АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/329/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №641/3879/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 червня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і виправдано.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 18.01.2010 р. на підставі розпорядження №50 Харківського міського голови від 15.01.2010 переведений на посаду заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради з присвоєнням йому 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування. На підставі розпорядження Харківського міського голови №1051/2к від 25.06.2013 ОСОБА_8 присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування, що відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до п`ятої категорії державних службовців, а, отже, останній є особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділу маркетингу та менеджменту управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ОСОБА_8 зобов`язаний вивчати ринок нежитлової нерухомості, яка належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова; готувати матеріали щодо проведення конкурсів на право укладання договорів оренди на нежитлове приміщення (будівлі) по закріпленому відповідним наказом району; розробляти та готувати документи щодо укладання, упорядкування, переукладання, пролонгації та розірвання договорів оренди по закріпленому відповідним наказом району; готувати проекти договорів оренди, попередніх договорів зберігання приміщень (будівель), що знаходяться у комунальні власності територіальної громади м. Харкова, а також готувати матеріали щодо передачі нежитлових приміщень у суборенду по закріпленому відповідним наказом району; проводити роботу стосовно надання дозволів на проведення капітального ремонту, реконструкції та інших ремонтних робіт у приміщення (будівлях), які передані в оренду по закріпленому відповідним наказом району, проводити аналіз використання та виконання умов договорів оренд нежитлових приміщень (будівель) та підготовку пропозицій щодо більш ефективного використання цих об`єктів, тобто виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а, відповідно,є службовою особою.

Так, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 18.01.2016 запропонував ОСОБА_9 , який здійснює підприємницьку діяльність разом з ФОП ОСОБА_10 , посприяти в укладенні договору оренди підвального приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , для здійснення останнім підприємницької діяльності та надати можливість користуватися даним приміщенням до укладання договору оренди за сплату йому грошових коштів в сумі 10 тис. грн.

22.01.2016 близько 15.48 ОСОБА_8 , перебуваючи у торцевому підвальному приміщенні будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 5 тис. грн. за можливість користуватися підвальним приміщенням комунальної власності та сприяння в оформленні та укладенні договору оренди підвального приміщення за вищевказаною адресою.

28.01.2016 близько 14.20 ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті №16 Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, розташованому за адресою: м. Харків, майдан Конституції, 16, передав заступнику начальника відділу департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради ОСОБА_8 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 500 грн. за можливість користуватися приміщенням комунальної власності та оформлення договору оренди.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, 04.02.2016 приблизно о 12.36 ОСОБА_8 , перебуваючи в кафе «Юність», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Короленко, 4, отримав від ОСОБА_9 останню частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 4500 грн. за остаточне прийняття рішення щодо оформлення договору оренди на підвальне приміщення за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів, 233. та можливості користування ним до офіційного укладання договору оренди, після чого у цей же день був затриманий співробітниками поліції.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 було інкриміновано кримінальне правопорушення, передбачене ч.3ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 вказав, що обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України є недоведеним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

При цьому, суд послався на показання обвинуваченого, відповідно до яких отримані кошти ОСОБА_8 мав намір використати для офіційних платежів за оцінки, експертизу нежитлового приміщення. Також, у вироку наведено показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які відповідають версії обвинувачення; свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при затриманні та обшуку ОСОБА_13 . Зазначено про дослідження письмових доказів по справі, наданих стороною обвиунвачення, а саме: протоколи огляду, вручення заздалегідь ідентифікованих засобів -грошових купюр від 22.01.2016 р., 28.01.2016 р., 04.02.2016 р.; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, якими зафіксовано факт зустрічей ОСОБА_14 з ОСОБА_9 та передачі грошей; протокол обшуку від 04.02.2016, який проведено за місцем мешкання ОСОБА_14 , в ході якого вилучено грошові кошти, які раніше були ідентифіковані та вручені ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_8 ; протокол обшуку від 04.02.2016, який проведено у департаменті Харківської міської ради, в ході якого вилучено документацію стосовно посадових обов`язків ОСОБА_8 ; протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 09.02.2016, якими зафіксовано факт зустрічей ОСОБА_8 з ОСОБА_9 та передачі 4500 грн.; протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 09.02.2016, яким зафіксовано аудіо - запис телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким підтверджується факт їх спілкування; висновок судової експертизи звуко- та відеозапису №18 від 25.03.2016, згідно з яким аудіо- та відеозаписи, отримані в ході контролю за вчиненням злочину, змінам не піддавалися, ознак монтажу звуку та зображення не виявлено. ОСОБА_8 приймав участь у розмовах зафіксованих на вказаних носіях, зміст цих розмов відповідає змісту, викладеному у протоколах за результатами проведення НСРД від 04.02.2016 р.; висновок судової технічної експертизи документів №84 від 24.03.2016, згідно з яким грошові кошти, які вилучені за місцем мешкання ОСОБА_8 та при його затриманні відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України; відео- та аудіо записами контролю за особою від 22.01.2016, 25.01.2016, 28.01.2016, 04.02.2016, згідно з якими встановлено факт зустрічей та обставини цих зустрічей між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , а також факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 ; протокол огляду речових доказів та постанова про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів; речові докази, грошові кошти, вилучені у ОСОБА_8 в розмірі 4500 гривень. Доказів, наданих стороною захисту: відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 15.05.2017 року №7825, згідно якої для передачі в оренду нежитлових підвальних приміщень №1,2,3 загальною площею 46,8 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 необхідно виготовити технічний паспорт, отримати висновок ХНДІСЕ щодо не належності нежитлових приміщень до допоміжних приміщень житлового будинку, здійснити заходи по проведенню державної реєстрації по праву власності об`єкту оренди, провести незалежну оцінку вартості майна для розрахунку орендної плати, довідку комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» щодо відповідності приміщень вимогам ст.5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та їх не належності до спільної сумісної власності співвласників багатоквартирного житлового будинку,інформацію комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» щодо реєстрації прав на об`єкт нерухомості за станом на 31.12.2012,документ Регіонального відділення Фонду державного майна України по Харківській області, відповідно до якого підтверджується факт відсутності перебування об`єкта нерухомого майна у державній власності; відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 21.04.2017 року №6814, згідно якої від ОСОБА_9 звернень з питань передачі в оренду нерухомого майна комунальної власності до Управління не надходило, договорів оренди не укладалося; відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 21.04.2017 року №6816, згідно якої від ОСОБА_10 надійшло 18.01.2016 року до Управління про передачу в оренду нежитлових підвальних приміщень, розташованих за адресою: м. Харків вул. Дружби народів, 233, 20.01.2016 року надано відповідь про порядок передачі таких приміщень в оренду, 25.01.2016 заявник надав згоду на підготовку технічної документації. Вищезазначені документи не підготовлено, договір оренди не укладений; відповідь Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради від 22.07.2016 року №11947, згідно якої ОСОБА_8 за своєю посадою та повноваженнями не мав правових підстав та повноважень на укладення договорів оренди на об`єкти комунальної власності, а його функції зводилися до розробки та підготовки документів щодо укладення договору оренди, а усі наступні дії, пов`язані із підготовкою оголошень, наказу про затвердження результатів оголошення і передачу документів, проведення конкурсу, проекти договорів виконуються іншими працівниками Управління, не підпорядкованими ОСОБА_8 . У відповіді наведений перелік здійснених ОСОБА_8 дій в межах його повноважень щодо підготовки документів для укладення договорів оренди за 2014-2015 роки.

Районний суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування не конкретизовано, яким чином, використовуючи які свої службові повноваження, які конкретні дії на користь якої особи обіцяв вчинити обвинувачений ОСОБА_8 за отримання неправомірної вигоди, враховуючи, що останній не уповноважений на укладення договорів оренди нежитлового приміщення.

Також судом зазначено, що у диспозиції статті 368 КК України відсутнє формулювання «сприяння», а в обвинувальному акті воно взагалі не розкрито, що унеможливлює встановити під час судового розгляду які конкретно дії або обіцянки ОСОБА_8 стали підставою для отримання неправомірної вигоди.

Крім цього, у вироку вказано на протиріччя у показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також те, що протоколами НСРД від 09.02.2016 р. не встановлено, щоб ОСОБА_8 казав про гроші, які йому має передати ОСОБА_9 ; обвинувачений не мав доступу до підвалу і, відповідно, не міг надати його у користування ОСОБА_9 або ОСОБА_10 без оформлення документів; свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вказали, що приймали участь у якості понятих при обшуку обвинуваченого, проте не пам`ятають, що саме вилучалося в нього.

На думку районного суду, по справі відсутнє конкретизоване обвинувачення, з якого б вбачалося, які саме дії вчинив або мав вчинити ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 або ОСОБА_10 у межах наданих йому посадових повноважень за отримання неправомірної вигоди.

Також суд звернув увагу, що ініціатором передачі грошових коштів був саме ОСОБА_9 .

У зв`язку з наведеними обставинами районний суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому обвинувачення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, повторно дослідити докази по справі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування та державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна. В обґрунтування скарги вказав, що районним судом проігноворано докази, якими спростовуються доводи обвинуваченого, та які могли істотно вплинути на його висновки. Звертає увагу, що ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що отримав неправомірну вигоду за сприяння в укладенні договору оренди та надання можливості користуватися приміщенням до укладення договору оренди, а тому вважає необґрунтованими посилання районного суду як на підставу виправдання відсутність у обвинуваченого повноважень на укладанення відповідного договору. Також апелянт не погодився з твердженням суду стосовно неконкретності пред`явленого ОСОБА_13 обвинувачення; можливість зазначених у вироку суперечностей в показаннях свідків вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого. Звертає увагу, що спілкування між ОСОБА_18 та ОСОБА_13 відбувалося, в тому числі, й за ініціативою останнього, при цьому обвинувачений дав згоду на незаконне використання свідком нежитлового приміщення. Версію захисту щодо отримання ОСОБА_13 грошових коштів для сплати офіційних платежів при оформленні документів, вважає неспроможною. Вказує на невірне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_10 , яким насправді пояснив в судовому засіданні, що чув від ОСОБА_13 вимогу про надання йому 10 тис. грн.

Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечень на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і виправдано.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

При викладенні мотивувальної частини вироку, допущені істотні порушення зазначених вимог закону.

Підставами виправдання у вироку зазначене наступне: «обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України суд вважає недоведеним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи», «вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду і не було доведено обвинуваченням», «відсутнє конкретизоване обвинувачення, з якого б вбачалося, які саме дії вчинив або мав вчинити ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 або ОСОБА_10 у межах наданих йому посадових повноважень за отримання неправомірної вигоди», «У диспозиції статті 368 КК України відсутнє формулювання «сприяння», а в обвинувальному акті воно взагалі не розкрито, що унеможливлює встановити під час судового розгляду які конкретно дії або обіцянки ОСОБА_8 стали підставою для отримання неправомірної вигоди». Також, районний суд послався на рішення Європейського суду з прав людини, а саме: «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», зазначив, що з наданих доказів вбачається, що саме ОСОБА_9 виступав ініціатором усіх розмов про передачу ОСОБА_8 грошей та саме ОСОБА_9 є ініціатором їх передачі ОСОБА_8 в усіх трьох епізодах. При цьому, правових висновків з наведених обставин судом не зроблено.

Слід зазначити, що кримінальний процесуальний закон передбачає 3 підстави виправдання особи: 1) встановлення відсутності події кримінального правопорушення; 2) встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; 3) не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.
Проте, в оскаржуваному вироку, суд не сформулював та не виклав свого висновку, з яких саме передбачених законом підстав виправдано ОСОБА_8 .
Таким чином, в постановленому вироку допущені суперечності, висновки суду є неоднозначними та допускають їх різне трактування, підстави виправдання обвинуваченого є незрозумілими.
При цьому, висновки суду, викладені у вироку, повинні бути однозначними, виражені у категоричних твердженнях та не допускати взаємовиключні твердження у собі, не суперечити один одному.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції не виконано.
Перевірити правильність прийнятого рішення судом першої інстанції в апеляційному порядку не виявляється за можливе у зв`язку з суперечностями у вироку, наявністю в ньому взаємовиключних висновків, неконкретністю висновків суду першої інстанції щодо підстав виправдання обвинуваченого.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Доводам, викладеним в апеляційній скарзі, в тому числі щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, за яким він обвинувачується, доведеності обвинувачення може бути дана оцінка судом при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: