Номер провадження: 11-кп/785/811/18
Номер справи місцевого суду: 523/2552/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002472 від 17.05.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.04.2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, молдованин, с середньою освітою, перебуваючий в цивільному шлюбі, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, а в останній раз:
- 07.11.2008 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 29.03.2010 року згідно постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 19.03.2010 року за ст. 81 КК України умовно-достроково, не відбутий строк 25 днів,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,-

встановив

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за скоєння злочину за наступних обставин.
17.05.2015 року близько 04 години 40 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту, яка розташована по вул. Сортувальна в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майно, усвідомлюючи той факт, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - мають відкритий для потерпілого характер, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 та відкрито, шляхом ривку, заволодів майном, яке належить останньому, а саме: шкіряною курткою, чорного кольору, вартістю 410 грн., та мобільним телефоном «Нокіа 5530», вартістю 950 грн, в якому знаходилась сім-карта оператора МТС, вартістю 50 грн, на рахунку якої знаходились грошові кошти у розмірі 40 гривень, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1450 грн, після чого з місця скоєння злочину зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним, ухвалений з порушенням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає невідповідним призначене покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись при цьому на наступні обставини:
- судом не було враховано обставин того, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав; активного сприяння розкриттю злочину з його боку не було; скоїв тяжкий злочин; є офіційно не працевлаштованим, будь-якої участі в громадській діяльності не приймає; раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та наразі являється особою, яка має не зняту та не погашену судимість; в ході проведення досудового розслідування обвинувачений переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку із чим досудове розслідування з 08.07.2015 року по 13.02.2018 року було зупинено у зв`язку із розшуком останнього;
- завдана потерпілому майнова шкода була відшкодована шляхом вилучення у ОСОБА_7 викраденого майна, тому висновок суду про відшкодування потерпілому обвинуваченим завданої майнової шкоди є безпідставним.
Враховуючи вищевикладене, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дають можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 10.04.2018 року і аудіозапису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та технічного запису судового засідання, в районному суді обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично підтвердив лише факт свого затримання співробітниками поліції на місті скоєння правопорушення.

При цьому, в поясненнях щодо обставин скоєння інкримінованого йому злочину пояснив, що з потерпілого куртки він не зривав, а лише підняв її з землі, після того, як потерпілий ОСОБА_10 втік після сварки із братом обвинуваченого (журнал судового засідання, а.с. 43-45 та технічний запис а.с. 49).

Наведені обвинуваченим обставини вчиненого злочину були підтверджені останнім і в апеляційному суді.

За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що обвинуваченим не були визнані фактичні обставини справи, які були викладені органом досудового розслідування в обвинувальному акті і які йому інкримінувалися.

Зазначене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що ані прокурор, ані сторона захисту, не звернули увагу на фактичне невизнання обвинуваченим своєї винуватості та при цьому висловили свою думку про можливість проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України і погодилися з рішенням районного суду про його проведення у зазначеному порядку.

При цьому, районний суд, зазначаючи у вироку показання обвинуваченого, виклав їх на власній розсуд, обмежившись лише зазначенням щодо визнання останнім своєї винуватості та того, що обвинувачений забрав куртку потерпілого, не зазначаючи надані ним показання у повному обсязі.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, що призвело до однобічності і неповноти судового слідства та не дослідження певних обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вищевказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначено в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Згідно ст. 2 Кримінального Процесуального кодексу України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти неналежного виконання районним судом вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду.

Крім того, апеляційним судом встановлено порушення судом першої інстанції п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке в розумінні п.1 ч.1 ст.413 КПК України виразилось в незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з 21.02.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 перебував в ДУ «Одеська установа виконання покарань (21)», тобто з зазначеної дати та по день проголошення вироку, а саме до 11.04.2018 року перебував під вартою в умовах слідчого ізолятору.

При цьому, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, ані в мотивувальній ані в його резолютивній частині судом не було зазначено та не вирішено питання щодо зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього його тримання під вартою.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 з приводу невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, повинні бути предметом розгляду суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002472 від 17.05.2015 року в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4