АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1293/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/319/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н І
В И Р О К

21 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження кримінальне провадження №0002548, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 листопада 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачена - ОСОБА_7 (в режимі відіоконференції)
захисник ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненому злочині, правильність кваліфікації її дій, просить вирок скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік та, відповідно до ст. ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та штрафу 850 грн.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор послався на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню через незастосування закону який підлягає застосуванню при призначенні обвинуваченій покарання. Прокурор зазначає, що при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, обмежившись лише посиланням на самостійне виконання вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року, яким вона була засуджена до покарання у виді штрафу 850 грн., що на час винесення оскаржуваного вироку не сплачено, чим допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Також прийнято рішення про самостійне виконання щодо ОСОБА_7 вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року за ч.1 ст.125 КК України, яким призначено покарання у виді штрафу 850 грн.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 16.11.2016 року, приблизно о 13:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись неподалік з КЗОШ №130, що по вул. Незалежності України, 12 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де побачила раніше незнайому малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час розмовляла по телефону. В цей момент, у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний намір на заволодіння майном шляхом обману.
Після чого, діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитись, почала рухатись в попутному напрямку за малолітньою ОСОБА_10 та наздогнавши, останню, біля будівлі раніше розташованого магазину «Фреш» по вул. Незалежності України, 19 А Довгинцівського району, діючи умисно, маючи корисливий мотив і мету спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 шляхом повідомлення неправдивої інформації малолітній ОСОБА_10 , під приводом викликати таксі, шляхом обману заволоділа планшетом марки «Lenovo» моделі «ТАВ-2 А7-30» чорного кольору, вартістю 2100 гривень, з сім карткою абонентського номеру НОМЕР_1 , у чохлі чорного кольору, вартістю 227 гривень 10 копійок. Обернувши майно на свою користь, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, а саме заклала планшет до відділення ломбарду «Гривна» ТОВ «Миколаївське», чим спричинила потерпілому ОСОБА_12 , майнового збитку на загальну суму 2 327 гривень 10 копійок.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання відповідно до вимог, викладених в скарзі.
Обвинувачена та її захисник при розгляді апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої, правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.190 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, є слушними.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вимогами ч.1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, згідно з ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Частиною 3 статті 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Разом з цим, правила призначення покарань за ч.3 ст.72 КК України не виключають застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
При призначенні обвинуваченій покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону в повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року засуджена за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн., який на час ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено та вирок не виконано.
З оскаржуваного судового рішення слідує, що ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання у цьому кримінальному провадженні за злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, що був вчинений нею 16 листопада 2016 року, тобто в період невідбутого покарання за попередніми вироком.
Між тим, суд першої інстанції, не взявши до уваги вищевказані обставини, призначив покарання ОСОБА_7 без застосування положень ст.71 КК України, тим самим не дотримався правил призначення покарань за сукупністю вироків.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Отже, суд вважає необхідним ухвалити новий вирок, на підставі ст.420 КПК України, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ст.71 КК України, за сукупністю вироків, за цим вироком та з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком.
Обговорюючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який, згідно положень ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винної, яка за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.п.81,82-83)
Окрім цього, суд бере до уваги досудову доповідь органу пробації, в якій зазначено, що виправлення обвинуваченої без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (а.п.127-130).
Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття та знаходження обвинуваченої у стані вагітності, обставиною, що обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, визнає вчинення злочину щодо малолітньої особи (а.п.138).
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі, в розмірі наближеному до мінімального, а остаточне покарання обвинуваченій слід визначити із застосуванням положень ст.ст. 71, 73 КК України, що відповідатиме меті покарання, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгицівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., які виконувати самостійно.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити засудженій ОСОБА_7 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4