Номер провадження: 11-сс/785/1683/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру від 25.05.2018 року у кримінальному провадженні №0000111, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 02.04.2018 року,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України від 25.05.2018 року у кримінальному провадженні №0000111, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 02.04.2018 року.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що повідомлення про підозру та сама підозра щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є обґрунтованою, у ній чітко викладені встановлені органом досудового розслідування обставини інкримінованого підозрюваному злочину, а вручення повідомлення про підозру відбулось з дотриманням вимог КПК України. Крім того, слідчий суддя зазначив, що обґрунтованість підозри перевірялась під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Зміст вимог апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру.

Свої вимоги захисник обґрунтовує такими доводами:

- слідчий суддя не взяв до уваги відсутність у матеріалах досудового розслідування доказів щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, кваліфікуючих ознак інкримінованого йому злочину, а також одного з елементів його складу суб`єктивної сторони;

- слідчий суддя повинен був заявити самовідвід від розгляду скарги ОСОБА_7 , оскільки саме він розглядав клопотання про застосування запобіжного заходу та робив висновок щодо обґрунтованості підозри як однієї з підстав для його застосування, тому були об`єктивні сумніви в його неупередженості.

До початку апеляційного розгляду до апеляційного суду від адвоката ОСОБА_8 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких вказав, що підтримує доводи раніше поданої апеляційної скарги, та виклав додаткові мотиви незгоди з оскаржуваним рішенням, а саме:

- формальний, на думку захисника, підхід слідчого судді до розгляду скарги, що виразилось у невитребуванні матеріалів досудового розслідування та недослідженні їх в судовому засіданні;

- оскаржувана ухвала була постановлена незаконним складом суду, оскільки слідчий суддя повинен був заявити самовідвід, однак цього не зробив.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується його власноруч складеною розпискою, однак в судове засідання не з`явився, про причину неявки не повідомив, жодних заяв про відкладення судового засідання до суду не подавав. Підозрюваний ОСОБА_7 в судовому засідання заявив, що бажає захищати свої права самостійно та просив розглядати апеляційну скаргу без участі захисника, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу за відсутністю захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; думку підозрюваного, який підтримав доповнену апеляційну скаргу і просив її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

У справі «Фокс, Кампбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» Суд вказав на те, що «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення».

Інститут повідомлення про підозру під час досудового розслідування у кримінальному провадженні регламентовано Главою 22 КПК України, яка регулює правові підстави та порядок повідомлення конкретної особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, підстави для його зміни, а також вимоги до змісту та реквізитів повідомлення про підозру як процесуального документу.

Правові підстави для повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину передбачені ч.1 ст.276 КПК України, згідно з якою повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, повідомлення про підозру це процесуальне рішення слідчого або прокурора, яке ґрунтується на наявності у органу досудового розслідування достатніх доказів щодо вчинення особою кримінального правопорушення, поєднаному із внутрішнім переконанням слідчого та/або прокурора в контексті їх процесуальної незалежності та наявності у них повноважень на прийняття відповідного процесуального рішення.

Якщо розглядати наявність письмового повідомлення про підозру у кримінальному провадженні як одну з основних підстав для звернення слідчого до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, то доцільно буде звернутись до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, в якому Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

З системного аналізу вищевказаної позиції ЄСПЛ щодо наявності у кримінальному провадженні повідомлення про підозру в контексті його суті як процесуального рішення, апеляційний суд вважає, що момент повідомлення про підозру є початком одного з найважливіших етапів досудового розслідування, на якому орган досудового розслідування на підставі зібраних у кримінальному провадженні доказів готовий висловити припущення щодо вчинення певною особою кримінального правопорушення, з метою отримання можливості здійснення подальших слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у кримінальному провадження, однією з головних умов для здійснення яких є наявність повідомлення особи про підозру. При цьому, згідно з вищевказаною позицією ЄСПЛ, обсяг доказів, наявних у розпорядженні органу досудового розслідування, не обов`язково повинен бути достатнім для пред`явлення конкретній особі обвинувачення у кримінальному провадженні та скерування справи до суду, оскільки можливість вирішення питання про наявність чи відсутність достатньої для цього кількості доказів і є основною метою повідомлення про підозру та вчинення подальших процесуальних дій.

Таким чином, надання слідчим суддею оцінки доказам, на яких ґрунтується підозра, можливе лише в межах перевірки їх достатності для повідомлення особі про підозру та не може завчасно вирішувати питання про їх допустимість та достовірність, обґрунтованість чи безпідставність в контексті вирішення питання про доведеність винуватості певної особи у вчиненні злочину та наявності в її діях ознак інкримінованого їй кримінального правопорушення, оскільки ці питання можуть бути вирішені лише під час розгляду судом кримінального провадження по суті. Разом з цим, докази, на яких ґрунтується підозра, повинні бути отримані органом досудового розслідування в порядку та у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, та містити відомості, які могли б переконати стороннього спостерігача в тому, що ця особа має відношення до вчиненого кримінального правопорушення

Разом з цим, слідчий суддя повинен перевірити, чи не володіє орган досудового розслідування доказами, які спростовують уже отримані слідчим та прокурором відомості щодо можливої причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що є принциповим питанням при розгляді скарги на повідомлення про підозру в частині вирішення питання щодо обґрунтованості самої підозри.

Крім того, перевірці підлягає дотримання органом досудового розслідування встановлених ст.278 КПК України процесуальних строків та порядку здійснення повідомлення про підозру.

Якщо повідомлення про підозру було змінено або якщо особі було повідомлено про нову підозру у кримінальному провадженні, перевірці також підлягають правові підстави відповідних процесуальних рішень та докази, які стали приводом для їх прийняття.

З матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя повно, всебічно і об`єктивно розглянув скаргу ОСОБА_7 на повідомлення про підозру від 25.05.2018 року у кримінальному провадженні №0000111, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 02.04.2018 року, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що викладені в ній доводи не свідчать про необхідність скасування повідомлення про підозру щодо ОСОБА_7 .

Зокрема, слідчим суддею було встановлено, що повідомлення про підозру містить зміст самої підозри з посиланням на встановлені органом досудового розслідування обставини та правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_7 злочину.

При цьому обсяг доказів, якими орган досудового розслідування обґрунтовує підозру, був досліджений слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_7 в рамках цього ж кримінального провадження. У зв`язку із зазначеними обставинами слідчий суддя обґрунтовано послався у своїй ухвалі на висновки щодо обґрунтованості підозри, викладені в іншій ухвалі, постановленій ним в рамках цього ж кримінального провадження на підставі дослідження матеріалів досудового розслідування, долучених до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу, яка не була скасована судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неповноти та однобічності дослідження слідчим суддею обставин справи та перевірки доводів скарги, які, на думку захисника, виразились у невитребуванні матеріалів досудового розслідування та недослідженні їх безпосередньо в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що слідчий суддя не перевірив відсутність у матеріалах досудового розслідування доказів наявності в діях підозрюваного ОСОБА_7 викладених у повідомленні про підозру кваліфікуючих ознак інкримінованого йому злочину, а таконаявності відомостей щодо причетності до кримінального правопорушення інших осіб, апеляційний суд також визнає необґрунтованими, з огляду на практику ЄСПЛ, оскільки наявність відповідних кваліфікуючих ознак в діях підозрюваного та наявність ознак кримінального правопорушення в діях інших осіб повинні бути перевірена під час подальшого досудового розслідування, до завершення якого неможливо зробити беззаперечний висновок щодо відсутності таких кваліфікуючих ознак.

Крім того, апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо розгляду скарги незаконним складом суду, мотивовані незаявленням слідчим суддею самовідводу за наявності для цього підстав.

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні. До таких обставин відносяться випадки, якщо слідчий суддя, суддя або присяжний є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Стаття 76 КПК України також встановлює імперативні обмеження щодо повторної участі судді у кримінальному провадженні. Зокрема, частиною першою вказаної норми передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

При цьому обмежень на участь слідчого судді на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому він раніше брав участь як слідчий суддя під час досудового розслідування, зазначена норма не містить.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правових підстав для заявлення самовідводу в даному конкретному випадку у слідчого судді не було.

В разі наявності у сторони кримінального провадження будь-яких сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості слідчого судді при розгляді конкретної справи, вона має право заявити судді відвід в порядку, передбаченому ст.80 КПК України.

Разом з цим, як пояснив у судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_7 , його скарга на повідомлення про підозру була розглянута слідчим суддею в присутності прокурора, підозрюваного та його захисника. До початку судового засідання слідчим суддею було роз`яснено учасникам судового розгляду право заявлення відводів, однак від сторін у справі жодних заяв про відвід слідчому судді не надійшло, в тому числі й від підозрюваного та його захисника, жодних заяв про недовіру слідчому судді вони не висловлювали. Вказані обставини підтверджуються також журналом судового засідання суду першої інстанції від 02.10.2018 року.

Таким чином, доводи апеляційної скарги та доповнень до неї в частині розгляду скарги незаконним складом суду не знайшли свого підтвердження під час судового засідання апеляційного суду.

Інших доводів, які свідчили би про наявність підстав для скасування ухвали слідчого судді, апеляційному суду надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про необґрунтованість апеляційної скарги в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Керуючись вимогами ст. ст. 303, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 02.10.2018 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України від 25.05.2018 року у кримінальному провадженні №0000111, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 02.04.2018 року, - залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4