Номер провадження 1-в/243/272/2018
Номер справи 1/257/161/14
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2018 року м. Слов`янськ

Слов`янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

заявника адвокат ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Слов`янського міськрайонного суду Донецької області клопотання адвоката ОСОБА_4 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_5 ,-

В С Т А Н О В И В :

До Слов`янського міськрайонного суду Донецької області звернувся адвокат ОСОБА_4 з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_5 , обґрунтувавши свої вимоги тим, що 30.05.2014 року вироком Київського районного суду м. Донецька ОСОБА_5 було засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна за ч. 4 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.3 ст.146, ч.4 ст.189, ч.1 ст. 70 КК України. Термін відбуття покарання ОСОБА_5 визначено з 02.03.2012 року. Вирок набрав законної сили 17.06.2014 року. Згідно довідки № 13 від 01.06.2018 року, виданої Мічурінською виправною колонією, засуджений ОСОБА_5 відбуває покарання у містах позбавлення волі з 02.03.2012 року

Просить суд зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заявник адвокат ОСОБА_4 , що приймав участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, в судовому засіданні підтвердив заявлені вимоги та просив клопотання задовольнити. Вказав, що діє на підставі договору, укладеного з матір`ю ОСОБА_5 .

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 у задоволенні клопотання просила відмовити, вказавши, що суду не надано належних доказів на підтвердження того факту, що засуджений ОСОБА_5 дійсно відбував призначене судом покарання.

Суд, вивчивши надані матеріали, вислухавши сторін кримінального провадження, встановив наступні фактичні обставини.

Так, 30.05.2014 року вироком Київського районного суду м. Донецька ОСОБА_5 було засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна за ч. 4 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.3 ст.146, ч.4 ст.189, ч.1 ст. 70 КК України. Термін відбуття покарання ОСОБА_5 визначено з 02.03.2012 року.

24.12.2015 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, яким було внесено зміни до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України, саме викладено в такій редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

21.06.2017 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017, яким передбачались наступні зміни до ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, а саме, викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Виходячи із висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 180/746/16-к, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» № 1402-УІІІ від 02.06.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з п.13, 14 статті 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу має право вирішувати такі питання: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

У відповідність до ч. 1 та п.1 ч.2 статті 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. Клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2- 4, 6, 7 (крім клопотання про припинення примусового лікування, яке подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться установа або заклад, в якому засуджений перебуває на лікуванні), 13 і 14 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Згідно довідки № 13 від 01.06.2018 року, виданої Мічурінською виправною колонією, тобто органом, який розташований на непідконтрольній українській владі території, засуджений ОСОБА_5 відбуває покарання у містах позбавлення волі з 02.03.2012 року

Проте суд вважає, що заявником не надано будь-яких належних доказів на підтвердження того факту, що засуджений ОСОБА_5 з 02.03.2012 року дійсно тримався під вартою, що йому не скасовували або змінювали запобіжний захід в цей період часу.

Набуваючи вказаного висновку суд по-перше, звертає увагу, що вказана довідка взагалі не конкретизує строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , а містить лише загальну інформацію про термін відбуття останнім покарання.

По-друге, відповідно до ст. 9 Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України , державні органи та органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом.
Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.
Встановлення зв`язків та взаємодія органів державної влади України, їх посадових осіб, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб з незаконними органами (посадовими особами), створеними на тимчасово окупованій території, допускається виключно з метою забезпечення національних інтересів України, захисту прав і свобод громадян України, виконання міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, сприяння відновленню в межах тимчасово окупованої території конституційного ладу України.
В практиці Міжнародного суду ООН були сформульовані виключення вони отримали назву Намібійські винятки. Згідно ним, документи, видані окупаційною владою, повинні визнаватися, якщо їх невизнання веде за собою серйозні порушення або обмеження прав громадян. У 1971 році Міжнародний суд ООН у документі «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» зазначив, що держави члени ООН зобов`язані визнавати незаконність і недійсність триваючої присутності Південної Африки в Намібії, але «у той час як офіційні дії, вчинені урядом Південної Африки від імені або щодо Намібії після припинення дії мандата є незаконними і недійсними, ця недійсність не може бути застосовна до таких дій як, наприклад, реєстрація народжень, смертей і шлюбів».

Таким чином, суд вважає, що зазначені принципи можливо застосовувати у діях, які викладені у вищезазначеному документі - «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії», тобто цивільних правовідносинах і не можуть бути застосовані у даному випадку, а саме підтверджувати факт перебування особи в місцях позбавлення волі.

Крім того, враховуючи, що Мічурінська виправна колонія знаходиться на тимчасово непідконтрольній території України, суд не має змоги встановити зв`язок з виправною установою, повідомити засудженого та адміністрацію зазначеної установи, а також отримати від установи виконання покарання належні документально підтверджені дані для підтвердження або спростування наведених в клопотанні обставин.

Ти ж самі висновки за тих самих обставин стосуються і Донецького СІЗО.

У зв`язку з чим, за відсутності доступу до відповідної установи виконання покарань, сумнівною є вмотивованість та обґрунтованість клопотання, з огляду на те, що засуджений відбуває покарання на тимчасово непідконтрольній території.

Аналогічний висновок викладений в Узагальненні судової практики розгляду судами деяких питань, які вирішуються судом під час виконання вироків, зробленим Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.50 КПК України, повноваження захисника на участь в кримінальному провадженні підтверджується ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

У судовому засіданні заявником ОСОБА_4 зазначено, що він діє на підставі договору, укладеного з матір`ю ОСОБА_5 , проте, у недотримання вказаної норми закону, адвокатом не надано суду копії вказаного договору.

Таким чином, суд вважає за необхідне у задоволені клопотання адвоката ОСОБА_4 відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 537, 539 КПК України, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_5 , відмовити у зв`язку з відсутністю підстав.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Донецької області через Слов`янський міськрайонний суд на протязі семи суток з дня її проголошення.

Суддя

Слов'янського міськрайонного суду ОСОБА_1