвала про виправлення описки є законними та обґрунтованими і підстав для їх зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалу Комсомольського міського суду Полтавської області від 12 вересня 2017 року про виправлення описки залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4