Дата документу Справа № 330/1836/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 330/1836/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1192/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 липня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 1 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Володимирівка Якимівського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 18 квітня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;

2) 26 листопада 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 12 днів позбавлення волі;

3) 8 квітня 2014 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 21 серпня 2015 року по відбуттю строку покарання,

визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку із не доведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами 28 березня 2016 року, 4 червня 2016 року, 26 червня 2016 року, 31 липня 2016 року;
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначеного покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 8 вересня 2016 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь КП «Водоканал» 562 грн. 50 коп., на користь ОСОБА_9 3500 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України за наступних обставин.

17 серпня 2016 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до гаражу, який є іншим сховищем та призначений для постійного розміщення транспортного засобу, знаходячись в якому повторно незаконно заволодів моторолером "Suzuki", вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останній матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім цього, 17 серпня 2016 року, приблизно о 16 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник до гаражу, звідки таємно повторно викрав велосипед вартістю 500 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім цього, на початку травня 2016 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Університетська (Свердлова) в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивами, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав кришку люку чавунного водопровідно-каналізаційного, вартістю 562 грн. 50 коп., який належить КП «Водоканал» Мелітопольської міської ради Запорізької області, чим заподіяв КП «Водоканал» матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім цього, 29 липня 2016 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в кв. АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з приміщення кімнати, таємно викрав майно на загальну суму 15104 гривень, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальний збиток на вказану суму.

Крім цього, 30 серпня 2016 року, приблизно о 8 год. 5 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля кардіологічного відділення "Мелітопольської лікарні № 2", яке розташоване по вул. Кізіярській в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки "Формула Діамант", в корпусі синього кольору, вартістю 5000 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім цього, 1 вересня 2016 року, приблизно о 11 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на будівельному майданчику, який знаходиться по вул. Бєляєва у м. Мелітополі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, використовуючи довірливі стосунки з ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що повертати майно не буде, під приводом тимчасового користування, а саме здійснення телефонного дзвінка, отримав від ОСОБА_12 мобільний телефон вартістю 3333 гривень, з захисною плівкою вартістю 49 гривень, в якому знаходились сім-карти мобільних операторів "Київстар" та "МТС", вартістю 15 гривень кожна, чохол вартістю 399 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3811 гривень.

Цим вироком суду також ОСОБА_7 визнано невинуватим у зв`язку із не доведенням вчинення ним наступних злочинів та виправдано.

Так ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 28 березня 2016 року приблизно о 21 год. 00 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту "Агрегатний завод", яка розташована по вул. Дзержинського в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з карману куртки ОСОБА_13 , таємно викрав майно на загальну суму 2425 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 4 серпня 2016 року приблизно о 16 год. 30 хв., знаходячись біля озера "Горячка", розташованого по пров. Кримському (Фурманова), в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з карману шортів, таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_14 , чим заподіяв останній матеріальний збиток на загальну суму 1270 гривень.

Також, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 26 червня 2016 року, приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись на "Кіровському ринку", який розташований по вул. Героїв України (Кірова), в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з карману плаття, таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_15 , чим заподіяв останній матеріальний збиток на загальну суму 7480 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 31 липня 2016 року, приблизно о 22 год. 00 хв., знаходячись біля кафе "Сіті", яке розташоване по вул. Героїв України (Кірова), в м. Мелітополі Запорізької області, він, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з лавки, таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_16 , чим заподіяв останньому матеріальний збиток на загальну суму 4714 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України, з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог фактично зазначає, що він таємно не проникав до гаражу для здійснення крадіжки, оскільки його запросили до домоволодіння, де знаходився цей гараж та викрадений ним мопед, з метою вживання алкогольних напоїв.

Таким чином вказує, що він мав вільний доступ до гаражу, оскільки сам потерпілий та свідок ОСОБА_17 дозволили йому вільно пересуватись по території домоволодіння.

Також зазначає, що показання свідка в судовому засіданні не співпадають з тими, які були викладені у вироку суду.

Просив викликати та допитати свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні апеляційного суду.

Від потерпілої ОСОБА_9 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вона просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
Вважає, що вина обвинуваченого у скоєнні крадіжки мопеду повністю знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, цивільний позов також був визнаний обвинуваченим.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Крім того, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК України, захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

З огляду на п. 2 ч. 2 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченого було доручено адвокату ОСОБА_18 на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги № 008-004679 від 18 жовтня 2016 року (т. 2, а.с. 69).

З журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від 11 жовтня 2017 року вбачається, що обвинувачений відмовився від адвоката ОСОБА_18 , проти цього не заперечував жоден з учасників судового засідання, у зв`язку з чим його клопотання було задоволено (т. 1, а.с. 160-161).

4 грудня 2017 року на адресу суду першої інстанції надійшло клопотання обвинуваченого, в якому він просив надати йому безоплатну вторинну правову допомогу у зв`язку з тим, що він не може захищати себе самостійно (т. 1, а.с. 192-193).

З журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від 12 січня 2018 року вбачається, що суд першої інстанції оголосив вищезазначене клопотання, заслухав думку учасників судового засідання та прийшов до висновку про необхідність відмовити у задоволенні зазначеного клопотання обвинуваченого, посилаючись на те, що йому вже надавалась безоплатна правова допомога, однак він самостійно відмовився від призначеного адвоката, а чинним законодавством не передбачено повторне надання безоплатної вторинної правової допомоги (т. 1, а.с. 225-226).

Разом з тим, проаналізувавши норми КПК України, які регулюють порядок залучення захисника та відмови від нього, колегія суддів приходить до висновку, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не встановлено заборону повторного залучення захисника для здійснення захисту за призначенням, у випадку, коли обвинувачений самостійно відмовився від свого попереднього захисника.

На думку колегії суддів, вказані відомості дають підстави вважати, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого про забезпечення йому захисника для здійснення захисту за призначенням, чим порушив вимоги ст.ст. 48, 49 КПК України, оскільки в даному випадку кримінальне провадження необхідно було здійснювати за участю захисника.

Однак судовий розгляд справи відбувся без участі захисника, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 1 вересня 2018 року включно.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 1 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Продовжити у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 (шістдесят) днів до 1 вересня 2018 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4