Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3546/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №295/1276/18 за апеляційними скаргами прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2018 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
1) 24.11.2008 р. Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;
2) 01.03.2010 р. Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 71 ч.1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 03.05.2012 р. звільнений умовно-достроково на строк 8 місяців 17 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним:
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та засудити до 2 років позбавлення волі;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засудити до 4 років позбавлення волі;
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та засудити до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
При цьому, зазначає, що санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Разом з цим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.307 КК України та призначивши йому остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, не призначив додаткове покарання за тяжкий корисливий злочин (ч.2 ст.307 КК України), що передбачене в санкції статті як обов`язкове, не вмотивував своє рішення відповідно до вимог ст.59, ст.65, ст.69 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 21 червня 2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті ж оскаржуваний вирок залишити без змін.
Згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_8 в порядку ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, а саме у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін, у виді тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту його затримання, тобто з 23.09.2015.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 23.09.2015 до 21.06.2017 зараховано до строку відбування покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України (у редакції вказаної статті Кримінального кодексу України від 26.11.2015 р., яка діяла на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1658,16 грн. процесуальних витрат на проведення НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області експертиз по справі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07.07.2015 року в ОСОБА_8 , який знаходився по АДРЕСА_3 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 07.07.2015 року, в період часу з 13 год. по 14 год., підійшов до вікна квартири АДРЕСА_4 , став ногою на бетонний виступ будинку та руками підтягнувся до вказаного вікна, що знаходиться на першому поверсі. В подальшому, вилізши на підвіконня ногами, зірвав руками москітну сітку та заліз наполовину тулуба в серединку квартири, звідки таємно викрав зі столу ноутбук "ACER"5742 в комплекті із зарядним пристроєм вартістю 8299 грн. 90 коп. та безпровідним маніпулятором вартістю 349 грн. 90 коп., належні ОСОБА_10 , та зник з місця вчинення злочину. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 8649 грн. 80 коп.
Крім того, 30 липня 2015 року, приблизно о 18:40 год., ОСОБА_8 знаходився в автомобілі "Опель Астра" д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 . В той час, коли ОСОБА_11 на перехресті вул. Луганська та вул. Володарського м. Бердичева вийшов з автомобіля, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону "Самсунг" S 5610, який потерпілий залишив без нагляду. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_8 скористався відсутністю власника та повторно таємно викрав з піналу автомобіля мобільний телефон "Самсунг" S 5610 вартістю 850 грн., який був споряджений сім-картою мобільного оператора "Київстар" вартістю 20 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 870 грн.
Також ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 5,398 грам., який зберігав при собі з метою збуту до 10.09.2015 року. Цього ж дня, близько 15 год. 25 хв., ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру направленого на збут наркотичного засобу, поряд з будинком АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_12 , де згідно попередньої домовленості збув останньому раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 5,398 грам за 100 грн., який в подальшому ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції.
Продовжуючи свої злочинні дії, у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, ОСОБА_8 повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 25,2 грам, який зберігав при собі з метою збуту до 23.09.2015 року. Цього ж дня о 07 год. 20 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру направленого на збут наркотичних засобів, знаходячись неподалік будинку №52 по вул. Миру в с. В. П`ятигірка, Бердичівського району, зустрівся з ОСОБА_12 , де згідно попередньої домовленості, повторно, незаконно збув останньому частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу масою 9,35 грам за 400 грн., який в подальшому ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції. Решту раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 15,85 грам ОСОБА_8 залишив зберігати при собі з метою подальшого збуту.
В цей же день, о 07 год. 30 хв., працівниками міліції під час поверхневого огляду ОСОБА_8 , який знаходився поряд з будинком 54 по вул. Миру в с.В.П`ятигірка, Бердичівського району, в правій кишені кофти виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою 15,85 грам, який останній незаконно зберігав з метою збуту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги та його думку щодо апеляційної скарги адвоката, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та їх доводи в підтримку скарги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.
При цьому, висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, є вірними та такими, що ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, апеляційний суд виходить із наступного.
Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статі (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Призначаючи обвинуваченому вид і розмір покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких належить до категорії правопорушень середньої тяжкості, а два до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів та відбував покарання у місцях позбавлення волі, власної сім`ї та утриманців не має, не працює, негативно характеризується за місцем проживання, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Враховуючи вказані обставини, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України вид та розмір основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкції та призначив основне покарання 6 років позбавлення волі, що не заперечується і в апеляційній скарзі прокурора.
Разом з тим, викладені прокурором доводи щодо безпідставного незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, є обґрунтованими.
Так, відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості, і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
За кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з обов`язковою конфіскацією майна.
Згідно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України з корисливих мотивів.
Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено тільки основне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Тобто, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, і в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України у вироку не навів жодних мотивів і обставин, які могли бути підставами для прийняття такого рішення, що є порушенням Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасуванню з ухваленням нового.
Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.09.2015 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції 2015 року).
Проте, відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Згідно вимог ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 рахується з 23.09.2015 року, то у строк відбуття покарання останньому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 23 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Крім того, з огляду на зазначене зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення з 23.09.2015 року по 16.10.2018 року (три роки двадцять три дні) за даним кримінальним провадженням, останнього слід вважати таким, що на момент ухвалення вироку судом апеляційної інстанції вже відбув призначене основне покарання.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишає без змін.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.09.2015 року по 16.10.2018 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти в залі суду.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді: