Справа №487/1789/17 15.08.2018

У Х В А Л А
15 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий згідно ст. 89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 28.07.2017 р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди - 750 грн., а моральної шкоди 500 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України призначити покарання, що не пов`язане із позбавленням волі.

Кримінальне провадження за фактом крадіжки майна ОСОБА_8 у період часу з 07.03 до 18.03.2017 р. закрити на підставі п.3 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Кримінальне провадження за фактом крадіжки майна ОСОБА_8 у період часу з 18.03 по 21.03.2017 р. закрити на підставі п.2 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційні скарги.

Захисник вважає, що вирок є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що не доведена причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за фактом викрадення майна ОСОБА_8 у період часу з 07.03.2017 р. до 18.03.2017 р. На його думку, не вірно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 у період часу з 18.03.2017 р. до 21.03.2017 р.

Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через суворість.

Наводить показання потерпілого ОСОБА_8 , згідно яких він побував у коморі після першої крадіжки та побачив, що там залишилися металеві кутки довжиною 30 см, на яких трималися полиці та які були викрадені (згідно обвинувачення) під час другої крадіжки. Обвинувачений, окрім дверей, викрав також і ці кутки. На думку апелянта, є не спростованими показання обвинуваченого про те, що він не знімав двері, оскільки вони стояли у під`їзді. Зазначає, що експертиза вартості дверей не проводилася. Вважає, що у діях обвинуваченого вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 51 КУпАП.

Крім того, судом при призначенні покарання не взято до уваги як обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, відшкодування шкоди потерпілим, наявність на утримані малолітньої доньки, а також належної оцінки обставинам кримінального правопорушення та їх наслідкам.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01.02.2017 р. близько 14.30 год. ОСОБА_6 , знаходився біля будівлі відділення АТ «Дельта банк», яке розташоване за адресою: м. Миколаїв пр. Центральний, 22, та підійшов до бокового фасаду будівлі, де знаходилась камера відеоспостереження вартістю 800 грн., звідки відірвав її та сховав під куртку. Після чого, намагався піти з місця вчинення злочину, але був затриманий охоронцем відділення АТ «Дельта банк». Таким чином ОСОБА_6 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, у період часу з 07.03.2017 р. по 18.03.2017 р., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 знаходився між 9 поверхом та дахом у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де, скориставшись відсутністю уваги з боку мешканців будинку та сторонніх осіб, таємно, шляхом збиття замку з дверей, проник до комори, звідки викрав належне ОСОБА_8 майно: металевий розкладний стіл, металеві кутки в кількості 6 шт. довжиною 2 м, трубу нержавіючу діаметром 40 мм, металеві кутки для кріплення полиць в кількості 7 шт., набір гайкових ключів на 11 ключів, ваги механічні, консервацію, яка цінності для потерпілого не представляє, відеомагнітофон невстановлений марки та невстановленої марки магнітофон, які цінності для потерпілого не представляють, а всього на загальну суму 2250 грн. Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 18.03.2017 р. по 21.03.2017 р., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 , знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_3 між 9 поверхом та дахом будинку. Скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку мешканців будинку та сторонніх осіб, шляхом зняття вхідних дверей до комірного приміщення, таємно викрав металеві двері до комірного приміщення вартістю 1319, 85 грн. Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

-у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України;

-у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), що поєднана з проникненням в інше сховище, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Вирок у цій частині не оскаржується.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за епізодом таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_8 , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що він проживав по АДРЕСА_3 на 8 поверсі. Приблизно 07.03.2017 р. в період часу з 12 по 15 год. він піднявся на 9 поверх будинку та помітив, що відчинене приміщення комори, яке йому не належить. Металеві двері від комори стояли біля стіни, він їх не відчиняв.
Він взяв двері та здав їх у пункт прийому металобрухту, отримавши 100 грн. Також в коморі був усякій непотріб, він помітив та забрав металеві кути. Стверджує, що вдруге до комори він не повертався та нічого не викрадав більше.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 частково визнав вину у вчиненні крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_8 та підтвердив факт викрадення дверей та металевих кутків.

Однак, його твердження про те, що обсяг викраденого був значно меншим, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що за адресою АДРЕСА_3 , він зі згоди сусідів між 9 та технічним поверхом облаштував комору, де зберігав свої речі. Комора зачинялась металевими дверми з висячим замком та була решітка. На початку березня 2017 р. вперше він побачив, що з дверей зірвано замок та виявив пропажу речей з комірці: металевого столу, металевих кутків, труби нержавіючої, металевих кутків для кріплення полиць, набору гайкових ключів на 11 ключів, вагів механічних, консервації, відеомагнітофону, магнітофону. 21.03.2017 р. сестра повідомила, що у комірці викрадені двері. Наступного дня сусідка йому розповіла, що бачила ОСОБА_6 , який виносив двері та кутки. Він пішов до пункту прийому металобрухту та знайшов свої металеві двері, які були деформовані.

Надані потерпілим ОСОБА_8 показання свідчать про те, що комора зачинялася на замок та що належне йому майно було викрадено двічі: у період з 07.03.2017 до 18.03.2017 р., а металеві двері у період з 18.03.2017 р. до 21.03.2017 р. Зазначене спростовує доводи апелянта про те, що він лише один раз вчинив проникнення до комори, належній потерпілому.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він займався прийомом макулатури, та у другий половині березня 2017 року ОСОБА_6 приніс на пункт прийому металеві двері у доброму стані і металеві кутки. Він придбав двері по ціні металобрухту за вагу за 150 грн. В подальшому двері він видав працівникам поліції, а ОСОБА_6 він впізнав за фотознімком як особу, у якої придбав двері.

Показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються із даними заяви ОСОБА_10 , згідно якій, останній працює на пункті прийому макулатури та добровільно видав двері металеві червоного кольору, вагою 44 кг, які раніше були викрадені, про що він дізнався від ОСОБА_9 , який приймав двері.

Крім того, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 07.04.2017 р. свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_6 , який наприкінці березня 2017 року продав йому металеві двері.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що зі слів сусідки їй відомо, що ОСОБА_6 лазив на горищі.

Згідно заяви ОСОБА_8 від 06.04.2017 р., він від працівників поліції отримав двері металеві, вагою 44 кг, які були викрадені.

Таким чином, аналізуючи вищевказані докази, суд приходить до висновку, що комора, в якій зберігалися речі ОСОБА_8 , була зачинена. Хоча ОСОБА_6 оспорював обсяг викраденого майна та ту обставину, що крадіжки були вчинені двічі, але в цій частині його доводи спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апелянта про неправильність кваліфікації дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 у період часу з 18.03.2017 р. до 21.03.2017 р., то вони позбавлені підстав. Як свідчить заява потерпілого ОСОБА_8 , він від працівників поліції отримав двері металеві вагою 44 кг. Хоча товарознавча експертиза вартості металевих дверей не проводилася, але відповідно довідки «Металоцентру СавВатс», вартість металу та кутків становить 1319 грн. 85 коп. Зазначене вказує на те, що в зазначений період часу ОСОБА_6 , викрав металеві двері, шляхом зняття вхідних дверей до комірного приміщення, вартість яких (за вартістю металу) складала 1319, 85 грн. Тобто, відсутні підстави вважати, що у діях обвинуваченого вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 51 КУпАП, на що вказує апелянт.

Що стосується призначеного покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апелянта, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимогам ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, апеляційний суд приходить до наступного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів (один злочин за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України є злочином середньої тяжкості, а інший за ч.3 ст. 185 КК України є тяжким).

Але, судом першої інстанції недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 не судимий згідно ст. 89 КК України, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання по АДРЕСА_3 характеризується посередньо.

Разом з тим, за місцем проживання за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно як особа, яка із сусідами ввічлива, займався благоустроєм прибудинкової території, з восени 2016 року працював на кондитерській фірмі ПП «Алла» пекарем, є чуйним, добрим та спокійним, проходив комісію з метою працевлаштування, проживав зі своєю донькою ОСОБА_12 , 2007 року народження, порушень громадського порядку не допускав, претензій від сусідів не мав.

Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Апеляційний суд не погоджується із висновком суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 висловив щире каяття у вчинених злочинах. Крім того, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні малолітню доньку, мати останньої з дитиною не проживає, а тому обвинувачений ОСОБА_6 виховує доньку самостійно. До затримання ОСОБА_6 був працевлаштований, мав постійне місце проживання, де мешкав з дитиною та своєю матір`ю.

Крім того, за першим епізодом обвинувачення (викрадення камери з «Дельта банку») банк не має претензій майнового характеру до обвинуваченого, та обвинувачений висловив щире каяття у вчиненому злочині за цим епізодом.

За епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 майнова шкода відшкодована частково.

На думку апеляційного суду, ці обставини є такими, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Також, у цілому відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 є позитивними.

Таким чином, з огляду на позитивні дані про особу обвинуваченого та наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, враховуючи обставини вчинених злочинів, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Суд вважає, що таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407,408,409, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3