ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/969/17
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/36/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.ч.2,3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

23 жовтня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали об`єднаного кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судиму,

засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрат та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 09.10.2017 року близько 13:00 год., знаходячись в спальній кімнаті будинку домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, з серванту, що знаходився у цій кімнаті, таємно викрала бувший у використанні мобільний телефон «Samsung GT-S5610 (SEK)», вартістю 533 грн. 33 коп., та бувшим у використанні планшетом nomi-C07008 SIGMA, вартістю 750 грн. 00 коп., власником яких є ОСОБА_9 , після чого покинула домоволодіння та розпорядилася вказаними мобільним телефоном і планшетом на власний розсуд, тим самим завдала потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 1283 грн. 33 коп..
Вона же, 23.09.2017 року приблизно о 12.00 год., знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_10 , 1949 року народження, у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , упевнившись, що потерпіла не слідкує за її діями, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала зі столу мобільний телефон «Nokia 1280», вартістю 222 грн. 17 коп., після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяла ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 18.10.2017 року близько 10:00 год. ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, з метою таємного заволодіння чужим майном, діючи умисно, зайшла через вхідну хвіртку до домоволодіння ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим проникла до території даного домоволодіння, після чого відчинила незамкнуті вхідні двері до житлового будинку, розташованого на території вказаного вище домоволодіння та зайшовши до приміщення даного будинку, звідки таємно викрала бувший у використанні мобільний телефон марки «Nokia» моделі «6101», вартістю 365 гривень та нову 2-х конфоркову настільну електричну плиту марки «Леміра» моделі «ЭПТ 2» 2,0 кВт, вартістю 469,33 гривень, після чого розпорядилась даним майном на власний розсуд, тим самим завдала потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 834,33 гривні.
Крім того, вона же, 12.11.2017 року приблизно о 23.00 год., знаходячись на неогородженій території двору домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_5 за місцем мешкання ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала з зовнішньої сторони будівлі веранди житлового будинку супутникову антену у зборі «Sat Integral Model: Т-42 4x1 DiSEgC Switch Frequency Range: 950-2300 MHz S/N: 161031138» з трьома супутниковими конвертерами, належну ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_12 , вартістю 933 грн. 33 коп., після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяла ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 вчинила 3 епізоди злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та один тяжкий злочин, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, має не зняту та непогашену судимість за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.05.2017 року за ч.1 ст.185 КК України, про що не вказано судом першої інстанції та помилково визнано ОСОБА_8 такою, що в силу ст.89 КК України є раніше не судимою. Крім того, ОСОБА_8 негативно характеризується, хоча має 3 трьох малолітніх дітей, але належним чином не виконує свої батьківськи обов`язки. Також зазначає, що повне відшкодування матеріальної шкоди, що враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_8 , не знайшло свого підтвердження, оскільки викрадене майно було повернуто працівниками поліції у зв`язку з викриттям злочинної діяльності обвинуваченої. Отже, ОСОБА_14 на шлях виправлення не стала, тому прояв судом гуманності та поблажливості до неї через призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим та не буде сприяти її виправленню та запобіганню вчинення нею нових злочинів. При ухвалені вироку судом допущено порушення вимог ст.374 КПК України. Так, у вступній частині вироку суд безпідставно вказав, що ОСОБА_14 в силу ст.89 КК України раніше не судима, тоді як вона є раніше судимою особою, а також неправильно зазначив місце проживання ОСОБА_8 , яка фактично мешкає по АДРЕСА_2 . У формулюванні обвинувачення за фактом крадіжки 18.10.2017 року майна з будинку ОСОБА_11 суд не вказав про вчинення нею злочину повторно. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_8 мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судима за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.05.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення за фактом крадіжки 18.10.2017 року майна з будинку ОСОБА_11 зазначити про вчинення нею злочину повторно.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційній вимоги та просила їх задовольнити, доводи захисника та обвинуваченої ОСОБА_8 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які вона засуджена, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та кваліфікацію її дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала себе винною у вчиненні злочинів в обсязі висунутого їй обвинувачення. Перелік, найменування, вартість викраденого майна не оспорювала.

Оскільки вона та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченої ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винної, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує прокурор, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнав себе винною у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаялася.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів як середньої тяжкості, так і тяжких злочинів, відсутність негативних наслідків у зв`язку з відшкодування матеріальної шкоди потерпілим на час розгляду провадження, дані про особу винної, яка повністю визнала себе винною, не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризуються негативно, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття, перебування на її утриманні 3 малолітніх дітей 2007, 2009, 2012 років народження, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також суд врахував думку потерпілих, які покладалися на розсуд суду, та не наполягали на призначенні обвинуваченій покарання, пов`язаного з реальним позбавлянням волі.

Зазначені вище обставини не оспорюються стороною обвинувачення.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винної ОСОБА_8 , яка має на утриманні 3 малолітніх дітей, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, тобто, негативних наслідків,які вказують на можливість її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачена ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженою відповідних профілактичних заходів та контролю за їх поведінкою може бути досягнуто її виправлення.

Висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином мотивовані та відповідають вимогам закону.

Сам факт вчинення ОСОБА_8 4 епізодів крадіжок майна, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченій реального покарання у виді позбавлення волі і жодним чином не свідчать про неможливість її виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що ставлення ОСОБА_8 до вчинених нею кримінальних правопорушень побудоване на критичній оцінці її протиправної поведінки, визнання нею вини та готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, бажанні стати на шлях виправлення.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 неодноразового притягувалася до адміністративної відповідальності, в тому числі за неналежне виконання батьківських обов`язків, про що зазначає апелянт, не свідчать про стійкість її злочинної поведінки на вчинення злочинів проти власності та не знаходиться у причинному зв`язку з вчиненням ОСОБА_8 протиправних дій, відповідальність за які передбачено Законом України про кримінальну відповідальність.

Не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції твердження прокурора про відсутність відшкодування особисто обвинуваченою заподіяної злочином шкоди, оскільки ця обставина не була визнана судом такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції з`ясовано, що викрадене майно було повернуто потерпілим під час досудового розслідування і претензій матеріального характеру до обвинуваченої вони не мають, про що зазначає сам прокурор в апеляційній скарзі. Матеріалами провадження не підтверджено, що ОСОБА_8 вживала будь-яких заходів для утримання або інших видів укриття здобутого злочинами майна. Вину вона визнала в повному обсязі, щиро розкаялась, завдану матеріальну шкоди не оспорювала.

Інших переконливих доводів, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі, не наведено.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, суд першої інстанції порушив вимоги ст.374 КПК України в частині викладення вступної та мотивувальної частин вироку, що жодним чином не погіршує становище особи та є підставою для зміни вироку відповідно до вимог ст. 408 КПК України.

Вказавши у вироку відомості про відсутність судимостей у ОСОБА_8 в порядку ст.89 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачена має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.05.2017 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, яке ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 05.09.2017 року замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт, (т.4 а.п. 74-77), яке нею відбуто 24.10.2017 року, але відповідно до п.7 ст.89 КК України судимість не знято та не погашено. (т.4 а.п. 74-77) Тому доводи прокурора в цій частині є слушними.

Крім того, підлягають виправленню вказівки суду про місце реєстрації обвинуваченої ОСОБА_8 , які не знайшли свого підтвердження при перевірці матеріалів кримінального провадження. Жодних доказів реєстрації обвинуваченої за адресою: АДРЕСА_6 , про що вказано у вироку, матеріали провадження не містять. Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження копії паспорта ОСОБА_8 , вона зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 (т.4 а.п. 68), а фактично мешкаєпо АДРЕСА_2 .
Також у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, судом першої інстанції не вказано ознаку «повторність» за фактом крадіжки 18.10.2017 року майна з будинку ОСОБА_11 , тоді як суд правильно кваліфікував її дії за вказаної ознакою за ч.3 ст.185 КК України.

Зважаючи на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду, які не погіршують становище обвинуваченої і не тягнуть за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині належить змінити шляхом внесення зазначених вище змін у вступну та мотивувальну частини вироку, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 у вступній та мотивувальних частинах вироку змінити.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_8 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає по АДРЕСА_2 , є раніше судимою особою за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.05.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення за фактом крадіжки 18.10.2017 року майна з будинку ОСОБА_11 вказати про вчинення нею злочину повторно.

У решті цей вирок щодо неї - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2