Провадження № 11-кп/779/173/2018
Категорія ст. 185 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004628 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 на вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 30 березня 2018 року, відносно ОСОБА_10 за ст.15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 28.05.2004 року Малинівським районним судом міста Одеси за ст. 186 ч.2, ст. 15, ст. 185 ч.2 КК України до чотирьох років позбавлення волі; 15.09.2010 року Богородчанським районним судом Івано Франківської області за ст. 185 ч.2 КК України до трьох тисяч гривень штрафу; 03.10.2012 року Івано Франківським міським судом за ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 , вважає вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 30.03.2018 року щодо ОСОБА_10 за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставно звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 86 ч.2 КК України та п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році». Так, як відповідно до п. «в» ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні » амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та /або особливо тяжких злочині, крім випадків індивідуальної амністії». Вказує, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, дані судимості на даний час не погашені, а тому необгрунтоване звільнення обвинуваченого від покарання потягло невиправдане пом`якшення його кримінально правового становища. Окрім цього, призначене судом першої інстанції покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Просить вирок Івано Франківського міського суду від 30.03.2018 року щодо ОСОБА_10 за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання :

- за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

Вироком Івано Франківського міського суду від 30 березня 2018 року ОСОБА_10 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.2 КК України, та призначено покарання:

- за ст.15 ч.3, ст.185 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік;

- за ст.185 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення, зокрема перебування обвинуваченим ОСОБА_10 під вартою в УВП №12 м. Івано-Франківська з 13.10.2017 року по 30.03.2018 року включно.

Звільнено ОСОБА_10 від призначеного судом покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 у виді тримання під вартою скасовано, звільнено обвинуваченого з-під варти в залі суду.

Цивільний позов ТзОВ «Цифро Трейд» задоволено. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь ТзОВ «Цифро Трейд» - 3898 (три тисячі вісімсот дев`яносто вісім) грн. спричиненої злочином матеріальної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно; а також таємне викрадення майна, повторно за наступних обставин.

06.10.2016 року, близько 14 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_10 , проходячи по вул. Миколайчука в м. Івано-Франківську, зайшов до приміщення магазину "ST парфум", що знаходиться в приміщенні ТЦ «Арсен» за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Миколайчука, 2. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 , побачив на виставкових стелажах парфумерну продукцію, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього чоловічі парфуми «Dior Homme eau For Men» вартістю 1200,50 грн., які заховав у внутрішню кишеню куртки. Після чого, ОСОБА_10 із викраденим майном направився до виходу із приміщення магазину, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений при виході із магазину продавцем ОСОБА_11 та покупцем ОСОБА_12 , які виявили та припинили його протиправні дії. В результаті протиправних дій ОСОБА_10 , потерпілій ОСОБА_13 попереджено нанесення майнової шкоди в розмірі 1200,5 грн.

Крім цього, 12.09.2016 року, близько 14 год. 40 хв., обвинувачений ОСОБА_10 , проходячи по вул. Миколайчука в м. Івано-Франківську, зайшов до приміщення магазину "ST парфум", що знаходиться в приміщенні ТЦ «Арсен» за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Миколайчука, 2. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 побачив на виставкових стелажах парфумерну продукцію, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього чоловічі парфуми «Angel Sehle for men» вартістю 764,30 грн., які заховав під куртку, яку тримав у руці. В подальшому ОСОБА_10 із викраденим майном покинув приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

Також, 17.07.2017 року близько 16 год. ОСОБА_10 , проходячи по вул. Галицькій в м. Івано-Франківську, зайшов до приміщення магазину «Німфа», що знаходиться за адресою: вул. Галицька, 1, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 , побачив на виставкових стелажах комп`ютерну техніку, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього комп`ютерний маніпулятор типу «мишка» марки «Razer Naga HEX V2» вартістю 2699,04 грн., який заховав у поліетиленовий пакет. В подальшому ОСОБА_10 із викраденим майном покинув приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Цифро Трейд» майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_10 20.07.2017 року близько 15 год. 15 хв. зайшов у приміщення магазину «Німфа», який знаходиться за адресою: вул. Галицька, 1, м. Івано-Франківськ. Перебуваючи у приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 , побачив на виставкових стелажах комп`ютерну техніку, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього комп`ютерний маніпулятор типу «мишка» марки «SteelSerirs Rival 100 Dota 2» вартістю 1199,04 грн., яку заховав під піджак, який тримав у руці. В подальшому ОСОБА_10 із викраденим майном покинув приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Цифро Трейд» майнову шкоду на вказану суму.

Також, 01.08.2017 року близько 14 год. ОСОБА_10 , проходячи по вул. Фортечний Провулок, зайшов до приміщення магазину «12 персон», що знаходиться в приміщенні ТЦ «Бастіон» за адресою: м. Івано-Франківськ, Провулок Фортечний, 1. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 , побачив на виставкових стелажах продовольчі товари, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього кухонну сковорідку артикул , вартістю 1113,75 грн., яку заховав під піджак. В подальшому ОСОБА_10 із викраденим майном покинув приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

Також, обвинувачений ОСОБА_10 30.08.2017 року близько 18 год. зайшов у приміщення магазину «12 персон», що розташований в ТЦ «Бастіон» за адресою: м. Івано-Франківськ, Провулок Фортечний, 1. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_10 побачив на виставкових стелажах продовольчі товари, після чого в нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до одного із виставкових стелажів зазначеного торгового закладу, де представлені товари та взяв із нього скатертину вишиту, декор «Тюльпани» торгова марка «Гаптувальна», вартістю 747, 00 грн., яку заховав під піджак, який знаходився у нього на плечі. В подальшому ОСОБА_10 із викраденим майном покинув приміщення магазину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

Відповідно до ст. 401 ч.4 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, розгляд даної апеляційної скарги відкладався п`ять раз у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_10 в судове засідання з невідомих для суду причин, хоча про розгляд кримінального провадження він повідомлявся завчасно.

Апеляційним судом під час перевірки та дослідження апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, встановлено, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому колегією суддів винесено на обговорення питання з приводу розгляду апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченого.

Прокурор не заперечив щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого, подану апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , заперечила з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просила залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ст.412 ч.1 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ст.349 ч.3 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку, а також не з`ясував думку потерпілих з приводу порядку та обсягу дослідження доказів.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, про що було подано відповідну письмову заяву обвинуваченим ОСОБА_10 під час судового розгляду 14.03.2018 року (Т.1 а.с. 93).

Однак, судом першої інстанції всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14.03.2018 року потерпілим ОСОБА_15 було подано письмову заяву, в якій він просить здійснювати судовий розгляд 14.03.2018 року без його участі, про дату наступного засідання повідомити за адресою зазначеною в обвинувальному акті, а також заяву про розгляд без її участі було подано потерпілою ОСОБА_13

14.03.2018 року судом першої інстанції було визначено обсяг та порядок дослідження доказів без участі потерпілих, окрім цього в матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення про виклик в судове засідання потерпілих на 30.03.2018 року, незважаючи на те, що у своїй письмовій заяві потерпілий ОСОБА_15 просив повідомити про наступне судове засідання.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі заступником прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_10 неправильно застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів вважає їх частково підставними.

Як вбачається з вироку (Т.1 а.с. 129-133), судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_10 застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року у зв`язку з тим, що він відповідно до довідки Івано Франківської обласної клінічної інфекційної лікарні № 1005/1-8 від 29.11.2017 року хворіє на тяжкі захворювання ( ВІЛ інфекція (клінічна стадія 4), хронічний гепатит С, а також те, що злочини в яких він обвинувачується вчиненні до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» та відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості.

Нормами статті 86 КК України передбачено, що амністія оголошується стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнанні винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судом, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільненні від відбування покарання.

Проте, відповідно до п «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні » амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/ або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки ДІАЗ, обвинувачений ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має дві непогашені судимості за тяжкі злочини: 28.05.2004 року Малинівським районним судом м. Одеси за ст. 186 ч.2, ст. 15, ст. 185 ч.2, ст70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; 03.10.2012 року Івано Франківським міським судом за ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.2, ст. 69, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

Врахувавши вищенаведене колегія судів вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про те, що до обвинуваченого ОСОБА_10 можна застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано Франківського міського суду Івано Франківської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_10 за ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_16

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5