АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1314/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
18 липня 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено рахувати з моменту затримання.
Встановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 75 (сімдесят п`ять) тисяч гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року. Перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 на ч. 1 ст. 289 КК України та зменшити строк його покарання до 3 трьох років позбавлення волі. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково, а саме не стягувати з нього 29 037 грн. матеріальної шкоди за відсутністю документального підтвердження сплати потерпілим ОСОБА_10 зазначеної суми власнику транспортного засобу громадянину Польщі ОСОБА_11 . Моральну шкоду стягнути з нього в розмірі 25 000 грн.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 23.04.2018, стосовно ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те, що він безпідставно засуджений за ч.2 ст. 289 КК України за ознакою незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб. Наявність попередньої змови групи осіб в даній справі обвинуваченням та судом першої інстанції обґрунтовано виключно показаннями потерпілого ОСОБА_10 . Його заперечення з цього приводу суд оцінив критично, як спробу ухилитись від відповідальності за вчинене, тому апелянт вважає, що зазначене є суттєвим порушенням його процесуальних прав щодо забезпечення об`єктивності та не упередженої оцінки судом доказів.
Також апелянт зазначає, що в дійсності заволодіння транспортним засобом було здійснено ним без попередньої змови та без нібито розроблення злочинного плану з невстановленими досудовим слідством особами.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 зазначає, що суд безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна та жодним чином не обґрунтував наявність/відсутність підстав для застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, що 4.11.2014 у обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з двома невстановленими особами та розробили злочинний план. Згідно розподілених ролей обвинувачений мав зателефонувати за номером мобільного телефону, який вказаний в оголошенні про продаж транспортного засобу на інтернет-ресурсі «OLX» у всесвітній мережі Інтернет, домовитись з продавцем про зустріч для огляду транспортного засобу, зустрітись з продавцем та під час пробного проїзду на транспортному засобі зупинитись в заздалегідь обумовленому з невстановленими особами місці та спільно виштовхати власника з салону транспортного засобу, долаючи його опір, та заволодіти транспортним засобом.
Діючи згідно раніше розподілених ролей, 4 листопада 2014 року приблизно о 16 годині обвинувачений зателефонував за номером мобільного телефону, який був вказаний в оголошенні про продаж автомобіля «Опель» модель «Омега» 1996 року випуску, яке розмістив ОСОБА_10 , та домовився про зустріч з останнім та про огляд автомобіля за адресою: м.Київ, вул. Т.Шамрила, 4-А.
В подальшому обвинувачений та невстановлені особи домовились про місце приїзду ОСОБА_6 та потерпілого за адресою: м.Київ, вул. Гонти, 9, де невстановлені особи залишись чекати на приїзд обвинуваченого та потерпілого.
В свою чергу обвинувачений ОСОБА_6 4 листопада 2014 року приблизно о 17 годині прибув за адресою: м. Київ, вул. Т.Шамрила, 4-А та, зустрівшись із ОСОБА_10 , сів до салону автомобіля на переднє пасажирське сидіння. Проїхавши по мікрорайону «Сирець» на протязі 20-30 хвилин, ОСОБА_6 попросив проїхати за кермом автомобіля, аби впевнитись в його справності та комфорті їзди. Після цього, під`їхавши до міської лікарні № 9 за адресою: м. Київ, вул. Ризька, 1, ОСОБА_6 пересів за кермо автомобіля, а ОСОБА_10 пересів на переднє пасажирське сидіння.
Проїжджаючи по вул. І.Гонти біля будинку № 9 в м. Києві, ОСОБА_6 , діючи згідно попередньої домовленості з двома невстановленими особами, зупинив транспортний засіб - автомобіль марки «Опель» модель «Омега» реєстраційний номер НОМЕР_1 (реєстрація республіки Польща) та висловив вимогу ОСОБА_10 відчинити двері автомобіля, в цей момент за сигналом ОСОБА_6 підбігло двоє невстановлених осіб, та виштовхали ОСОБА_10 з салону автомобіля. Подолавши волю потерпілого до опору, діючи за попередньою змовою, незаконно заволоділи транспортним засобом.
Після чого ОСОБА_6 , знаходячись за кермом автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився в замку запалювання, завів двигун та разом із невстановленими особами з місця вчинення правопорушення зник, заволодівши зазначеним транспортним засобом.
Отже дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції фактично частково визнав свою вину в інкримінованому злочині, цивільний позов визнав частково, суду пояснив, що він ще у вересні 2014 року знайшов оголошення про продаж автомобіля «Опель» моделі «Омега», з продавцем домовились про зустріч та огляд автомобіля. Автомобіль був не розмитнений. Зустрілись з власником та поїхали на автомобілі, виїхали на вул. Шамрила, де зробили коло, йому власник запропонував пересісти за кермо, коли їхали обвинувачений вирішив торгуватись, але з відповіді потерпілого зрозумів, що зменшення ціни не буде, і у нього спонтанно виник умисел на викрадення автомобіля, він зупинив автомобіль та запропонував потерпілому вийти з нього, потерпілий здивовано на нього подивився, та вийшов з автомобіля. Ніякої фізичної сили до потерпілого він не застосовував, побачив наглядно своїх знайомих, останні сіли в автомобіль, він їм нічого не розповідав, вони здогадались самі. Із знайомими зустрівся на станції метро «Чернігівська»та сказав їм, що їде дивитись автомобіль, вони поїхали разом із ним. По дорозі одному із них стало зле і вони залишились його чекати на вул.Гонти. Автомобіль з документами залишив біля станції метро «Лукянівська», коли зачиняв автомобіль повз проїжджали два автомобіля міліції, знайомі злякались та стали бігти. Він також став бігти від автомобіля.
Згодом обвинувачений частково поміняв свої показання та пояснив, що оскільки потерпілий не бажав добровільно вийти з автомобіля, він попросив своїх знайомих, щоб вони допомогли потерпілому вийти з автомобіля.
Крім того в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_10 , оскільки останній був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та його показання узгоджуються з іншими доказами по справі.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що він продавав свій автомобіль. 4 листопада 2014 року йому зателефонував обвинувачений та вони домовились про зустріч та огляд автомобіля. Оглянувши автомобіль, обвинувачений попросив завести автомобіль та проїхатись. Потерпілий завів автомобіль, обвинувачений сів поруч на пасажирське сидіння. Вони поїхали, доїхали до першого перехрестя, обвинувачений попросив сісти за кермо, потерпілий погодився. Поїхали по вул. Теліги, обвинувачений запитав як включається дальне світло, потерпілого це здивувало, поїхали по вул. Гонти, побачили двох невідомих осіб, яких засвітило світлом автомобіля, обвинувачений зупинився, один з цих осіб притиснув потерпілого за горло, не випускаючи з автомобіля, обвинувачений тримав його за куртку, інший чоловік стояв біля автомобіля та бив потерпілого в область голови та шиї, намагаюсь утримати його в автомобілі. Потерпілий став кричати, та, впершись в коробку передач ногами, вивалився із автомобіля, вони відволокли його від автомобіля, самі сіли в автомобіль та поїхали. Цей автомобіль привіз із Польщі ОСОБА_13 , який і є власником автомобіля, попросив потерпілого продати автомобіль за 1200 доларів США, ОСОБА_13 є громадянином Польщі. Після цих подій потерпілий вимушений був віддати власнику автомобіля свої кошти, внаслідок чого йому була спричинена матеріальна шкода. Також діями обвинуваченого та невстановлених осіб йому була спричинена моральна шкода, оскільки він є інвалідом 1 групи, внаслідок дій цих осіб відчував фізичний біль, переживав з приводу скоєного.
Висновок суду першої інстанції про те, що показання вказаного потерпілого є послідовними, узгоджуються поміж собою та повністю підтверджуються іншими доказами, які не спростовані та досліджені в судовому засіданні є обґрунтованим. Будь-яких обставин щодо обмови обвинуваченого ОСОБА_6 вищевказаним потерпілими, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій не встановлено.
Крім того суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні письмові докази, процесуальними джерелами яких, крім наведених вище показань є речові докази, які суд оцінив кожний доказ окремо, а також у сукупності та взаємозв`язку між ними, зокрема:
-дані протоколу огляду місця події від 4.11.2014, відповідно до якого оглянута ділянка поблизу будинку №9 по вул. І.Гонти, нічого не виявлено та не вилучено. (а.с. 89-90).
-дані протоколу огляду від 8.11.2014, відповідно до якого оглянутий технічний паспорт на автомобіль, добровільно виданий ОСОБА_10 (а.с. 92-94).
-дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2016, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених йому осіб впізнав ОСОБА_6 (а.с. 96-101).
-дані протоколу слідчого експерименту від 19.04.2016, відповідно до якого ОСОБА_6 на місці показав та розповів про події, які відбувались 4.11.2014, показав маршрут, яким він їхав разом із потерпілим, та вказав на місце, де був висаджений потерпілий з авто. (а.с. 102-106).
Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні вищевказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Така кваліфікація його дій є правильною у відповідності до встановлених фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення.
При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував, особу обвинуваченого те, що він не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, та перебуває на обліку у лікаря нарколога з 02.10.1993 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
На підставі викладеного, суд першої інстанції, врахував обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, думку потерпілого, та прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого буде призначення йому покарання тільки у виді позбавлення волі.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, врахувавши вищевказані обставини в сукупності з даними про особу обвинуваченого, суд першої інстанції не призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, та відсутності у вироку відповідних мотивів рішення про не призначення додаткового покарання.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Відповідно до статті 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме - частина друга статті 59 КК України (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року, справа № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11).

Санкцією частини ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбаченого альтернативне застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не призначив обвинуваченому додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, оскільки в обвинувальному акті не вказано та за наслідками судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочинні дії, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України, саме з корисливим мотивом.

Відсутність у вироку суду обґрунтування щодо недоцільності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, саме по собі не є підставою для скасування вироку, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.
Доводів обвинуваченого про те, що в дійсності заволодіння транспортним засобом було здійснено ним без попередньої змови та без нібито розроблення злочинного плану з невстановленими досудовим слідством особами, колегія суддів вважає необгрунтованими, не підтвердженими жодними доказами, з наведених вище підстав.
Судом першої інстанції вірно надано оцінку показанням потерпілого ОСОБА_10 , дослідженим письмовим доказам, а саме що зібрані вони відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України, є належними та допустимими, а тому прийняті судом.
Колегія суддів оцінюючи докази, досліджені та перевірені судом першої інстанції, погоджується з тим, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289КК України є доведеною, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про перекваліфікацію його дій на ч. 1ст. 289 КК України є безпідставними. Оскільки вони спростовуються: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих даних, суду пояснив про події 4.11.2014 року. З показань потерпілого, частково підтверджених обвинуваченим вбачається, що дії обвинуваченого та невстановлених осіб були узгодженими, попередньо були сплановані, про що свідчать дії обвинуваченого, який спрямував автомобіль саме в те місце, де знаходились двоє невстановлених осіб, їх подальші спільні дії, що свідчить про наявність спільного плану та спільного умислу.
Доводи обвинуваченого про зменшення суми цивільного позову потерпілого, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 змінив свої вимоги та просив суд стягнути з обвинуваченого 75 тис.грн. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Суд першої інстанції під час розгляду провадження встановив, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з того, що заволодівши транспортним засобом, який був переданий потерпілому іншою особою для подальшого продажу, обвинувачений спричинив матеріальні збитки саме потерпілому ОСОБА_10 , оскільки останній вимушений був сплатити власникові автомобіля саме обумовлену суму. Крім того, на думку суду, потерпілому неправомірними діями обвинуваченого та невстановлених осіб було спричинено і моральну шкоду, яка полягає в тому, що потерпілий відчував фізичний біль, переживав за вчинене. Він є інвалідом 1 групи і зазначені події обвинуваченого та інших невстановлених осіб негативно вплинули на його здоров`я, тому колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, під час розгляду даного позову дотримався положень ст. ст. 128, 129 КПК України, та обґрунтовано прийшов до висновку, що саме з вини відповідача позивачу заподіяно матеріальну та моральну шкоду.
Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4