11-кп/775/85/2018(м)
221/405/16-к

Єдиний унікальний номер 221/405/16-к Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/85/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріал кримінального провадження №0001659 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаїв Миколаївської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 , призваний на військову службу під час мобілізації в особливий період, неодружений, не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 3261,46 грн. за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

В с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні вбивства, тобто в умисному протиправному заподіяння смерті іншій людини, за наступних обставин.

01 листопада 2015 року приблизно о 18.00 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні військової частини польова пошта НОМЕР_1 , розташованому поблизу АДРЕСА_2 на території кар`єру, спільно вживав спиртні напої разом з військовослужбовцями цього ж підрозділу військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кімнаті останніх.

В процесі спільного розпивання спиртних напоїв приблизно о 18.30 год. між солдатами ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході якого вони вийшли в коридор. ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в коридорі, на ґрунті особистих неприязних стосунків, які у нього склалися з ОСОБА_9 під час сварки, переслідуючи мету вбивства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підняв з підлоги ніж та навмисно наніс один удар ножем в ділянку життєву важливих органів грудну клітину ОСОБА_9 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з пошкодженням грудини, перикарду, правого передсердя, крововиливом в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння, від яких останній відразу помер на місці.

Не погодившись із судовим рішенням, захисником ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ст.128 КК України, призначивши покарання, відповідно до санкції статті. Вказує, що в судовому засіданні не усунуто протиріччя між показаннями обвинуваченого, що останній фактично заходив до кімнати за ложкою, а не за ножем, а відповідно у ОСОБА_7 був відсутній умисел на вбивство ОСОБА_9 . Стороною обвинувачення суду не надані докази того, що ніж знаходився саме в руках у обвинуваченого. Не спростовані стороною обвинувачення показання обвинуваченого в частині того, що ніж знаходився у той момент в руках потерпілого. Крім того, судом не дана правова оцінка висновку молекулярно-генетичної експертизи, згідно з яким на рукоятці ножа містяться генетичні ознаки зразків букальних кліток обвинуваченого та біологічного зразка потерпілого.

Прокурор надав заперечення, в якому зазначає про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, які просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ст.128 КК України та призначити покарання відповідно до санкції зазначеної статті; прокурора, який в свою чергу, відстоював законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 просив залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, при викладених у вироку фактичних обставинах, підтверджені сукупністю зібраних у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у судовому рішенні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого захисника з приводу того, що висновки суду, викладені у вироку суду, не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими у суді доказами, є безпідставними.

У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 вчиненні ним даного злочину, досліджені висновки експертиз, допитані свідки, показанням яких надана відповідна юридична оцінка, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Разом з тим, доводи захисника про те, що докази досліджені в судовому засіданні, зокрема стороною захисту ставляться під сумнів показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , висновок молекулярно-генетичної експертизи, не доводять, що він не скоїв умисне вбивство, а його дії слід кваліфікувати як вбивство через необережність є необґрунтованими та спростовуються дослідженими у повному обсязі та оціненими в сукупності доказами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково і пояснив, що 01 листопада 2015 року в процесі розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , між ним та останнім виникла сварка, під час якої потерпілий почав на нього кричати, говорити, що він раніше судимий, і таких, як ОСОБА_7 треба «валити». На прохання ОСОБА_10 , який топив буржуйку, він та ОСОБА_9 вийшли в коридор, де той вдарив його у плече і тим самим розвернув до себе передом. В цей час він побачив, як потерпілий тримав в руці ніж і намагався його вдарити в живіт, але йому вдалося перехватити двома руками руку ОСОБА_9 . Вони стали видавлювати один у одного цього ножа і від цих дій ніж впав на підлогу. Тоді він швидше за ОСОБА_9 підняв з підлоги ножа, ОСОБА_9 намагався схватити його руками за шию, але не встиг, оскільки в цей момент він наніс йому удар ножем в область грудної клітини. Він наносив удар не прицільно, а ситуативно, захищаючись.

Посилання захисника на те, що у обвинуваченого не було умислу на умисне вбивство є безпідставними та не знайшли підтвердження під час розгляду провадження ні в суді першої, ні апеляційної інстанцій.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанови п.22 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах проти життя та здоров`я» №2 від 07 лютого 2003 року, питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинний дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки».

На наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство ОСОБА_9 вказує сукупність вчинених ним дій.

Зокрема, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 235 від 24 грудня 2015 року смерть ОСОБА_9 настала від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з ушкодженням грудини, перикарду, правого передсердя, крововиливом в порожнину перикарду та ліву плевральну порожнину, ускладненого гострою крововтратою, загальним венозним недокрів`ям внутрішніх органів, дистрофічними змінами внутрішніх органів, набряком легенів та головного мозку.

Згідно з висновком судово-медичного експерта №1/235 від 28 січня 2016 року виявлене на трупі ОСОБА_9 проникаюче колоте-різане поранення грудної клітини зліва утворилося від дії колюче-ріжучих предметів, яким може бути ніж, наданий на експертизу, вилучений 01 січня 2015 року в ході огляду місця події.

Крім того, з висновку експерта Донецького НДКЦ МВС України № 24 від 26 січня 2016 року убачається, що ніж, вилучений 01 січня 2015 року під час огляду приміщення адміністративної будівлі кар`єру, розташованого на околиці с.Анадоль Волноваського району Донецької області, не є холодною зброєю, а є ножем господарсько-побутового призначення, виготовленим заводським способом.

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДКЦ МВС України №483 від 18 листопада 2015 року генетичні ознаки біологічних слідів на рукоятці ножа є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи, серед яких є особа (особи) чоловічої генетичної статі та містять генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_7 та біологічного зразка трупа ОСОБА_9 .

При огляді ОСОБА_7 та судово-токсикологічному дослідженні трупу ОСОБА_9 було встановлено: у обвинуваченого алкогольне сп`яніння 0,69 %, у обвинуваченого 3,05% , що відносно до живих осіб відноситься до тяжкого алкогольного отруєння.

Судом встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 на ґрунті неприязних стосунків, спровокованих вживанням спиртних напоїв та взаємних образ виник конфлікт, під час якого обвинувачений та потерпілий вийшли в коридор, де ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 удар ножем в грудну клітину. Під час вказаного конфлікту ніж опинився на підлозі і не носив ніякої загрози для обвинуваченого. При цьому обвинувачений цілеспрямовано нахилився, взяв до рук ножа і наніс ним удар в область серця потерпілого. В момент нанесення удару беззбройний ОСОБА_9 ніякої загрози для обвинуваченого не представляв. В момент перебування в коридорі ОСОБА_7 не вжив будь-яких заходів щодо припинення конфлікту в момент знаходження ножа на підлозі, а навпаки підняв його і продовжив активні дії.

Характер і послідовність дій, вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 ножового поранення ОСОБА_9 вказують на наявність у нього умислу на позбавлення життя останнього.

Такий висновок логічно узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та іншими письмовими доказами, які судом першої інстанції було перевірено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених судом обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчинені дій, які виразились у скоєнні вбивства, тобто в умисному протиправному заподіяння смерті ОСОБА_9 .

Посилання захисника про відсутність умислу на умисне вбивство ОСОБА_9 не може бути визнане апеляційним судом обґрунтованими. Аналізуючи вказані докази, апеляційний суд з аналізу вказаних показань та висновків експертиз вбачає, що вони жодним чином не спростовують висновку як органу досудового розслідування, так і суду першої інстанції про наявність в нього умислу саме на вбивство потерпілого за наведених вище обставин та мотивів.

З огляду на викладене судом правильно встановлено, що характер дій обвинуваченого свідчить про те, що він безперечно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав, що наслідком таких дій має стати смерть ОСОБА_9 і бажав настання такого наслідку з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. А заперечення обвинуваченим вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів розцінює як його позицію щодо реалізації ним права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Санкція ч.1 ст.115 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

На міркування колегії суддів, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, суспільну небезпеку вчиненого злочину, його негативний наслідок - настання смерті потерпілого, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих обставин, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, має позитивні характеристики, проходив військову службу та брав участь в антитерористичній операції за мобілізацією на особливий період, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі в наближеній до мінімальної межі, встановленої санкцією ч.1 ст.115 КК України, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, згідно зі ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. За змістом зазначеної норми строк попереднього ув`язнення триває до набрання вироком законної сили.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного суду від 13 березня 2018 року в справі №440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, відповідно до ч.2 ст.5 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Так, ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст.72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст.5 КК України. Так, ч.2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

Отже, із урахуванням наведеного Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

За змістом ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду першої інстанції в частині застосування положень частини 5 ст.72 КК України та зарахування ОСОБА_7 у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , діючої в інетерсах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 у частині зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 02 листопада 2015 року по 15 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3