АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3410/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/166/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000594 від 06.03.2016 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, раніше не судимого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 12.09.2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. 19.08.2014 року звільнений з Ігренського ВЦ № 133 Дніпропетровської області на підставі ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська Дніпропетровської області від 11.08.2014 року, умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 6 днів, згідно ст. 81 КК України;

2) 26.05.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 1 (один) рік, відповідно до ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік;

3) 27.09.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_10
обвинувачені - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілий - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку виключити застосування ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено до покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75, п.п.1, 2, ч.1 ст.76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації. Строк дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання сплинув 16 березня 2018 року;

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено до покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за скоєння злочину до винесення у відношенні нього вироку від 27.09.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за яким він на даний час відбуває покарання, шляхом поглинення даним більш суворим покаранням менш суворого за вищевказаним вироком суду визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ст.71 КК України, визначено остаточне покарання за вчинення даного злочину в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.09.2011 року та встановлено його у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) день. Строк покарання обчислювати з моменту взяття під варту за вироком від 27.09.2016 року. Запобіжний захід не обирався у зв`язку з фактичним відбуванням засудженим покарання.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.
Цивільний позов задоволено у повному обсязі, за виключенням грошових сум та речових доказів, повернутих потерпілому, та стягнуто з обох обвинувачених солідарно, в рівних частинах на користь потерпілого ОСОБА_6 8260 грн. 46 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків та 50000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 06.03.2016 приблизно о 03.30 годині, знаходячись разом з ОСОБА_8 біля КЦ «Сучасник» по пр. Гагаріна, 46 у Металургійному (Дзержинському) районі м. Кривого Рогу, помітили раніше знайомого ОСОБА_6 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння та мав при собі мобільний телефон та грошові кошти, переслідуючи корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майном, прослідували за ОСОБА_6 , який вийшов з приміщення КЦ «Сучасник» та направився у бік будинку АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи заздалегідь розподілені злочинні ролі, зайшов в арку будинку АДРЕСА_3 та близько 03.45 годин 06.03.2016, наздогнавши потерпілого ОСОБА_6 у дворі вказаного будинку, прослідував за потерпілим ОСОБА_6 , а ОСОБА_7 , звернувши у правий бік, пішов навперейми потерпілому ОСОБА_6 . Таким чином, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, розподіливши ролі в злочинному діянні, при котрому ОСОБА_8 , наздогнавши потерпілого ОСОБА_6 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_6 один удар у ліву скроню, від якого ОСОБА_6 впав спиною на землю, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: синця навколо лівого ока, які згідно висновку експерта № 683 від 13.04.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6 днів. Після чого, ОСОБА_8 зірвав з шиї потерпілого ОСОБА_6 та відкрито викрав ланцюжок, виготовлений з металу жовтого кольору, 585 проби, вагою близько 9,8 грам, вартість якого з урахуванням зносу станом на 06.03.2016 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 601 від 28.03.2016 становила 10571,46 гривень та забрав з кишені його куртки чоловічій гаманець чорного кольору, виготовлений з натуральної шкіри, вартість якого з урахуванням зносу станом на 06.03.2016 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 601 від 28.03.2016 становила 260 гривень, в якому були грошові кошти у сумі 100 гривень та банківські картки, які не представляють для потерпілого ОСОБА_6 матеріальної цінності. В цей час підбіг ОСОБА_7 , який відкрито викрав з внутрішньої кишені куртки, одягнутої на потерпілому ОСОБА_6 , мобільний телефон «SamsungGalaxyA5», вартість якого з урахуванням зносу станом на 06.03.2016 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 601 від 28.03.2016 становила 6340,50 гривень, що був в чохлі - книжці, вартість якого з урахуванням зносу станом на 06.03.2016 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 601 від 28.03.2016 становила 329 гривень, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинили відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 601 від 28.03.2016 потерпілому ОСОБА_6 майновий збиток на загальну суму 17600, 96 гривень.

Оскаржуваним вироком дії обвинувачених кваліфіковані (відповідно до зміненого обвинувачення):

- ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб;

- ОСОБА_8 - за ч.2 ст. 186 КК України за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, посилається на те, що вирок суду необхідно скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, рішення суду про застосування до засудженого ОСОБА_7 ст. 75 КК України необґрунтованим, оскільки не навів у вироку переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
На думку потерпілого, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував позицію органу пробації, висловлену в досудовій доповіді, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 не можливе без призначення покарання у вигляді позбавлення волі. Застосоване покарання є недостатнім, так як він систематично вчиняв злочини проти власності, раніше неодноразово судимий, однак жодних висновків зі своєї протиправної поведінки не зробив. Також потерпілий вказує, що посилання суду на часткове відшкодування обвинуваченим шкоди не заслуговує на увагу, так як це було здійснено одноразово, в незначній кількості, в подальшому ОСОБА_7 лише обіцяв відшкодувати майнову шкоду, але не виконав обіцянки, на відшкодування шкоди мав достатньо часу, майже два роки, тому вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром є несправедливим внаслідок м`якості.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Судом у резолютивній частині вироку засудженому ОСОБА_8 відповідно до ст. 71 КК України судом визначено остаточне покарання за вчинення даного злочину в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 12.09.2011 року та встановлено його у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) дня позбавлення волі, 19.08.2014 року звільнений на підставі ухвали Самарського районного суду Дніпропетровської області від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 6 днів. На думку прокурора, 26.02.2016 року є датою, коли строк відбування покарання ОСОБА_8 сплинув, а новий злочин він скоїв 06.03.2016 року, тобто вже після відбуття строку покарання, тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора в повному обсязі, просив їх задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого.

Прокурор під час апеляційного розгляду підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 , наполягала на їх задоволенні.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого, колегія суддів дійшла таких висновків.

Зі змісту ст. 404 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Як вбачається з зміненого обвинувального акту та вироку суду дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб (а.кп. 131-139, 155 т.3).

З мотивувальної частини вироку вбачається, що після зміни прокурором обвинувачення, потерпілому ОСОБА_6 було роз`яснено його право в порядку ч.3 ст.338 КПК України про підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, потерпілий даним правом скористався, та висловив позицію щодо необхідності кваліфікувати діяння обвинувачених у раніше пред`явленому обсязі - за ознаками повторності, які були виключені прокурором з обвинувального акту, та щодо призначення їм максимального строку покарання згідно санкції ч.2 ст.186 КПК України.

Із запису фіксації судового процесу та вироку вбачається, що судом було визнано необґрунтованою позицію потерпілого щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому не було досліджено жодних доказів, а також поза увагою суду залишилась думка потерпілого щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Отже, суд належним чином не з`ясував обставини, які підлягають обов`язковому з`ясуванню під час судового розгляду, викладених в обвинувальному акті, не дослідив інші докази у кримінальному провадженні і здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ст. 349 КПК України, порушив право потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілого та, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинувачених на захист та права потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При цьому, колегія суддів вважає, якщо під час нового судового розгляду підтвердиться об`єм обвинувачення, визнаний судом першої інстанції доведеним, то призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання сплинув 19 березня 2018 року, запобіжний захід ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався, оскільки він відбуває покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2016 року, також від учасників процесу не надходило клопотань про обрання, продовження або зміну запобіжного заходу обвинуваченим, тому судом апеляційної інстанції зазначені питання не вирішувались.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000594 від 06.03.2016 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4