Справа №487/1028/17 19.09.2018

У Х В А Л А
19 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2018 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, востаннє:
- 29.01.2013 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців, звільнений 23.10.2015 р.;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Також, цим вироком засуджена ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у м. Миколаєві, з середньою освітою, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 ,
- за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок відносно ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його затримання з 17.03.2017 р. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 05.01.2017 р. до 06.03.2017 р. та з 17.03.2017 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати. В доповненнях до апеляційної скарги просить пом`якшити покарання із застосуванням вимог ст. ст. 69, 75 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі зазначає, що злочин він не вчиняв, доказів на підтвердження цього суду не надано. Потерпілий його не впізнав ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду. Під час судового розгляду потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Стверджував, що під час судового розгляду суд здійснював тиск на обвинувачену ОСОБА_6 для того, щоб вона обмовила його у вчиненні злочину. Вона суду неодноразово пояснювала, що він не вчиняв злочину і вона у той час була під дією наркотиків, а тому деталі вчинення злочину пояснити не може. Також вона пояснювала суду, що перебуває на лікуванні в реабілітаційному центрі та не може реально оцінювати ситуацію.

Посилається на те, що суд неправомірно видалив його із зали судових засідань, позбавивши права користуватися процесуальними правами. Крім того, суд не зміг у судовому засіданні переглянути відеозапис, що наявний у матеріалах кримінального провадження, оскільки носій пошкоджений.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 листопада 2016 року в період часу з 12:06 по 12:08 год., ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , побачили раніше їм незнайомого ОСОБА_9 , після чого у них виник корисливий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 , який діяв з єдиним умислом в групі осіб з ОСОБА_6 , зайшов за ОСОБА_9 до під`їзду зазначеного будинку, а ОСОБА_6 залишилась перед під`їздом та спостерігала за оточуючою обстановкою з метою недопущення припинення злочинної діяльності сторонніми особами.

Знаходячись в під`їзду будинку, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy» вартістю 1000 грн. та сумкою, в якій знаходився планшет марки «Рrestigio» вартістю 1265 грн. В подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2265 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 330 КПК України якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання.

Однак, при постановленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як видно з журналу судового засідання, 22.01.2018 р. головуючим постановлена ухвала про видалення обвинуваченого ОСОБА_5 із зали судових засідань.

Проте, згідно журналу судового засідання та звукозапису, обвинувачений ОСОБА_5 не порушував порядок у залі судового засідання та не порушував розпорядження головуючого. Крім того, він не попереджався головуючим про те, що у разі повторення ним порушень, його буде видалено із зали судового засідання.

Між тим, суддя безпідставно видалив обвинуваченого ОСОБА_5 з зали судових засідань до кінця судового розгляду, чим позбавив можливості надати пояснення у справі, виступати в судових дебатах та надати останнє слово, а також бути присутнім під час оголошення вироку.

Таким чином, судом першої інстанції порушені вимоги ст. 330 КПК України, що вказує на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист (ст. 20 КПК України).

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 заявив, що він визнає свою вину у вчиненні злочину, однак не зміг про це надати пояснення в суді, оскільки його безпідставно було видалено із зали судових засідань.

Крім того, як видно з журналу судового засідання від 22.01.2018 р., після видалення обвинуваченого ОСОБА_5 з зали суду, головуючим проведено допит обвинуваченої ОСОБА_6 . Обвинувачена ОСОБА_6 на неоднократні запитання суду пояснила, що не може пояснити, хто саме разом із нею вчинив злочин. Разом із тим, суд на протязі тривалого часу наполягав на необхідності надання обвинуваченою пояснень про те, хто саме разом із нею вчинив злочин. При цьому головуючий роз`яснював їй наслідки надання нею різних пояснень. Після чого, обвинувачена ОСОБА_6 надала інші показання, які відрізняються від попередніх, про те, що вчинила злочин у співучасті з обвинуваченим ОСОБА_5 .

На думку апеляційного суду, головуючий таким чином у ході допиту здійснив вплив на обвинувачену ОСОБА_6 , чим проявив свою неупередженість при розгляді судового провадження. Також, на думку апеляційного суду, головуючий таким чином порушив і загальні засади кримінального провадження: верховенство права, законність, доступ до правосуддя (п.п. 1, 2, 14 ч.1 ст. 7 КПК України), а також вимоги ст. 63 Конституції України.

Вказані порушення апеляційний суд вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як верховенство права, законність, доступ до правосуддя, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про його невинуватість суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

Оскільки згідно висунутому обвинуваченню, ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_6 , то, скасовуючи вирок у відношенні ОСОБА_5 з процесуальних підстав, апеляційний суд в порядку ч.2 ст. 404 КПК України виходить за межі апеляційних вимог. Апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок також у відношенні ОСОБА_6 , яка визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_5 .

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

При цьому, суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 строк тримання під вартою, оскільки йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та не зменшилися ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, у вигляді можливості обвинуваченого переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілого, обвинувачену, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

ОСОБА_5 продовжити строк тримання під вартою до 17.11.2018 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3