УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №286/5437/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 115 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
23 травня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,-
обвинуваченого за ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
- 14.04.2014 року Овруцьким районним судом за ст.ст. 185 ч.1, 357 ч.3 КК України до сплати штрафу в сумі 850 грн., судимість не погашена,-
обвинуваченого за ч.4 ст.187, п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289, ч.3 ст.357 КК України,-
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в повному обсязі і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України через відсутність в його діях складу зазначених злочинів.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за фактом угону транспортного засобу без ознак корисливих мотивів і заподіяння матеріальної шкоди.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, передбачене мінімальною санкцією найтяжчої статті у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили за правилами ст.72 КК України.
Звільнити ОСОБА_9 з під варти в залі суду.
Вважає, вирок суду необґрунтованим та незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірною кваліфікацією судом дій ОСОБА_9 , та як наслідок невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_9 ніякого відношення до вбивства не має, а суд при розгляді справи взяв до уваги лише вибіркові покази ОСОБА_10 , які погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_9 .. Крім того, вказує, що ОСОБА_10 сам вчинив розбійний напад на потерпілого що підтверджується його показами під час одночасного допиту обвинувачених, а ОСОБА_9 участі у цьому не брав. Суд без належного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів дійшов помилкового висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України. Вказує, що свідки на пояснення яких посилається у вироку суд, не були свідками події безпосередньо. Крім того, при обранні міри покарання ОСОБА_9 не були враховані його позитивні характеристики з місця постійного проживання та за період проходження ним строкової військової служби, а також тяжкий стан його здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій обвинувачених та доведеності їх вини, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ст.115 КК України і призначити йому покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ст. 289 ч.2 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна; за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ст.357 ч.3 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.
На підставі ст.49 ч.1 п.2, ст.74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на п.1 ч.2 ст.284 КПК України щодо обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В решті вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який вину у пред`явлених обвинуваченнях визнав, однак від показів у судовому засіданні відмовився, думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що суд звільняючи ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.3 ст.357 КК України помилково не застосував закон, який підлягав застосування, а саме положення п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення йому покарання змінити. Виправдати його за ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ст.115 КК України, через відсутність в його діях складу зазначених злочинів. Також, просить задовольнити його клопотання про зарахування йому в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з 14 червня 2014 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, вирок суду необ`єктивним та необґрунтованим. Зазначає, що судом не було доведено у чому полягає його участь у скоєнні інкримінованих йому злочинів. Вказує, що всі дії вчиняв під примусом, оскільки ОСОБА_10 погрожував йому ножем. Посилається на те, що свідки на поясненнях яких посилається у вироку суд, не були свідками події безпосередньо, а бачили лише, як догорав автомобіль.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, кваліфікацію його дій та доведеності вини, просить вирок суду змінити, зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 червня 2014 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В запереченнях прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 йдеться про безпідставність та необґрунтованість доводів їх апеляційних скарг.
Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року:
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 червня 2014 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289, ч.3 ст.357 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.357 КК України закрито у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14 червня 2014 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вирішено рахувати з 14 червня 2014 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в рівних частках в дохід держави 737,88 грн. процесуальних витрат на проведення судових експертиз.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
Цивільний позов ОСОБА_12 (1981 р.н.) залишено без розгляду.
Згідно вироку суду, 14 червня 2014р. близько 2 години обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, як пасажири, на задньому пасажирському сидінні салону автомобіля - таксі марки «ЗАЗ - DAEWOO» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_15 , який рухався по вул. Сабурова (на даний час вул. Героїв Майдану) в м. Овручі, вступили між собою в попередню змову з метою вчинити розбійний напад на ОСОБА_15 , при цьому заволодіти належними йому грошовими коштами та вбити потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел 14 червня 2014 року близько 2 год. 30 хв. обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_15 приїхали по місцю свого проживання в с.Гаєвичі Овруцького району, де ОСОБА_10 з метою підшукання знаряддя злочину для реалізації спільного з ОСОБА_9 умислу вбити ОСОБА_15 , вийшов з салону автомобіля, пройшов до господарства за місцем свого проживання, де взяв шматок дроту і ніж. Після чого повернувся до вказаного автомобіля та сів на заднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_9 зайняв переднє місце пасажира справа від ОСОБА_15 , після чого під керуванням останнього та на пропозицію обвинувачених автомобіль продовжив рух в напрямку с.Оленичі Овруцького району.
Вже близько 03 год. 14 червня 2014 року, коли автомобіль рухався вул.Лесі Українки в с. Оленичі Овруцького району, потерпілий ОСОБА_15 на пропозицію обвинуваченого ОСОБА_10 зупинив автомобіль. Діючи узгоджено в рамках злочинної змови, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 напали на ОСОБА_15 , при цьому вони застосували насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у тому, що ОСОБА_10 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні автомобіля, накинув заздалегідь підготовлений ним шматок дроту на шию ОСОБА_15 та став його душити, проте дріт розірвався, а ОСОБА_15 вибіг із салону автомобіля і став втікати.
ОСОБА_10 на заклики ОСОБА_9 довести спільний злочинний намір, спрямований на вбивство ОСОБА_15 та заволодіння його майном, побіг вслід за ОСОБА_15 , невдовзі наздогнав його біля домогосподарства № 2 по вул. Лесі Українки де, заздалегідь підготовленим ним ножем, який тримав у лівій руці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх наслідки, наніс ОСОБА_15 вказаним ножем один удар в область лівого плеча ззаду. Після цього ОСОБА_15 відбіг в напрямку узбіччя вулиці, де ОСОБА_10 , тримаючи ніж у правій руці та знову наздогнавши ОСОБА_15 , ззаду наніс йому ножем два удари в область голови та повалив ОСОБА_15 на землю на узбіччі дороги. В подальшому, ОСОБА_10 , утримуючи ОСОБА_15 в лежачому положенні, схопив останнього руками за шию та став його душити. Вважаючи, що вбив потерпілого, ОСОБА_10 відійшов від нього в сторону. В цей час підійшов ОСОБА_9 , який побачивши, що ОСОБА_15 ще подає ознаки життя, діючи в рамках попередньої злочинної змови з ОСОБА_10 , спрямованої на протиправне позбавлення життя ОСОБА_15 під час розбійного нападу, підійшов до останнього та наніс йому один удар ногою в область обличчя. Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_9 умисно вбили потерпілого ОСОБА_15 , заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: проникаючої в порожнину черепа, колото-різаної рани лівої тім`яно-скроневої ділянки волосяної частини голови з ушкодженням мозкових оболонок (твердої та м`яких) з крововиливами під тверду мозкову оболонку та наскрізним ушкодженням речовини лівих тім`яної і скроневих доль головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді непроникаючої колото-різаної рани потиличної ділянки волосяної частини голови зліва, непроникаючої колото-різаної рани по задній поверхні лівого надпліччя, синця-гематоми лівої навколоорбітальної ділянки, синця спинки носа з переходом в ділянку надперенісся, закритого перелому кісток спинки носа, площини осадження шкіри із внутрішньо шкіряним крововиливом навколо на лівій бічній поверхні верхньої третини шиї, крапкових крововиливів в коню`ктиви нижніх повік обох очей, які не перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть потерпілого ОСОБА_15 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася проникаючою колото-різаною раною голови з ушкодженням мозкових оболонок та речовини лівої півкулі головного мозку, що призвело до розвитку набряку головного мозку та набряку легень.
Після цього, впевнившись, що ОСОБА_16 лежить без ознак життя, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «ЗАЗ - DAEWOO» д.н. НОМЕР_1 , належним приватному підприємству «Драга» і яким перед цим керував вбитий ними ОСОБА_15 та з метою заволодіти майном, повернулись до залишеного ними по вул. Лесі Українки вказаного автомобіля, де завівши двигун, розвернули автомобіль в зворотному напрямку та розпочали рух, намагаючись на даному автомобілі покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але автомобіль заглух, запустити його двигун обвинуваченим не вдалось, після чого ОСОБА_10 підпалив його.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем марки «ЗАЗ - DAEWOO» д.н. НОМЕР_1 . Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 з метою незаконного заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами ОСОБА_15 , перед тим, як покинути автомобіль, оглянув його салон, в речовому ящику виявив та, не повідомивши про це своєму спільнику ОСОБА_10 , викрав паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 05.02.1999 року Овруцьким РВ УМВС України в Житомирській області на ім`я ОСОБА_15 , посвідчення громадянина, який постраждав від Чорнобильської катастрофи категорії 3, серії НОМЕР_3 , виданого на ім`я ОСОБА_15 , а також посвідченням водія, виданого на ім`я ОСОБА_15 , тим самим незаконно заволодів паспортом та іншими важливими особистими документами потерпілого ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та потерпілих в підтримання апеляційної скарги прокурора з наведених у ній мотивів та в заперечення апеляційних скарг захисника та обвинувачених, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та їх захисників в підтримання апеляційних скарг обвинувачених та захисника ОСОБА_7 та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілими в даному провадженні є : ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ), ОСОБА_14 , ОСОБА_17 .
Під час судового провадження в суді першої інстанції прокурором двічі було змінено обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні 07.08.2017 року (т. 5 а.п. 33-42) та 11.09.2017 року (т. 5 а.п. 52-59).
Згідно змісту останнього обвинувального акту із зміненим обвинуваченням від 11.09.2017 року прокурором було виключено з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 посилання на вчинення останніми кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 194 КК України та перекваліфіковано дії обвинувачених з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України.
Вищенаведене свідчить про зменшення обсягу обвинувачення та застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Згідно вимог ч.2 ст. 338 КПК України у разі зміни обвинувачення копії обвинувального акту надаються учасникам судового провадження, у тому числі і потерпілому.
Проте, наведених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, копії обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням отримали потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_14 про що свідчать їх розписки (т. 5 а.п. 68, 69).
Інші потерпілі в кримінальному провадженні ( ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ) копії обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням не отримували та останнім не було роз`яснено їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Крім того, згідно заяви потерпілого ОСОБА_17 про проведення судового розгляду даного кримінального провадження без його участі, вбачається що останній підтримував обвинувачення лише у раніше пред`явленому обсязі (т.3 а.п. 162).
Викладене свідчить про порушення прав потерпілих в даному кримінальному провадженні та вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вказані порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, тягнуть за собою скасування судового рішення.
На підставі викладеного вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини справи та перевірити доводи апеляційних скарг, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що вирок суду скасовується з нереабілітуючих обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу, визначеного місцевим судом, у виді тримання під вартою щодо останніх на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 20 липня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: