Єдиний унікальний номер 239/624/16-к
Номер провадження 11-кп/775/369/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер 239/624/16-к
Номер провадження 11-кп/775/369/2018 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 21 грудня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької області, громадянина України, із середньо-технічною освітою, не одруженого, працюючого: Димитровський експериментально-механічний завод, токар, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: 20 квітня 1989 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.215 ч.1 КК України до 1 року виправних робіт з утриманням 20 % заробітку в дохід держави; у 1994 році Новогродівським міським судом Донецької області за ст.215-3 ч.1 КК України до двох років виправних робіт з утриманням 20 % заробітку в дохід держави; 15 травня 1997 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст.17, 140 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 05.09.2002 року по відбуттю строку покарання; 21 серпня 2008 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.115 ч.1 КК України до восьми років позбавлення волі, звільнений 07.03.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним та призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді одного року одного місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді двох років позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

06 вересня 2016 року, приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , проходячи біля магазину господарчих товарів ПП «Мусейко», що розташований по вул.Паркова, 9 в м.Новогродівка Донецької області, біля входу до магазину побачив велосипед марки «ММВЗ», моделі «Аіст» темно-білого кольору, який належить ОСОБА_8 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення даного велосипеду, реалізуючи який ОСОБА_7 підійшов до вказаного велосипеда, де впевнившись, що поряд нікого немає та його злочинні дії невідомі оточуючим, скориставшись безконтрольністю з боку ОСОБА_8 , який в цей час знаходився в приміщенні магазину, таємно, умисно, з корисливою метою викрав велосипед марки «ММВЗ» моделі «Аіст» вартістю 370 грн. 95 коп., який належить ОСОБА_8 та з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальну шкоду в розмірі 370 грн. 95 коп.

Крім того, 13 вересня 2016 року, приблизно, о 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до двору будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , та через паркан переліз на територію двору вказаного домоволодіння, де біля будівлі будинку АДРЕСА_2 , побачив металеву ванну білого кольору, яка належить господарці даного будинку ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення даної металевої ванни, реалізуючи який, останній впевнившись, що поряд нікого немає та за ним ніхто не спостерігає і його злочинні дії невідомі оточуючим, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав дитячу емальовану ванну вартістю 152 грн. 50 коп., яка належить ОСОБА_9 та з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальну шкоду в розмірі 152 грн. 50 коп.

Крім того, 16 жовтня 2016 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 проходив через двір будинку АДРЕСА_3 , де біля восьмого під`їзду побачив велосипед марки «Салют», що належить ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного велосипеда, реалізуючи який, ОСОБА_7 підійшов до вказаного велосипеда, де впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії невідомі оточуючим, таємно, умисно, повторно з корисливою метою, застосовуючи свою фізичну силу, руками зірвав трос, яким було прикріплено даний велосипед до металевої труби, та вважаючи, що виконав усі необхідні дії для доведення свого злочинного умислу до кінця, взявши велосипед марки «Салют», моделі F-5 28, вартістю 1446 грн. 64 коп., який належить ОСОБА_10 , направився у здовж будинку та в цей час позаду себе почув оклик ОСОБА_11 , злякавшись, покинув вказаний велосипед та намагався втекти, однак був затриманий останнім. Таким чином злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, в період часу з 25 жовтня до 05 листопада 2016 року, у другій половині дня, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи біля сьомого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де у вказаного під`їзду побачив дамський велосипед типу «Україна», який належить ОСОБА_12 , і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 КК України, підійшов до вказаного велосипеду та впевнившись, що поряд нікого не має, за ним ніхто не спостерігає, його злочинні дії невідомі оточуючим, скориставшись безконтрольністю з боку ОСОБА_12 , яка в цей час знаходилась в гостях у своєї доньки в квартирі АДРЕСА_4 даного під`їзду та не прийняла заходів до схоронності власного майна, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливою метою викрав дамський велосипед типу «України», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2/20-385 від 18.05.2017 року становить 8387 грн. 53 коп., що належить ОСОБА_12 та з місця скоєння зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В наслідок дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_12 була спричинена матеріальна шкода у зазначеному розмірі.

Крім того, 11 травня 2017 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , проходячи біля швейної майстерні, розташованої у будинку №27 по вул.Молодіжна м.Новогродівка Донецької області, де біля входу до приміщення побачив велосипед марки «WINNER», моделі «Varan», який належить ОСОБА_13 і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.1 КК України, підійшов до вказаного велосипеда та впевнившись, що поряд нікого немає, за ним ніхто не спостерігає, його злочинні дії невідомі оточуючим, скориставшись безконтрольністю з боку ОСОБА_13 , який в цей час знаходився в приміщенні майстерні та не прийняв заходів до схоронності власного майна, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисною метою, викрав велосипед марки «WINNER», моделі «Varan», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2/20-403 від 18.05.2017 року, становить 2251 грн. 88 коп., що належить ОСОБА_13 та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В наслідок незаконних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_13 була спричинена матеріальна шкода у розмірі 2251 грн. 88 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати в частині обвинувачення його за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 13 вересня 2016 року, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за недоведеністю обвинувачення, а також ставить питання про зміну вироку в частині покарання, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 , яка прохала задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін за таких підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджено рекомендованим повідомленням; крім того, за клопотанням обвинуваченого ухвалою суду було призначено судове засідання у режимі відеоконференції, однак ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився.

Відповідно до вимог ст. 401 КПК України участь обвинуваченого в розгляді справи судом апеляційної інстанції при перевірці вироку місцевого суду не є обов`язковою.

Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність обвинуваченого під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 втратив інтерес к результатам розгляду вказаної судової справи, вплинути на таку його процесуальну поведінку в рамках діючого кримінального процесуального закону неможливо.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодами від 16 жовтня 2016 року, в період часу з 25 жовтня до 05 листопада 2016 року, 11 травня 2017 року, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, за ч.2 ст.185 КК України по суті в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом 13 вересня 2016 року, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 КК України за епізодом крадіжки ванни у ОСОБА_9 та ч.2 ст.15, ст.185 ч.2 КК України щодо замаху на крадіжку велосипеда «Україна» не визнав. Показав, що велосипед «Україна» він не намагався вкрасти, проходивши повз, побачив біля велосипеду, який був пристебнутий біля під`їзду по вул. Мічуріна, кусачки, які підняв, та присів поруч на лавку. У той час з під`їзду вийшов свідок, потім вибігла його матір, які викликали поліцію. Дитячу ванну по вул.Островского у м.Новогродівка він також не крав, та зазначив, що за цієї адресою був дуже давно. Дитячу ванну, яку він здав на прийомі брухту металлолому, він взяв у своєї матері.

Суд вірно піддав критиці показання обвинуваченого за епізодами від 13 вересня 2016 року, 16 вересня 2016 року р., правильно розцінив показання ОСОБА_7 , як бажання уникнути кримінальної відповідальності. Вина ОСОБА_7 підтверджена показаннями потерпилих, свідків, доказами, дослідженими судом.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні показала, що вона виїздждала на деякий час до Росії, коли повернулась додому то виявила у своєму домоволодінні та у дворі по вул.Островського безлад, зрозуміла, що хтось приходив до будинку, дитяча ванночка у дворі стояла не на своєму місці, вона поставила її у дворі, щоб бачити із вікна та чекала у ночі, глядячи у вікно. Її сусідка питала у неї чи дозволяла вона мешкати у її осели ОСОБА_14 під час її відсутності, вона зрозуміла, що це він вчинив крадіжку за її адресою. Близько 5 години ранку вона побачила у вікно, як в її двір зайшов ОСОБА_14 , якого вона знає, та взяв ванночку, виніс її з її двору, вона зателефонувала працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що 2016 році, не пам`ятає місяць, він виходив із під`їзду будинку по вул. Мічуріна, біля під`їзду був пристебнутий велосипед жіночий «Україна», який належить його матері ОСОБА_10 , та побачив, що обвинувачений відкриває замок на велосипеді, він його окликнув, на що обвинувачений зупинився та намагався піти, вони його затримали та викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_15 показав, що в 2016 році біля магазину зустрів обвинуваченого, який катив велосипед або «Україна» або «Салют».

Свідок ОСОБА_16 показав, що в 2016 році до нього приїхав на велосипеді ОСОБА_14 , який залишив у нього в якості залогу, пізніше працівники поліції вилучили велосипед.

Свідок ОСОБА_17 , яка є матір`ю обвинуваченого, у судовому засіданні показала, що вона на прохання сина дозволила йому здати на метал дитячу ванночку, яку привіз її племінник.

Суд правильно оцінив критично покази свідка ОСОБА_17 , оскільки вона є матір`ю обвинуваченого, та її покази спростовуються свідченнями потерпілої ОСОБА_9 .

З протоколу огляду місця події з фототаблицею, в ході якого оглянуто двір будинку АДРЕСА_3 та виявлено при вході до під`їзду велосипед марки «Салют» червоного кольору без видимих ушкоджень, з відкритим замком на тросі для велосипеда та на землі металеві кусачки.

Згідно протоколу огляду місця події від 14.09.2016 року, в ході якого біля будинку АДРЕСА_5 оглянута та вилучена металева ванна, розмір у довжину 90 см., вирину 45 см., глибина 25 см., виготовлена заводським способом та окрашена у білий колір, з пошкодженням лакофарбового покриття у вигляді подряпин.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що винуватість обвинуваченого за епізодом від 13 вересня 2016 року доведена та його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно; за епізодом від 16 жовтня 2016 року також доведена і дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно.

Щодо доводів апеляційної скарги про розгляд справи за відсутністю потерпілих колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно ч.1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду .

З матеріалів справи вбачається, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про розгляд кримінального провадження повідомлені належним чином, надали заяви про розгляд справи за їх відсутністю (т. 1 а.с. 71, 72, 82, 109). Судом була заслухана думка учасників судового провадження та вирішено питання про проведення судового розгляду без потерпілих.

Отже, суд розглядаючи кримінальне провадження за відсутністю потерпілих дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Щодо вимог апеляційної скарги про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Згідно із ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Визнання вини обвинуваченим за ч. 1 ст. 185 КК України, частково за ч. 2 ст. 185 КК України само по собі не може визнаватися щирим каяттям та активним сприянням розкриттю злочину. Законодавець зазначає, таке: обставини, які пом`якшують покарання, маючи відповідну систему, характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого ним діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання. З`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину мають бути добровільними, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Закон не встановлює, до кого саме особа повинна з`явитися із зізнанням, щоб така її поведінка була визнана обставиною, яка пом`якшує покарання, але мається на увазі, що ним є компетентний орган державної влади або його відповідна службова особа, Змістом зізнання є відомості про підготовлюваний, вчинюваний або вчинений злочин. Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. Сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Тобто факт вилучення викраденого майна не може вважатися таким.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, конкретні обставини кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався, працює, за місцем мешкання характеризується задовільно; обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Саме вказані обставини, дали суду першої інстанції підстави для висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, тому ОСОБА_7 було призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді одного року одного місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

При цьому колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду у справі № 154/2423/16 від 20 лютого 2018 року.

Колегія суддів вважає, що визначена обвинуваченому ОСОБА_7 форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є справедливим та виваженим заходом примусу, а також вона забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Натомість, доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснює постійний сторонній догляд за літньою та хворою матір`ю не є обставиною, яка вказує на можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого саме в умовах находження на волі.

З огляду на викладене, колегія суддя приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, призначене в межах мінімального строку покарання передбаченого вищевказаним кримінальним законом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: