АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/595/18 Справа № 206/7217/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 11.03.2009 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 09.09.2009 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 26.07.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

4) 07.11.2013 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; 05.06.2015 року звільнений умовно-достроково на не відбутий строк - 6 місяців 9 днів за ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28.05.2015 року;

5) 23.09.2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001352, № 0000013, -

встановила:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська 13 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 17 березня 2016 року близько 21 год. прибув до структурного підрозділу «Локомотивне депо» станції «Нижньодніпровськ - вузол» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», яке розташоване за адресою: м. Дніпро, вул. Рибальська, 12, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає переліз через паркан на огороджену територію вказаного підрозділу, підійшов до електровозу «ВЛ-8 № 896», через вікно проник всередину кузова електровозу, де викрав:

- два шунти амперметра,

- дві котушки МКП-23А;

- одну котушку МКП-23В з робочої частини кузова електровоза, після чого з місця злочину зник, спричинивши своїми злочинними діями ПАТ «Укрзалізниця» в особі СП «Локомотивне депо» станції «Нижньодніпровськ-Вузол» РФ «Придніпровська залізниця» матеріальну шкоду за загальну суму 3487 грн. 61 коп.

Крім того, 20 листопада 2016 року близько 12 год., ОСОБА_7 через паркан таємно проник на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де через вікно проник всередину будинку, демонтував чавунну батарею опалення вагою 60 кг, яку таємно викрав.

Після скоєння злочину з місця злочину зник, спричинивши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 247 грн. 35 коп.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та за даним законом йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 23 вересня 2016 року, і остаточно йому призначено до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 19.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Йому ж зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 13.12.2017 року включно, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 грудня 2016 року.

З обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» на відшкодування матеріальної шкоди ухвалено стягнути 4 232 грн. 44 коп.

Витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження у сумі 351 грн. 81 коп. ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Вину у вчиненні злочину по епізоду від 17 березня 2016 року визнав в повному обсязі, по епізоду від 20 листопада 2016 року не визнав.

Прокурор просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом задоволено цивільний позов та прийнято рішення стягнути з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» - 4 232 грн. 44 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Разом з тим, за результатами проведеної судово-товарознавчої експертизи розмір завданої матеріальної шкоди становить 3 487 грн. 61 коп., що також встановлено судом під час судового розгляду, відповідно до мотивувальної частини вироку.

Проте суд, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову, на користь ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» ухвалив стягнути - 4 232 грн. 44 коп. не навівши мотиви та підстави ухвалення такого рішення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Проти заперечення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого - заперечувала.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судовий розгляд кримінального провадження проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Так, згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні обов`язковому доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 під час її розгляду в суді першої інстанції не визнавав себе винним у скоєнні крадіжки у потерпілої ОСОБА_10 . Свою позицію він підтримав і в суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування свого висновку про доведеність вини останнього у скоєнні даного злочину, суд послався на акт прийому металу №2111п від 21 листопада 2016 року ТОВ «Втормет» у ОСОБА_7 чавунної батареї (т. 1 а.п. 20).

Між тим, на твердження органу слідства і суду першої інстанції, крадіжка у потерпілої ОСОБА_10 була скоєна 20 листопада 2016 року, що суперечить даним, які містяться в акті прийому металу 21 листопада 2016 року.

На підтвердження таких суперечностей у встановленні дати скоєння злочину свідчать і твердження ОСОБА_7 в засіданні суду апеляційної інстанції, про те, що він проник до житла потерпілої з метою крадіжки батареї, та побоюючись бути викритим, підготував її для подальшого викрадення, а саме виніс на подвір`я. А на наступний день за допомогою свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , доставив батарею до пункту приймання металобрухту.

Звертається увага на те, що при таких суперечливих даних про обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, а також позиції обвинуваченого про недоведеність його вини, суд не дивлячись на покази вказаних свідків, наявність в матеріалах провадження протоколу про їх одночасний допит, покази свідка ОСОБА_13 - приймальника металобрухту (т. 1 а.п. 19, 29-30), не прийняв відповідних процесуальних заходів до дослідження вказаних доказів і формально обмежився тільки посиланням на довідку про прийом у обвинуваченого металобрухту.

Такий розгляд справи свідчить про те, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини скоєного Жовноватим злочину.

Згідно вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення поданих апеляційних скарг та скасування вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2017 року з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити обставини скоєння крадіжки у потерпілої ОСОБА_14 , зокрема щодо дати її вчинення, а також ретельно з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином.
Суду необхідно перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, колегія вважає за необхідне вирішити питання щодо строку тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.
Розв`язуючи це питання, колегія суддів звертає увагу на те, що останній знаходячись на волі може сховатися від суду, скоїти інші злочини з огляду на попередні судимості, що вказані ризики є реальними і вони не зменшились. Тому колегія приходить до висновку про те, що така сукупність даних про останнього дає можливість для продовження строку тримання його під вартою до 15 червня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 409, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до 15 червня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4