Справа №489/1265/17 17.07.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000358 за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2017р., стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості й істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 , частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014 р., та остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк покарання засудженим обчислювати з 11.09.2017 р., в який на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.01.2017 р. по 10.07.2017 р., з якого на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 р.) зараховано у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, з 19.01.2017 р. по 20.06.2017 р.

Вирішено питання, щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості й істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.

Зазначає, що при ухвалені вироку судом належним чином не враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно ніде не працює, характеризується за місцем проживання негативно, з сусідами відносин не підтримує, зловживає наркотичними засобами, підтримує стосунки з особами раніше судимими, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, 25.07.2016р. умовно-достроково звільнившись від покарання у виді позбавлення волі, проте, висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став та знов скоїв злочин.

Вказує, що в мотивувальній частині вироку, суд безпідставно вказав на відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки відповідно до ст. 67 КК України, його протиправні дії утворюють рецидив злочину, проте суд не врахував цього при призначенні покарання.

Не погоджується прокурор із висновками суду щодо щирого каяття обвинуваченого та вказує, що матеріали кримінального провадження не містять даних про таку поведінку ОСОБА_7 , оскільки лише після надання суду беззаперечних доказів вини обвинувачених та зміни обвинувачення прокурором останні розповіли про обставини вчинення ними кримінального правопорушення.

Крім того, звертає увагу, що судом не врахований факт, що матеріальна шкода завдана ТОВ «Фарматоп» протиправними діями обвинувачених частково відшкодована лише за втручання органу досудового розслідування.

Вважає, що окремої правової оцінки, заслуговує факт недодержання судом першої інстанції норм КПК України, а саме, на момент досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинуваченому обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строк якого сплив 11.09.2017р. В ході судового засідання стороною обвинувачення орієнтовано суд на залишення обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, проте при ухвалені вироку судом вказане питання було нівельовано і як наслідок, обвинувачені звільнені з - під варти.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд визнав доведеним, що 19.01.2017 р. близько 10:20 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою, знаходячись за адресою: м. Миколаїв, пр. Миру 56Б/2, шляхом вільного доступу з автомобілю "Мерседес" номерний знак НОМЕР_1 , таємно викрали належні ТОВ "Фарматоп" медичні препарати: "СТРЕПСІЛС" у кількості 1 упаковка, вартістю 46 грн. 26 коп.; "ЗОЛОПЕТ" у кількості 1 упаковка, вартістю 57 грн. 85 коп.; "АЛЕРЗИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 45 грн. 28 коп.; "АСКОФЕН-Д" у кількості 50 упаковок, вартістю 219 грн. 54 коп.; "АФЛУБІН" у кількості 5 упаковок, вартістю 341 грн. 10 коп.; "АЦИКЛОВІР" у кількості 10 штук, вартістю 200 грн. 50 коп.; "ВІРУМ ЮНІОР" у кількості 1 упаковка, вартістю 107 грн. 48 коп.; "МАЗЬ ВИШНЕВСЬКОГО ЛИН-Т" у кількості 10 упаковок, вартістю 108 грн. 40 коп.; "ГАБАНТИН КАПС" у кількості 1 упаковка, вартістю 201 грн. 87 коп.; "ГЕПАРИНОВАЯ МАЗЬ" у кількості 3 упаковки, вартістю 85 грн. 38 коп.; "ГЛИЦИСЕД" у кількості 10 упаковок, вартістю 392 грн. 50 коп.; "ДЕЗАМИНООКСИТОЦИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 112 грн. 06 коп.; "ДЕРМОВЕЙТ МАЗЬ" у кількості 1 упаковка, вартістю 100 грн.; "ДИКЛОБЕРЛ СУП" у кількості 1 упаковка, вартістю 111 грн. 96 коп.; "ДИМЕКСИД" у кількості 6 флаконів, вартістю 83 грн. 58 коп.; "ДИП РИЛИФ ГЕЛЬ" у кількості 12 упаковок, вартістю 785 грн. 04 коп.; "ДОППЕЛЬГЕРЦ АКТИВ ОМЕГА-3" у кількості 1 упаковка, вартістю 108 грн. 25 коп.; "КАЛЬЦИЯ ГЛЮКОНАТ" у кількості 10 упаковок, вартістю 42 грн. 10 коп.; "КАРСИЛ ФОРТЕ" у кількості 2 упаковки, вартістю 288 грн. 78 коп.; "КВЕТИРОН" у кількості 1 упаковка, вартістю 97 грн. 01 коп.; "КРЕАЗИМ" у кількості 1 упаковка, вартістю 88 грн. 97 коп.; "ЛЕВОМЕКОЛЬ МАЗЬ" у кількості 10 штук, вартістю 108 грн. 40 коп.; "ЛОРИНДЕН-С МАЗЬ" у кількості 1 упаковка, вартістю 102 грн. 71 коп.; "ЛЮГС СПРЕЙ" у кількості 1 упаковка, вартістю 37 грн. 01 коп.; "МЕНОПЕЙС ОРИДЖИНАЛ" у кількості 1 упаковка, вартістю 186 грн. 50 коп.; "МЕТОКЛОПРАМИД" у кількості 1 упаковка, вартістю 35 грн. 51 коп.; "НАТУРИНО ПАСТИЛКИ АПЕЛСИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 10 грн. 50 коп.; "НАТУРИНО ПАСТИЛКИ КЛУБНИКА" у кількості 12 упаковок, вартістю 121 грн. 56 коп.; "НОРМОВЕН" у кількості 1 упаковка, вартістю 94 грн. 63 коп.; "ОВАРИУМ КОМПОЗИТУМ" у кількості 1 упаковки, вартістю 443 грн. 46 коп.; "ПАПАВЕРИНА Г/Х 2%" у кількості 1 упаковка, вартістю 39 грн. 25 коп.; "ПИРИДОКСИНА Г/Х 5%" у кількості 1 упаковка, вартістю 24 грн. 77 коп.; "ПЛАСТЬІРЬ СИЛКОФИКС 2X500 ТКАНЬ" у кількості 12 упаковок, вартістю 104 грн. 28 коп.; "ПРЕЗЕРВАТИВИ СОNTЕХ" у кількості 2 упаковки, вартістю 183 грн. 18 коп; "РАНИТИДИН" у кількості 25 упаковок, вартістю 252 грн. 25 коп.; "РЕЛИФ СУПП" кількості 2 упаковки, вартістю 238 грн. 88 коп.; "РЕМЕДИЯ" у кількості 2 упаковки, вартістю 207 грн. 28 коп.; "ТАБЕКС" у кількості 1 упаковка, вартістю 211 грн. 68 коп.; "ТЕСТ на Вагітність" у кількості 10 упаковок, вартістю 210 грн. 80 коп.; "ТИРОЗУР ГЕЛЬ" у кількості 1 упаковка, вартістю 82 грн. 24 коп.; "УРОХОЛУМ" у кількості 1 флакон, вартістю 54 грн. 21 коп.; "УРСОХОЛ" у кількості 1 упаковка вартістю 634 грн. 58 коп.; "ФЛУКОНАЗОЛ" у кількості 4 упаковки, вартістю 53 грн. 44 коп.; "ЕКОБИОЛ" у кількості 2 упаковки, вартістю 376 грн. 66 коп.; "ЕНТЕРОЛ" у кількості 1 упаковка, вартістю 104 грн. 67 коп.; "ПАКЕТ поліетиленовий" у кількості 200 шт., вартістю 42 грн; "ЛИБРИДЕРМ" у кількості 1 упаковка, вартістю 91 грн. 67 коп.; "ЛОШАДИНАЯ СИЛА" у кількості 1 упаковка, вартістю 141 грн. 67 коп.; "ОКСОЛИНОВАЯ МАЗЬ" у кількості 100 упаковок, вартістю 1991 грн.; "ЕКАБАЛ" у кількості 10 упаковок, вартістю 275 грн. 20 коп.; "ЕВКАБАЛ СПРЕЙ" у кількості 10 упаковок, вартістю 387 грн. 40 коп.; "АНЗИБЕЛ" у кількості 1 упаковка, вартістю 82 грн. 57 коп.; "ВАРФАРИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 89 гр. 63 коп.; "ДЕКСАЛГИН" у кількості 2 упаковки, вартістю 329 грн. 90 коп.; "ДИОКОР" у кількості 1 упаковка, вартістю 188 грн. 83 коп.; "КАРДИОФИТ" у кількості 1 упаковка, вартістю 39 грн 39 коп.; "ЛАКТО КАПС" у кількості 2 упаковки, вартістю 175 грн. 46 коп.; "ЛАКТОВИТ ФОРТЕ" у кількості 1 упаковка, вартістю 138 грн. 88 коп.; "МАСЛО АЛОЕ ВЕРА" у кількості 1 флакон, вартістю 53 грн. 25 коп.; "МАСЛО ЛЕМОНГРАССА" у кількості 1 флакон, вартістю 24 грн. 54 коп.; "НЕБИЛОНГ" у кількості 1 упаковка, вартістю 72 грн. 90 коп.; "НЕОФИЛЛИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 27 грн. 57 коп.; "НОРМОВЕН" у кількості 1 упаковка, вартістю 94 грн. 63 коп.; "ПРОСТАМОЛ УНО" у кількості 1 упаковка, вартістю 239 грн. 07 коп.; "ФОРТ-ГЕЛЬ" у кількості 1 упаковка, вартістю 27 грн. 66 коп.; "ЕВКАБАЛ СПРЕЙ" у кількості 1 упаковка, вартістю 38 грн. 74 коп.; "АНТИФЛУ КИДС" у кількості 11 упаковок, вартістю 750 грн. 42 коп.; "МЕТАМИН" у кількості 1 упаковка, вартістю 128 грн. 41 коп.; "ОМЕЗ" у кількості 20 упаковок, вартістю 1219 грн. 60 коп.; "ФУРОСЕМИД" у кількості 10 упаковок, вартістю 81 грн. 80 коп.; "КАНПОЛ ПУСТИШКА" у кількості 1 штука, вартістю 41 грн. 65 коп.; "КАНПОЛ НОЖНИЦЫ+КУСАЧКИ+ПИЛОЧКА" у кількості 1 штука, вартістю 83 грн. 30 коп.; "КАНПОЛ НОЖНИЦЫ Д/НОВОРОЖДЕННЫХ" у кількості 1 штука, вартістю 57 грн. 12 коп.; "ИБУФЕН" у кількості 1 флакон, вартістю 77 грн. 48 коп.; "ДУФАЛАК" у кількості 2 флакона, вартістю 235 грн. 33 коп.; "БІОНОРМ" у кількості 2 упаковки , вартістю 73 грн; "СМАРТ ОМЕГА" у кількості 1 упаковка, вартістю 139 грн. 83 коп.; "АКВА МАРІС" у кількості 2 флакона, вартістю 207 грн. 50 коп., заподіявши ТОВ "Фарматоп" матеріальну шкоду в розмірі 15189 грн. 76 коп.

Суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, характеризується негативно, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав: щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Апеляційний суд вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, і таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження ними нових злочинів та відповідає меті покарання, визначеній частиною 2 статті 50 КК України.

Належним чином судом першої інстанції також умотивовано застосування ст. 71 КК України.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.02.2014 засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 25.07.2016 року умовно-достроково на 11 місяців 14 днів. Злочин, за який його визнано винним за оскаржуваним вироком, він вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком, тому суд обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових злочинів.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 занадто м`якого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину, є необґрунтованими. За такого, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження та постановленні вироку не допущено істотних порушень вимог матеріального та процесуального права, які могли б вплинути на законність прийнятого ним рішення, тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405,407, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційною скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 вересня 2017р., стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той саме строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: