АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/46/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 366 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження внесеного до Єдиного Державного реєстру досудових розслідувань за № 0000380 від 25 серпня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Тернопільської області на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 8 грудня 2017 року,-

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Золочів, Львівської області, українку, громадянку України, зареєстровану та мешканку АДРЕСА_1 з вищою освітою, одружену, не працюючу, не судиму,

обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України звільнено від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000380 від 25 серпня 2015 року щодо неї закрито.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_8 24 жовтня 2014 року здійснила державну реєстрацію юридичної особи - товариства з обмежено відповідальністю «Вектор Вест», зазначивши себе єдиним власником та засновником. Основними видами діяльності, якими повинно було займатись ТОВ «Вектор - Вест» було визначено "КВЕД 43.22 монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування", "КВЕД 46.73 оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням", "КВЕД 46.76 оптова торгівля залізними виробами, водопровідним та опалюваним устаткуванням та приладами до нього", "КВЕД 41.20 будівництво житлових та нежитлових будівель".

Наказом №1 установчих зборів учасників ТОВ «Вектор Вест» від 21 жовтня 2014 року обвинувачена ОСОБА_8 була призначена на посаду директора ТОВ «Вектор Вест» та відповідно до розділу 10 статуту ТОВ «Вектор Вест», що був затверджений на засіданні установчих зборів, мaє право без довіреності діяти від імені товариства і представляти його в усіх державних органах, організаціях та підприємствах всіх форм власності та галузевої приналежності, з фізичними особами підприємцями та фізичними особами, укладати договори та вчиняти юридичні дії від імені товариства на суму, що не перевищує 300 000 грн., видавати довіреності, обґрунтовувати порядок розподілу прибутку та засобів покриття збитків та виконує інші повноваження передбачені статутом.

Наприкінці листопада 2014 року у обвинуваченої ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме актів приймання виконаних будівельних робіт під час реконструкції паливної та встановлення твердопаливного та електричних котлів у КУТОР «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивих офіційних документів, 21 листопада 2014 року обвинувачена ОСОБА_8 , яка перебувала на посаді директора ТОВ «Вектор-Вест» в силу чого, являлась службовою особою, оскільки виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, перебуваючи в офісному приміщенні за адресою: м. Тернопіль, вул. Медова, 2 на виконання умов договору від 31 жовтня 2014 року укладеного із КУТОР «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», достовірно знаючи, що в акті № 3/12 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2014 року датованому 21 листопада 2014 року, інформація частково не відповідає дійсності, а саме у акті № 2/21 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року зазначено про встановлення двох електричних котлів, хоча фактично це не відповідало дійсності, оскільки станом на 21 листопада 2014 року вказані котли ще не були встановлені, власноручно виконала підпис у графі «підрядник» та завірила відтиском печатки ТОВ «Вектор-Вест».

21 листопада 2014 року акт № 2/21 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року був наданий до Управління Державної казначейської служби України в місті Тернополі на підставі якого були перераховані грошові кошти у сумі 549647,00 гривень на ТОВ «Вектор Вест».

Окрім цього, 02 грудня 2014 року обвинувачена ОСОБА_8 перебуваючи в службовому приміщенні КУТОР «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом» за адресою: м. Тернопіль, вул. Купчинського, 8, на виконання умов договору від 31 жовтня 2014 року укладеного із КУТОР «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом», достовірно знаючи, що в акті № 3/12 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2014 року датованому 02 грудня 2014 року, інформація частково не відповідає дійсності, а саме у акті № 3/12 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року зазначено встановлення одного піролізного котла DC2S, хоча фактично це не відповідало дійсності, оскільки станом на 02 грудня 2014 року вказаний котел ще не був встановлений, власноручно виконала підпис у графі «підрядник» та завірила відтиском печатки ТОВ «Вектор-Вест».

У подальшому, 03 грудня 2014 року акт № 3/12 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року був наданий до Управління Державної казначейської служби України в місті Тернополі на підставі якого були перераховані грошові кошти у сумі 235292,00 гривень на ТОВ «Вектор Вест».

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України.

Суд мотивував своє рішення тим, що відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України за санкцією якої передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років

Згідно вимог ст.12 КК України кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.366 КК України належать до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до обвинувального акту, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 було вчинено 21 листопада 2014 року та з дня його вчинення минуло більше трьох років.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, минуло три роки.

Відповідно до ч.2 ст. 284, ч.3 ст.288 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

З цих підстав суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000380 від 25 серпня 2015 року закриттю.

У апеляційній скарзі перший заступник прокурора Тернопільської області просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону.

Зокрема, зважаючи на той факт, що злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості й з дня його вчинення минуло більше 3 років, обвинувачена ОСОБА_9 8 грудня 2017 року, перед початком судового розгляду, заявила клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ст.49 КК України.

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 26 вересня 2017 року, у ході судового засідання, відповідно до ч. 1 ст. 341 КК України заявлено клопотання про надання часу для складення та погодження клопотання про висунення додаткового обвинувачення

Надалі процесуальним керівником ОСОБА_10 відповідно до вимог ч. 1 ст. 339 КПК України, у встановленому законом порядку, 9 грудня 2016 року складено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням стосовно ОСОБА_9 за фактом пособництва в розтраті чужого майна, яке перебувало у її віданні, шляхом зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України та відповідно до ст. 341 КПК України погоджено із прокурором вищого рівня, про що поінформовано суд.

Знаючи про висунення додаткового обвинувачення, обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_7 , 12.12.2016, 28.12.2016, 23.01.2017, 10.02.2017, 12,04.2017, з метою затягування судового розгляду кримінального провадження та не бажаючи вирішення клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням по суті, без поважних причин, до судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_11 , не з`являлися. У зв`язку із закінченням 24 квітня 2017 повноважень головуючого судді ОСОБА_11 , подальший розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 за допомогою автоматичного перерозподілу передано судді Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_1 .

Однак, обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 , аналогічно, без поважних причин, 11.07.2017, 05.09.2017, 02.10.2017, 30.10.2017 до Тернопільського районного суду не з`явилися.

З приводу умисного затягування розгляду кримінального провадження захисником ОСОБА_7 суддями Тернопільського районного суду ОСОБА_11 , тричі, 23.01.2017, 14.03.2017, 12.04.2017 та суддею ОСОБА_1 05.09.2017 голові кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області скеровувались листи про вжиття заходів реагування, з метою забезпечення виконання адвокатом ОСОБА_7 своїх процесуальних обов`язків, встановлених законодавством України.

Зважаючи на той факт, що злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості й з дня його вчинення минуло більше 3 років, обвинувачена ОСОБА_9 8 грудня 2017, перед початком судового розгляду, заявила клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ст.49 КК України.

Під час розгляду клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, судом також, в порушення ч. 4 ст. 288 КПК України, не враховано те, що на момент розгляду вказаного клопотання, а саме 8 грудня 2017 року прокурором, у відповідності до ч. 1 ст. 339, ч. 1 ст. 341 КПК України, складено та погоджено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному кримінальному провадженні з первісним обвинуваченням.

Ухвала суду винесена без врахування наявних у матеріалах кримінального провадження доказів вини ОСОБА_9 , чим порушено вимоги ст. 370 КПК України.

Відповідно до ч. 1, ч. 5, ст. 421 КК України ухвала суду першої інстанції може бути скасована з метою погіршення становища особи у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення за апеляційною скаргою прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які просять ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 49 ч. 1 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минути такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до вимог ст. 284 ч. 2 п. 1 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, відповідно до вимог ст. 288 КПК України розглядає питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

За змістом зазначених норм звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ст. 49 ч. 1 КК України строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ст. 49 ч. 1 КК України строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч. 1 КК України, вчинено ОСОБА_8 21 листопада 2014 року і згідно зі ст. 12 КК України його віднесено до злочинів невеликої тяжкості. На час розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 строк давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчився, протягом цього строку ОСОБА_8 не вчинила нового злочину та не ухилявся від слідства або суду, а також до початку апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у клопотанні від 08 грудня 2017 року обвинувачена ОСОБА_8 просила звільнити її від кримінальної відповідальності за ст. 286 ч. 1 КК України у зв`язку із закінчення строків давності притягнення її до кримінальної відповідальності.

Отже, висновок суду першої інстанції про наявність обставин, передбачених ст. 284 ч. 2 п. 1 КПК України, є обґрунтованим. Встановивши зазначені обставини, суд із дотримання вимог ст. 288 КПК України розглянув клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнив його та на підставі ст. 49 КК України закрив кримінальне провадження в зв`язку із закінченням строків притягнення її до кримінальної відповідальності.

Доказів, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від слідства чи суду, місцевим судом не здобуто; не встановлені такі й у засіданні апеляційного суду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, не виявлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку з тим, що прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 26.09.2017 року у ході судового засідання, відповідно до ч.1 ст. 341 КК України заявлено клопотання про надання часу для складання та погодження клопотання про висунення додатково обвинувачення, безпідставні, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань, які місяться в матеріалах кримінального провадження судове засідання на 26.09.2017 року не призначалось та зазначене клопотання прокурора в матеріалах кримінального провадження відсутнє, а тому колегія суддів вважає такі доводи прокурора не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу також доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час розгляду клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про звільнення її від кримінальної відповідальності, в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, судом в порушення ч. 4 ст. 288 КПК України, не враховано те, що на момент розгляду вказаного клопотання, а саме 8 грудня 2017 року прокурором, у відповідності до ч. 1 ст. 339, ч. 1 ст. 341 КПК України, складено та погоджено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення в одному кримінальному провадженні з первісним обвинуваченням. Зокрема як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання від 8 грудня 2017 року під час розгляду клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 прокурор не заперечував проти його розгляду чи задоволення та ним не заявлялось клопотання про висунення додаткового обвинувачення щодо ОСОБА_8 , або про відкладення розгляду кримінального провадження для висунення такого обвинувачення, тому доводи прокурора безпідставні.

Відтак, підстав для скасування ухвали суду та задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не убачає.

Керуючись ст.ст.407, 409, 410, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Тернопільської області залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 8 грудня 2017 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2