Справа № 166/1047/17 Провадження №11-кп/773/106/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 153 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законного представника неповнолітніх потерпілих - представника

служби у справах дітей ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року щодо -

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, в силу ст.89 КК України судимості немає, який
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України, та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.156 КК України 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

-за ч.2 ст.153 КК України 4 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.153 КК України із застосуванням ст.69 КК України, 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 20 липня 2017 року, тобто з моменту його затримання.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України, і виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даних кримінальних правопорушень.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючись метою збудження статевих інстинктів у останньої, на початку липня 2015 року, о 7 годині дня, у житловому будинку за місцем свого проживання: по АДРЕСА_1 , вчинив щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , розпусні дії, які виразились в оголенні та демонстрації своїх статевих органів вказаній потерпілій; в оголенні статевих органів вказаної потерпілої та непристойному торканні до них своїми руками, вчиненні акту онанізму у присутності вказаної малолітньої потерпілої, чим викликав фізичне та моральне розбещення останньої.
Крім того він же, на початку липня 2016 року, в період з 09 год. по 13 год. дня, та у подальшому - із періодичністю через два - три тижні, а останній раз - на початку липня 2017 року, перебуваючи у літній кухні, або у житловому будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , керуючись метою збудження статевих інстинктів у останньої, вчинив щодо неї розпусні дії, які виразились в оголенні своїх статевих органів, розмові на сексуальну тему, імітації статевого акта, чим викликав фізичне та моральне розбещення малолітньої.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , на початку липня 2016 року, о 16 годині дня - вперше та у подальшому - із періодичністю через два - три тижні до липня 2017 року, в період з 07 год. по 14 год., перебуваючи у літній кухні за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, повторно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючись метою задоволення статевих пристрастей неприродним способом та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, принижуючи честь і гідність неповнолітньої потерпілої, всупереч її волі, оголив свої статеві органи, наказав неповнолітній потерпілій роздягнутись та вступив із нею у статеві зносини неприродним способом, тобто, змусив вчинити йому акт мастурбації, чим завдав неповнолітній потерпілій глибокої моральної травми.
Крім того, він же, на початку вересня 2016 року, в період з 09 год. по 13 год., та в подальшому із періодичністю через два - три тижні до початку липня 2017 року, у літній кухні або у житловому будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи повторно умисно, протиправно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , керуючись метою задоволення статевих пристрастей неприродним способом та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, принижуючи честь і гідність вказаної потерпілої, всупереч її волі, оголив свої статеві органи, наказав малолітній потерпілій роздягнутись та вступив із нею в статеві зносини неприродним способом, зокрема, змусив вчинити йому акт мастурбації, чим завдав малолітній потерпілій ОСОБА_10 глибокої моральної травми.
Окрім того, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він на початку серпня 2015 року, о 16 год., та в подальшому - із періодичністю через два - три тижні - до 03 листопада 2015 року, тобто, до моменту, до якого потерпіла була малолітньою, перебуваючи в житловому будинку або в літній кухні за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючись метою задоволення статевих пристрастей природним способом, погрожуючи останній застосуванням фізичного насильства, принижуючи честь і гідність вказаної потерпілої, всупереч її волі, оголив свої статеві органи, наказав вказаній потерпілій роздягнутись та вступив із нею в статеві зносини природним способом, чим завдав малолітній глибокої моральної травми.
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, повторно, з 03 листопада 2015 року та в подальшому - із періодичністю через два - три тижні - до початку липня 2017 року, в період з 07 год. по 14 год., перебуваючи в житловому будинку або літній кухні за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер власних дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючись метою задоволення статевих пристрастей природним способом, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, принижуючи честь і гідність вказаної потерпілої, всупереч її волі, оголив свої статеві органи, наказав вказаній потерпілій роздягнутись та вступив із нею в статеві зносини природним способом, чим завдав неповнолітній потерпілій глибокої моральної травми.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність те невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення за ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складів злочинів, передбачених ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України, за які тому було повідомлено про підозру. Також зазначає, що судом безпідставно визнано ряд доказів недопустимими, з огляду на проведення слідчих дій з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Окрім того, вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог ст.70 КК України при складанні покарань та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України та призначити наступне покарання: за ч.2 ст.156 КК України 8 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю; за ч.4 ст.152 КК України 14 років позбавлення волі, за ч.3 ст.152 КК України 12 років позбавлення волі; за ч.2 ст.153 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.3 ст.153 КК України 14 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити покарання шляхом часткового складання покарань та остаточно визначити до відбуття 14 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

У подані апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки вина обвинуваченого по даних правопорушеннях не доведена, будь-яких прямих доказів про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України, в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання потерпілих та свідків. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та, як можна зрозуміти зі змісту скарги, закрити провадження по справі в частині обвинувачення за ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України, за ч.2 ст.156 КК України призначити покарання, із застосуванням ст.69 КК України, 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, захисника та обвинуваченого, які заперечили скаргу прокурора та просили вирок суду змінити, міркування представника потерпілих, яка підтримала апеляцію прокурора та потерпілих, які поклались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання неповнолітніх потерпілих про те, що дійсно обвинувачений протягом тривалого часу вчиняв щодо них розбещення та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродних способом.

Більше того, і сам обвинувачений в судовому засіданні підтвердив факти вчинення злочинів, за які його визнано винним.

Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема показаннями свідків, протоколом слідчого експерименту, висновками судово-психіатричних експертиз, які є науково-обгрунтованими, та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Немає в суду підстав і вважати, що потерпілі оговорюють обвинуваченого.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, так і спростовувати версію захисту про відсутність в діях обвинуваченого складів злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.153 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні розпусних дій, вчинених щодо малолітньої особи, у вчиненні задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчиненого повторно щодо малолітньої особи; а також у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчиненого повторно щодо неповнолітньої особи, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.156, ч.2 ст.153. ч.3 ст.153 КК України.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України, в яких обвинувачується ОСОБА_8 . Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд, щодо того, що пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, неповнолітніх потерпілих і всіх свідків, так і іншим доказам по справі.

Зокрема ОСОБА_8 будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні категорично заперечив свою причетність до вчинення зґвалтувань.

З показань допитаних в суді першої інстанції потерпілих неможливо прийти до висновку поза розумним сумнівом, що мав місце протиправний в кримінально правовому розумінні статевий акт ( п.13 постанови пленуму ВСУ №5 від 30.05.2008р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) в природний спосіб коїтус, тобто сполучення чоловічих і жіночих статевих органів.

Відсутність факту природних статевих зносин з обвинуваченим підтверджується іншими доказами у справі, зокрема і висновками судово-медичних експертиз щодо потерпілих, про що вірно вказав в вироку суд першої інстанції.

Докази сторони обвинувачення не можуть поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинуваченого у інкримінованому йому діяннях, оскільки не спростовують показання обвинуваченого щодо його невинуватості, більше того, показання обвинуваченого підтвердили фактично і потерпілі.

Твердження прокурора, що з показань потерпілих, свідків можна прийти до висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив як закінчений злочин згвалтування, є лише припущенням.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов обґрунтовано висновку про виправдування ОСОБА_8 за ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 КК України.

Оскільки стороною обвинувачення не ставилось питання дослідження доказів, висновок про недопустимість яких зробив суд першої інстанції, апеляційний суд не вправі прийти протилежного висновку, в силу ст. 404 КПК України, про що ставиться питання в апеляції.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Зокрема, сукупність таких обставин, що пом`якшують покарання, які встановлені судом першої інстанції: визнання винуватості та щире каяття, на думку апеляційного суду істотно не знижують тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, яке вчинялось обвинуваченим упродовж майже року.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 153 КК України із застосуванням ст.69 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок його м`якості, а тому скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню.

З цих же підстав, не підлягає до задоволення скарга захисника.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 153 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і постановити новий вирок.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та інші дані про особу обвинуваченого, а саме, те, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України вважається несудимим, перебуває в незареєстрованому шлюбі, при цьому в нього фактично на утриманні четверо малолітніх дітей, окрім того, має на утриманні також і матір похилого віку, 1940 року народження, суд приходить до висновку про необхідність призначення за ч. 3 ст. 153 КК України мінімального покарання у виді 10 років позбавлення волі, а остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В решті вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

На думку суду, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_8 , так і іншими особами.

Крім того, в апеляції прокурор не наводить мотивів необхідності призначення додаткового покарання, тому суд першої інстанції вірно не позбавив ОСОБА_8 права займатись певною діяльність чи обіймати певні посади.

Отже, доводи як прокурора, так і захисника, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

В решті вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верхового Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді