АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/893/18 Справа № 201/9082/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001954 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у с. Веселий Поділ П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: - 07.12.2010 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік; - 23.06.2011 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.309, ст.ст. 70, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі; - 27.08.2012 року Ялтинським міським судом АР Крим за с.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнилась 12.11.2013 року за відбуттям покарання; - 16.12.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки; - 24.01.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки; - 21.03.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки; - 05.10.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. 04.12.2017 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок змінено та призначено покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2017 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд, в порушення вимог кримінального закону, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки судом ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, тобто поглинуто покарання призначене не за рішенням суду першої інстанції, а за зміненим рішенням суду апеляційної інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 25.05.2017 року приблизно о 14.14 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі ТЦ «Кодак», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, буд.3, побачила поблизу одного із торгівельних прилавків жіночу сумку зеленого кольору, виготовлену із шкірозамінника, яка належить потерпілій ОСОБА_8 та яку вона визначила як об`єкт свого злочинного посягання.

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, перехилившись через перила ескалатора, своєю правою рукою схопила зі стільця торгівельного прилавку жіночу сумку зеленого кольору, виготовлену із шкірозамінника, яка належить потерпілій ОСОБА_8 , вартістю 337 гривень 50 копійок та доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, з викраденим майном залишила приміщення ТЦ «Кодак», після чого розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 337 гривень 50 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинувачену, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягала на застосуванні до неї положень Закону України «Про амністію у 2016 році» у зв`язку з наявністю на утриманні неповнолітньої дитини, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року зазначений вирок змінено та ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день.

За цим вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, у виді 4 років 1 дня позбавлення волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки судом було поглинуто покарання призначене не за рішенням суду першої інстанції, а за зміненим рішенням суду апеляційної інстанції.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Розглядаючи клопотання ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає, що воно не може бути задоволено, оскільки обвинувачена не є суб`єктом амністії згідно із п.а) ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», відповідно до якого амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Так, умисний злочин за ч.2 ст.185 КК України обвинуваченою вчинено 25.05.2017 року в період невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2017 року, згідно із яким обвинувачену засуджено за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Невідбуту частину покарання за вказаним вироком було відповідно до ст.71 КК України частково приєднано за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2017 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року. Призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 день ОСОБА_7 відбуває на час постановлення ухвали.

Зазначені обставини свідчать про те, що після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, обвинувачена знову вчинила умисний злочин, що є перешкодою для застосування амністії.

Клопотання щодо застосування положень ч.2 ст.75 КК України обвинувачена ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції не підтримала, у зв`язку з чим колегія суддів його не розглядає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2017 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.12.2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4