АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/1999/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1062/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого вантажником на ПП «Алекс 3», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.06.2015 р. Жовтневим райсудом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Харкова, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого вантажником на ПП «Алекс 3» зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.296 КК України 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого райсуду м.Харкова від 22.06.2015 р., у вигляді 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням певних обов`язків.
Згідно вироку, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 06.03.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися поблизу магазину «Радуга», розташованого по вул. Кітаєнко, 2, м. Харкова.
Саме в той час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник узгоджений злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, пов`язаних із грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел ОСОБА_7 спочатку, підійшов до автомобілю марки «Peugeot 107», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився навпроти магазину «Райдуга», а потім, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, застрибнув на капот вказаного автомобіля, вдарив ногою в лобове скло, а потім заліз на його кришу, викрикуючи при цьому нецензурні слова. У свою чергу ОСОБА_8 , стоячи неподалік автомобіля, та підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_7 , також, використовуючи ненормативну лексику, вигукував образливі слова. Помітивши хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продавець магазину «Райдуга» ОСОБА_10 зробила їм зауваження та попросила їх припинити протиправні дії. Однак ОСОБА_7 , діючи в групі з ОСОБА_8 , не реагуючи на законні вимоги ОСОБА_10 , проявляючи, явну неповагу до суспільства, нахабне зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, стали висловлюватись протягом декількох хвилин на адресу ОСОБА_10 ненормативною лексикою, погрожуючи їй при цьому фізичним насиллям та намагалися пройти до приміщення магазину «Радуга», однак не змогли це зробити, оскільки остання зачинила вхідні двері, не пускаючи їх до вказаного торгівельного закладу.
Продовжуючи свої протиправні хуліганські дії, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, голосно висловлюючись ненормативною лексикою, направилися до території ринку «Лев», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Кітаєнко, 4, де зустріли раніше їм незнайомого ОСОБА_11 .
В подальшому ОСОБА_7 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою, проявляючи явну неповагу до суспільства, нахабно проявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля безпричинно наніс декілька ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_11 . У свою чергу ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , бажаючи протиставити себе суспільству, діючи у групі з останнім, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля, почав наносити удари кулаками по обличчю та тулубу ОСОБА_11 , а потім, повалив його на землю. При цьому, ОСОБА_7 у групі з ОСОБА_8 продовжили наносити удари кулаками рук по голові та тулубу ОСОБА_11 .
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 припинивши сумісне побиття ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні, хуліганські дії, направилися у бік будинку АДРЕСА_3 , голосно висловлюючись ненормативною лексикою на адресу перехожих громадян.
Проходячи повз кафе, що розташоване на першому поверсі п`ятиповерхового житлового будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 , який в цей час стояв на вході в кафе зробив їм зауваження щодо припинення хуліганських дій. У відповідь на це ОСОБА_7 , діючи умисно, у групі з ОСОБА_8 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги де суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_12 , від чого той впав на землю. Надалі ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , діючи узгоджено, продовжуючи грубе порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої сумісні дії особливою зухвалістю, сіли зверху на тулуб ОСОБА_12 та почали наносити удари кулаками по його обличчю і тулубу.
Протиправні хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відношенні потерпілого ОСОБА_12 помітив ОСОБА_13 , який вимагав від нападників припинити свої хуліганські дії, однак, вони у відповідь на його законні вимоги щодо припинення хуліганства продовжили свої злочинні дії. Так, ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, застосовуючи фізичну силу, повалив ОСОБА_13 на землю та почав наносити удари кулаками рук по голові та тулубу потерпілого. При цьому ОСОБА_14 , діючи узгоджено з ОСОБА_8 , бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, висловлюючись ненормативною лексикою на адресу ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи фізичне насилля у відношенні особи, яка намагалася припинити їх хуліганські дії, застосовуючи фізичну силу став наносити останньому удари руками по тулубу ОСОБА_13 .
В подальшому активні, протиправні, хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що тривали приблизно 40-45 хвилин були припинені працівниками поліції, які прибули на місце події, викликаними ОСОБА_10 за телефоном «102».
В результаті хуліганських дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 завдано легкі тілесні ушкодження, що підтверджено висновками судово- медичних експертиз №№ 1411 -ая/17 від 09.03.2017 року та 1434-ая/17 від 13.03.2017 року.
Крім того, ОСОБА_7 того ж дня, 06.03.2017 року о 15 год.30 хвилин, після вчинення хуліганських дій по вулиці Китаєнко у м.Харкові, разом з ОСОБА_8 був доставлений до Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області за адресою: м. Харків, пр. Любові Малої, 45, де він, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій, пов`язаних із грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства знаходячись в кімнаті прийому громадян відділку поліції, став тривалий час висловлюватися на адресу працівників поліції ненормативною лексикою, погрожуючи фізичною розправою, а потім умисно ногою пошкодив вхідні металево-пластикові двері до кімнати прийому громадян, пробивши наскрізь нижню їх частину. Після цього, продовжуючи хуліганські дії, став по черзі скидати на підлогу з письмового столу, розташованого зліва від вхідних дверей у кімнаті прийому громадян, оргтехніку, а саме: комп`ютерний монітор і телефон.
У відповідь на протиправні, хуліганські дії ОСОБА_14 , в цілях їх припинення, помічник начальника - оперативний черговий Новобаварського ВП майор поліції ОСОБА_15 намагався заспокоїти останнього, однак ОСОБА_7 на законні вимоги працівника поліції не відреагував, а навпаки, бажаючи протиставити себе суспільству, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, висловлюючись ненормативною лексикою на адресу працівників поліції, в присутності відвідувачів та працівників установи, кілька разів плюнув на підлогу, стіни та вікна кімнати прийому громадян. Надалі активні, протиправні, хуліганські дії ОСОБА_7 , що тривали приблизно 45 хвилин, були припинені працівниками поліції.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор просить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.32, ч.1 ст. 296, ч.3 ст. 296 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд.
В обґрунтування посилається на те, що судом було порушено порядок визначення обсягу доказів , що підлягають дослідженню проти якого заперечував представник потерпілої, внаслідок чого без їх дослідження судом була змінено обсяг обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_7 . Також вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити у зв`язку з суворістю призначеного покарання, і призначити йому менш суворе покарання та зарахувати йому також строк попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року по дату винесення ухвали апеляційного суду із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, повне визнання вини, щиросердне каяття, позитивні характеристики, та стан його здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляції прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав законним вирок суду щодо себе, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження. Суд не врахував при цьому позицію адвоката ОСОБА_16 представника потерпілої ОСОБА_17 , який наполягав на проведенні повного дослідження доказів у справі.

Таким чином, суд визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК , визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, проте при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не дослідивши будь-яких доказів в цій частині, безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку ч. 1 ст.32 ч.1 ст. 296 КК України - вчинення хуліганства повторно.

Колегія суддів вважає, що при таких обставинах суд першої інстанції зробив неправильний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Судом першої інстанції порушено вимоги, передбачені ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, необхідно вирішити судом при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

У зв`язку зі скасуванням вироку колегія суддів вважає за необхідне залишити раніше обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою з урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження даних про його особу та ризики вчинення нових злочинів, продовживши його на 60 днів.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404, 405, 407, ст.409, ст. 418, ст. 419, ч.1 ст. 412 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадження задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинувачеого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

ВирокЖовтневого районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 24 червня 2018 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-
Судді