Провадження № 11-кп/792/104/18
Категорія: ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 194 Доповідач ОСОБА_2
ч. 1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001438 від 2 квітня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 липня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорна Чемеровецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:
21 жовтня 2003 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік;
8 липня 2005 року Брянковським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
2 квітня 2009 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 194 КК України 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено його у виді 14 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 8 липня 2015 року, зарахувавши в цей строк час тримання під вартою з 21 березня 2012 року по 7 липня 2015 року включно.

Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_10 , залишено без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_10 про стягнення 10 000 грн. матеріальної та 300 000 грн. моральної шкоди, задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 3 890 грн. матеріальної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 2 740 грн. 34 коп. судових витрат.

Скасовано арешт, накладений 14 червня 2012 року старшим слідчим СВ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_13 на 1/4 квартири АДРЕСА_2 , належну ОСОБА_10 , та арешт на все рухоме і нерухоме майно ОСОБА_10 , накладений ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 вересня 2012 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 21 березня 2012 року приблизно о 03 год. 50 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_14 , в ході конфлікту умисно вбив останню, після чого умисно з метою приховання слідів злочину шляхом підпалу знищив майно ОСОБА_11 , таємно викрав майно ОСОБА_14 за наступних обставин.

Так, у вказаний час та місці, під час суперечки ОСОБА_14 висловилась на адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою, а той, схопивши зі столу кухонний ніж та, з метою вбивства, умисно наніс ним потерпілій декілька ударів в шию, після чого накинув ОСОБА_14 на шию шнур, знайдений в помешканні, та стискаючи його руками, душив її до того часу, поки остання не припинила подавати ознак життя. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_10 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні шиї з переходом на праву бокову поверхню на 1 см. нижче щитоподібного хряща, наскрізної рани по передній поверхні верхньої третини трахеї, крововиливу в м`які тканини по боковій поверхні шиї зліва у верхній третині, перелому середньої третини лівого великого ріжка під`язикової кістки з крововиливом в ділянці перелому, садна по передній поверхні шиї, від яких ОСОБА_14 померла на місці.

Після вбивства ОСОБА_14 , з метою приховання слідів злочину, та умисного знищення частини будинку АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_11 , 21 березня 2012 року приблизно о 04 год. 00 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, обливши штори горілкою, здійснив підпал трьох житлових кімнат, у результаті чого кімнати зазначеного будинку згоріли, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 46 175 грн.

Крім цього, ОСОБА_10 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 21 березня 2012 року приблизно о 04 год. 00 хв., з будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав належні ОСОБА_14 жіночу сумку, вартістю 45 грн., в якій знаходились кошти готівкою в сумі 12 грн. 57 коп., гаманець вартістю 30 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону «Самсунг», вартістю 60 грн., а також: чотири скляних флакони, дезодорант «Рексона», помада «Нівея», дві пилочки для нігтів, точилка для олівців, пензлик для макіяжу, ґудзик, ключ з маркувальним позначенням «Imperial», пластикову картку «Віза» на ім`я ОСОБА_15 , пластикову картку «Вопак», фотографію з зображенням особи чоловічої статі, аркуші паперу з нотатками, а всього майна загальною вартістю 147 грн. 57 коп.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, у яких просять його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вирок вважають незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, а в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Всупереч вимогам ст. 23 КПК України стороною обвинувачення у суді не було надано та судом не оглядався кухонний ніж, як один із доказів вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому такий в силу вимог ст.ст. 85-86 КПК України не може бути визнаний належним та допустимим доказом.

Не оглядався в судовому засіданні і такий доказ як удавка, на яку вказував ОСОБА_10 в ході відтворення обстановки та обставин події 22 березня 2012 року.

Суд першої інстанції не спростував та безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_10 щодо його непричетності до вчинення злочинів, дані ним безпосередньо під час розгляду даного кримінального провадження. Залишились не встановленими причини та обставини виникнення тілесних ушкоджень в останнього. Разом з тим, наявні в межах кримінального провадження докази свідчать про отримання обвинуваченим тілесних ушкоджень саме у період затримання та перебування в умовах ізоляції від суспільства та підтверджують його покази про те, що до нього застосовувались заборонені методи слідства та дізнання, в результаті яких він оговорив себе у вчиненні тяжких злочинів.

Суд не дав належної оцінки показанням експерта ОСОБА_16 , які в частині механізму вчинення вбивства не співпадають із поясненнями ОСОБА_10 , наданими під час відтворення обстановки та обставин події, про нанесення ударів в живіт, тоді як на тілі потерпілої відсутні тілесні ушкодження в області живота; не сходиться і механізм нанесення різаних ран в область шиї останньої.

Окрім того, експерт вказав, що ОСОБА_14 на момент нанесення їй ножових поранень в область шиї була живою, могла та повинна була чинити опір, однак відповідно до висновку експерта № 413 від 26 березня 2012 року ніяких слідів характерних для боротьби та самооборони на тілі ОСОБА_10 не виявлено. Під час проведення експертизи трупа на тілі та під нігтями останньої не було виявлено доказів вчинення злочину обвинуваченим, не виявлено таких і на його одязі, в якому він був одягнений в ніч з 20 на 21 березня 2012 року.

Зазначають, що підтвердженням того, що обвинувачений себе оговорив щодо вчинення підпалу з використанням горілки, є висновки експертиз, згідно яких в пожежному смітті, вилученому з будинку, слідів етилового спирту не виявлено.

Суд не врахував, що під час відтворення ОСОБА_10 не показував нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 в область голови, проте, під час екпертизи трупа такі тілесні ушкодження були виявлені.

Судом не з`ясовано, як сумка потерпілої потрапила на каналізаційну решітку каналізаційної станції № 2, оскільки маршрут руху обвинуваченого не проходив повз неї. Окрім того, згідно з відповіддю МКП «Хмельницькводоканал», виключається можливість потрапляння сумки з речами до насосної станції № 2 по вул. Парковій в м. Хмельницькому з озера поблизу Хмельницького пологового будинку по вул. Хотовицького, куди згідно з протоколом допиту обвинуваченого від 26 березня 2012 року він її викинув.

Поза увагою суду залишилось порушення органом досудового розслідування під час проведення відтворення обстановки та обставин події вимог ст.ст. 85-2, ч. 1 ст. 194 КПК України (в ред. 1960 року) щодо демонстрації відеозапису всім учасникам слідчої дії, складання окремого протоколу з цього приводу, а також не дотримано відтворення обстановки і умов, в яких події могли відбуватись в дійсності, адже відтворення здійснювали в денну пору доби, а злочини вчинено вночі.

Як наслідок вищезазначеного, неналежними, на думку апелянтів, є й інші здобуті докази під час відтворення, зокрема, ніж, пачка сигарет та стаканчики, знайдені в озері. Окрім того, донька померлої у судовому засіданні пояснювала, що у їхньому будинку не було таких ножів та стаканчиків, які знайдені в озері. Такі ж пояснення щодо ножа надала свідок ОСОБА_17 , яка певний час винаймала із потерпілою житло.

Не враховано судом того, що на вилучених у ставку ножі, стаканах, цигарках та особистих речах потерпілої, що містилися в сумці, слідів пальців рук ОСОБА_10 не виявлено, як і не виявлено залишків крові загиблої на знайдених ножах.

Вважають, що суд першої інстанції безпідставно посилався на інформацію з роздруківок телефонних з`єднань, незаконно використав її, як доказ, для спростування слів ОСОБА_10 про маршрут його переміщення та підтвердження причетності до інкримінованих злочинів.

Поза увагою суду залишились показання експерта ОСОБА_18 , який вказав, що тілесні ушкодження, які були у ОСОБА_10 , могли вплинути на його показання, надані ним під час проведення відтворення обстановки та обставин події, а експерт ОСОБА_19 пояснював, що тілесні ушкодження могли вплинути на емоційний стан, чим і пояснюється збудженість останнього.

Стверджують, що під час проведення очної ставки 5 червня 2012 року між ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , останній під страхом повторного побиття чи реалізації погроз з боку працівників правоохоронних органів, змушений був себе оговорювати.

Судом не спростовано пояснень обвинуваченого, який неодноразово стверджував, що залишив ОСОБА_14 із невідомим йому чоловіком біля будинку, в якому згодом відбулись злочинні дії.

Не враховано пояснень експерта ОСОБА_21 про те, що пожежа виникла там де було знайдено тіло потерпілої, а також показання свідка ОСОБА_22 , який зазначив, що найбільше вигоріло біля дивану, на якому лежав труп, а віконні рами були цілі.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі посилається на безпідставне відхилення судом його клопотань про виклик та допит у якості свідків працівників поліції, які відбирали у нього явку з повинною.

Зазначає, що працівниками правоохоронних органів було порушено його право на захист, оскільки 21 березня 2012 року з 17 год. 10 хв. до 17 год. 20 хв. слідчим було проведено особистий огляд у відсутності захисника, який прибув лише о 17 год. 50 хв.

Окрім того, апелянт посилається на розбіжності, які залишились поза увагою суду першої інстанції, між актом судово-медичного дослідження № 40, згідно з яким ножові поранення в область шиї потерпілої наносились справа наліво, на ліву бокову, та висновком експерта № 195, відповідно до якого такі наносились на праву бокову, зліва направо.

Суд не дав належної оцінки показанням експерта ОСОБА_16 про те, що ножові поранення потерпілій було нанесено тупим ножем, а той, який знайдено в озері гострий.

Не враховано показань начальника караульної служби про те, що причиною пожежі була речовина, якою полили підлогу у будинку, окрім того, коли першими до будинку зайшли пожежники, то вони не виявили там ні кабелів від телефону, телевізора, ні будь-яких петлів, ні клинка від ножа.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення останніх, які їх підтримали, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуального опонента, потерпілої та її представника, які покладаються на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому право виступу в судових дебатах та останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК України).

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу (ч. 2 ст. 370 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судове рішення ухвалюється іменем України, завдяки чому воно сприймається як воля держави, а вирок, зокрема, визнається засудженим як правова оцінка державою його діяння.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зверталася увага суддів на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить ставитися з винятковою відповідальністю. Судді повинні постійно вдосконалювати стиль написання вироку, який має бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним та ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.

Як роз`яснено у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» порушення при складанні вироку вимог кримінального процесуального кодексу може бути підставою для його скасування. Обвинувачення слід формулювати так, щоб не було упущено жодної з істотних обставин вчинення злочину і водночас без зазначення фактів, які не мають правового значення у справі та є зайвими подробицями.

Суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодесом (ч.ч. 1, 2 ст. 23 КПК України).

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обствин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч.1 ст. 94 КПК України).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Натомість, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння, визначені у п.п.1-5 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 липня 2015 року цим вимогам кримінально-процесуального закону не відповідає.

Викладаючи у вироку докази на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні трьох вищевказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не дослідив частину з них безпосередньо у судовому засіданні, а інші докази, на які посилається сторона захисту, зокрема, протокол відтворення обстановки і обставин події від 22 березня 2012 року та відеозапис фіксування цієї ж слідчої дії, під час проведення якої підозрюваний кульгає на праву ногу, а на обличчі має синці та подряпини, показання свідка ОСОБА_20 тощо ретельно не перевірив з точки зору їх допустимості, а саме: чи були дотриманні при їх збиранні права людини і основоположні свободи, чи було розслідування ефективним, а його висновки не поспішні та відповідають обставинам справи, а отже чи не порушено ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Отже, апеляційний суд позбавлений можливості повторно досліджувати докази, на яких ґрунтується вирок, якщо вони були відомі станом на час його ухвалення.

Допущені судом першої інстанції порушення процесуального права є істотними і перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння, а відтак й ухвалити остаточне рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам КПК України, зокрема, щодо його обґрунтованості доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, які мають відповідати критеріям допустимості, належності, достовірності та достатності.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена постановити у цьому провадженні найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого.

При новому судовому розгляді справи суду необхідно дотриматись вимог процесуального закону щодо змісту судового рішення, правильно, послідовно та логічно його викласти, належним чином безпосередньо дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ч. 6 ст. 9, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 8 липня 2015 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження за № 0001438 від 2 квітня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді.

Змінити ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою: АДРЕСА_1 із застосуванням електронних засобів контролю строком до 1 вересня 2018 включно з покладенням на нього процесуального обов`язку прибувати до суду за кожною вимогою.

Контроль за виконанням даного запобіжного заходу покласти на прокурора.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуюча: підпис

Судді: підписи

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду ОСОБА_2