ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/203/18 Справа № 179/1180/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000185 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у республіці Молдова, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок суворості, та призначити обвинуваченим покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачені свою вину визнали повністю, щиро розкаялися у вчиненому, працюють неофіційно, також що у ОСОБА_8 син має захворіння - цукровий діабет, а у ОСОБА_9 на утриманні двоє неповнолітніх дітей.
Зазначає, що вказівка суду про те, що обвинувачені не зробили дій для усунення негативних наслідків не відповідає дійсності, оскільки в ході судового розгляду сторона захисту неодноразово просила надати розрахунковий рахунок для можливості хоч би часткового погашення збитку, але представник селищної ради сказав, що не знає суми збитку, не має такого рахунку, позов обвинуваченим не заявлений і він не знає як цей збиток можна буде погасити.
При цьому зазначає, що сума збитку, вказана представником потерпілого в судовому засіданні, у розмірі 390 000 грн. необґрунтована та нічим не підтверджена.
Також обвинувачені приїжджали в селищну раду, де просили надати їм розрахунковий рахунок або іншу можливість для того, щоб відшкодувати завдану шкоду, але їм було відмовлено.
Вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував чому виправлення обвинувачених неможливе без реального його відбування, тим більше, що знаходячись на волі і маючи можливість заробітку, обвинувачені зможуть відшкодувати шкоду.
Крім цього зазначає, що обвинувачені раніше не судимі, мають постійне місце мешкання, позитивно характеризуються, працюють, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають , мають на утриманні неповнолітніх дітей, їх діями не спричиненні тяжкі наслідки, цивільний позов не заявлений.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року: - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 років; - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 19 квітня 2017 року приблизно о 05 годині у с. Кільчень Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, нехтуючи моральними засадами суспільства в частині поваги до пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни - радянських воїнів-визволителів, грубо порушуючи суспільні відносини, що забезпечують моральні устої суспільства, принципи загальнолюдської моралі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, використовуючи вантажний автомобіль марки «АС» моделі «О 3302 АХІ-1 СПГ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 та взявши газовий різак з балонами, приїхали у парк, таємно демонтували металевий пам`ятник воїну, який функціонував на «Братській могилі мирних жителів - жертв фашизму та невідомому радянському воїну» та відокремили від нього частину у формі руки із автоматом.

Заволодіти демонтованим металевим пам`ятником або його частинами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не надалося можливим, оскільки вони були виявлені на місці скоєння злочину сторонніми особами.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинувачених, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія судів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі захисника не оспорюється, ґрунтується на зібраних у справі доказах, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи захисника про те, що судом не були враховані усі обставини, які пом`якшують покарання, та особу обвинувачених, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченими злочину, яке відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який: раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, за попереднім місцем роботи характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, 2007 року народження; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який: раніше не судимий, має неповнолітніх дітей 2014 та 2007 року народження, характеристику за місцем проживання суд не прийняв до уваги, оскільки вона не завірена належним чином; каяття обвинувачених не підтверджено реальними діями щодо відшкодування матеріальної шкоди, злочин вчинений з корисливих мотивів, з метою отримання вигоди, направлений проти громадського порядку, моральності та такий, що завдав суттєвої шкоди інтересам мешканців, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції обвинуваченим покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 3 ст. 297 КК України.
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особи обвинувачених, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для застосування статті 75 КК України до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника не підлягають задоволенню.

Твердження захисника щодо неврахування судом стану здоров`я сина ОСОБА_8 , який страждає на цукровий діабет, наявності двох неповнолітніх дітей у ОСОБА_9 , неофіційного працевлаштування останніх, їх намагання відшкодувати спричинену шкоду, на думку колегії суддів не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказані обставини не є безумовними підставами для призначення покарання обвинуваченим із застосуванням ст.75 КК України, оскільки обгрунтовуючи свій висновок, суд пославсь на тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, спрямованим проти громадянського порядку та моральності, та вчинений з корисливих мотивів, внаслідок чого завдано шкоди інтересам мешканців.
Так, відповідно до пояснень представника Магдалинівської селищної ради ОСОБА_10 , обвинувачені своїми діями завдали суттєвої шкоди інтересам мешканців селища Магдалинівка і не вжили жодних дій для усунення негативних наслідків.
Також в своїх поясненнях обвинувачені вказували, що не працюють і відсутні кошти для відшкодування шкоди.
Надане до суду апеляційної інстанції звернення про те, що обвинувачені бажають відшкодувати шкоду мало місце після постановлення вироку, а тому не може спростовувати висновок суду.
Інші доводи, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, а саме на дані, що характеризують обвинувачених, не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини враховані судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в мінімальному його розмірі у виді обмеження волі.
Щодо посилання захисника ОСОБА_7 на те, що цивільний позов у цьому кримінальному провадженні не заявлений, то на переконання колегії суддів дані обставини не мають вирішального значення для суду при призначенні покарання, оскільки відповідно до ч.7 ст.128 КПК України, особа, яка не пред`явила цивільний позов в кримінальному провадженні, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.297 КК України, за ознаками осквернення та руйнування пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни - радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань вчинене за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.
На переконання суду апеляційної інстанції, обставини вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину за ч.3 ст.297 КК України у вироку викладені відповідно до пред`явленого їм обвинувачення, але у його мотивувальній частині, при кваліфікації дій обвинувачених, суд, в порушення вимог ст.ст. 337, 374 КПК України, помилково зазначив зайві кваліфікуючі ознаки - «учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань», тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Отже, суд, з урахуванням викладеного, дійшов висновку про зміну вироку, шляхом виключення з його мотивувальної частини при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та кваліфікації їх дій за ч.3 ст.297 КК України, кваліфікуючих ознак - учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, що не суперечить вимогам ст.408 КПК України, оскільки не погіршує їх процесуального становища та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року - залишити без задоволення.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити, виключити з кваліфікуючих ознак посилання на учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4