АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/84/18 Справа № 199/1496/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000314 від 08 лютого 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2017 року ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 квітня 2013 року Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 27 червня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 11 серпня 2014 року за амністією;
- 12 червня 2017 року Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2017 року вирішено виконувати самостійно. Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_9 07 лютого 2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, перебуваючи біля будинку № 10 по вул. Прогресивна в м. Дніпрі, у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений рідиною невстановленою масою, але не меншою за 2,0166 гр., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, невстановленою масою в перерахунку на суху речовину, але не меншою за 0,1154 гр. Після чого ОСОБА_9 сховав шприц з придбаним наркотичним засобом до одягнутого на ньому головного убору та почав незаконно повторно зберігати його при собі без мети збуту до 10 години 30 хвилин 07 лютого 2017 року. У вказаний час ОСОБА_7 , який знаходився за адресою: м. Дніпро, Амур-Нижньодніпровський район, вул. Прогресивна, біля будинку № 10, було зупинено співробітниками поліції. Під час огляду особистих речей ОСОБА_7 на тому ж місці той же день в період часу з 10 години 30 хвилин до 11 години 00 хвилин останній добровільно видав з одягнутого на ньому головного убору медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений рідиною, масою 2,0166 гр., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1154 гр., який ОСОБА_7 за вищевказаних обставин незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, обвинувачений посилається на те, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення не вчиняв, а працівники поліції підкинули йому наркотичний засіб. ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою його клопотання про допит свідка, чим допустив неповноту судового розгляду. Поряд з цим, на думку обвинуваченого, судом першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки він має розлад психіки та поведінки, внаслідок вживання наркотичних речовин, що перешкоджав йому самостійно себе захищати. Крім того, на переконання обвинуваченого, судом не було також надано оцінку тим обставинам, що він перебуває під наглядом лікаря-нарколога та тяжко хворіє.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, доводи прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає завдоленню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які,зокрема, внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Виходячи з вимог вказаної норми кримінального процесуального закону, під особами, які через свої психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоч і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.
На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Так, згідно довідки, наданої КЗ Дніпропетровський наркологічний диспансер Дніпропетровської обласної ради, що міститься в матеріалах справи, обвинувачений ОСОБА_7 з 23 червня 2009 року перебуває під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом: Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання кількох наркотичних речовин та інших психоактичвних речовин. Синдром залежності (а.с.75).
На думку колегії суддів вказані обставини перешкоджали обвинуваченому самостійно здійснювати своє право на захист і мати ефективний і дієвий захист в даному кримінальному провадженні.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.
Так, у рішенні «Каранта проти Швейцарії» (Quaranta v Switzerland), 12744/87, 24 травня 1991 року, в пунктах 32-36 Суд зазначив щоб визначити, чи «інтереси правосуддя» потребували забезпечення заявникові безоплатної правової допомоги, Суд враховує різні критерії… 33. По-перше, слід взяти до уваги серйозність правопорушення, в якому обвинувачено пана Каранта і суворість покарання за вироком суду, яке йому загрожувало… Відповідно до пункту 1 статті 19 федерального Закону про зловживання наркотиками, застосовуваного в поєднанні зі статтею 36 Кримінального кодексу Швейцарії, максимальне покарання становило три роки позбавлення волі… У цій справі безоплатна правова допомога мала б бути забезпечена вже з огляду на те, яке покарання йому загрожувало. 34. Додатковим фактором є складність справи … яка, щоправда, не викликала особливих труднощів з боку встановлення фактів… Але результат судового процесу мав велике значення для заявника… 36. Отже, за обставин, що склалися в справі, він не міг, будучи допровадженим особисто до слідчого судді, а згодом до кримінального суду і не користуючись допомогою захисника, викласти свої доводи як слід…
У рішенні «Бенгем проти Сполученого Королівства» (Benham v United Kingdom), 19380/92, 10 червня 1996 року, в пунктах 61, 64 Суд наголосив …коли йдеться про позбавлення волі, інтереси правосуддя загалом потребують забезпечення юридичного представництва… У цій справі максимальний термін позбавлення волі, який загрожував панові Бенгему, становив 3 місяці. 64. З огляду на суворість покарання, що загрожувало панові Бенгему, та складність застосовного законодавства, Суд вважає, що інтереси правосуддя потребували, щоб для забезпечення справедливого судового розгляду панові Бенгему під час провадження в магістратському суді надали безоплатну правову допомогу.
Таким чином, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення ст. 52 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні було допущено порушення права обвинуваченого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В силу ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, в тому числі й в частині необхідності допиту свідка ОСОБА_10 , та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: