УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури на ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 квітня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації

-якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_5 у відповідність із законодавством України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Южноукраїнського міського суду від 27 квітня 2018 року відносно засудженого ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за вироком Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16 січня 2017 року за ч.1 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою суду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_5 у відповідність із законодавством України задоволено.

Вирок Заволжського районного суду м.Ярославля РФ від 16.01.2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та засуджено до покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, зі штрафом 50000 рублів приведено у відповідність із законодавством України.

Визначено, що громадянин України ОСОБА_5 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за скоєний злочин, передбачений ч.3 ст.307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обраховано з 16.01.2017 року.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VШ від 26 листопада 2015 року зараховано засудженому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.05.2016 року по 15.03.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вказана ухвала суду винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Вказує, що суд дійшов невірного висновку, що дії ОСОБА_5 , які кваліфіковано за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації, за законодавством України утворюють закінчений склад злочину і відповідають ч.3 ст.307 КК України, посилаючись на роз`яснення пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які мають виключно рекомендаційний характер та не є джерелом права.

Вважає, що в порушення вимог пункту а) статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, суд кваліфікуючи дії ОСОБА_5 лише за ч.3 ст.307 КК України, не врахував зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені в рішенні, ухваленому державою винесення вироку.

Зазначає, що у ході судового розгляду встановлено, що вироком Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16.01.2017 року ОСОБА_5 засуджено за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі ( ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації). Кримінальним законом України відповідальність за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі передбачена ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України.

На думку прокурора, ОСОБА_5 слід визначати покарання з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, а саме слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є меншим ніж призначене за даний злочин вироком суду іноземної держави, однак є максимальним строком позбавлення волі, який передбачено кримінальним законом України, що відповідає положенням п.1 ч.4 ст. 610 КПК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

До Южноукраїнського міського суду Миколаївської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_5 у відповідність із законодавством України.

В обґрунтування клопотання Міністерство юстиції України зазначає, що 26.02.2018 року наказом Міністерства юстиції України прийнято рішення про прийняття в Україну, засудженого вироком Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16.01.2017 року, громадянина України ОСОБА_5 за ч.3 ст. 30 ч.5 ст. 228.1 КК РФ на 9 років позбавлення волі зі штрафом 50000 рублів. ОСОБА_5 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 2 УФСВП Росії по Ярославській області». Останнє відоме місце проживання в Україні. Засуджений зобов`язався, що штраф за вироком у розмірі 50 000 руб. сплатить його матір.

Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 квітня 2018 року клопотання Міністерства юстиції України - задоволено.

Вирок Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16.01.2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та засуджено до покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, зі штрафом 50000 рублів, приведено у відповідність із законодавством України.

Визначено, що громадянин України ОСОБА_5 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за скоєний злочин, передбачений ч.3 ст.307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який залишив вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ч.l ст.602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний та території У країни у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.

Пунктами а), d) статті 11 цієї Конвенції зазначено, що замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.

Крім того, умови передачі засуджених осіб і їх прийняття для відбування покарання визначені у ст. 606 КПК України, а порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України регламентований положеннями ст. 610 КПК України, відповідно до яких під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави. При призначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим аніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, аніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

При цьому суд, як це визначено у ч.3 ст.603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Водночас, суд дійшов невірного висновку, що дії ОСОБА_5 , які судом держави винесення вироку кваліфіковані за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації, за законодавством України утворюють закінчений склад злочину і відповідають ч.3 ст.307 КК України. Посилання суду першої інстанції, при постановленні оскаржуваного рішення, на роз`яснення пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», які мають виключно рекомендаційний характер та не є джерелом права, є неприйнятними.

Оскільки, це суперечить вимогам пунктів а) d) статті 11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, щодо обов`язку суду враховувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені в рішення, ухваленому державою винесення вироку, та заборони посилювати кримінальне покарання.

Як встановлено у ході судового розгляду, вироком Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16.01.2017 року ОСОБА_5 засуджено за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі ( ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації) .

Кримінальним законом України відповідальність за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі передбачена ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України. Тому рішення суду першої інстанції про те, що громадянин України ОСОБА_5 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за скоєний злочин, передбачений ч.3 ст.307 КК України, у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна не відповідає нормам національного та міжнародного законодавства.

Так як ОСОБА_5 засуджений за вчинення замаху на злочин, йому слід визначати покарання з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Оскільки, санкція ч.3 ст.307 КК України передбачає один вид основного покарання позбавлення волі на строк від 9 до 12 років, ОСОБА_5 за ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України не може бути визначено основне покарання більш ніж 8 років позбавлення волі.

Таким чином, за вказаним кримінальним законом ОСОБА_5 слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є меншим ніж призначене за даний злочин вироком суду іноземної держави, однак є максимальним строком позбавлення волі, який передбачено кримінальним законом України, що відповідає положенням п.1 ч.4 ст. 610 КПК України.

Враховуючи викладене, ухвала Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 532 602-604, 610 КПК України, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури задовольнити.
Ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27 квітня 2018 року відносно засудженого ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за вироком Заволжського районного суду м. Ярославля РФ від 16 січня 2017 року за ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Копію ухвали направити до Міністерства юстиції України та Центральному органу виконавчої влади у сфері виконання покарань в Україні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді