АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003215 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.05.2001 року Мінським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України із відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 22.02.2002 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 22.12.2008 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 13.07.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 30 днів;
- 11.05.2012 року Брусиловським районним судом Житомирської області за ст. 395, ст. 71 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі з конфіскацію майна;
- 15.04.2013 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення

________________________________________________
Справа №11-кп/796/363/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
волі з конфіскацією майна, звільненого 19.03.2014 року по відбуттю
строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 04.04.2015 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 ,перебуваючи у приміщенні гіпермаркету TOB «Лepya Мерлен Україна», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 17-а, побачив на поличці диск для торцевої пили, артикул 11344613, вартістю 832 грн. 57 коп. (без урахування ПДВ), та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме - диску для торцевої пили, артикул 11344613, вартістю 832 грн. 57 коп. (без урахування ПДВ), який належить TOB «Лepya Мерлен Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці диск для торцевої пили, артикул 11344613, вартістю 832 грн. 57 коп. (без урахування ПДВ), що є власністю ТОВ «Лepya Мерлен Україна», який заховав під кофту, у яку був одягнений, після чого направився до виходу з магазину.
Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, останній пройшов повз лінію кас, не розраховуючись за диск для торцевої пили, артикул 11344613, вартістю 832 грн. 57 коп. (без урахування ПДВ), та направився до виходу з торгівельного центру TOB «Леруа Мерлен Україна», однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину ТОВ «Леруа Мерлен Україна».
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг би спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Леруа Мерлен Україна» на загальну суму 832 грн. 57 коп. (без урахування ПДВ).
Крім того, 26.04.2015 року близько 16 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні гіпермаркету ТОВ «Лepya Мерлен Україна», який розташований за адресою: м. Київ вул. Полярна, 17-а, помітив на полиці бухту кабелю та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з метою власного збагачення за рахунок чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці одну бухту кабелю, а саме - «Кабель» ШВВП- 3G2,5MM2, довжиною 100 м, арт. 10042613, вартістю 1762 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), та поклав його до тряпчаної сумки чорного кольору, яку мав при собі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , повісивши собі на плече тряпчану сумку, в середині якої знаходилася викрадена ним бухта кабелю, та впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, пройшов через лінію кас.
В подальшому, виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для викрадення чужого майна, останній вийшов за лінію кас, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони гіпермаркету.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг би спричинити TOB «Лepya Мерлен Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 1762 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ).

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, доведеність його вини, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не може досягнути мети покарання та не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а також судом явно порушений принцип індивідуалізації покарання, оскільки застосування судом, при призначенні ОСОБА_7 покарання, ст. 75 КК України, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.
Крім того, для застосування ст. 75 КК України потрібно встановити достатньо для цього підстав, однак, суд в даному випадку не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також до злочинів проти власності, які становлять одну із найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне із найцінніших соціальних благ - право власності.
До того ж, ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, у тому числі за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив корисливий злочин з метою наживи.
Окрім цього, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення і визнав, призначений судом вид покарання не зможе надати йому можливості в повній мірі відчути та зрозуміти наслідки вчинених ним злочинів, оскільки судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, спосіб їх вчинення та сукупність усіх обставин, що характеризують обвинуваченого.
Таким чином, на думку прокурора, вирок суду в частині призначеного покарання за вчинені злочини є надто м`яким та таким, що не забезпечить досягнення мети призначеного покарання, а саме - виправлення та подальше перевиховання обвинуваченого.

Також заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки безпідставно двічі кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та у резолютивній частині вироку вказано про визнання ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що суперечить вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", відповідно до якої, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Також вказує і на незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме - положень ч. 3 ст. 68 КК України, якою встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, зважаючи на які та виходячи з санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яка передбачає максимальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, розмір покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 не може перевищувати 3 років 4 місяців, в той час як суд призначив йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинуваченого та його захисника, які, підтримавши апеляційну скаргу прокурора в частині незастосування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч. 3 ст. 68 КК України, в іншій її частині не вбачали підстав для її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, яке не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
При цьому суд першої інстанції, дійшовши правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, яке не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та відсутність необхідності у даному випадку в наданні окремої кваліфікації його діям по окремому епізоду, у резолютивній частині вироку помилково вказав на визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні двох злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Проте, на переконання колегії суддів, така вказівка суду у резолютивній частині вироку, всупереч тверджень прокурора, не свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а є технічною опискою, оскільки за цих обставин суд не призначав обвинуваченому покарання ні за кожен злочин окремо, ні за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Отже, з урахуванням того, що за фактичними обставинами кримінального провадження всі дії ОСОБА_7 відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що встановив і суд першої інстанції, з резолютивної частини вироку слід виключити посилання суду на повторне визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України щодо окремого епізоду, як зайве.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні та доповнень до неї заступника прокурора м. Києва щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку прокурора у провадженні, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
У відповідності до положень ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приписи ч. 2 ст. 50 КК України вказують, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
Проте, вказаних положень закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання в повній мірі не дотримався.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції правильно були враховані характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, не перебуває на спеціальному обліку у лікаря психіатра, але перебуває на обліку у лікаря нарколога, має на утриманні двох малолітніх дітей, його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання, і відсутність обставин, які його обтяжують, зважаючи на які суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Однак, призначаючи ОСОБА_7 покарання у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, судом першої інстанції не були враховані положення ч. 3 ст. 68 КК України, які передбачають, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тому, оскільки санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачений максимальний строк покарання у виді 5 років позбавлення волі, то строк покарання у випадку вчинення замаху на вказаний злочин не може перевищувати двох третин від вказаного строку, тобто 3 років 4 місяців, що не узгоджується з покаранням призначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі, яке перевищує передбачений законом у даному випадку максимальний строк покарання за вказаним законом, на що обґрунтовано вказано в доповненнях до апеляційної скарги прокурора.
Також погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять таких відомостей, які б обґрунтовано вказували на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому, що стосується посилання суду на термін, який пройшов від часу вчинення ОСОБА_7 злочину до постановлення щодо нього вироку районним судом, за період якого він інших протиправних діянь не вчиняв, то останнє жодним чином не вказує на можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, тому що судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, та дані про особу обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції з достатньою повнотою не враховано конкретні обставини провадження, кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за вчинення корисливих злочинів, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення волі на різний термін, і, маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості та через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинив умисний, корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, нехтування загальновизнаними суспільними цінностями та небажання стати на шлях виправлення.

Також судом належним чином не враховано й те, що ОСОБА_10 з 2008 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, а на момент вчинення злочину він суспільно-корисною працею не займався, тому вчинив корисливий злочин з метою власного збагачення.
А тому, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку, яким колегія суддів за наведених вище обставин, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, але не у розмірі, запропонованому в апеляційних вимогах прокурорів, виходячи у тому числі зі стану здоров`я ОСОБА_7 , наявності у нього на утриманні двох малолітніх дітей, обставини, що пом`якшує його покарання - щирого каяття, та відсутності обставин, що його обтяжують.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора у провадженні з доповненнями до неї заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Виключити з резолютивної частину вироку Оболонського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 рокупосилання на повторне визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України щодо окремого епізоду, як зайве, та вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 14.05.2018 року по 15.05.2018 року.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3