Постанова
Іменем України
15 травня 2018 року
м. Київ

справа № 465/593/15-к
провадження № 51-1090 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0003454 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Львова,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 19 травня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК, із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Як установив суд, 16 листопада 2014 року приблизно о 20-й годині ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, на автомобілі «Опель Вектра» (д. н. НОМЕР_1 ) під керуванням останнього прибули до аптеки «Подорожник» на вул. В.Великого, 61 у м. Львові, де ОСОБА_5 , вдягнувши на голову фрагменти жіночих колготів, з метою попередження ОСОБА_9 у разі виникнення небезпеки залишився стояти ззовні біля вхідних дверей, а ОСОБА_9 зайшов усередину та, погрожуючи провізору ОСОБА_10 застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, шляхом демонстрації предмета, схожого на пістолет, заволодів коштами в сумі 1100 грн, після чого разом із ОСОБА_5 з місця злочину зникли.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2016 року вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання змінено. Вирішено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК, із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та пунктами 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Вважає, що при прийнятті рішення апеляційний суд не врахував вимог ст. 65 КК і безпідставно застосував до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК, чим, на думку прокурора, порушив вимоги ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не дослідивши питання щодо можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що є основною умовою застосування цієї норми. Також зазначає, що, покладаючи на ОСОБА_5 обов`язок, передбачений п. 4 ч. 2 ст. 76 КК, апеляційний суд не врахував того, що вказана норма набирає чинності тільки з 1 січня 2018 року, а отже застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав, просив Суд ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 касаційну скаргу прокурора підтримав частково, просив судові рішення у справі скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 з касаційною скаргою прокурора не погодились і просили Суд залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволення з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, та переглядає судові рішення лише у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність юридичної оцінки його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що, на думку прокурора, призвело до призначення ОСОБА_5 надто м`якого покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ч. 2 ст. 50 КК метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 75 КК суд може звільнити особу від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При перевірці кримінального провадження апеляційний суд погодився з рішенням місцевого суду про необхідність призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 КК, урахувавши обставини, що пом`якшують покарання, та дані про його особу, в тому числі позитивні характеристики за місцями реєстрації, проходження військової служби та навчання.
При цьому апеляційний суд, узявши до уваги щире каяття та негативне ставлення ОСОБА_5 до скоєного, його менш активну роль у вчиненні кримінального правопорушення, молодий вік, активну співпрацю з органом досудового розслідування, відсутність будь-яких тяжких наслідків та відшкодування ним завданих збитків потерпілим, дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, застосувавши до нього положення ст. 75 КК.
Таким чином, при звільненні ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК апеляційний суд застосував принцип індивідуалізації призначення покарання та навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши про можливість виправлення засудженого на умовах, передбачених цією нормою закону.
На думку колегії суддів, таке рішення апеляційного суду є належно вмотивованим та справедливим, а призначене ОСОБА_5 покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК та, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м`якості, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, твердження прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність у частині покладення на засудженого обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, є обґрунтованими.
Так, Законом України від 7 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» статтю 76 КК викладено в новій редакції.
Одночасно пунктом 1 Прикінцевих положень вказаного Закону передбачено, що норми щодо застосування пробаційних програм набирають чинності тільки з 1 січня 2018 року.
При постановленні ухвали апеляційний суд, звільнивши ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім інших, також поклав на засудженого встановлений п. 4 ч. 2 ст. 76 КК обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, хоча положення щодо застосування зазначених програм на день розгляду справи судом апеляційної інстанції не набрали чинності.
Таким чином, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни судового рішення.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду змінити та виключити з її резолютивної частини вказівку про покладення на ОСОБА_5 обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 76 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 20 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити. Виключити з резолютивної частини ухвали посилання про призначення ОСОБА_5 визначеного п. 4 ч. 2 ст. 76 КК обов`язку виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3