Справа № 414/154/17
Провадження № 11-кп/782/458/17
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 31.10.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кремінна Луганської області, громадянку України, раніше не судиму в силу ст. 89 КК України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною та засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави, після чого заставу в розмірі 27560 гривень слід повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту взяття під варту, зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.12.2016 року по 20.01.2017 року відповідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у сумі 1210,55 грн.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Влітку 2016 року в денний час ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , виявила на даху сараю речовину рослинного походження в подрібненому вигляді, яку перенесла до будинку, пересипала у пластикову каністру, пластикову пляшку, аркуш паперу і зберігала до моменту вилучення працівниками поліції, які під час проведення обшуку 29.12.2016 року вилучили 596,3 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу (канабісу), що є великим розміром.

Крім того, ОСОБА_7 , яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, 14.12.2016 року о 12 годині 50 хвилин незаконно збула ОСОБА_9 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом продажу за 700 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме 50,7 грамів канабісу.

Крім того, ОСОБА_7 , яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, повторно, 28.12.2016 року об 11 годині 20 хвилин за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_9 шляхом продажу за 700 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, а саме 50,7 грамів канабісу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилається на те, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченої, яка страждає низкою тяжких захворювань і доглядає за хворою матір`ю та ще однією жінкою похилого віку, має міцні соціальні зв`язки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася.
Витяг з ЄРДР та протоколи негласних слідчих розшукових дій свідчать про те, що ці дії здійснювалися не з ОСОБА_7 , а з невідомою особою. Ухвалою слідчого судді дано дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій з ОСОБА_7 , тоді як відповідний витяг з ЄРДР містить свідчення про невідому особу.
11.07.2017 року у судовому засіданні головуючий не роз`яснив право на відвід прокурору ОСОБА_10 , що є однобічністю судового розгляду.
Суд відмовив у задоволенні клопотання щодо встановлення особи засекреченого свідка, а свідок ОСОБА_11 до присяги не приводився.
Прокурором не було проголошено в повному обсязі обвинувальний акт.
Стороні захисту не відкрито документів обвинувачення, які не є змістом реєстру матеріалів досудового розслідування, проте вказані матеріали долучені до матеріалів кримінального провадження у суді. Також не відкриті стороні захисту протоколи огляду безпосередньо після вчинення злочину.
В якості речових доказів судом досліджені диски, як додатки до протоколів, але вони не зазначені в реєстрі і в порушення вимог ст. 290 КПК не надавалися стороні захисту. Засекречений свідок судом не допитувався.
Стороною обвинувачення не надано оригіналу носія інформації за результатами НСРД, а клопотання сторони захисту щодо надання протоколів вручення, аудіо- і відеофіксацію розмов залишено судом без задоволення. Таким чином, не встановлено, які конкретно заходи були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме і на який строк, і чи діяли правоохоронні органи у межах та в спосіб, визначений судовими рішеннями.
Невідоме походження грошових коштів, які використовувалися для проведення контрольної закупки, оскільки у ОСОБА_7 грошові кошти не вилучалися. На думку апелянта, це свідчить про провокацію з боку працівників поліції та відсутність у ОСОБА_7 умислу на продаж наркотичних засобів.

Заслухавши обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Доводи апелянта щодо нероз`яснення судом права на відвід прокурору ОСОБА_10 колегія суддів вважає обґрунтованими.
Так, згідно аудіозапису та журналу судового засідання від 11.07.2017 року обвинувачення в судовому засіданні став підтримувати прокурор ОСОБА_10 замість прокурора ОСОБА_12 , який до цього приймав участь у розгляді кримінального провадження.

Всупереч вимогам ст. 344 КПК України, головуючий не з`ясував, чи заявляють інші учасники судового провадження відвід прокурору ОСОБА_10 , натомість залишив без вирішення думку захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 , які заперечували проти участі цього прокурора у судовому провадженні.

Фактично захисником ОСОБА_6 було заявлено відвід прокурору ОСОБА_10 , підтриманий обвинуваченою ОСОБА_7 , який суд мав вирішити відповідно до вимог ст. 81 КПК України у нарадчій кімнаті, проте не зробив цього. Натомість, за участю прокурора ОСОБА_10 було допитано свідка ОСОБА_9 , учасника контрольної закупки наркотичних засобів, щодо якого застосовані засоби охорони і на показання якого сторона обвинувачення посилається, як на один з головних доказів вини ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо істотного порушення вимог КПК України в цій частині судом першої інстанції .

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Колегія судді вважає, що нероз`яснення судом права на відвід прокурору і невирішення судом відводу прокурору є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За таких умов апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду скасовується внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оцінку інших доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає передчасною.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід врахувати викладене, повно, всебічно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі дати оцінку доводам, наведеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , і прийняти законне та обгрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 31.10.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді застави.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2