Постанова
Іменем України
13 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 161/2402/17
провадження № 51-2692км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005687, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Красне Млинівського району Рівненської області,

жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 12 серпня 2009 року вироком Луцького районного суду Волинської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 08 серпня 2014 року по відбуттю строку покарання.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 23:10 год 09 грудня 2016 року.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він він 09 грудня

2016 року близько 20:00 год, умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 900 польських злотих, що згідно курсу НБУ станом на 09 грудня 2016 року становить 5598 грн, 100 євро, що згідно курсу НБУ станом на 09 грудня 2016 року становить 2733 грн та 200 грн та майно належне потерпілій ОСОБА_7 , чим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму 12 337 грн 30 коп., а також грошові кошти в сумі 2000 грн, 100 євро, що згідно курсу НБУ станом на 09 грудня 2016 року становить 2733 грн і майно належне потерпілій ОСОБА_8 , чим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму 18 033 грн, а також майно належне потерпілій ОСОБА_9 , чим заподіяв останній майнову шкоду на загальну суму

9 500 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв вказаним вище потерпілим майнову шкоду на загальну суму 39 870 грн 30 коп.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 10 серпня 2017 року вирок місцевого суду змінено, а саме: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 09 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.

Стверджує, що в рішенні апеляційного суду всупереч вимог ст. 419 КПК України, безпідставно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону

№ 838-VIII) до періоду коли засуджений фактично не перебував під вартою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Доводи прокурора щодо м`якості покарання, яке призначено засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, зокрема, що вчинив злочин не вперше, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, завдані збитки потерпілим добровільно не відшкодував, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також суд урахував конкретні обставини вчинення злочину, характер і спосіб вчиненого. Обставин, які обтяжує покарання, судом не встановлено.
Також судом враховано позицію потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.
Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять достатніх даних про порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Разом з тим, суд вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України у застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) до періоду коли засуджений фактично не перебував під вартою.
Так, відповідно до вимог абзацу 6 п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положень закону, яким він керувався. Ухвалюючи своє рішення суд апеляційної інстанції зазначених вимог не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення місцевого суду в частині зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), та обчислюючи термін тримання під вартою засудженого, не врахував той факт, що у зв`язку з внесенням 28 грудня 2016 року застави в розмірі 72 500 грн., дані підтверджуються повідомленням Територіального управління Державної судової адміністрації України у Волинській області

(т.1 а. п. 75), ОСОБА_6 29 грудня 2016 року було звільнено з-під варти.
Разом з тим, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 січня 2017 року задоволено клопотання прокурора Луцької місцевої прокуратури про звернення застави в дохід держави в розмірі 72 500 грн, внесеної відносно ОСОБА_6 та застосовано щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також вказаною ухвалою строк тримання під вартою постановлено обчислювати з 18:30 20 січня 2017 року.
Таким чином, судом апеляційної інстанції безпідставно застосовано положення

ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) до періоду коли засуджений фактично не перебував під вартою та зараховано цей період до строку відбуття покарання.
Наведені вище обставини дають підстави для часткового задоволення касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю її змісту вимогам ст. 419 КПК України.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , перевірити обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
У зв`язку з тим, що у касаційній скарзі ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_6 , який відбуває покарання реально, то колегія суддів вважає за необхідне продовжити тримання ОСОБА_6 під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Тримання під вартою ОСОБА_6 вважати продовженим до 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3