Номер провадження: 11-кп/785/723/18
Номер справи місцевого суду: 520/6510/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду Одеси від 16.05.2017 року по кримінальному провадженню №0000372 від 09.02.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Юрмала, Латвія, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 КК України до покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КПК України зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання з 09.02.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, тобто з моменту його затримання по день вступу вироку в законну силу

Вироком також вирішено питання що речових доказів,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 09.02.2016 року близько 03 годин 30 хвилин він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, пов`язаних з конфліктом щодо політичних поглядів, з метою помсти потерпілому ОСОБА_9 за отримані тілесні ушкодження від потерпілого ОСОБА_9 08.02.2016 року в 23:00 години біля павільйону ЧП «Ступак», розташованого по вул. Ільфа і Петрова, 31 в м. Одесі, з метою позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , наявним у нього штик-ножем, умисно наніс чисельні удари в життєво важливі органи потерпілого грудну клітину, голову, шию та спину, тим самим умисно спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді двох саден обличчя, семи колото-різаних сліпих непроникаючих поранень шиї, трьох колото-різаних сліпих проникаючих поранень грудей, семи колото-різаних сліпих поранень правої верхньої кінцівки і одної різаної рани лівої верхньої кінцівки, які згідно висновку експерта №414-460/16 від 27.05.2016 року являються тяжкими тілесними ушкодженнями. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 помер на місці скоєння злочину, причиною смерті потерпілого став комбінований шок.

В апеляційній скарзі захисник просить зазначений вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з встановленням порушень вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги апеляції обґрунтовані тим, що суд допустив неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушено вимоги кримінального процесуального закону. Захисник стверджує, що ОСОБА_8 не хотів умисно позбавляти життя свого знайомого, він захищався від нього, чим перевищив межі необхідної оборони, тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 118 КК України. Апелянт зазначає, що висновки суду не підтверджуються ніякими доказами, ґрунтуються на припущеннях, суд не встановив належним чином усі обставини по справі, не взяв до уваги докази, які істотно вплинули на його висновки. Також захисник вказує на те, що суд залишав без уваги неодноразові клопотання його підзахисного про заміну призначеного захисника, з яким не міг відпрацювати спільну лінію захисту, чим порушувалося його право на захист, що призвело до того, що ОСОБА_8 не надавав пояснення суду без нового захисника, що було розцінено судом і прокурором як небажання давати покази та зловживання правом на захист.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований та такий, що ухвалений з порушенням вимог КК України та КПК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що судове розслідування проведено упереджено, однобічно та необ`єктивно, судом не досліджені всі обставини кримінального провадження, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, невірно застосований закон України про кримінальну відповідальність, його дії кваліфіковано невірно, а також грубо порушено його право на захист. Обвинувачений стверджує, що він умисно не вбивав потерпілого, а захищався від його нападу, перевищивши межі необхідної оборони, тому його дії слід кваліфікувати за ст. 118 КК України, крім того, він не знаходився в стані алкогольного сп`яніння в момент вбивства, він випив горілки вже після того, як викликав карету швидкої допомоги, покази слідчому давав під диктовку оперативних працівників, а в суді він не відмовлявся давати покази, він бажав давати покази тільки після заміни адвоката, який не захищав належним чином його інтереси. Апелянт стверджує, що його право на захист було порушено судом, який ігнорував його неодноразові клопотання про заміну захисника, а вирок суду ґрунтується на припущеннях, усі необхідні обставини не встановлені, тому рішення суду є незаконним.

До апеляційного суду від потерпілого ОСОБА_10 надійшла заява, в якій він провести апеляційний розгляд без його участі, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, вважає за можливе розглянути кримінальне провадження за відсутності потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги на вирок суду, апеляційний суд доходить висновків про наступне.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Так, п.13 ч.1 ст.7 КПК України встановлено, що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права особи на захист.

Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт.
У відповідності до ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно з ч.1 ст.48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.
Відповідно до ч.1 ст.50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції під час розгляду справи по суті право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист не було дотримано в повній мірі.
Так, згідно з долученою до матеріалів справи розпискою під час досудового розслідування захист ОСОБА_8 здійснював адвокат ОСОБА_11 (т.1, а.с.13).
Разом з цим, в порушення вимог ст.50 КПК України, серед документів, що підтверджують повноваження захисника, відсутні договір або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, а суду надано лише копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордер (т.1, а.с.21-22).
Після повернення обвинувального акту прокурору ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 21.06.2016 року та надходження до суду нового обвинувального акту ухвалою суду першої інстанції від 31.08.2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 в порядку ст.53 КПК України для проведення невідкладної процесуальної дії - розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою - був призначений інший захисник ОСОБА_12 .
При цьому до документів, які підтверджують повноваження захисника, були долучені копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області, однак не долучено ордеру адвоката.
У подальшому протягом усього судового розгляду справи по суті захист обвинуваченого ОСОБА_8 здійснював адвокат ОСОБА_11 .
Згідно з вимогами ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Європейсьий суд з прав людини щодо гарантій права на справедливий суд у справі «Бортник проти України» від 27 січня 2011 року зазначив, що «стаття 6 Конвенції не перешкоджає особі добровільно відмовитись відкрито чи опосередковано від свого права на деякі гарантії справедливого суду (рішення щодо прийнятності у справі "Квятковська проти Італії" (Kwiatkowska v. Italy), N 52868/99 від 30 листопада 2000 року та рішення у справі "Піщальніков проти Росії" (Pishchalnikov v. Russia), N 7025/04, пункт 77 від 24 вересня 2009 року). Проте, для того, щоб відмова від права була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути встановлена у недвозначній формі і супроводжуватись мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю(рішення у справі "Пуатрімоль проти Франції" (Poitrimol v. France), від 23 листопада 1993 року, пункт 31, Series A N 277-A). Такою мінімальною гарантією є забезпечення права на захист.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово звертався до суду із заявами про відмову від захисника ОСОБА_11 та клопотаннями про надання йому іншого захисника з числа адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу (т.1, а.с. 116, 125, 131). Ці заяви були мотивовані тим, що захисник ОСОБА_11 , на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , не здійснює належний захист останнього від висунутого йому обвинувачення, а також вони не можуть узгодити спільну позицію щодо формування лінії захисту, у зв`язку з чим обвинувачений просить залучити іншого захисника.
Незважаючи на неодноразове звернення обвинуваченого з відповідними заявами та наявність розбіжностей у позиціях обвинуваченого та захисника, суд першої інстанції розцінив ці заяви як спроби штучного затягування судового розгляду з боку обвинуваченого, у зв`язку з чим відмовив у їх задоволенні. При цьому ухвали суду про відмову у заміні захисника є формальними, у них не вирішені питання, які були порушені у клопотаннях обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що така позиція суду суперечить вимогам національного законодавства, практиці ЄСПЛ та загальним засадам кримінального провадження, оскільки не підтверджується матеріалами кримінального провадження, оскільки справа не містить жодних відомостей щодо зловживання обвинуваченим своїм правом на призначення та заміну захисника. Більш того, апеляційний суд наголошує, що у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів поряд з беззаперечним обов`язком суду щодо повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин кримінального правопорушення та здійснення судового розгляду у розумні строки, необхідно приділяти особливу увагу дотриманню прав та законних інтересів осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих їм злочинів, а також обсяг державного примусу, зокрема покарання, яке загрожує таким особам в разі визнання їх винними, що в повній мірі відповідає встановленим у національному законодавстві загальним засадам кримінального провадження, зокрема - принципу законності, верховенства права, забезпечення права особи на захист та презумпції невинуватості.

Відмова у заміні захисника за наявності відповідного волевиявлення обвинуваченого з мотивів неузгодженості позицій щодо обрання лінії та стратегії захисту від висунутого обвинувачення не може мати місця в разі відсутності конкретних та явних ознак умисного зловживання обвинуваченим своїм правом (попередня неодноразова зміна захисників, заявлення безпідставних відводів, висловлення немотивованої недовіри захиснику тощо) з метою штучного затягування судового процесу.

На думку апеляційного суду в даному кримінальному провадженні відповідні ознаки затягування судового розгляду справи з боку обвинуваченого відсутні, у зв`язку з чим колегія суддів визнає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо недотримання права обвинуваченого на захист обґрунтованими.

Статтею 409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, а саме: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ст. 412 КПК України істотними порушеннями закону визнаються такі порушення діючого КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 528, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Київського районного суду Одеси від 16.05.2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст.115 КК України, - скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 - тримання під вартою - залишити без змін до вирішення цього питання під час підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4