Постанова
Іменем України

26 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 727/5473/16-к
провадження № 51-414км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000004 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та проживає у м. Чернівці, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 січня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено: за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в органах державної влади на строк 3 роки.

Згідно ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

На підставі статей 74, 49 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 38836,55 грн, моральної шкоди 5000 грн.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 працюючи на посаді головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими функціями, під час виконання виконавчого провадження про стягнення з ПП «Матіола-Карпати» на користь СТОВ «Буковина» 83158 грн, 30 січня 2008 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, вніс до офіційного документу, який має юридичне значення, неправдиві відомості, а саме: за відсутності понятих склав акт серії АА № 341268 від 30 січня 2008 року, опису й арешту майна комплексу будівель та споруд консервного заводу, що на

АДРЕСА_1 , не зазначивши в цьому акті наявне на території майнового комплексу майно, яке належало ПП «Матіола-Карпати», а саме: електронні та механічні ваги, пластмасові ящики та бочки, чотири холодильника, сушку, два глибинних насоси, варочні котли. Також,

ОСОБА_8 вніс до вищевказаного акту недостовірні відомості щодо присутності понятих під час проведення даної дії, вписавши в акт прізвища вигаданих ним осіб-понятих та вчинив у графі «поняті» підписи на власний розсуд, після чого підписав даний акт у графі «державний виконавець», підробивши таким чином вказаний документ. У подальшому, даний фіктивний акт опису та арешту майна від 30 січня 2008 року став підставою для реалізації на прилюдних торгах 24 листопада 2008 року комплексу будівель та споруд консервного заводу.
Крім того, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки державного виконавця при примусовому виконанні рішення Господарського суду Чернівецької області про стягнення із ПП "Матіола-Карпати" на користь СТОВ "Буковина" 83158 грн, у період з 25 січня по 03 березня 2008року, допустив службову недбалість, яка виявилася у неналежному виконанні своїх службових обов`язків. Так, ОСОБА_8 , після відкриття виконавчого провадження на підставі наказу № 12/267, виданого

08 січня 2008 року Господарським судом Чернівецької області, не пересвідчився про отримання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк. Внаслідок цього, боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк. У подальшому, ОСОБА_8 , вчиняючи виконавчі дії у вказаному виконавчому провадженні, порушив загальний порядок звернення стягнення на майно боржника. При проведені опису майна боржника і накладення на нього арешту, без залучення до проведення виконавчих дій понятих, ОСОБА_8 , згідно складеного ним акту АА № 341268 від 30 січня 2018року, вказав у графі про обмеження прав користування цим майном, однак не заповнив інші графи (кому оголошено цю заборону, чи вилучено воно у боржника, кому передано на відповідальне зберігання та строки обмеження). Крім цього, ОСОБА_8 не вжив заходів до встановлення іншого майна боржника шляхом надання відповідних запитів для одержання необхідної для проведення виконавчих дій довідок.Своїми незаконними діями ОСОБА_8 допустив порушення прав, законних інтересів сторони виконавчого провадження - ПП "Матіола-Карпати" в особі директора ОСОБА_7 , якому не було відомо про рішення Господарського суду Чернівецької області, про незаконне стягнення з ПП "Матіола-Карпати" на користь СТОВ "Буковина" 83158 грнта про примусове виконання цього рішення державною виконавчою службою.
Внаслідок незаконних дій, а саме службової недбалості, допущеної головним державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_8 , починаючи з 25.01.2008 щодо своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що виразилась у бездіяльності та неналежному виконанні своїх обов`язків під час виконання виконавчих дій у виконавчому провадженні, відкритому по виконанню наказу № 12/267, спричинено тяжкі наслідки ПП "Матіола - Карпати" в особі директора ОСОБА_7 у вигляді майнової шкоди на суму 83158 грн, що у 250 і більше разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги засуджений, посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих доказах, які зібрані з порушенням вимог закону. Зазначає, що були всі підстави для закриття кримінального провадження, оскільки не було доведено наявність в його діях складу злочину. Вважає, що суд апеляційної інстанції розглянув справу незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_9 раніше вже приймав участь у розгляді даної справи. Стверджує, що апеляційним судом безпідставно не було викликано свідків для повторного допиту. Також, не надано оцінки всім доводам його апеляційної скарги та належним чином не розглянуто доповнення до неї.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги засудженого та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні просив частково задовольнити доводи касаційної скарги засудженого та скасувати ухвалу апеляційного суду, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні просив судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши всіх учасників процесу та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оцінка доказів, згідно зі ст. 94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 . Кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК є правильною. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Твердження засудженого ОСОБА_8 про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_7 про те, що він є єдиним засновником ПП «Матіола-Карпати» і наприкінці 2003 року придбав консервний завод в у. Мілієво Вижницького району, за який було сплачено суму у розмірі 83158 грн, а напочатку 2009 року йому стало відомо, що з`явилися нові власники заводу, про рішення господарського суду та відкриття виконавчого провадження йому не було відомо, ніяких документів не надходило; показаннями свідків ОСОБА_10 про те, що згідно акту арешту майна він є понятим, однак, участі в такій процесуальній дії він не приймав; показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які відвозили ОСОБА_8 в с. Мілієво для огляду приміщення консервного заводу та, поки останній оглядав приміщення, вони чекали його в машині, в їх присутності акт не складався; показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які працювали у ОСОБА_15 в 2007-2008 роках на сезонних роботах про те, що вся територія була огорожена сіткою та складські приміщення закривались на замок і там знаходилось майно фірми; показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що з метою проведення оцінки майна, яке підлягало реалізації, нею оглядалось приміщення консервного заводу в с. Мілієво; показаннями свідка ОСОБА_17 , який брав участь в прилюдних торгах, за результатами яких був складений протокол, після чого він перерахував зі свого депозитного рахунку кошти в сумі 99525 грн, в якості проплати за придбаний майновий комплекс консервного заводу; показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_8 був відряджений в с. Мілієво для опису майна, а саме: комплексу будівель та споруд консервного заводу, всі зібрані документи були надіслані на конкурсну комісію.
Крім того, свій висновок місцевий суд обґрунтував об`єктивними доказами, а саме: товарно-транспортними накладними, платіжними документами, закупівельним актом наявності на території заводу вказаного майна; актом опису і арешту майна АА №341268 від 30 січня 2018 року, в якому відсутні будь-які записи в переліку описаного майна, щодо наявності майна в приміщеннях заводу; даними висновку судово-почеркознавчої експертизи, який підтверджує, що підпис в графі «державний виконавець» виконаний ймовірно ОСОБА_8 ; договором купівлі-продажу від 03 жовтня 2003 року про те, що ПП «Матіола Карпати» придбало в СТОВ «Буковина» комплекс будівель та споруд консервного заводу; витягом з реєстру права власності; протоколом огляду касової книги та виписки з рахунку, що ПП «Матіола Карпати» сплатило всього 63568 грн; рішенням Господарського суду Чернівецької області від 19 грудня 2007 року; постановою державного виконавця ОСОБА_8 про відкриття виконавчого провадження від 25 січня 2008 року; актом опису й арешту майна комплексу будівель та споруд консервного заводу в с. Мілієво; постановою про накладення арешту на кошти боржника.
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в їх сукупності достатніми, суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував дії останнього за

ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК.
Недопустимість повторної участі судді ОСОБА_9 у даному судовому провадженні, як про це ставить питання у своїй касаційній скарзі ОСОБА_8 , невстановлена, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження та
ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 18 березня 2014 року

обставин, які ставлять під сумнів упередженість та необ`єктивність судді

ОСОБА_9 не встановлено і підстав для відводу вказаного судді, які прямо передбачені статтями 75, 76 КПК, не наведено.
Що стосується посилань ОСОБА_8 на те, що ОСОБА_7 , як керівник ПП «Матіола Карпати», може бути лише представником даної юридичної особи, а тому його безпідставно визнано потерпілим у даній справі, то вони є неналежними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, ч. 1 ст. 55 КПК визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Апеляційний суд, за апеляційною скаргою та доповненнями до неї засудженого ОСОБА_8 , доводи якої близькі за змістом доводам касаційної скарги, переглянув вирок суду першої інстанції та з наведенням ґрунтовних мотивів визнав його доводи про недоведеність вини у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, безпідставними. Свій висновок щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 за ч. 1

ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які відповідно до положень ст. 438 КПК були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 не вбачається.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147- VIII від 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, акасаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3