Дата документу Справа № 328/595/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 328/595/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/447/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого

адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кірово Токмацького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за наступних обставин

24 серпня 2016 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, який раптово виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, знаходячись на території двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , під час конфлікту з ОСОБА_10 , діючи умисно, наніс останньому один удар сільськогосподарським інструментом, а саме, робочою частиною сапи в область голови з правої сторони, від чого ОСОБА_10 впав на землю, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої важкої черепно-мозкової травми, рубаної рани голови справа у скроневій ділянці, вдавленого перелому кісток склепіння черепа, субарахноїдального крововиливу, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, тобто тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки висновки суду не підтверджені доказами, містять істотні суперечності та ґрунтуються на припущеннях, а докази отримані з порушення вимог закону.
Зазначає, що кримінальне провадження було розглянуто за участі прокурорів, які не мали на це повноважень у відповідності до постанови в.о. керівника Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 7 вересня 2016 року, а зміна прокурорів на підставі ст. 37 КПК України не здійснювалась.
Крім того, обвинувальний акт не містить відомостей про дату його складання слідчим, що є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, що судом першої інстанції зроблено не було.
Зазначає, що у вироку відсутні посилання на те, що тяжкі тілесні ушкодження спричинені потерпілому ОСОБА_13 саме його діями, до того ж, зроблена судом кваліфікація вчиненого ним кримінального правопорушення, не відповідає змісту ч. 1 ст. 121 КК України, є спрощеною та неповною.
Під час судового розгляду свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , не вказували на те, що саме він вдарив ОСОБА_10 . Про це зазначає лише потерпілий, який нібито побачив сапу в його руці через деякий час після того, як прийшов до тями після удару по голові.
Інші свідки, допитані під час судового розгляду, не були очевидцями вказаних подій і давали показання з чужих слів, причому свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 дізнались про бійку від невстановлених осіб, а свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є родичами потерпілого, що свідчить про їх заінтересованість у результаті розгляду справи.
Вважає, що в оскаржуваному вироку суд посилається на письмові та речові докази, які або взагалі не є доказами в розумінні ст.ст. 84, 86, 98 КПК України, або є недопустимими доказами.
Також вважає, що йому було необґрунтовано відмовлено у звільненні заяви про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, висновок суду першої інстанції про невизнання вини не відповідає дійсності, оскільки він знаходився у стані алкогольного сп`яніння і просто не пам`ятає всіх обставин, які йому інкримінуються.
Суд не взяв до уваги те, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, є особою пенсійного віку, має постійне місце проживання, трудовий стаж з 1 липня 1976 року, має заохочення та нагороджений грамотою, на теперішній час зареєстрований та працює приватним підприємцем, хворіє онкологічним захворюванням, є інвалідом 3 групи, проживає з дружиною, яка перебуває на його утриманні.
Враховуючи наведене, просить перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, а у випадку визнання його винуватим, звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Від адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на адресу апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, в яких він зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків, які не підтвердили факт нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому.
Крім того, суд першої інстанції проігнорував те, що 25 серпня 2017 року потерпілий ОСОБА_10 повідомив правоохоронні органи про факт свого побиття обвинуваченим, проте просив не проводити досудове розслідування.
Також, суд не взяв до уваги те, що відносно ОСОБА_10 є підозра у вчиненні ним кримінального правопорушення за фактом побиття ОСОБА_14 .
Вважає необґрунтованим призначене обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, оскільки останній хворіє онкологічним захворюванням та має на утриманні хвору дружину.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав вважав, що висновки суду про доведення вини ґрунтуються на недопустимих доказах, дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковані невірно, а сама кваліфікація його дій є неповною та спрощеною, призначаючи покарання, суд не врахував неправомірних дій потерпілого. При цьому зазначив, що судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в апеляційному суді усунуті бути не можуть, з огляду на що вирок суду належить скасувати із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційному суді вважав, що вина ОСОБА_7 у чиненні злочину є недоведеною, разом з тим просив застосувати положення ст. 75 КК України до призначеного покарання та звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням. На користь такого рішення, на думку захисника, вказують дані про особу обвинуваченого, який досяг пенсійного віку, раніше ніколи до кримінальної відповідальності не притягався, хворіє на онкологічне захворювання та на утриманні має непрацездатну дружину.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою апеляцій скаргу підтримав, вирок суду просив скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_10 , його представник адвокат ОСОБА_11 та прокурор заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду просили залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , його представника адвоката ОСОБА_11 та прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 1 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідженими у судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що в день, час та на місці, зазначених в обвинувальному акті, вони разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 розпивали алкогольні напої, під час цього між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 зав`язалась словесна перепалка з приводу подій на сході України, яка переросла у бійку. Потерпілий спочатку бив ОСОБА_14 руками, а коли останній впав, продовжив завдавати удари ногами. Обвинувачений намагався їх розняти, за що потерпілий вдарив його рукою в обличчя, від чого ОСОБА_7 впав на землю. Коли обвинувачений прийшов до тями, потерпілого вже не було, куди саме він подівся йому було невідомо. Про те, що ОСОБА_10 побили, він дізнався на наступний день від своєї дружини. Додатково зазначив, що ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він не завдавав, можливо останній його обмовляє для того, щоб забрати його землю. На запитання в судовому засіданні про те, чому потерпілий питав у нього, чому він хоче його вбити, ОСОБА_7 відповісти не зміг.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечує факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Позиція захисту зводилась до того, що потерпілий вдарив обвинуваченого в обличчя, після чого останній втратив свідомість, а тому потерпілий його обмовляє.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі саме його вини у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпілий ОСОБА_10 показав суду першої інстанції, що під час розпивання алкогольних напоїв між ним та ОСОБА_14 відбувся спір з приводу подій на сході України, який згодом переріс у бійку, під час якої ОСОБА_7 стояв від нього праворуч. В якийсь момент, повернувши голову, він побачив над собою сапу, після чого відчув удар і втратив свідомість. Прийшовши до тями, відчув сильну біль в області голови, а над ним стояв обвинувачений з сапою в руці, у якого потерпілий запитав, чому він хоче його вбити. Далі, побоюючись за своє життя, він вибіг з двору та пішов до свого дому. Пішов об`їзною дорогою, так як боявся, що ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 можуть за ним гнатися. Прийшовши додому, все розповів дружині та доньці, які викликали сина потерпілого, після чого відвезли ОСОБА_10 до лікарні. Додатково повідомив, що коли він вже прийшов додому з лікарні, його донька розмовляла по мобільному телефону з ОСОБА_7 , який погрожував їй розправою.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що 24 серпня 2016 року у нього вдома, він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 розпивали спиртні напої, під час цього між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 почалася сварка з приводу проведення АТО на сході України. Далі ОСОБА_10 почав бити ОСОБА_14 , тому ОСОБА_7 спробував їх розборонити, але ОСОБА_10 вдарив обвинуваченого від чого останній впав. Після цього ОСОБА_15 пішов до літньої кухні, а коли повернувся, то потерпілого вже не було, і про те, куди останній пішов йому нічого не відомо. Те, що ОСОБА_10 побили, він дізнався на наступний день від людей, які в нього питали про те, що вони зробили з потерпілим.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що 24 серпня 2016 року, він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 розпивали спиртні напої, під час цього між ним та ОСОБА_10 стався конфлікт з приводу подій на сході України, який переріс в бійку. Від удару ОСОБА_10 кулаком він впав на землю, а ОСОБА_10 почав його бити ногами. Через деякий час він прийшов до тями та побачив, що потерпілого вже не було, куди він подівся йому не відомо.
Колегія суддів констатує певну неузгодженість показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з іншими наявними доказами по справі, яка полягає, в тому числі, в розбіжностях з приводу того, чи були вони безпосередньо свідками того, як ОСОБА_7 наносив ОСОБА_10 удар сапою.
Так, ОСОБА_15 повідомляв, що під час бійки він пішов за водою до літньої кухні, а коли повернувся, то ОСОБА_10 вже не було, що не узгоджується з показаннями потерпілого, який повідомив, що після удару по голові, він бачив перед собою не тільки обвинуваченого, а і свідка ОСОБА_15 .
З цих же підстав є суперечливими показання ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції показав, що він від удару потерпілого ОСОБА_10 впав на землю, а коли прийшов до тями, останнього вже не було.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_14 не заперечували факт виниклого конфлікту між обвинуваченим та потерпілим.
Показання потерпілого в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються з показаннями інших свідків та дослідженими документами.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що вранці 25 серпня 2016 року він бачив сліди крові, які тягнулися з домоволодіння ОСОБА_15 до городу домоволодіння ОСОБА_10 . Додатково повідомив, що про бійку йому стало відомо вже на роботі.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показав, що вранці 25 серпня 2016 року він приїхав на роботу, де йому працівники повідомили про те, що ОСОБА_10 побили.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що ввечері 24 серпня 2016 року він приїхав до потерпілого, який повідомив, що під час розпивання спиртних напоїв вдома у ОСОБА_15 , ОСОБА_7 вдарив його сапою. Додатково повідомив, що коли він подзвонив ОСОБА_15 , останній повідомив, що взагалі нічого не знає і у нього нікого не було.
Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, коли він забирав автомобіль свого батька ОСОБА_10 з домоволодіння ОСОБА_15 , останній йому повідомив, що потерпілого вдарив ОСОБА_7 . Також зазначив, що коли він приїхав до батьків, то побачив свого батька з розбитою головою, який повідомив, що його вдарив саме ОСОБА_7 .
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в суді першої інстанції надали аналогічні пояснення, що і свідок ОСОБА_19 . Крім того, свідок ОСОБА_21 додатково зазначила, що в той же день на телефон її батька дзвонив ОСОБА_7 , з яким вона розмовляла, під час чого обвинувачений погрожував та говорив, що зараз приїде і все «рознесе».
Свідок ОСОБА_22 , яка працює фельдшером, в суді першої інстанції показала, що в той день вона перебувала на чергуванні. Коли привезли потерпілого в лікарню, останній розповідав, що його вдарив сапою по голові ОСОБА_7 .
Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . ОСОБА_22 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Зокрема з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 7 вересня 2016 року вбачається, що під час проведення огляду домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було вилучено металеву сапу з держателем (т. 1 а.с. 154-158).
З висновку експерта № 194 від 1 листопада 2016 року вбачається, що у ОСОБА_10 виявлено відкриту важку черепно-мозкову травму, рубану рану голови справа у скроневій ділянці, вдавлений перелом кісток склепіння черепа, субарахноїдальний крововилив, які кваліфікуються як пошкодження небезпечні для життя та мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, рана на лівому плечі має ознаки легкого тілесного ушкодження з короткотривалим розладом здоров`я (т. 1, а.с. 175-177).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 29 грудня 2016 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпілий ОСОБА_10 продемонстрував, за яких обставин ОСОБА_7 вдарив його сапою по голові. Зазначив, що після того, як він піднявся після удару, то побачив ОСОБА_7 з сапою в руках, та спитав у останнього про те, за що він його вбиває. В той момент ОСОБА_7 стояв вже перед ним та кричав, що вб`є за свого брата. Під час цього ОСОБА_14 сидів на лавочці, а ОСОБА_15 стояв на своєму місці. Додатково повідомив, що впевнений у тому, що його вдарив саме обвинувачений, оскільки в той момент нікого, окрім ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_7 на території домоволодіння не було, а в момент удару ОСОБА_15 та ОСОБА_14 він бачив перед собою, і лише ОСОБА_7 стояв позаду нього саме з тієї сторони, з якої було нанесено йому удар (т. 1, а.с. 178-184, 190).
З протоколу огляду предмету від 27 лютого 2017 року вбачається, що ввечері 24 серпня 2016 року з мобільного телефону ОСОБА_7 дзвонили на мобільний телефон ОСОБА_10 два рази, перший - о 21 год. 02 хв. з тривалістю розмови 66 секунд, а другий о 22 год. 55 хв. з тривалістю розмови 18 секунд. 25 серпня 2016 року з мобільного телефону ОСОБА_10 дзвонили на мобільний телефон ОСОБА_7 о 17 год. 52 хв. з тривалістю розмови 450 секунд (т. 1 а.с. 196-203).
З додаткового висновку експерта № 194 від 25 лютого 2017 року вбачається, що при зіставленні рани на голові ОСОБА_10 з орієнтовним механізмом нанесення цього ушкодження, викладеним під час слідчого експерименту, можна зробити висновок про можливість нанесення пошкоджень за обставин, викладених у протоколі слідчого експерименту від 29 грудня 2016 року (т. 1, а.с. 205-207).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме внаслідок умисних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що кримінальне провадження було розглянуто прокурорами, які не мали на це повноважень.
Постановою керівника Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_23 від 21 березня 2017 року, було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141 у складі ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .
Постановою виконуючого обов`язки керівника Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_28 від 19 червня 2017 року, було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0001141 у складі ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_29 .
Разом з тим, вищезазначеною постановою від 19 червня 2017 року, ОСОБА_25 зі складу групи прокурорів не виключався, а тому прокурори ОСОБА_25 , ОСОБА_29 та ОСОБА_24 мали повноваження на розгляд даного кримінального провадження.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що обвинувальний акт не містить відомостей про дату його складання, оскільки як вбачається з обвинувального акту, в ньому зазначено дату його складання 30 грудня 2016 року (т. 1, а.с. 2).
Доводи сторони захисту про те, що стосовно потерпілого ОСОБА_10 є підозра у вчиненні ним кримінального правопорушення за фактом побиття ОСОБА_14 колегія суддів до уваги не бере, оскільки бійка між зазначеними особами не є предметом розгляду у цьому провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.
Доводи обвинуваченого та захисника про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Судом першої інстанції були вжито всі заходи, для встановлення істини в даній справі.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого та його захисників є суворим і необґрунтованим, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував, що обвинувачений на обліку у нарколога, психіатра та в протитуберкульозному диспансері не перебуває.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що покарання у вигляді 5 років позбавлення волі за вчинений злочин, яке є мінімальним відповідно до санкції ч. 1 ст. 121 КК України, суровим не є та підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України відсутні.

Разом з тим, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише із реальним відбуванням цього покарання.

У відповідності до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, прийде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, але згідно матеріалів кримінального провадження раніше він ніколи до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою похилого віку, хворіє онкологічним захворюванням, є інвалідом третьої групи, має на утриманні дружину, яка потребує його догляду, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, нагороджений грамотою від сільського голови за багаторічну сумлінну працю, працює приватним підприємцем, має офіційний дохід, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності цих обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині можливості призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосування ст. 75 КК України, і вважає, що покарання з випробуванням буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, а визначення максимального іспитового строку буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції у відповідності до ст.ст. 408, 409, 413 КПК України в частині призначеного покарання підлягає зміні шляхом застосування до призначеного судом покарання ст. 75 КК України.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Нагляд за поведінкою засудженого покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення апеляційним судом.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4