Справа № 445/904/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1021/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, із середньою освітою, раніше судимого : 20.01.2016 року Золочівським районним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки ,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.3 КК України

за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03 серпня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 20.01.2016 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислюється з часу обрання запобіжного заходу 10.04.2017 року .

За вироком суду неповнолітній ОСОБА_6 06.04.2017, близько 01 години 00 хвилин, повторно, умисно, таємно, із корисливих спонукань, шляхом розбиття скла у вікні, проник в приміщення магазину, що знаходиться в с. Словіта Золочівського району Львівської області та належить ФОП ОСОБА_10 , звідки викрав 1 (одну) пачку шоколаду «Світоч Десерт Трюфель Чорний шоколад», маса нетто 90 грами, 6 (шість) пачок шоколаду «Світоч Смак Терамісу Чорний шоколад», маса нетто 85 грами кожної пачки, 2 (дві) пачки картопляних чіпсів «Люкс Гриби зі сметаною», вагою 133 грами кожної пачки, 23 (двадцять три) пачки жувальних гумок «Orbit Wrigleys соковитий кавун», маса нетто 14 грами кожна пачка, 1 (одну) пачку жувальних гумок «Orbit Wrigleys White класичний», маса нетто 14 грами, 4 (чотири) пачки соку «Ранок нектар виноградно-яблучний», ємкістю 0,2 літри кожна пачка, 5 (п`ять) пачок соку «Ранок сік абрикосовий з м`якоттю», ємкістю 0,2 літри кожна пачка, цукерки «Світоч Ромашка» вагою 150 грами, цукерки «АВК Sweets Sheridan chocolate taste» вагою 2500 грами, 2 (дві) пачка картопляних чіпсів «Люкс Сир» вагою 133 грами кожна пачка, 4 (чотири) пачки картопляних чіпсів «Люкс Сир» вагою 25 грами кожна пачка, 1 (одну) пачку картопляних чіпсів «Люкс Сметана та цибуля» вагою 25 грами, 1 (одну) пачку картопляних чіпсів «Люкс Краб» вагою 25 грами, 3 (три) пачки арахісу «Козацька слава арахіс смажений солоний до пива» вагою 30 грами кожна пачка; 17 (сімнадцять) пляшок горілки «Медоф (Medoff) Класик Експортна» ємкістю 0,5 літра кожна пляшка, 18 (вісімнадцять) скляних пляшок пива «Балтика Класичне № 3» ємкістю 0,5 літра кожна пляшка, 1 (одну) скляну пляшку пива «Балтика Експортне № 7» ємкістю 0,5 літра, 1 (одну) пляшку вина «Коктебель Монте Руж», ємкістю пляшка 0,75 літра, 2 пластикові дляшки газованої води марки «Pepsi» об`ємом 2 літра кожна пляшка, сир «Сулугуні» плетенка вагою 100 грам, ноутбук марки «Lenovo 20004 G530», внаслідок чого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/9 від 07.04.2017, завдав шкоди ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 3758 гривень 23 копійки.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив крадіжку поєднану з проникненням у інше приміщення, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність виключити з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Наголошує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити й вирок змінити з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Проте, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст. 67 КК України.

У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочину, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення злочину неповнолітнім.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у інше приміщення.

При цьому, ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення лише злочину проти власності. Зокрема, ОСОБА_6 20.01.2016 засуджено Золочівським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону не звернув уваги на вищезазначені обставини і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому, на думку колегії суддів, зазначена обставина підлягає виключенню з вироку.

Виходячи з наведеного, з мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку про визнання судом обставинами, які обтяжують покарання, рецидив злочинів.

Крім того, в

ідповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_6 з 10 квітня 2017 року по 18 вересня 2018 року (день набрання вироком законної сили) перебував в місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5ст.72КК України(в редакції Закону№838-VIIIвід 26.11.2015)обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2017року по 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі є обґрунтованими та апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_6 під вартою з розрахунку 1 день перебування під вартою за два дні позбавлення волі з 10.04.2017 по 18.09.2018 включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримуються під вартою, з моменту вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді