Номер провадження: 11-сс/785/1356/18
Номер справи місцевого суду: 522/3221/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
слідчого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2018 року, якою відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Серби, Кодимського району, Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 189 КК України, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000825 від 09.10.2017 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , та відносно ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 04 жовтня 2018 року без визначення застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що з наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у скоєнні середньої тяжкості та особливо тяжких кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч.2 ст. 146, ч.4 ст. 187 КК України, за які передбачене максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком до п`ятнадцяти років, у зв`язку з чим є достатньо підстав вважати, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки був затриманий на підставі ухвали слідчого судді, а також може вчинити інше кримінальне правопорушення.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_10 підтверджується матеріалами кримінального провадження та сукупністю здобутих доказів, а прокурором доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
За таких обставин, на підставі наданих матеріалів, беручи до уваги дані про особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов висновку, про неможливість жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим застосував до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, оскільки, злочини, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_10 пов`язані із застосуванням насильства.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з таких підстав:
1) слідчим суддею в недостатній мірі вивчені матеріали кримінального провадження, з яких вбачається відсутність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_10 у вчинених злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 189 КК України;
2) всупереч положенням ч. 1 ст. 194 КПК України, слідчий суддя не встановив наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, адже, у матеріалах, які додані до клопотання немає жодних доказів, які б підтверджували наявність таких ризиків, та наявність самої підозри.
Захисник вважає також, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які ризики невиконання підзахисним своїх процесуальних обов`язків, у разі застосування відносно нього іншого виду запобіжного заходу, тому просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 частково підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив змінити запобіжний захід підозрюваному ОСОБА_10 на домашній арешт, натомість прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, прокурора та слідчого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Стаття 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 зазначених вимог закону не дотримався.
Крім того п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 передбачає, що суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Доводи захисника про те, що в даний час слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Натомість, обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст.187, ч.2 ст. 146, ч.4 ст.189 КК України на даній стадії досудового розслідування підтверджується наступними доказами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 30.10.2015 р.; протоколами допитів потерпілого ОСОБА_12 , протоколами допитів свідків ОСОБА_13 від 04.05.2016 р., ОСОБА_14 від 01.02.2016 р., ОСОБА_15 від 10.05.2016 р., протоколом огляду місця події (гаражу) від 06.05.2016 р., протоколами обшуків, протоколами пред`явлення особи ( ОСОБА_10 ) для впізнання від 28.03.2017 р. та від 07.09.2017 р., висновком експерта №393 від 12.09.2017 р. та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, проаналізувавши вищевказані докази, дійшов обґрунтованого висновку про наявність на даній стадії кримінального провадження обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а доводи захисника про те, що в даний час слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, а доводи апеляційної скарги в частині необгрунтуваності підозри, є надуманими і суперечать фактичним обставинам справи.
Тобто, на даній стадії досудового розслідування, ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 189 КК України, а у разі доведення вини, йому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі строком до п`ятнадцяти років.

Крім того, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному, тому слідчий суддя або суд у даному випадку позбавлений можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.
При цьому, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Натомість, доводи захисника щодо відсутності в матеріалах провадження будь-яких доказів, які б підтверджували наявність ризиків переховуватись від органів досудового розслідування та суду, на які посилається слідчий, колегія суддів вважає частково слушними, та таким, що не були враховані слідчим суддею під час постановлення ухвали та застосування щодо ОСОБА_10 найбільш суворого запобіжного заходу, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 177 КПК України «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті,
Частино 4 статті 194 КПК визначено, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Так, із наданих до суду першої інстанції матеріалів клопотання жодним чином не вбачається, що підозрюваний ОСОБА_10 на момент звернення з клопотанням до суду, фактично був повідомлений про підозру у скоєнні інкримінованих злочинів, оскільки повідомлення про підозру складене 09.10.2017 року та матеріали провадження не містять жодного підтвердження про його відправлення за адресою, вказаною в ньому та хоча б формального сповіщенню останнього про наявність такої підозри.
Крім того, 31.10.2017 року постановою слідчого провадження по справі зупинено та ОСОБА_10 оголошений в розшук, на підставі чого, слідчим до суду першої інстанції спрямоване клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зв`язку з переховуванням від органів досудового розслідування з метою уникнення відповідальності.
Пославшись на приписи ст. 177 КПК України та навівши її зміст в ухвалі, слідчий суддя не навів докази, які підтверджують наявність, передбачених зазначеною нормою кримінального процесуального закону ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування, оскільки останній фактично не міг знати, що він розшуковується органами досудового розслідування, або викликається для проведення з ним слідчих дій, оскільки до матеріалів клопотання слідчим не надано жодних документів, які б це підтвердили (повісток, направлених за адресою, вказаною у повідомленні про підозру, приводів підозрюваного, допитів сусідів, запитів до адресно-довідкового бюро з метою встановлення місця знаходження підозрюваного та подальшого допиту родичів та інших).
Більш того, в ході апеляційного розгляду провадження, прокурору була надана можливість надати матеріали кримінального провадження, які б свідчили про переховування ОСОБА_10 від органів досудового розслідування, які й стали підставою для оголошення його у розшук та звернення із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Для чого була оголошена перерва в судовому розгляді апеляційного суду, натомість прокурор не скористався наданою йому можливістю та відповідні матеріали суду апеляційної інстанції не надав, пославшись на їх відсутність.
Отже апеляційний суд вважає слушними доводи захисника про те, що ризики переховування від органів досудового розслідування та суду у ОСОБА_10 , на які посилався слідчий суддя при постановленні ухвали, не знайшли свого підтвердження, оскільки посилання на відповідні докази відсутні як у клопотанні слідчого, так і в ухвалі слідчого судді, а оголошення останнього у розшук мало формальний характер.
Ввикладені обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду свідчать про те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені в ній висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тому підлягає скасуванню.
Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи обставини інкримінованих підозрюваному злочинів, апеляційний суд приходить до висновку про те, що існують ризики того, що ОСОБА_10 може незаконними засобами впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних по зазначеному кримінальному провадженню.
При цьому, апеляційний суд вважає можливим застосувати до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід, який зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти перерахованим вище ризикам у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, враховуючи при цьому особу підозрюваного, та те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, де мешкає разом з матір`ю та братом, відповідно до довідки-характеристики позитивно характеризується серед мешканців села та сусідів, тобто має міцні соціальні зв`язки.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при застосуванні щодо підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не дотримався вимог кримінального процесуального законодавства щодо строку, на який він був визначений, з наступних підстав.
Так, з матеріалів провадження досліджених в суді апеляційної інстанції, вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 складено 09.10.2017 року, тому з цієї дати обчислюються строки досудового розслідування.
Відповідно до постанови слідчого від 31.10.2017 року провадження по справі було зупинено та ОСОБА_10 був оголошений у розшук. Згодом, 13.02.2018 року провадження по справі було відновлено і в цей же день було зупинено. В подальшому, 06.08.2018 року ОСОБА_10 був затриманий та провадження по справі було відновлено та 22.08.3018 року були відкриті матеріали кримінального провадження для ознайомлення сторонам по справі.
Отже, станом на 29.08.2018 р., строки досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні складають 15 днів, тому суд апеляційної інстанції може застосувати підозрюваному ОСОБА_10 запобіжний захід лише в межах зазначених строків.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали якою підозрюваному ОСОБА_10 обрати запобіжних захід у виді домашнього арешту у нічний час, із покладанням процесуальних обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 176-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.08.2018 року, якою відносно ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, а саме з 22 год. до 06 год. наступного дня, в межах строку досудового розслідування, а саме, на 15 днів за адресою: АДРЕСА_2 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- з`являтись до слідчого, прокурора, суду по першому виклику;
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання.
Підозрюваного ОСОБА_10 звільнити з-під варти негайно.
Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 12.09.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4