Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/278/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2018 року. Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участі секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000503 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, маючий професійно-технічну освіту, не працює, студент першого курсу Бобринецького коледжу імені В.Порика Білоцерківського національного аграрного університету, не одружений, військовозобов`язаний раніше судимий:
- 18.05.2017 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 1ст. 185 КК України на 100 годин громадських робіт,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 12 днів. Відповідно до ст. 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків. Вказаним вироком вирішено питання щодо речового доказу.
За участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, за наступних обставин.

Вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2017 року ОСОБА_8 , засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
22 червня 2017 року вказаний вирок надійшов на виконання до Бобринецького районного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації. Засуджений був взятий на облік та викликаний до Бобринецького районного відділу з питань пробації для ознайомлення з порядком, умовами відбування покарання та отримання направлення для відбування визначеного судом покарання.
11 липня 2017 року засуджений ОСОБА_8 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, в нього була відібрана під особистий підпис підписка та видано направлення до КП «Комунальник» м. Бобринець Кіровоградської області для відпрацювання громадських робіт за місцем проживання. Засуджений ОСОБА_8 зобов`язувався приступити до відпрацювання громадських робіт з 13 липня 2017 року, під підпис ОСОБА_8 попереджено про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування покарання.
24.07.2017 засуджений ОСОБА_8 з`явився до КП «Комунальник» для відпрацювання громадських робіт, де йому було складено та затверджено графік виходу на роботу протягом серпня вересня 2017 року з зазначенням конкретних днів для відпрацювання по 4 години в день.
У період з 01.08.2017р. по 05.09.2017р. засуджений ОСОБА_8 для відбуття покарання без поважних причин до КП «Комунальник» не з`явився.
28.08.2017 Бобринецьким РВ пробації було відібрано пояснення від ОСОБА_8 та винесено письмове попередження засудженому за ухилення від відбування покарання та порушення умов відбування покарання.
14.09.2017 року старшим інспектором Бобринецького РВ пробації складено акт перевірки виконання покарання у вигляді громадських робіт, відповідно до якого було встановлено, що ОСОБА_8 не відпрацював жодної години громадських робіт та жодного разу так і не з`явився на робоче місце для відбування призначеного судом покарання.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, просить вирок Бобринецького районного суду від 26 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді 1 року 12 днів обмеження волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, в решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Зазначав, що призначаючи умовне покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не повною мірою врахував конкретні обставини справи, форму вини та особу обвинуваченого, відсутність обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема, судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий, повторно вчинив навмисний злочин, що вказує на те, що належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Звільняючи від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд своє рішення мотивував наявністю позитивної характеристики обвинуваченого та його щирого розкаяння. Проте, ОСОБА_8 не прагнув та не бажав усунути негативні наслідки. Зокрема, у період проведення відносно нього досудового розслідування за новим злочином та до винесення вироку ( з вересня 2017 року по лютий 2018 року ), знаючи, що притягується до кримінальної відповідальності не вжив будь - яких заходів до виконання громадських робіт, а саме не відпрацював жодної години, призначених за вироком суду громадських робіт.
Також вказав, що суд обґрунтовано не визнав щире каяття обставинною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, проте вказану обставину врахував при звільненні засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, чим допустив суперечність.
Також, судом безпідставно визнано характеристику обвинуваченого з місця проживання позитивною, оскільки дана характеристика по суті не характеризує особу і не може бути розцінена як позитивна.
Разом з тим, суд оцінивши дослідженні в судовому засіданні докази, визнав доведеними дії обвинуваченого ОСОБА_8 в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, у той час як диспозиція ч. 2 ст. 389 КК України вказує на ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт. Таким чином об`єктивна сторона викладена судом не відповідає диспозиції злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, оскільки саме засуджений є суб`єктом вказаного злочинного діяння.
ОСОБА_8 в запереченні на апеляційну скаргу, просив відмовити в задоволенні апеляції прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Зазначив, що судом першої інстанції було враховано всі обставини справи, форму вини та його особу. Також було досліджено всі додані до матеріалів кримінального провадження докази та надано їм належну правову оцінку, тому вважає, що вимоги прокурора є необґрунтованими.
Крім того зазначив, що ним вина була визнана повністю, він щиро розкаявся у вчиненому, скоєний злочин кваліфікується, як злочин невеликої тяжкості, а тому вважає, що судом правильно призначено міру покарання з застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, засудженого та його адвоката, які в дебатах, а ОСОБА_8 і в останньому слові просили залишити апеляцію прокурору без задоволення, а вирок суду без змін, провівши судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу засудженого дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними доказами, яким суд дав належну оцінку і в апеляційній скарзі не оспорюються,а тому апеляційним судом не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що він вчинив злочин невеликої тяжкості. Також врахував особу ОСОБА_8 , який по місцю проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, досудову доповідь відділення пробації про імовірність виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства. Також суд врахував, що засуджений умисно не приступав до відбування громадських робіт без поважних причин, не відбув жодної години призначеного покарання, що вказує на свідоме ігнорування виконання вироку суду.

Разом з тим, враховуючи щире розкаяння обвинуваченого, позитивну характеристику, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання з застосуванням положень статей 75,76 КК України.

Згідно вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст. 414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Апеляційний суд дійшов висновку, що вказаних вимог закону при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався не повністю, а тому визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора.

Так судом першої інстанції під час призначення покарання та звільнення ОСОБА_8 від його відбування з випробуванням, не достатньо було враховано особу засудженого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, призначеного вироком Бобринецького районного суду від 18 травня 2017 року, також роз`яснено, що у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.
Однак ОСОБА_8 у встановлений період покарання у виді громадських робіт не відбув без поважних причин, на неодноразові письмові попередження працівника Бобринецького відділення пробації щодо ухилення від відбування покарання, порушення умов відбування покарання свідомо не реагував та при дачі пояснень власноручно, письмово зазначав, що він не з`являвся для відпрацювання громадських робіт, тому що не має на це бажання.
Достовірно знаючи, що відносно нього відкрито кримінальне провадження за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_8 з вересня 2017 року до 26 лютого 2018 року на день постановлення оскаржуваного вироку, також не відбув призначене покарання у виді громадських робіт та ухиляється від його відбування і по теперішній час.

Зазначене вказує на те, що ОСОБА_8 умисно не приступав до відбування покарання у виді громадських робіт без поважних причин, не відбув жодної години призначеного покарання, що вказує на свідоме ігнорування засудженим виконання вироку суду, умисне ухилення від відбування покарання у виді громадський робіт та його небажання ставати на шлях виправлення.

Оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого, враховуючи також і те, що відповідно обвинувального акта та мотивувальної частини вироку як досудовим слідством так і судом не було встановлено обставин, які пом`якшують покарання засудженого, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції при призначенні покарання припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства з застосуванням положень статей 75, 76 КК України, оскільки таке покарання не відповідає його загальній меті яка, згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За наведених обставин суд вважає за необхідне призначити засудженому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а саме за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, покарання у виді обмеження волі з його реальним відбуванням та застосуванням положень статей 71, 72 КК України. Таке покарання, на переконання апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, суд, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу засудженого, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1 ( одного ) року обмеження волі.

На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді 1 року 12 днів обмеження волі.
В решті вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 лютого 2018 року, залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу затримання в порядку виконання даного вироку.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді підписи

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2