Дата документу Справа № 331/2866/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/560/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/2866/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.115 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000552, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маргілан Ферганської області, Узбекистан, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого 24.02.2014 року Джанкойським міським судом АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 18.10.2016 року по УДЗ. Не відбутий строк 1 рік 2 місяці 6 діб;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Джанкойського міського суду АР Крим від 24 лютого 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний щодо засудженого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, ухвалено залишити без змін.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 19 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 19.02.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судової дактилоскопічної експертизи та судової трасологічної експертизи в сумі 791 гривні 64 копійки.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в ніч з 18.02.2017 року на 19.02.2017 року, ОСОБА_8 , будучи особою без постійного місця мешкання, разом з іншими безпритульними особами, знаходився в брезентовій палатці пункту обігріву, встановленому Державною службою України з надзвичайних ситуацій в Запорізькій області, біля храму «Петра і Февронії» за адресою: вул. Поштова, буд. 139 у м. Запоріжжя. Приблизно опівночі 19.02.2017 року до палатки увійшов безпритульний ОСОБА_10 , з метою скористатися послугами пункту обігріву. Надалі, 19.02.2017 року приблизно о 03.30 годині між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, виник раптовий конфлікт з приводу непорозуміння щодо розтоплення печі для обігріву, який переріс у обопільну бійку.

Під час бійки, знаходячись в брезентовій палатці пункту обігріву, встановленому Державною службою України з надзвичайних ситуацій в Запорізькій області, біля храму «Петра і Февронії» за адресою: вул. Поштова, буд. 139 у м. Запоріжжя 19.02.2017 року, приблизно у той же час, ОСОБА_8 , маючи умисел на умисне вбивство, з мотивів особистої неприязні, з метою спричинення смерті, завдав ОСОБА_10 не менше семи ударів руками в обличчя, від яких той упав на спину на підлогу палатки. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , узяв з підлоги фрагмент мотузки для білизни та безпосередньо накинув на шию ОСОБА_10 , після чого за допомогою фізичної сили почав не менше 3 хвилин здавлювати руками кінці мотузки на шиї потерпілого, маючи на меті позбавити можливості ОСОБА_10 вільно дихати, поки не настала смерть останнього на місці вчинення злочину.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 синець в лобовій області справа і ліворуч, на спинці і крилах носа, в щічній області справа, на верхньому столітті правого ока, на внутрішній поверхні слизової верхньої губи ліворуч, на внутрішній поверхні в середній третині правого передпліччя, на передній поверхні у верхній третині гомілки, садна в лобовій області справа і у внутрішній край правої надбрівної дуги, на спинці носа і на правому крилі носа, на зовнішній поверхні слизової верхньої губи ліворуч, в скроневій області справа, на передній поверхні у верхній третині гомілки, забита рана на верхній столітті правого ока, на внутрішній поверхні слизової верхньої губи ліворуч, на внутрішній поверхні в середній третині правого передпліччя, крововилив в м`яку тканину в область руків`я грудини, в м`яку тканину лівого плеча до рівня верхньої третини, в м`яку тканину лопатки область ліворуч і справа, - вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, та не перебувають у прямому наслідковому зв`язку з настанням смерті. Крім того, також спричинив одиночну, незамкнуту, косо-висхідну спереду назад, справа наліво, странгуляційну борозну на шиї трупу з ознаками при життєвості у вигляді синця в м`яких тканях на передній, правій та лівій бокових поверхнях шиї, синець в м`яких тканях кореня язику справа, синець в лівій піднижньочелюсній залозі, викликавши розвиток небезпечного для життя стану - механічної асфіксії, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та перебувають у прямому наслідковому зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок здавлення органів шиї петлею, що обумовило механічну асфіксію, яка собою являє безпосередню причину смерті.

Після умисного убивства ОСОБА_10 , ОСОБА_8 відтягнув його тіло у ліву частину палатки, поклав на матрац та продовжував знаходитись у пункті обігріву до прибуття працівників поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно резолютивної частини вироку, судом недотримані вимоги Закону України про кримінальну відповідальність, а саме при застосуванні ст. 71 КК України не зазначено, що покарання призначено за сукупністю вироків. Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що ст. 71 КК України застосована шляхом часткового складання покарання.
На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання за ст. 71 КК України, призначивши покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Джанкойського міського суду АР Крим від 24.02.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з вироком суду, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Зазначає, що за час проведення досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, у скоєному проявив щиросердне розкаяння, сприяв слідству у встановленні обставин скоєння злочину. ОСОБА_8 проживав на території АР Крим разом з рідними, підтримував батьків; раніше судимий; після звільнення не мав можливості повернутися додому; за місцем відбування покарання характеризувався задовільно. Вважає, що з урахуванням вказаних характеристик, наявності пом`якшуючої обставини покарання, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання.

На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду та призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що повністю визнав свою провину у вчиненому злочині; всіляко співпрацював та допомагав на протязі всього досудового розслідування та судового розгляду; від потерпілої сторони будь-які претензії відсутні та позов не заявлявся. Просить врахувати положення, в якому він опинився через окупацію Криму, а саме те, що він не зміг повернутися додому до своєї родини. Також просить врахувати його стан здоров`я та призначити йому менш суворе покарання, та зарахувати йому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які апелянтами в апеляційних скаргах не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що при застосуванні ст. 71 КК України суд першої інстанції не зазначив, що покарання призначено за сукупністю вироків (з резолютивної частини вироку вбачається, що ст. 71 КК України застосована шляхом часткового складання покарання) є необґрунтованими, оскільки районний суд в мотивувальній частині вироку, застосовуючи положення ч. 1 ст. 71 КК України, зазначив, що при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд частково до призначеного покарання приєднує не відбуте покарання за попереднім вироком суду, призначивши покарання за сукупністю вироків.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Судом також враховано сукупність фактичних обставин, які характеризують особу обвинуваченого.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд не встановив, обставинами, що обтяжують покарання суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які обтяжують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів обвинуваченого та його захисника, наведених в апеляційних скаргах, не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Покарання ОСОБА_8 судом було призначено майже в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послались апелянти у своїх апеляційних скаргах, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину; наявність задовільної характеристики за місцем відбування покарання; ту обставину, що ОСОБА_8 раніше проживав на території АР Крим, а після звільнення з місць позбавлення волі не мав можливості повернутися додому через окупацію Криму; будь-які претензії зі сторони потерпілого відсутні та цивільний позов не заявлявся), були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого покарання з новим покаранням призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_8 , що суд першої інстанції не правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахувавши йому в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 злочин було вчинено в ніч з 18.02.2017 року на 19.02.2017 року, відповідно, на останнього розповсюджувалась дія положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_11 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вищевказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 15.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 15.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4