УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №283/317/17-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 289 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
04 липня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Рутвянка Малинського р-ну Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого помічником оператора ТОВ «МС-Еверест» смт.Бородянка Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.02.2013 року Малинським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,-
обвинуваченого за ч.3 ст.289 КК України,-
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 з ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст.289 КК України. Цивільний позов потерпілого задовольнити частково, стягнувши з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 20 000 грн. та моральну шкоду у сумі 8 000 грн. Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права без повного та всебічного дослідження обставин кримінального правопорушення. Зазначає, що слідством та судом взагалі не було встановлено коли саме та за яких обставин у обвинуваченого виник злочинний умисел направлений на заволодіння транспортним засобом потерпілого. Крім того, оцінка доказів та кваліфікація дій обвинуваченого судом першої інстанції ґрунтувалася лише на показах потерпілого, які він змінював та нечітко розповідав про обставини вчинення злочину. Вказує, що позовна заява потерпілого підлягає частковому задоволенню, оскільки задовольняючи позовні вимоги потерпілого у повному обсязі, суд взагалі не взяв до уваги той факт, що сума заявлена у позові відповідає ринковій вартості автомобіля «Opel Vectra» 1992 року випуску, який відновленню не підлягає, тоді як вказаний автомобіль був на ходу, і після отримання його від працівників поліції ОСОБА_11 в супереч розписці його продав. Посилається на те, що суд безпідставно не зарахував ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просив залишити її без задоволення та вказав про безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги.
Потерпілий ОСОБА_9 в своєму запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , зазначає про безпідставність доводів апелянта та просить залишити вирок суду без зміни.
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією 1/2 частини належного майна.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_10 вирішено обчислювати з 07 січня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення за період з 07.01.2017 до 20.06.2017 включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до 19.04.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду у розмірі 85 690 грн. 75 коп. та моральну шкоду у розмірі 8 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 07.01.2017 року у нічний час ОСОБА_10 у телефонному режимі звернувся до мешканця м.Малина ОСОБА_9 із проханням забрати його в с. Нова Рутвянка Малинського району Житомирської області та відвезти до залізничного вокзалу на станцію Малин, на що останній погодився. Так, вказаного дня ОСОБА_9 на власному легковому автомобілі марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 забрав в с. Нова Рутвянка Малинського району ОСОБА_10 .
Близько 05 год. 00 хв. під час руху у вказаному автомобілі, в ОСОБА_10 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з використанням погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. У вказаний час, рухаючись у напрямку м. Малин Житомирської області по автодорозі Термахівка-Малин, перебуваючи на відстані близько 1950 метрів від с.Морозівка Малинського району Житомирської області, ОСОБА_10 дістав з кишені предмет, зовні схожий на кухонний ніж, якого продемонстрував ОСОБА_9 , змусивши його зупинити автомобіль. Продовжуючи свої протиправні дії, використовуючи погрози застосувати предмет, зовні схожий на ніж, тобто вчинити насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, який сприймав ці погрози реально, змусив ОСОБА_9 залишити салон належного йому легкового автомобіля марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 . Після того, як ОСОБА_9 був змушений залишити салон зазначеного автомобіля, ОСОБА_10 пересів за кермо транспортного засобу та поїхав у напрямку м. Малина Житомирської області, незаконно заволодівши транспортним засобом легковим автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 . У такий спосіб ОСОБА_10 протиправно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Opel Vectra», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , вартістю 85690,75 грн., заподіявши потерпілому значної матеріальної шкоди. Після незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 допустив його перекидання на автодорозі між с. Морозівка та с. Старі Вороб`ї Малинського району. Внаслідок вчиненої ОСОБА_10 дорожньо-транспортної пригоди автомобіль зазнав механічних пошкоджень, чим потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на загальну суму 85690,75 грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.289 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора та думку потерпілого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, що завдало значної матеріальної шкоди, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. Дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 289 КК України судом кваліфіковано вірно.
В судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що 07.01.2017 року у вечірній час зателефонував до потерпілого та попросив, щоб він відвіз його до м.Малина, оскільки йому потрібно було їхати у Дніпро на роботу, потяг з Києва близько 07 год. ранку, проте до Києва потрібно ще було доїхати. ОСОБА_9 погодився, близько 04 год. ранку приїхав та забрав його. За с.Морозівка, коли звернули на дорогу, що прямує до м.Малин, він попросив зупинити автомобіль, пояснивши, що йому потрібно відійти. Коли за поворотом ОСОБА_9 зупинив автомобіль, обвинувачений дістав з внутрішньої кишені мобільний телефон марки Huawei, темно-синього кольору, наставив на потерпілого трохи нижче плеча, та напівкриком у грубій формі наказав йому вийти з автомобілю, потім повторив сказане. Зупинитись потерпілого просив з думкою про заволодіння автомобілем, з його боку погроз в сторону потерпілого не було, як і будь-якого фізичного тиску, потерпілого він не переслідував. ОСОБА_9 вийшов з автомобіля і пішов, а він пересів з пасажирського сидіння на водійське, не виходячи з автомобіля, зачинив дверцята та поїхав у напрямку м.Малин. У с.Старі Вороб`ї втратив керування та з`їхав у кювет, перекинувши автомобіль. Виліз з автомобіля і зрозумів нарешті, що накоїв, вирішив, що потрібно витягнути автомобіль з кювету. Зайшовши у село, зустрів незнайому йому людину, запитав де можна знайти транспорт, йому порадили звернутись до ОСОБА_14 , коли знайшов останнього, ОСОБА_14 порадив звернутися до ОСОБА_15 , який в подальшому за допомогою трактора витягнув автомобіль. Після чого, попросив у ОСОБА_14 залишити автомобіль, який був не находу, до вечора у нього у господарстві, сказав, що забере його, щоб відремонтувати та віддати потерпілому. Але, через чотири години приїхали працівники поліції та затримали його. Свою вину не визнає в частині застосування до потерпілого ножа, припускав, що потерпілий просто злякався, оскільки обвинувачений раніше судимий і потерпілий знав про це. Потерпілому не погрожував, тим більше ножем, визнав незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , щиро каявся.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 вказані покази підтримав.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого про те, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст. 289 КК України, є безпідставними.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:
- показах потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що 07.01.2017 близько 04 год. ранку до нього зателефонував ОСОБА_10 та попросив приїхати до нього в с.Н.Рутвянка Малинського району та завезти його на вокзал у м.Малин на автомобілі «Опель Вектра», який належить йому. Близько 05 год. ранку він приїхав до ОСОБА_10 до дому, допоміг завантажити багаж (два чемодани) до автомобіля, ОСОБА_10 сів на пасажирське сидіння біля водія і вони поїхали. При цьому потерпілий зазначив, що у будинку ОСОБА_10 бачив порожню пляшку та дві чарки, від ОСОБА_10 відчувався запах алкоголю, проте останній був адекватним. Минувши с.Морозівку (відстань близько одного кілометра від місця проживання ОСОБА_10 ), виїхавши на трасу Термахівка Малин, вони проїхали метрів 200-300 і ОСОБА_10 попросив зупинити автомобіль. Потерпілий повернув вправо, зупинив автомобіль, вимкнув світло фар, увімкнув підфарники та світло в салоні автомобіля. Він вирішив, що ОСОБА_10 необхідно вийти з автомобіля за потребою, проте, останній наказав йому виходити з автомобіля, при цьому витягнув з бокової кишені кухонний ніж, близько 20-30 см довжиною, з дерев`яною ручкою, та, піднявши голос, наказав вийти з автомобіля. Потерпілий зазначив, що був змушений вийти з автомобіля, став позаду автомобіля. ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, обійшов його з переду, дійшов до водійських дверцят та побачивши, що потерпілий стоїть позаду автомобіля, кинувся до нього. Потерпілий почав тікати, оскільки злякався, адже ОСОБА_10 мав ніж, кругом був ліс та темна пора доби. Дії ОСОБА_10 сприймав, як такі, що загрожували його життю та здоров`ю. Вказані покази потерпілий підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду та пояснив, що при ввімкненому світлі в салоні автомобіля він бачив саме ножа, яким йому погрожував ОСОБА_10 ;
- показах свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні повідомив, що 07.01.2017 року йому зателефонував ОСОБА_14 і попросив витягнути автомобіль з кювету, на прохання погодився і витягнув останній своїм трактором. Осадчий говорив, що це його службовий автомобіль і він їхав з робочих питань, але дорога була слизькою, його занесло і злетів у кювет, додав, що їхав один. Автомобіль був перевернутий, лежав майже на даху. Пізніше від ОСОБА_14 та працівників поліції дізнався, що автомобіль було викрадено ОСОБА_10 ;
- показах свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні дав показання, про те, що на велике церковне свято, не пам`ятає дату, до нього прийшов ОСОБА_10 і попросив допомогти йому, бо він попав у ДТП. Зокрема, він просив допомогти витягнути автомобіль з кювету. Автомобіль витягнули за допомогою трактора, який належить ОСОБА_15 . ОСОБА_10 попросив залишити автомобіль на території господарства, що належить ОСОБА_14 , сказав, що пізніше забере його. Проте, через деякий час приїхала поліція та вилучила автомобіль. Автомобіль лежав на даху, ОСОБА_10 пояснив, що його занесло на дорозі, спочатку сказав, що автомобіль належить йому, а потім - керівнику, в якого він працює водієм. Автомобіль мав механічні пошкодження, їхати не міг, отже, на місце стоянки його транспортував ОСОБА_15 .
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, які були досліджені в судовому засіданні.
Вказані докази є належними та допустимими, зауважень щодо вказаних доказів при розгляді провадження в суді першої інстанції від обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника не надходило.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів в їх взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено доведена повністю.
З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Доводи апелянта про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а оцінка доказів та кваліфікація дій обвинуваченого судом першої інстанції ґрунтувалася лише на невпевнених показах потерпілого, які він змінював та нечітко розповідав про обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, в засіданні апеляційного суду був допитаний потерпілий ОСОБА_9 , який надав покази, аналогічні тим, що зазначені у вироку суду першої інстанції. Показання потерпілого були цілком логічними, переконливими та послідовними. Потерпілий зазначив, що чітко бачив ніж в руках ОСОБА_10 , а коли після погроз вийшов з автомобіля і обвинувачений почав його переслідувати, то не дивлячись на свій вік (81 рік) він почав тікати до села, оскільки перелякався.
Отже, зазначені доводи апелянта спростовуються чіткими послідовними поясненнями потерпілого ОСОБА_9 щодо погроз обвинуваченого саме кухонним ножем, з дерев`яною ручкою, лезом близько 20-30 см довжиною, при включеному світлі в салоні автомобіля та з визначенням його дій, які він вчиняв із застосуванням вказаного ножа.
Відповідно п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставин є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що задовольняючи позовні вимоги потерпілого у повному обсязі, суд взагалі не взяв до уваги той факт, що сума заявлена у позові відповідає ринковій вартості автомобіля «Opel Vectra» 1992 року випуску, який відновленню не підлягає, тоді як вказаний автомобіль був на ходу, є необґрунтованими.
Так, задовольняючи позовні вимоги потерпілого щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_9 , суд першої інстанції діяв у відповідності до положень ст. 1166 ЦК України, згідно яких шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Згідно звіту №2 про визначення матеріального збитку, заподіяного власнику колісного транспортного засобу «Опель Вектра», д/н НОМЕР_1 , від 18.01.2017 року, матеріальний збиток, завданий власнику транспортного засобу, в результаті його пошкодження при ДТП на дату оцінки з урахуванням фізичного зносу складає 85 690 грн. 75 коп., що дорівнює ринковій вартості даного транспортного засобу на момент вчинення протиправних дій, а вартість відновлюваного ремонту вказаного транспортного засобу складає 96 397 грн. 87 коп. (т.2, а.п.39-53).
Судом встановлено, що внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_10 було знищено належний потерпілому транспортний засіб, його оцінка з урахуванням фізичного зносу складає 85690 грн. 75 коп., що підтверджується вищевказаним звітом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого у відшкодування матеріальної шкоди 85 690,75 грн.
Отже, доводи апелянта не спростовують висновків суду. Доказів того, що потерпілому було завдано меншій розмір матеріальної шкоди, апелянтом не надано.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не зарахував ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в редакції станом на 20.06.2017 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року та з цієї дати діє нова редакція ч.5 ст.72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_10 рахується з 07.01.2017 року, відповідно до ухвали слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 09.01.2017 року (т.2 а.п. 32).
Враховуючи, що до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_10 з 07.01.2017 року по 20.06.2017 року зараховано як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Проте, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, які містяться в ст. 72 КК України, за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.
Таким чином, положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених ч.1 ст. 72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Отже, при застосуванні положень ч.5 ст. 72 КК України не йдеться про застосування закону України про кримінальну відповідальність, що зазначено у правовому висновку щодо застосування норми ч.5 ст. 72 КК України в постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону та підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_10 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: