Справа № 741/248/16 провадження № 11-кп/795/645/2018 Категорія - ч.3 ст.185 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000481 від 04.03.2016, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2016 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воробіївка, Полонського району, Хмельницької області,

який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції та направлення провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджено за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за частиною 2 статті 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років дев`ять місяців.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу обраний у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 04 квітня 2016 року.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2016 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 4 972 грн. 78 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений вказав, що під час проведення обшуків, затримання та проведення допитів відносно нього з боку слідчих були застосовані заходи фізичного та психологічного тиску. Судом першої інстанції не була приєднана до матеріалів справи довідка про тілесні ушкодження, завдані співробітниками поліції, не було враховано його клопотання про призначення судово-медичної експертизи для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень. Крім того, його допит проводився без участі адвоката та обшук у будинку по АДРЕСА_1 також без участі адвоката та без відеореєстрації і вмотивованого рішення суду. Зазначив, що докази у справі отримані з порушенням КПК України, і не можуть бути законними. Вказав, що стягнення з нього витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні є безпідставними, оскільки він не був її ініціатором, а тому їх проведення, має бути сплачене за рахунок держави. Зазначив, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідків, його колишньої дружини, оскільки остання є упередженою відносно нього, Яворського, оскільки у нього з ним ворожі стосунки. Вказав, що суд безпідставно послався у вироку на непогашені та не зняті судимості, оскільки це не вказує на його причетність до інкримінованих злочинів. Зазначив, що судовий розгляд проводився упереджено, із обвинувальним ухилом, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним даним. Вказав, що непричетний до вчинених крадіжок, оскільки не був затриманий під час вчинення злочину, або відразу після нього, ніхто з потерпілих не вказав на нього, що він скоїв злочин, відсутні прямі докази - відбитки його пальців, або записи відеоспостереження, які б вказували на його причетність до викрадення речей та велосипедів.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор просив залишити вирок місцевого суду без змін, оскільки він є законним та обґрунтованим.

Як встановив суд першої інстанції, у період не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини за наступних обставин:

В кінці вересня 2015 року близько 24 години ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа до замка на вхідних дверях, проник до житлового будинку, який розташований в АДРЕСА_2 , звідки викрав шкіряний кожух вартістю 300 грн., який належить ОСОБА_8 .

На початку жовтня 2015 року близько 24 години ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження замка на вхідних дверях, проник до житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , звідки викрав водяний насос марки «Малиш», модель «Бриз», вартістю 249,33 грн., який належить ОСОБА_8 .

У ніч з 18 на 19 жовтня 2015 року ОСОБА_6 з-під приміщення магазину «Фора», який розташований в місті Носівка по вулиці Центральна, 39, таємно викрав велосипед марки «Аіст 28», вартістю 1 256,70 грн., який належав ОСОБА_9

12 листопада 2015 року у період з 16 години до 18 години ОСОБА_6 з-під приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_3 , таємно викрав велосипед марки «Салют 28 F 5», вартістю 825,57 грн., який належав ОСОБА_10 .

У ніч з 29 на 30 грудня 2015 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях, проник до будинку, який розташований в АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 , а саме: чоловічу куртку з написом Clasik Man Fasion, вартістю 123,35 грн., телевізор марки «SHARP», вартістю 541,81 грн., DVD-програвач марки «Vitek», вартістю 249,81 грн., пульт до DVD-програвача марки «Vitek», вартістю 45 грн., мобільний телефон марки «LG», вартістю 141,89 грн., тепловентилятор марки «Saturn», вартістю 189,18 грн., чоловічу сумку вартістю 37,24 грн., грошові кошти у сумі 97,50 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1 425,78 грн.

У ніч з 01 на 2 січня 2016 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях, проник до будинку, який розташований в АДРЕСА_4 та належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 , а саме: мікрохвильову піч марки «SAMSUNG», вартістю 1 353,12 грн., мотоциклетний пластиковий шолом з написом «Avai», вартістю 343,20 грн., а всього викрав майна на загальну суму 1 696,32 грн.

У середині січня 2016 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна проник до господарства ОСОБА_13 , яке розташоване по АДРЕСА_5 , де шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях проник до житлового будинку, звідки таємно викрав її особисте майно, а саме: два відрізи полотняної тканини розміром 1,5x5 м кожний, загальною вартістю 926 грн., один відріз бавовняної тканини розміром 1,5x5, вартістю 225 грн., електричний самовар, ємкістю 2 л, вартістю 200 грн., праску біло-чорного кольору, вартістю 50 грн., дві емальовані миски ємкістю 10 л кожна, загальною вартістю 140,40 грн., емальовану миску ємкістю 20 л, вартістю 158,91 грн., марселеве покривало розміром 1,95x1,3м вартістю 84,13 грн., подовжувач білого кольору з написом «makel» довжиною 10 м, вартістю 78,73 грн., міксер марки «Росток» вартістю 50 грн., алюмінієвий бідон без кришки ємкістю 40 л, вартістю 192 грн., оприскувач ємкістю 7 літрів з написом «MAROLEX», вартістю 112 грн., три літрові банки абрикосового варення, загальною вартістю 90 грн., подовжувач від пилососу довжиною 5 метрів, вартістю 70 грн., алюмінієву миску ємкістю 20 л, вартістю 133,12 грн., 8 кг волоських горіхів, вартістю 224 грн., а всього на загальну суму 2 734,29 грн.

11 лютого 2016 року близько 23 години ОСОБА_6 перебував в центрі міста Носівка, поблизу магазину «Фора», з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом необхідності здійснити телефонний дзвінок, попросив телефон у ОСОБА_14 , після чого, використав ту обставину, що потерпілий відволікся, зник у невідомому напрямку з його телефоном марки «SAMSUNG», моделі GTS 5282, вартістю 360,50 грн. та двома сім картами, які знаходилися в мобільному телефоні, вартістю 25 грн., кожна.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, котрий вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню.

За змістом статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як вбачається із вироку суду, як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих правопорушеннях суд послався, зокрема на протокол огляду місця події від 15 січня 2016 року, але при цьому залишив поза увагою правові аспекти, пов`язані з обмеженням права на недоторканність житла чи іншого володіння особи під час проведення слідчих (розшукових) дій.

Статтею 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно із частиною 3 статті 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Тобто у згаданих невідкладних випадках після проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді закон дозволяє проведення обшуку у цьому житлі чи іншому володінні особи. Відсутність же попереднього дозволу у вказаних випадках компенсується наявністю судового контролю оскільки непідтвердження наявності невідкладних випадків позбавляє отримані під час обшуку результати доказового значення.

Водночас, у частині 2 статті 234 КПК України, в редакції, яка була чинною під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до частини 2 статті 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 за місцем його реєстрації та фактичного проживання по АДРЕСА_1 була проведена така слідча (розшукова) дія, як огляд місця події. За даними протоколу огляду місця події в ході огляду господарства ОСОБА_6 було виявлено та вилучено майно, яке після його пред`явлення потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 було ними впізнано за характерними ознаками як своє майно, що було в них викрадено.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд в господарстві ОСОБА_6 був пов`язаний не з місцем вчинення кримінальних правопорушень, а лише з місцем зберігання викраденого майна, а відтак, проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії мало на меті виявлення та відшукання й вилучення майна, яке було здобуте у результаті вчинення кримінальних правопорушень, що відповідає фактичним підставам проведення обшуку, сформульованим у статті 234 КПК України.

Наведені обставини свідчать, що 15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 був проведений фактично не огляд, а обшук його житла та іншого володіння.

Причому вказані процесуальні дії проводились за заявою ОСОБА_6 про надання дозволу на огляд його господарства.

У зв`язку з тим, що згідно з частиною 2 статті 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених частиною 3 статті 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала б бути ухвала слідчого судді.

Відповідно до частини 1 статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 1, пунктом 1 частини 2, частиною 4 статті 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

За таких обставин, суд першої мав дати належну оцінку допустимості доказів, отриманих внаслідок огляду місця події, який здійснювався 15 січня 2016 року в господарстві ОСОБА_6 .

Отже, поклавши в основу вироку докази, суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями статті 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги, та чітко узгоджується з вимогами норм частини 2 статті 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм частини 3 статті 415 та статті 416 КПК України, перевірити доводи обвинуваченого та оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 9, 405, 407, 412, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2016 року, задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2016 року, щодо ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на строк до 16 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4