Справа № 459/3439/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/578/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червонограда, Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

та їх захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23 березня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у вигляді 150 годин громадських робіт.

Вирішено питання з речовими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 28 червня 2014 року, близько 08 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні Червоноградської міської лікарні, яка розташована на вулиці В. Івасюка, 2 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, з корисливих спонукань, використовуючи психологічний тиск, почав вимагати у ОСОБА_11 гроші в сумі 10 000 доларів США, висловлюючи при цьому погрози застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, в разі невиконання його вимоги. Усвідомлюючи реальність погроз та вимог з боку ОСОБА_6 , побоюючись їх виконання, ОСОБА_11 погодився передати ОСОБА_6 гроші в сумі 10 000 доларів США, однак в подальшому грошей не передав, уникаючи зустрічей з ОСОБА_6 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 28.06.2014 року, близько 18 години, зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 та, застосовуючи психологічний тиск, почав вимагати у ОСОБА_11 гроші в сумі 3 000 гривень, висловлюючи при цьому погрози застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, в разі невиконання його вимоги, обумовивши при цьому час та місце зустрічі для передачі коштів. ОСОБА_11 , усвідомлюючи реальність погроз та вимог з боку ОСОБА_6 , боючись їх виконання, 28.06.2014 року, близько 20 години, на території Червоноградського міського парку передав ОСОБА_6 500 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 2 квітня 2014 року, близько 20 години, знаходячись на території «Дитячого містечка», що на вулиці С. Бандери в м. Червонограді Львівської області, зустрів раніше знайомого ОСОБА_12 та пред`явив йому вимогу повернення йому 1 000 грн., переданих йому ним в 2013 році в якості авансу за ремонт квартири, який ОСОБА_12 не провів. Отримавши відмову, наніс останньому не менше 2-х ударів в область голови, після чого ОСОБА_12 передав йому гроші, з яких він відрахував 1 000 грн., які забрав собі, а решту повернув потерпілому.

На вирок суду прокурор Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 березня 2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неповним проведення судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України , та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 189 КК України призначити покарання 4 роки позбавленя волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що при обранні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, участі в громадському житті міста не приймав, будь-яких заходів щодо працевлаштування не вживав. Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання, часткове визнання вини та щире каяття у вчиненому злочині. Зазначає, що в ході досудового розслідування ОСОБА_6 вину не визнав, будь-яких заходів щодо сприяння у розкритті злочинів не вживав. Також суд першої інстанції не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції неповно провів судовий розгляд, під час якого не допитав потерпілого ОСОБА_12 , покази якого мають істотне значення для ухвалення судового рішення, тому судовий розгляд у вказаному кримінальному провадженні проведено неповно, оскільки не допитано потерпілого ОСОБА_12 та відповідно до п.1 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України неповне проведення судового розгляду є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Захисник обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 березня 2017 року скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпання можливостей їх отримання. Також просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України закрити у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності. В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що у діях ОСОБА_6 був відсутній корисливий умисел на заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_11 чи вчинення останнім дій майнового характеру в його користь. Зазначає, що у ОСОБА_11 на той час існувало деліктне цивільно-правове зобов`язання щодо відшкодування ОСОБА_13 майнової шкоди внаслідок ДТП, що відбулась з його вини. У діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ст. 189 КК України, оскільки відсутній корисливий умисел на заволодіння коштами потерпілого, в якого при цьому існувало цивільно-правове зобов`язання щодо відшкодування шкоди ОСОБА_13 , що виникло з передбачених законом підстав (завдання майнової шкоди).

Також в порушення вимог ст. ст. 23, 86, 87, 94, 290 КПК України та вимог ст. 370 КПК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, покладеним в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України з точки зору належності, достовірності та допустимості і їх достатності у взаємозв`язку.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора та на заперечення доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , пояснення обвинувачених та їх захисника на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, вказаним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку визнавши ОСОБА_6 виправданим за ч.2 ст. 187 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення допустив істотні суперечності. Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що досліджені в судовому засіданні докази спростовують винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, тобто відсутній склад даного кримінального правопорушення в діях обвинувачених, а тому щодо ОСОБА_6 провадження по даній нормі закону підлягає закриттю, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати на ч.2 ст. 125 КК України.

Отже, на основі такого формулювання не можна дійти однозначного висновку про те, чи суд першої інстанції закрив кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу даного кримінального правопорушення, чи виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України.

Крім того, відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає до скасування, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст. 134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик (повідомлення) або ознайомлення з її (його) змістом іншим шляхом відповідно до ч.3 ст. 111, ст. 136 КПК є розпис особи про отримання повістки (повідомлення), у тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки (повідомлення), будь-які інші дані, що підтверджують факт вручення особі повістки про виклик (повідомлення) або ознайомлення з її (його) змістом, у тому числі підтвердження їх отримання особою відповідним листом електронної пошти, якщо повістка (повідомлення) була надіслана на адресу електронної пошти учасника.
Як вбачається з матеріалів справи підготовче судове засідання щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_7 було призначене на 5 серпня 2014 року. Підготовче судове засідання відкладалося на 13 серпня 2014 року. Також в матеріалах справи відсутнє повідомлення про вручення поштового відправлення, адресоване потерпілому ОСОБА_12 , про місце та час розгляду справи.

Крім того, після проведення підготовчого судового засідання 13 серпня 2014 року кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_7 призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 21 серпня 2014 року на 15.30 год.

Будь-яких розписок про вручення ОСОБА_12 повідомлення про проведення підготовчого судового засідання та судового засідання на 21.08.2014 року, 16.10.2014 року, 4.11.2014 року, 19.11.2014 року, 19.11.2014 року, 4.12.2014 року, 16.12.2014 року, 12.01.2015 року, 4.02.2015 року, 26.02.2015 року, 23.04.2015 року, 21.05.2015 року, 11.06.2015 року, 30.06.2015 року, 30.06.2015 року, 26.02.2016 року, 31.03.2016 року, 29.04.2016 року, 29.02.2015 року, 24.03.2015 року, 23.04.2015 року, 30.05.2016 року, 22.06.2016 року, 24.06.2016 року, 16.08.2016 року, 17.08.2016 року, 31.08.2018 року, 16.09.2016 року, 28.10.2016 року, 30.11.2016 року, 7.12.2016 року, 23.12.2016 року, 19.01.2017 року, 9.02.2017 року, 21.03.2017 року, 23.03.2017 року, які б свідчили про здійснення повідомлення (виклику) останнього у відповідності до вимог ст. 135 КПК України, матеріали справи не містять.
Ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, суддя в порушення вимог кримінального процесуального закону не переконався, чи належним чином потерпілий ОСОБА_12 повідомлений про час та місце судового засідання.
На вказані недоліки судового рішення слушно посилається прокурор у своїх апеляційних доводах, як на істотні порушення норм ст. 370 КПК України.

Обгрунтування суду першої інстанції розгляд справи у відсутності потерпілого ОСОБА_12 тим, що потерпілий не з`являвся на розгляд справи, про причини своєї неявки не повідомив та судом приймалися міри до його явки в судове засідання, то такі колегія суддів вважає необгрунтованими.
Статтею 412 КПК України передбачено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та підстави за яких судові рішення у будь-якому разі підлягають скасуванню.

Згідно ст. 415 КПК України передбачено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що наведені порушення кримінального процесуального закону є істотними й відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України тягнуть за собою скасування судового рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду необхідно з дотриманням кримінального процесуального закону дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку всім доказам, постановити законне та обгрунтоване рішення, яке б відповідало фактичним обставинам по справі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4