Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/319/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2018 року м. Кропивницький
Апеляційний суд Кіровоградської області колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_6 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000304, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомиргород Кіровоградської області, мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 31.10.2012 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 14.01.2015 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 25.05.2017 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.05.2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

30.06.2017 року, о 09 год. 45 хв, ОСОБА_7 прийшла до будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . О 10 год. 00 хв. до ОСОБА_9 та ОСОБА_7 прийшов ОСОБА_10 , які утрьох відпочивали у будинку ОСОБА_9 . Під час перебування у вказаному вище будинку, близько 13 год 00 хв, ОСОБА_9 ліг спати, ОСОБА_10 пішов до магазину, а ОСОБА_7 залишилася у спальній кімнаті будинку ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння мобільним телефоном та телевізором, що належать ОСОБА_9 та знаходилися на столі у спальній кімнаті будинку за вказаною вище адресою.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння мобільним телефоном та телевізором, що належать ОСОБА_9 , діючи таємно, переслідуючи власний корисливий мотив, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), в результаті чого, діючи повторно, викрала вказані вище речі на загальну суму 758 грн. 33 коп.
Після вчинення таємного викрадення майна ОСОБА_7 із місця вчиненого зникла, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду вказану суму.
Органом досудового розслідування вказані вище дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що будучи допитаною в судовому засіданні обвинувачена зазначила, що вона таємно викрадала майно, адже потерпілий в цей час спав, а інших людей в будинку не було та її дії ніхто не бачив.
Свідок ОСОБА_10 надав суду показання, з яких, зокрема, вбачається, що він не бачив як ОСОБА_7 від`єднувала телевізор, забирала телефон та виносила їх із помешкання потерпілого, адже він пішов додому. Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку, що в судовому засіданні не здобуто доказів, які безсумнівно підтверджували у діях обвинуваченої відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
В апеляційній скарзі на вказаний вирок суду, прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначає, що показання свідка ОСОБА_10 надані ним в ході судового розгляду кримінального провадження та на стадії досудового розслідування суттєво відрізняються. За даним фактом до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України. Водночас, через наявність розбіжностей у показання вказаного свідка, стороною обвинувачення було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який проводив допит свідка ОСОБА_10 під час досудового розслідування, з метою усунути суперечності в показаннях свідка, а саме шляхом перехресного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Однак, не зважаючи на вимоги п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання, чим на думку прокурора порушив засади змагальності та позбавив його права, передбаченого ст.ст. 91, 92 КПК України, довести винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Така неповнота судового розгляду, на переконання апелянта є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши її підзахисній покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці. Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25.05.2017 року виконувати самостійно.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не навів переконливих мотивів застосування щодо обвинуваченої покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та не врахував такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та повне визнання вини за ч.2 ст.185 КК України, а також те, що викрадені речі були повернуті потерпілому, а тому він не мав ніяких претензій ні матеріального, ні морального характеру, а тому не наполягав на суворій мірі покарання.

Крім того, вказана в вироку обтяжуюча обставина, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, ніяким документом не підтверджена.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_6 підтримала вимоги своєї апеляційної скарги і заперечила проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, вказуючи на законність вироку в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 , однак не погодилась із призначеним покаранням, вважаючи його занадто суворим, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тобто у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

За змістом ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час ухвалення вироку, судом першої інстанції допущено неповнота та не об`єктивність, які вплинули на вирішення питання про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та на призначення покарання.

Так, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 березня 2018 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано на ч.2 ст.185 КК України, оскільки в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , заперечив факт відкритого викрадення ОСОБА_7 майна потерпілого ОСОБА_9 , а саме телевізора та мобільного телефона.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 , який був допитаний судом 27.11.2017 року, показав, що в день вчинення кримінального правопорушення, а саме 30.06.2017 року рано вранці він розпивав алкогольні напої з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку останнього. Близько 8-00 годин він пішов до магазину за продуктами харчування, перед цим ОСОБА_9 ліг спати у своєму будинку, а ОСОБА_7 залишилась разом з потерпілим. Перед тим як піти в магазин він бачив у кімнаті потерпілого телевізор. Після повернення з магазину цей же телевізор він побачив у будинку, але той вже стояв на покривалі. ОСОБА_10 момент виносу телевізора з будинку не бачив, сказав ОСОБА_7 , що участі в крадіжці не братиме та відразу пішов до себе додому. Того ж дня ОСОБА_10 бачив як ОСОБА_7 пропонувала придбати викрадений телевізор його сусідам.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_10 , дані ним в суді, суттєво відрізняються від його показань, даних ним під час досудового розслідування. За даним фактом до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України (КП № 0000074).

Згідно, вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31 липня 2018 року, який вступив в законну силу 31 серпня 2018 року, ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.384 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Таким чином, суд першої інстанції за наявності суперечливих показів свідка ОСОБА_10 , які мають істотне значення для правильного вирішення справи, не дав їм оцінку щодо їх належності, допустимості та достатності.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, на що суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвалюючи за результатами розгляду кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 не входить.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, суду першої інстанції слід всебічно, повно та неупереджено розглянути його та дослідити доводи апеляційних скарг, під час ухвалення вироку не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419, 424 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у Петрівському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: ( підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .