Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2171/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №296/2171/16-к за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, як незаконний, шляхом виключення недопустимих доказів: покази потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , договір №430-16002076 від 18.01.2016 року, слідчий експеримент від 23.02.2016 року. Також, просить призначити більш м`яке покарання ОСОБА_8 не пов`язане з обмеженням волі, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі закону України «Про амністію у 2016 році» та відмовити у задоволенні цивільного позову у повному обсязі.

При цьому, наголошує, що обвинувальний акт складений з порушенням вимог КПК України. Звертає увагу на те, що обвинувачення судом першої інстанції обґрунтоване показами потерпілого, свідків, чим порушенні вимоги ч.2 ст.84 КПК України. Наголошує і на тому, що є недопустимим доказом і протокол огляду місця події від 28.01.2016 року, посилаючись на те, що це була фактично інша слідча чи процесуальна дія, а не огляд місця події. Вважає недопустимими доказами і договір 430-16002076 від 18.01.16 ломбарду «Скарбниця», оскільки його отримано поза визначений процесуальним законом спосіб, із порушенням вимог ст.ст.159-160, 164 КПК України, та слідчий експеримент від 23.02.2016 року. Судом першої інстанції не було належно враховано показання обвинуваченого ОСОБА_14 щодо обставин, що спонукали його на вчинення правопорушення, які підтверджені показаннями свідка ОСОБА_15 та факту порушення трудового законодавства ОСОБА_16 (заборгованість перед обвинуваченим), та посилаючись на це, вважає, що наведені обставини могли стати пом`якшуючими підставами для призначення більш м`якого покарання. Суд безпідставно не взяв до уваги і показання свідка ОСОБА_17 відносно наміру ОСОБА_18 повернути пилу. Судом безпідставно не було звільнено обвинуваченого від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році», хоча ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, яке вчинив до набрання законної сили вказаного Закону, має на утриманні малолітню дитину, за відсутності жодних обмежень щодо застосування зазначеного акту про амністію. Наголошує і на тому, що позовна заява ОСОБА_19 не відповідає вимогам ст.128 КК України та ст.119 ЦПК України, при цьому, судом не враховано, що ОСОБА_8 відшкодував потерпілому 1347 грн. заподіяних матеріальних збитків, шляхом направлення поштового переказу на ім`я потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин під час розгляду справи в Богунському районному суді м.Житомира по його обвинуваченню за ч.1 ст.186 КК України, що негативно характеризує особу обвинуваченого та свідчить про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та неможливість запобігти спробам вчинення нових злочинів з корисливих мотивів.

Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховано з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 обрано запобіжний захід в виді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати пов`язані з залученням експерта, в розмірі 1238 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, задоволено частково та стягнуто на користь ОСОБА_19 з ОСОБА_8 , матеріальну шкоду в розмірі 1374 грн. та моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , маючи усну домовленість з приватним підприємцем ОСОБА_19 - ФОП « ОСОБА_11 » на виконання ним робіт пов`язаних з обробкою деревини, фактично був допущений до роботи, за яку йому сплачували обумовлену суму грошових коштів.

18 січня 2016 року, близько 17 години, ОСОБА_8 перебуваючи на робочій зміні, на вищевказаному підприємстві, що в м. Житомирі, по вул. Селецькій, 33, в комірці, яка знаходиться в приміщенні боксу, помітив електропилку марки «Штіль» моделі MSE 190 в корпусі помаранчевого кольору, яка належить директору підприємства ОСОБА_19 .

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 керуючись корисливими мотивами виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення електропили марки «Штіль» моделі MSE 190 в корпусі помаранчевого кольору, яка належить директору підприємства ОСОБА_19 .

Керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33 та впевнившись, що за ним не спостерігають сторонні особи, які можуть викрити його злочинні дії, з комірки викрав електропилу «Штіль» моделі MSE 190, в корпусі помаранчевого кольору, залишивши приміщення боксу та місце вчинення злочину.

В подальшому, близько 20 години 54 хвилин, того ж дня, з метою отримання грошових коштів, ОСОБА_8 , заклав викрадену електропилу під заставу до ломбарду «Скарбниця», що знаходиться за адресою в м.Житомирі, вул. Довженка,44, чим спричинив потерпілому майнової шкоди на суму 5184 грн. 30 коп.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги адвоката та їх заперечення щодо апеляційних доводів прокурор, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а апеляційні вимоги прокурора задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Під час судового розгляду в апеляційному суді адвокатом ОСОБА_7 за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_8 , в порядку ст.403 КПК України, було внесено відповідне усне клопотання про зміну своєї апеляційної скарги, а саме сторона захисту просила залишити її апеляційні доводи щодо виключення ряду доказів та неналежного врахування при формуванні обвинувачення судом першої інстанції показань її підзахисного та ряду свідків - без розгляду.
З урахуванням наведеного, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, в апеляційних скаргах не оскаржуються (з врахуванням їх не підтримання в судовому засіданні апеляційного суду), а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дотримався вище наведених вимог закону.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції належно врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке є правопорушенням середньої тяжкості, у відповідності до норм ст.12 КК України.
Викладені в апеляційних скаргах доводи, як на пом`якшення покарання, так і призначення більш суворого покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що останній раніше судимий, не працює, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, характеризується посередньо, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, те, що останній вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, під час розгляду Богунським районним судом м.Житомира кримінального провадження відносно нього за ч.1 ст.186 КК України, з урахуванням всіх фактичних обставин провадження, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, та наявності пом`якшуючих обставин часткового визнання вини та намір добровільно відшкодувати потерпілому шкоду, при тому, що обвинуваченим на момент розгляду провадження в суді першої інстанції її було частково відшкодовано (т.1 а.п.248), достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання.
Крім того, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції належно врахував ї позицію потерпілого ОСОБА_19 , який просив суворо не карати обвинуваченого та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі (т.1 а.п.249).
Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження, на що слушно посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, обвинувачений дійсно визнав свою вину у вчиненому лише частково, що не є пом`якшуючою покарання обставиною, у розумінні положень ч.1 ст.66 КК України, як то визнано судом першої інстанції, однак, як вважає апеляційний суд, з урахуванням фактичних обставин провадження, та з огляду на норми ч.2 ст.66 КК України, у суду першої інстанції були обґрунтовані підстави для визнання часткового визнання вини ОСОБА_8 саме тією обставиною, що є пом`якшуючою.
Отже, апеляційний суд визнає призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі за своїм видом і розміром необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.
При цьому, на думку апеляційного суду, відсутні жодні обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого вимог ст.69 КК України, як і підстави для застосування положень ст.75 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі адвоката про призначення обвинуваченому занадто суворого покарання, є необґрунтованими та безпідставними, як і доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування чи зміни вироку в частині призначеного покарання, судом першої інстанції не допущено.
Разом з цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , що підтримано і обвинуваченим ОСОБА_8 , про необхідність застосування до останнього акту амністії на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.
Так, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України № 1810-VIII від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році».

У відповідності до пункту «в» ст.1 вказаного Закону, слід звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі до п`яти років.

Вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є середньої тяжкості. Зазначений вирок не набрав законної сили.

У відповідності до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 має на утриманні дитину доньку ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.п.250). Батьківських прав ОСОБА_8 , у відповідності до матеріалів провадження, не позбавлений.

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, призначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року, на підставі п. «в» ст.1 Закону України № 1810-VIII від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році».

Крім того, є слушними й апеляційні доводи адвоката ОСОБА_7 щодо невірного вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди.

Згідно з ч.1 ст.129 КПК України суд, зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_19 подано позовну заяву про стягнення з обвинуваченого на його користь 5000 грн. заподіяної матеріальної та 5000 грн. матеріальної шкоди. (т.1 а.п.52)
Разом з цим, потерпілому ОСОБА_19 повернуто викрадену річ, хоча останній поніс витрати по її отриманню із ломбарду «Скарбниця», сплативши 1374 грн., що підтверджується відповідною квитанцією. (т.1 а.п.136)
Крім того, в матеріалах провадження є відповідна квитанція (т.1 а.п.248) про перерахування потерпілому ОСОБА_19 1374 грн. обвинуваченим в рахунок завданої його діями шкоди.

Вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 , суд першої інстанції не дав оцінки зазначеним обставинам та не навів у вироку будь-яких мотивів щодо стягнення з обвинуваченого заподіяної моральної шкоди.

За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілого про стягнення матеріальної шкоди та моральної шкоди є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Задля правильного вирішення цивільного позову необхідно провести судовий розгляд з обов`язковим дослідженням цивільного позову та наданих на його підтвердження доказів, які, як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції у встановленому законом порядку не дослідив та не перевірив.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів по цивільному позову не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році»- задовольнити.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України №1810-VIII від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 28 листопада 2017 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди скасувати та в цій частині призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення. Ухвала апеляційного суду щодо скасування вироку в частині вирішення цивільного позову касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: