Дата документу Справа № 310/8828/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 310/8828/16-к Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/652/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 вересня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою із доповненням захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Бердянськ Запорізької області, яка має вищу освіту, не одружена, має на утриманні мати ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 138 000 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, та 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього стягнуто 148000 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
1 червня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в офісі АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабінету ОСОБА_9 з шухляди столу, який там знаходився, таємно викрала банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , що відкритий на ім`я фізичної особи підприємця ОСОБА_9 , разом з пакувальним конвертом з вказаної карти, в якому було зазначено пін-код карти.
Відразу після цього, 1 червня 2016 року о 16 год. 16 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта 14. Достовірно знаючи пін-код викраденої банківської карти ОСОБА_9 , за її допомогою, здійснила три транзакції підряд, по зняттю готівки з рахунку в сумі 8000 гривень, 8000 гривень, 4000 гривень, в результаті чого таємно викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 20000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 повернула вказану банківську карту разом з пакувальним пакетом на місце, звідки її раніше викрала.
Крім того, 2 червня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в офісі № НОМЕР_2 , розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 38, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабінету ОСОБА_9 , з шухляди столу, який там знаходився, повторно, таємно викрала банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , що відкрита на ім`я фізичної особи підприємця ОСОБА_9 разом з пакувальним конвертом з вказаної карти із зазначенням пін-коду карти.
Відразу після цього, 2 червня 2016 року в період часу з 10 год. 1 хв. до 3 год. 22 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта 14, та достовірно знаючи пін-код банківської карти, за допомогою шести транзакцій, шляхом зняття готівки з рахунку вищевказаної карти в сумі 8000 гривень, 8000 гривень, 4000 гривень, 8000 гривень, 8000 гривень, 4000 гривень, повторно, таємно викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 40000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 повернула вказану банківську карту на місце, звідки її раніше викрала.
Крім того, 3 червня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в офісі № НОМЕР_2 , розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 38, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабінету ОСОБА_9 , з шухляди столу, який там знаходився, повторно, таємно викрала банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , що відкрита на ім`я фізичної особи підприємця ОСОБА_9 разом з пакувальним конвертом з вказаної карти із зазначенням пін-коду карти.
Відразу після цього, 3 червня 2016 року о 10 год. 16 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта 14, та достовірно знаючи пін-код банківської карти, за допомогою трьох транзакцій підряд шляхом зняття готівки з рахунку вищевказаної карти в сумі 8000 гривень, 8000 гривень, 4000 гривні, повторно, таємно викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 20000 гривень. Після чого ОСОБА_7 повернула вказану банківську карту на місце, звідки її раніше викрала.
Крім того, 6 червня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в офісі № НОМЕР_2 , розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 38, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабінету ОСОБА_9 , з шухляди столу, який там знаходився, повторно, таємно викрала банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк», до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , що відкрита на ім`я фізичної особи підприємця ОСОБА_9 разом з пакувальним конвертом з вказаної карти із зазначенням пін-коду карти.
Відразу після цього, 6 червня 2016 року в період часу з 9 год. 22 хв. до 15 год. 19 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 19, та достовірно знаючи пін-код банківської карти, за допомогою шести транзакцій, шляхом зняття готівки з рахунку вищевказаної карти в сумі 8000 гривень, 4000 гривень, 8000 гривень, 8000 гривень, 8000 гривень, 4000 гривень, повторно, таємно викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 40000 гривень. Після чого ОСОБА_7 повернула вказану банківську карту на місце, звідки її раніше викрала.
Крім того, 1 липня 2016 року ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці в офісі № НОМЕР_2 , розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 38, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабінету ОСОБА_9 з шухляди столу, який там знаходився, повторно, таємно викрала банківську карту ПАТ КБ «ПриватБанк» до розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , що відкрита на ім`я фізичної особи підприємця ОСОБА_9 разом з пакувальним конвертом з вказаної карти із зазначенням пін-коду карти.
Відразу після цього, 1 липня 2016 року о 14 год. 55 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Морська 19, та достовірно знаючи пін-код банківської карти, за допомогою трьох транзакцій підряд шляхом зняття готівки з рахунку вищевказаної карти в сумі 8000 гривень, 8000 гривень, 2000 гривень, повторно, таємно викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 18000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 повернула вказану банківську карту на місце, звідки її раніше викрала.
Зазначеними діями в період з 1 червня 2016 по 1 липня 2016 року ОСОБА_7 викрала належні ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 138000 гривень, якими розпорядилась на власний розсуд.

В апеляційній скарзі із доповненням адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, оскільки не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказує на протиріччя в показаннях ОСОБА_9 , оскільки в період з 7 червня 2016 року по 30 червня 2016 року, потерпілий чотири рази знімав грошові кошти через касу ПАТ КБ «ПриватБанк» за допомогою карти-ключа № НОМЕР_1 , де йому кожен раз повідомляли про залишок коштів на рахунку, однак відсутність грошових коштів він нібито помітив тільки 4 липня 2016 року.
Зазначає, що з 1 червня 2016 по 1 липня 2016 року не було змін фінансового номеру телефону, прив`язаного до вищезазначеної карти-ключа, і коли обвинувачена знімала грошові кошти через банкомат, СМС-повідомлення приходили на основний фінансовий номер, зазначений потерпілим. До того ж, протягом червня 2016 року, ОСОБА_9 сформував 40 платіжних доручень, а тому не міг не побачити зняття грошових коштів.
Також зазначає, що судом першої інстанції були необґрунтовано відхилені письмові клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , витребування відеозапису у відділенні банку за період з 1 червня 2016 року по 6 червня 2016 року та за 1 липня 2016 року, необхідність зробити роздруківку дзвінків на телефон, який був прив`язаний до картки-ключа ОСОБА_9 .
Вказує, що під час судового розгляду суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченої, які могли істотно вплинути на його висновки.
Так, ОСОБА_7 пояснила, що 19 липня 2016 року вона звільнилась за власним бажанням, однак заробітну плату так і не отримала, у зв`язку з чим була вимушена достроково розірвати депозитний рахунок в АТ «Ощадбанк». В серпні 2016 року вона подала до суду заяву про стягнення невиплаченої заробітної плати і тільки 10 вересня 2016 року ОСОБА_9 подав заяву за фактом крадіжки належних йому грошових коштів.
Крім того, обвинувачена пояснювала, що грошові кошти знімала за дорученням потерпілого, а частину цих грошових коштів вона протягом 06.06.2016 - 07.06.2016 перерахувала на рахунок його дружини ОСОБА_13 .
Вказує, що будучи допитаною в іншому кримінальному провадженні як свідок, ОСОБА_7 вказала на протиправну діяльність ОСОБА_9 , пов`язану з переведенням грошових коштів у готівку, до того ж, за заявами «ТД Продмаркет» у відношенні ОСОБА_7 було порушено ще 2 кримінальні провадження.
Від представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, судом першої інстанції були повно та об`єктивно досліджені всі докази по справі, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченої не вказує на те, з яких саме підстав повинно бути закрите кримінальне провадження, у зв`язку з чим просить вирок суду залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 наполягала на задоволенні своєї апеляційної скарги. Вважала, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, суд належним чином не оцінив позицію захисту. В суді першої інстанції було встановлено, що фінансовий номер банківської картки у період знаття грошових коштів ОСОБА_7 за допомогою банкомату не змінювався, цей фінансовий номер телефону зазначений потерпілим та йому повинні були кожного разу приходити СМС-повідомлення про зняття грошових коштів з його банківської картки за допомогою банкомату. Зазначила, що грошові кошти ОСОБА_7 кожного разу знімала за дорученням ОСОБА_9 , що фактично підтверджує час здійснення операцій, оскільки всі вони були вчинені у робочий час і ОСОБА_7 непомітно для потерпілого взяти його банківську картку не могла.
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу її захисника та просила її задовольнити. Наполягала на тому, що вини її в знятті грошових коштів з картки потерпілого бути не може, оскільки робила це вона за його дорученням, зняті грошові кошти віддавала в повному обсязі бухгалтеру підприємства. Вважає, що підтвердженням цьому є те, що кожного разу на телефон ОСОБА_9 приходили з банку СМС-повідомлення та крім того він сам неодноразово знімав гроші в касі банку, де йому повідомляли про залишок на рахунку. Вважає, що свідки в суді першої інстанції її оговорили, оскільки вони всі є зацікавленими у справі особами та є залежними від потерпілого.
Потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав, що ОСОБА_7 наводить неправдиві відомості щодо фактичних обставин справи. Пояснив, що грошові кошти на банківському рахунку з якого за допомогою картки знімала ОСОБА_7 належать йому, але фінансовий номер телефону, прив`язаний до цієї картки, належить не йому. Чий саме телефон прив`язаний до належної йому банківської карти в апеляційному суді пояснити не зміг, не спростовував, що дійсно в касі банку оформлював платіжні доручення.
Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_10 проти задоволення апеляційної скарги також заперечував, вирок суду просив залишити без змін.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду вироку суду першої інстанції вважала законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , потерпілого та його представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції фактично скопіював формулювання обвинувачення з обвинувального акту, зазначив показання обвинуваченої, потерпілого, свідків і перелічив докази, надані стороною обвинувачення під час досудового розслідування без надання їм належної оцінки і аналізу.
Визнаючи ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд взяв до уваги показання потерпілого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та не взяв до уваги показання обвинуваченої і належним чином не мотивував, чому взяв до уваги лише докази обвинувачення, а докази захисту відкинув.
У вироку формально зазначено, що показання обвинуваченої є такими, що надані з метою уникнути відповідальності, і її показання спростовуються дослідженими в судовому засідання поясненнями потерпілого, свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.
Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із доказами, наявними у матеріалах провадження суд не зробив, не усунув суперечностей, що в свою чергу викликає вірогідність наявності ряду припущень у вказаному провадженні, які є недопустимими при ухваленні вироку.
Крім того, всупереч вимогам пункту 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку вибірково відобразив показання обвинуваченої, взявши до уваги одні та без відповідного мотивування відкинувши інші, деякі з них викрививши або не зазначивши у вироку взагалі.

Як вбачається з журналу судового засідання від 6 березня 2017 року, ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснювала, що грошові кошти необхідно було якнайшвидше зняти з картки та перевести у готівку, оскільки вони були отримані шахрайським способом. Коли у травні 2016 року виникла необхідність прив`язати номер мобільного телефону до картки, з якої потрібно було б знімати кошти, то ОСОБА_12 запропонувала для цього свій номер, що і було в наступному зроблено у відділенні банку. З 1 червня 2016 року почали надходити грошові кошти, які вона знімала разом з ОСОБА_12 або ОСОБА_16 . Після зняття грошових коштів, СМС-повідомлення надходило на мобільний телефон ОСОБА_12 . Всі зняти грошові кошти вона віддавала ОСОБА_12 , свідком чого був ОСОБА_17 . Коли потерпілий вирішив пришвидшити процес зняття грошових коштів, оскільки зняти в банкоматі більше 20000 гривень за один раз було неможливо, то вони разом чотири рази їздили у відділення банку, де він знімав набагато більші суми. Також грошові кошти на загальну суму 30000 гривень, в крадіжці яких її звинувачують, вона за вказівкою потерпілого пересилала його дружині. Вказівки про необхідність зняття грошових коштів чула не тільки вона, а і ОСОБА_12 з ОСОБА_16 , оскільки вона сиділи в одному кабінеті. Зазначила, що вона не могла сама знімати гроші, оскільки СМС-повідомлення приходило саме на телефон ОСОБА_12 (а.с. 50-54).
Таким чином, у вироку суду взагалі не викладено показання обвинуваченої з приводу того, чий номер телефону було прив`язано до банківської картки, яким чином відбувалось зняття грошових коштів, а також викривлено її показання в частині того, кому саме вона віддавала вказані грошові кошти, оскільки в судовому засіданні вона чітко зазначала про те, що грошові кошти вона передавала саме ОСОБА_12 , а не потерпілому ОСОБА_9 , як про це зазначено в оскаржуваному вироку, однак суд першої інстанції цим обставинам належної уваги не приділив, версію сторони захисту належними доказами не спростував, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку.
При цьому, беручи до уваги пояснення свідків, суд у вироку взагалі не виклав показання свідка ОСОБА_17 , не проаналізував та не врахував його пояснення, які в свою чергу свідчать на користь версії сторони захисту, натомість вирок взагалі не містить посилання на зазначені показання і аналізу їх доказового значення.
Так, як вбачається з журналу судового засідання від 16 березня 2017 року, свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що в червні 2016 року він тричі приходив до офісу потерпілого, заходив до нього разом з обвинуваченою та ОСОБА_16 , які ходили перед цим знімати гроші, однак з чиєї саме картки йому не відомо. Вказував, що без потерпілого ніхто грошові кошти зняти не міг і саме потерпілий давав доручення на зняття грошей. Він бачив, як обвинувачена та ОСОБА_16 приносили гроші, які ОСОБА_12 клала у сейф. В судовому засіданні свідок категорично підтвердив, що обвинувачена приносила гроші та віддавала їх (а.с. 72-75).
Аналогічним чином суд першої інстанції допустив неповноту та однобічність судового слідства, не допитавши в судовому засіданні свідків захисту, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які були безпосередніми свідками вказаних подій, їх показання надали б можливість спростувати або підтвердити версію обвинуваченої, а тому можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, і в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази того, що вказаних свідків неможливо допитати.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання захисника обвинуваченої в частині витребування з банку інформації з приводу того, на чий телефон приходили смс-повідомлення з інформацією про зняття грошових коштів, їх залишок на рахунку та роздруківки цих смс-повідомлень, встановлення дати підключення і прив`язки телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 до карти-ключа потерпілого, витребування інформації про те, чи надходили смс-повідомлення на номер телефону НОМЕР_3 про зняття грошових коштів у ті дні, коли обвинувачена знімала грошові кошти, оскільки вказана інформація також може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані порушення з огляду на ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і з огляду на відсутність ретельного дослідження судом першої інстанції вищевказаних обставин та неналежною оцінкою досліджених судом доказів, колегії суддів не може прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведення вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченої та наявність чи відсутність в її діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченій запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4