ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/105/18 Справа № 191/1626/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Страклів Дубнівського району Ровенської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, при ухваленні вироку на підставі угоди про визнання винуватості, не перевірив угоду на відповідність нормам закону та на підставі ст.75 КК України звільнив обвинувачену з випробуванням, не лише від основного, але одночасно і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів строком на 2 роки.
Також вказує на те, що судом, в порушення вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено лише обов`язок за п.2 ч.1 ст.76 КК України без зазначення п.1 ч.1 ст.76 КК України.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості від 15 червня 2018 року в кримінальному провадженні №0000032, між прокурором Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , про визнання винуватості за ч. 2 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_8 визнано винуватою та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки; - за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів, строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік; на підставі п. 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; також вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком позовні вимоги прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області залишено без розгляду.
За обставин, викладених у вироку, 01.11.2006 року ОСОБА_8 відповідно до наказу №196 Синельниківського районного відділу освіти, була призначена на посаду завідуючої дошкільним навчальним закладом (ДНЗ) №1 сел. Іларіонове «Васильок» з 01.11.2006. У своїй роботі завідувач ДНЗ №1 «Васильок» повинна була керуватися:
- ст. ст. 40, 94, 97 Кодексу законів про працю України, згідно яких «Трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо раніше до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Заробітна плата це винагорода, що обчислюються, як правило, в грошовому еквіваленті, яку власник або уповноважений ним орган сплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових здібностей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Оплата праці працівникам проводиться за годину, відрядні або іншими системами оплати праці. Оплата праці може проводиться за результатами індивідуальних і колективних робіт »;
- відповідно до п.п. 3.1, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10 посадової інструкції завідуючої КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок», з якою ОСОБА_8 ознайомлена під підпис, «до посадових обов`язків завідувача ДНЗ входить: Здійснює загальне управління діяльністю дошкільного навчального закладу в усіх напрямках відповідно до Статуту й законодавства України. Визначає структуру управління ДНЗ, штатний розпис. Вирішує адміністративні, навчально-методичні, фінансові, господарські та інші питання, що виникають в процесі діяльності ДНЗ. Планує, координує і контролює роботу працівників дошкільного навчального закладу. Здійснює підбір, прийом на роботу і розстановку кадрів. Визначає посадові обов`язки працівників, створює умови для підвищення рівня їхньої професійної майстерності. Встановлює посадові оклади працівників ДНЗ в межах тарифної сітки. Затверджує графіки роботи й навантаження працівників ДНЗ, тарифікаційні списки і графіки відпусток».
В середині січня 2016 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 написала заяву про прийняття на роботу до КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» на посаду помічника вихователя та передала свою трудову книгу та банківську пластикову карту «ПриватБанк» завідуючій КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_8 .
В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а саме заробітною платою помічника вихователя КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_11 , а також на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме до табелів обліку робочого часу та підрахунку заробітку КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" за січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016, липень 2016, серпень 2016, вересень 2016, жовтень 2016, листопад 2016, грудень 2016, січень 2017, лютий 2017, березень 2017.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, завідуюча КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_8 29.01.2016 року, винесла наказ №4-к/тр, згідно з яким ОСОБА_11 , була прийнята на роботу помічником вихователя КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок», та в подальшому згідно з наказом №23 к/тр від 01.08.2016 переведена на посаду сторожа вказаного закладу.
В період часу з 29.01.2016 року по 31 березня 2017 року ОСОБА_11 на робоче місце не виходила і обов`язки помічника вихователя, а в подальшому сторожа КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» не виконувала.
Не повідомивши ОСОБА_12 про її працевлаштування на посаду помічника вихователя, а в подальшому сторожа КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок», завідувач КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" ОСОБА_8 в період часу з 29.01.2016 року по 31.03.2017 року, будучи посадовою особою, виконуючи організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, в порушення ст. ст. ст. 40, 94, 97 Кодексу законів про працю України, посадової інструкції №1, достовірно знаючи, що помічник вихователя, а в подальшому сторож дошкільного навчального закладу ОСОБА_11 без поважної причини не виходить на робоче місце і не виконує покладені обов`язки, не зробивши заходів до звільнення останньої, умисно, особисто внесла до табелів обліку робочого часу та підрахунку заробітку КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" за січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016, липень 2016, серпень 2016, вересень 2016, жовтень 2016, листопад 2016, грудень 2016, січень 2017, лютий 2017, березень 2017 данні про те, що помічник вихователя, а в подальшому сторож КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" ОСОБА_12 перебувала на робочому місці і виконувала покладені обов`язки. Після чого вказані табелі надала бухгалтеру КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_13 для складання розрахунково-платіжних відомостей на виплату заробітної плати працівників КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» за вказаний період часу, про те, що помічник вихователя, а в подальшому сторож КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_11 , перебувала на робочому місці і виконувала покладені обов`язки. Після чого завідувач КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки затвердила зазначені розрахунково-платіжні відомості на виплату заробітної плати працівників КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" за січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016, липень 2016, серпень 2016, вересень 2016, жовтень 2016, листопад 2016, грудень 2016, січень 2017, лютий 2017, березень 2017, згідно з якими помічник вихователя, а в подальшому сторож КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_11 в зазначені періоди часу перебувала на робочому місці і виконувала покладені обов`язки, які представила в Іларіонівську селищну раду Синельниківського району, на підставі яких ОСОБА_11 була нарахована заробітна плата в сумі 33 494 грн., 97 коп., з яких утримано прибутковий податок в сумі 4 788 грн. 88 коп., профсоюзного внеску в сумі 334 грн. 94 коп., військовий збір в сумі 502 грн., 44 коп., та перераховано на банківську пластикову картку ОСОБА_11 в сумі 27 868 грн., 71 коп., якими завідувач КЗО "Іларіонівський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №1" «Васильок» ОСОБА_8 заволоділа, та в подальшому розпорядилась на свій розсуд.
Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані в затвердженій оскаржуваним вироком суду угоді про визнання винуватості за ч. 2 ст. 191 КК України, тобто заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог, передбачених ст. 370КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як прямо передбачено ч. 4 ст. 469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, а також у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.
Також відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
З матеріалів провадження вбачається, що вказаним кримінальним правопорушенням було заподіяно шкоду Іларіонівській селищній раді Синельниківського району Дніпропетровської області, на підставі чого прокурором Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в їх інтересах було подано позовну заяву (а.п. 7-10).
Однак, при укладенні угоди про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_8 , Іларіонівською селищною радою Синельниківського району Дніпропетровської області, яка є потерпілою юридичною особою у цьому кримінальному провадженні, не була надана письмова згода прокурору на укладення вказаної угоди, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.4 ст.469 КПК України.
Згідно вимог, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК України, суд повинен перевірити угоду про визнання винуватості на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону та відмовити у її затвердженні, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, не відповідають інтересам суспільства або порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження та доводів апеляційної скарги встановлено, що судом першої інстанції не було дотримано в повному обсязі всіх наведених вище вимог кримінального процесуального закону.
Більш того, приймаючи рішення про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченою та ухвалюючи вирок на підставі цієї угоди, суд першої інстанції залишив поза увагою роз`яснення, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» про те, що угоду про визнання винуватості не може бути укладено у провадженні, в якому бере участь потерпілий (чи особа, яка могла брати участь, але не надала згоду про залучення її до провадження як потерпілого), тобто щодо злочинів чи кримінальних проступків, внаслідок вчинення яких було завдано шкоди правам та інтересам окремих громадян та/або інтересам юридичних осіб, а також у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи (визначення такої особи закріплено у п. 1 примітки до ст. 96-3 КК).
Крім того, суд може призначити узгоджене сторонами покарання та звільнити від його відбування лише після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству та за відсутності визначених п.п. 1-6 ч.7 ст. 474 КПК України підстав для відмови, тобто у разі невідповідності узгодженого сторонами звільнення від покарання з випробовуванням вимогам закону, насамперед ч.1 ст.75 КК України, суд зобов`язаний відмовити у затверджені угоди.
В порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону України суд першої інстанції при постановлені вироку на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченою ОСОБА_8 і призначаючи узгоджене між сторонами покарання, не перевірив угоду на відповідність нормам закону та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинувачену ОСОБА_8 з випробуванням не лише від основного, але і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з використанням бюджетних коштів строком на 2 роки, що на думку колегії суддів, вочевидь суперечить вказаним вимогам закону.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки у разі встановлення відсутності законних підстав для затвердження угоди про визнання винуватості або її невідповідності вимогам КПК України та/або закону, судове провадження продовжується у загальному порядку.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, повно й всебічно дослідити надані сторонами докази, перевірити доводи поданої апеляційної скарги прокурора, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення відповідно до приписів ст.370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
___________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4