Номер провадження: 11-кп/785/58/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2017 року по кримінальному провадженню №0000950 від 24.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, українки, громадянки України, з неповною середньою освітою, не заміжньої, маючої на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

визнано винною за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та засуджено до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання, строк її попереднього ув`язнення, а саме строк тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду справи в період з 25.04.2016 року по 25.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 18 000 (вісімнадцяти тисяч) гривень та моральну шкоду у розмірі 18 000 (вісімнадцяти тисяч) гривень.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

встановив:

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за вчинення розбійного нападу за наступних обставин.

24.04.2016 року ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали стосовно якого виділено в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в нічний час біля трамвайної зупинки, розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 1, побачили ОСОБА_11 , яка сиділа на лавці трамвайної зупинки та в руках якої знаходився мобільний телефон. В цей час, в ОСОБА_8 та невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, виник спільний злочинний намір, спрямований на скоєння нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння майном останньої.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, обравши метою свого злочинного посягання майно, що знаходилось при ОСОБА_11 та заздалегідь домовившись про його спільне заволодіння. 24.04.2016 року приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, підійшли до ОСОБА_11 , яка сиділа на лавці трамвайної зупинки, розташованій за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 1.

Далі, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, сіла на лавку біля ОСОБА_11 , приставила до її горла ніж та почала вимагати від потерпілої віддати належний їй мобільний телефон ОСОБА_8 , тим самим погрозами негайного застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_11 подавила волю останньої до опору.

Застосувавши психічне насильство до ОСОБА_11 , яке сприйнято останньою як таке, що являє собою небезпеку для її життя чи здоров`я, потерпіла віддала ОСОБА_8 належний їй мобільний телефон марки «ІРНONE 6» ІМЕІ: НОМЕР_1 , в корпусі сріблистого кольору, вартістю 18 000 гривень з SІМ-карткою оператора мобільного зв`язку «Lifecell» за абонентським номером: НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності не має.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру щодо заволодіння майном ОСОБА_11 , невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, дістала з кишені одягнутої на потерпілій куртки грошові кошти в розмірі 120 гривень, технічний паспорт на автомобіль марки «Mitsubishi Lanсer» та платіжну банківську картку, які матеріальної цінності не мають. В цей час, ОСОБА_11 , намагаючись зупинити протиправні дії невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, та ОСОБА_8 , нанесла невстановленій особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, удар ліктем в область обличчя, після чого між потерпілою, невстановленою особою та ОСОБА_8 розпочалася бійка, яку побачив мешканець будинку, розташованого неподалік.

Умисно заволодівши шляхом нападу майном ОСОБА_11 на загальну суму 18 120 гривень та будучи викритими у неправомірних діях, ОСОБА_8 та невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

В апеляційній скарзі захисник просить зазначений вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України та зарахувати ОСОБА_8 строк ув`язнення з дня проголошення вироку по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченої, оскільки судом не було надано належної оцінки тим доказам та обставинам пов`язаним безпосередньо зі скоєнням кримінального правопорушення та затриманням обвинуваченої. На думку захисника суд не дав належну оцінку тому, що його підзахисна не мала наміру вчиняти будь-яке правопорушення, та не завдавала шкоди потерпілій, з чоловіком, який скоїв злочин проти потерпілої, вона ледве знайома, сама злякалася його дій і підкорялася його розпорядженням через шоковий стан. Так в апеляції зазначено, що суд не взяв до уваги, що обвинувачена допомагає батькам пенсіонерам, її батько є інвалідом ІІ групи, має малолітнього сина, має постійне місце мешкання, що свідчить про міцні соціальні зв`язки, ніколи раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась. Захисник вказує на те, що її підзахисній призначено занадто суворе та несправедливе покарання, тому з урахуванням вищезазначених обставин їй може бути призначене більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України, яке буде достатнє та необхідне для її виправлення.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 зазначає, що вважає вирок незаконним, просить його змінити в частині правової кваліфікації її дій та призначити їй покарання із застуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 вказує, що в ході досудового розслідування та судового розгляду справи не були встановлені усі особи, причетні до вчинення злочину, суд розглянув справу неповно, однобічно та упереджено, незаконно відмовляв у розгляді її клопотань. Обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілої та обвинуваченої і не підтверджується іншими доказами. На думку обвинуваченої, її дії кваліфіковані невірно, оскільки вона не вчиняла нападу на потерпілу та не погрожувала їй ножем, злочин вчинила інша невстановлена слідством жінка, з якою у неї не було попередньої змови та яка перед вчиненням злочину заволоділа сумкою ОСОБА_8 . Також обвинувачена вважає, що призначене їй покарання є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винної.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник змінили апеляційні вимоги, просили скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, однак свої вимоги жодними доводами не мотивували.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника та обвинуваченої, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги на вирок суду, апеляційний суд доходить висновків про наступне.

Згідно зі ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції.
Так, судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджені докази у даному кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою провину не визнала та пояснила, що інкримінованого їй злочину вона не вчиняла, особу, яка намагалась заволодіти майном потерпілої ОСОБА_11 вона не знає. Телефон у потерпілої вона взяла, оскільки боялась чоловіка, який наносив потерпілій тілесні ушкодження і вимагав віддати мобільний телефон та особисті речі. Після того, як невстановлена особа заволоділа майном потерпілої та почала тікати, вона несвідомо побігла за цією особою, оскільки злякалась.
Незважаючи на повне невизнання обвинуваченою ОСОБА_12 своєї вини у вчиненні злочину, її винність підтверджується долученими до матеріалів кримінального провадження, дослідженими в судовому засіданні та оціненими з точки зору допустимості, об`єктивності, достовірності та взаємозв`язку доказами, а саме:
- наданими в суді першої інстанції послідовними та логічними показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що 24.04.2016 року приблизно о 03.00 годині, вона сиділа на лавці трамвайної зупинки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 1, де до неї підійшов невідомий їй чоловік та запитав, як проїхати до поселку ОСОБА_13 , і попросив сигарету. Через декілька хвилин невідомий їй чоловік знову підійшов до неї, але разом з ОСОБА_8 . Після чого, вони поспілкувались деякий час та ОСОБА_8 з чоловіком пішли в невідомому їй, ОСОБА_11 , напрямку. Через короткий проміжок часу ОСОБА_8 з чоловіком знову повернулися та підійшовши до неї з двох боків у притул, вказаний чоловік тримаючи в руках ніж, приставивши його до її горла, почав їй погрожувати і висунув вимогу, щоб вона віддала належне їй майно ОСОБА_8 , на що потерпіла, розцінюючи погрозу застосування ножа як реальну загрозу її життю та здоров`ю, віддала належний їй мобільний телефон марки «ІРНONE 6». Крім того, невідомий чоловік дістав з кишені одягнутої на неї куртки грошові кошти в розмірі 120 гривень, технічний паспорт на автомобіль марки «Mitsubishi Lanser» та платіжну банківську картку, які матеріальної цінності не мають, якими також заволодів. Вона бачила, що дії ОСОБА_8 з чоловіком є узгодженими. Після цього, ОСОБА_8 з чоловіком почали відходити від неї, однак вона розуміючи неправомірність дій вищезазначених осіб, намагалась зупинити ОСОБА_8 , а саме вирвала з рук ОСОБА_8 належну останній сумку. В свою чергу, ОСОБА_8 звернулась за допомогою до чоловіка сказавши йому, щоб останній застосував насилля до ОСОБА_11 . Після цього, між нею, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та іншим невідомим їй чоловіком розпочалася бійка, яку побачив мешканець будинку, розташованого неподалік, який почав кричати, а ОСОБА_8 та невідомий їй чоловік з місця вчинення злочину зникли. Проте, потерпілої залишилась сумка ОСОБА_8 , яку вона передала поліцейським. Крім того, ОСОБА_11 , у судовому засіданні суду першої інстанції впізнала ОСОБА_8 та чітко вказала на неї як на особу, яка вчинила злочин відносно неї разом з невідомим чоловіком, а саме скоїли розбійний напад;
- протоколом прийняття заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 24.04.2016 року;
- заявою потерпілої ОСОБА_11 про добровільну видачу працівникам поліції жіночої сумки чорного кольору, яку вона вирвала у ОСОБА_8 під час перешкоджання вчинення відносно неї злочину;
- протоколом огляду предмету від 13.06.2016 року, з якого вбачається, що предметом огляду виступає жіноча сумка в якій було виявлено: банківську картку на ім`я « ОСОБА_14 » банку «Південний» № картки НОМЕР_3 ; конверт на ім`я « ОСОБА_14 », АДРЕСА_2 , в якому знаходиться персональний ідентифікаційний номер (ПІН-код) для користувача банківською карткою; косметичка, в якій виявлено: помаду, тіні для повік та чотири олівця для губ; окуляри захисні від сонця; розчіску для волосся жовтого кольору.
- протоколом огляду місця події від 24.04.2016 року;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.04.2016 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 , серед представлених для впізнання осіб, впізнала ОСОБА_8 як особу, яка вчинила відносно неї злочин.
Всі вищевикладені докази були повно, всебічно та об`єктивно досліджені та оцінені судом першої інстанції, на підставі їх аналізу суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 щодо відсутності у неї наміру та заволодіння її майном та застосування до неї психологічного тиску невстановленою особою з метою схиляння до вчинення кримінального правопорушення апеляційний суд вважає безпідставними та надуманими, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , з яких вбачається, що дії ОСОБА_8 були узгоджені з діями невстановленої особи, а їх характер був направлений на незаконне заволодіння її майном, що беззаперечно свідчить про наявність у них спільного умислу на вчинення розбійного нападу на потерпілу.
З огляну на викладене апеляційний суд вважає необґрунтованими також доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо неправильності кваліфікації її дій.
Також апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо неповноти та однобічності судового розгляду кримінального провадження, яке, на її думку, виразилось у невстановленні іншої особи - чоловіка, вчинення кримінального правопорушення з яким інкримінується обвинуваченій.
Так, згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається з обвинувального акту, у даному кримінальному провадженні обвинувачення було висунуто лише ОСОБА_8 , а матеріали кримінального провадження щодо інших осіб - виділені в окреме провадження, оскільки ці особи на момент направлення обвинувального акту до суду встановлені не були, відповідно обвинувачення їм не висувалось.
Таким чином, судовий розгляд справи відбувся у чіткій відповідності до вимог ст.337 КПК України, та у даному випадку на суд не покладається обов`язок щодо встановлення осіб, за попередньою змовою з якими був вчинений даний злочин, оскільки такий обов`язок відноситься до компетенції слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування.
Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника щодо необхідності призначення їй більш м`якого покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд вважає, що дані доводи не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, під час розгляду справи суд не встановив обставин, які обтяжують покарання, а обставинами, що його пом`якшують, визнав задовільну характеристику обвинуваченої, наявність у неї на утриманні малолітньої дитини та батьків-інвалідів, а також те, що вона раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, невизнання нею своєї провини, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого призначив їй мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Згідно зі ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Доводи обвинуваченої та її захисника щодо необхідності застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання є безпідставними, оскільки сторона захисту жодним чином не мотивувала їх та не навела суду доводів щодо наявності будь-яких інших обставин, які пом`якшують покарання та не були враховані судом першої інстанції, а також переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог.

Інших доводів щодо наявності обставин, які свідчать про необхідність зміни або скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційному суду надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, у зв`язку з чим вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та мотивованим і вважає за необхідне залишити його без змін.

Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 строк її попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою з два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.05.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджена за ч.2 ст.187 КК України, - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання період перебування її під вартою з 25.05.2017 року по 17.05.2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4