Справа № 142/1156/17
Провадження №11-кп/772/628/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Бершадської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 14.03.2018 щодо ОСОБА_8 змінити через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначити в резолютивній частині вироку, що речовий доказ: мобільний телефон марки «Nomi і 184» необхідно повернути власнику - ОСОБА_10 .

В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Крижопільського районного суду Вінницької області в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України від 14 березня 2018 року, в частині призначеного покарання скасувати. ОСОБА_8 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк два роки та відповідно ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 395 (триста дев`яносто пять) гривень 48 копійок
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
21 жовтня 2017 року близько 09 години в с. Чорномин Піщанського району, Вінницької області ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку своєї колишньої співмешканки ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_2 , з корисливих спонукань, маючи на меті умисел на заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , реалізовуючи свій злочинний задум, із застосуванням психічного насильства, що полягало у залякуванні малолітньої у формі усних погроз застосування фізичного насильства, а саме: висловлюючи погрози застрелити, хоча при цьому не мав при собі та в руках не тримав ніякої зброї чи предметів, схожих на неї, вимагав, віддати йому телефон, якого ОСОБА_11 тримала в руці. Малолітня ОСОБА_11 злякавшись, але не бажаючи віддати ОСОБА_8 мобільний телефон, відмовилася передавати йому телефон та утримувала його в правій руці, заховавши за спину. Тоді, ОСОБА_8 наблизившись до неї та умисно, усвідомлюючи, що діє відкрито для присутніх осіб, ігноруючи цю обставину, розраховуючи на відсутність будь-якого опору зі сторони присутньої ОСОБА_11 , вирвав у неї із руки мобільний телефон "Nomi і 184", що належить матері малолітньої ОСОБА_11 - ОСОБА_10 , вартістю 300 (триста) гривень, згідно висновку експерта № 1077 від 30.10.2017 із сім карткою мобільного оператора "Київстар" вартістю 25 (двадцять пять) гривень, яким відкрито заволодів та одразу, покинувши приміщення житлового будинку, і з місця пригоди зник.
Майнова шкода заподіяна ОСОБА_10 становить 325 (триста двадцять пять) гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 мотивовано тим, що

неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, прокурор вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку.

Суд першої інстанції, у порушення вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України у резолютивній частині вироку зазначив про повернення потерпілій речового доказу у кримінальному провадженні - мобільного телефону марки «Nomi і 184», хоча згідно матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку даний мобільний телефон належить законному представнику потерпілої, а саме - ОСОБА_10 .

За таких обставин предмет кримінального правопорушення - речовий доказ мобільний телефон марки «Nomi і 184» має бути повернутий власнику ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим в частині призначення покарання та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Сторона обвинувачення та суд першої інстанції безпідставно не врахували ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав наміру заволодіти мобільним телефоном потерпілої та звернути його на свою користь, а лише використати його для дзвінка своїй колишній співмешканці - матері потерпілої ОСОБА_10 , а його погрози застосувати фізичне насильство були безпідставними.

В діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - грабіж, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров' я потерпілого, при цьому ним вчинено відкрите викрадення чужого майна, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 186 КК України.

Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого полягає в тому, що судом не враховано мінімальну суспільну і соціальну небезпеку його підзахисного, можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, не взято до уваги зміст досудової доповіді Піщанського районного сектору з питань пробації від 06.02.2018 р. відносно ОСОБА_8 , в якому зазначено про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 кримінального покарання без ізоляції від суспільства, оскільки встановлено середній ризик вчинення кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства.

Захисник вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 не пов`язаного з позбавленням волі та покладення на засудженого ОСОБА_8 певних обов`язків є більш доцільним для його виправлення. Він є працездатною особою, має можливість працевлаштуватись та, працюючи в колективі, перевиховатись і змінити свої соціальні цінності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , який під час апеляційного розгляду відмовився від доводів апеляційної скарги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а в решті вимоги підтримав, просив змінити покарання, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задоволити апеляційну скаргу захисника, пояснюючи, що він влаштувався на роботу, примирився з законним представником потерпілої, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України під час апеляційного розгляду учасниками провадження не оспорюється.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 відмовся від доводів апеляційної скарги в частині наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не ч.2 ст. 186 КК України, а ч.1 ст. 186 КК України, просив не брати їх до розгляду.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не взято до уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та досудову доповідь Піщанського районного сектору з питань пробації від 06.02.2018 року є безпідставними.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої особи.
Судом першої інстанції враховано при постановленні вироку досудову доповідь, складену Піщанським районним сектором з питань пробації від 06.02.2018 року, № 150, в якій вказано, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити покарання без ізоляції від суспільства, оскільки встановлено середній ризик вчинення кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, поклавши на обвинуваченого певні обов`язки, що передбачені Кримінальним кодексом України.
Як убачається з вироку суду при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував крім вищевикладеного суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, негативну характеристику за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , думку законного представника потерпілої про необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді реального позбавлення волі та дійшов висновку щодо доцільності призначення покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , виправлення та перевиховання якого неможливе без ізоляції від суспільства.
Пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , що він примирився з законним представником потерпілої ОСОБА_10 , як на обставину, що впливає на зміну покарання, суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки законний представник потерпілої ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлена про про розгляд апеляційної скарги , у судове засідання не з`явилася, будь-яких заяв щодо зміни покарання не подавала.

Призначене покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, підстав для застосування ст. 75 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Однак, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зазначається рішення щодо речових доказів і документів.

Відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Як зазначено п. 5 цієї ж частини статті гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

У порушення вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначив про повернення потерпілій речового доказу у кримінальному провадженні - мобільного телефону марки «Nomi і 184».

Проте, суд першої інстанції належним чином не дослідив та не врахував, що згідно матеріалів кримінального провадження та як зазначено у мотивувальної частини вироку мобільний телефон належить законному представнику потерпілої, а саме - ОСОБА_10 .

За таких обставин, речовий доказ - мобільний телефон марки «Nomi і 184» мав бути повернутий власнику ОСОБА_10 .

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 слід відмовити.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задоволити.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 14.03.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання щодо речового доказу.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що речовий доказ мобільний телефон «Nomi і 184» повернути власнику ОСОБА_10 .
В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку протягом трьох місяців до Верховного Суду з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: