АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи:658/3231/14-к Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/189/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 червня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого 14.11.2013 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн., судимість за зазначеним вироком погашена,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією 1/2 частини майна, що є власністю засудженого, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі
Початок відбування строку покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 22.05.2014 року по 21.07.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді застави залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він19 травня 2014 року, близько 17 год. 30 хв., знаходячись на вул. Пушкіна в м.Каховка Херсонської області, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №636-х від 20.05.2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса діючої речовини якого становить 0,020 г.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропних речовин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

22 травня 2014 року, близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Пушкіна в м.Каховка Херсонської області, повторно, шляхом продажу за 100 грн. збув ОСОБА_10 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №654-х від 23.05.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса діючої речовини якого становить 0,0184 г.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, 22 травня 2014 року, близько 14 год. в ході проведення санкціонованого обшуку житлового приміщення за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено:

- наркотичний засіб, який за висновком НДЕКЦ при УМВД України в Херсонській області №653-х від 23.05.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11,85 грам;

-порошкоподібну речовину, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №652-х від 23.05.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса діючої речовини якого становить 0,01286 грам.

Зазначені наркотичний засіб та психотропну речовину ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також незаконне зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його по пред`явленому обвинуваченню.
Вказує, що суд не зазначив , чому він відхилив його доводи про невинуватість , не прийняв до уваги, що процедура зняття змивів з рук була проведана з порушенням вимог чинного законодавства.
В матеріалах провадження відсутні документи , що підтверджують походження коштів , які були використані для оперативної закупки. Суд не оцінив дії закупника з точки зору провокації злочину.

Стверджує, що кримінальне провадження розглянуто однобічно, суд не дав обгрунтованої відповіді на його доводи , чим порушив право на захист.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Вказує, що суд не перевірив належним чином законність підстав проведення негласних оперативно-розшукових дій, на підставі яких процесуальних рішень здійснювався контроль за вчиненнм ОСОБА_7 злочинів.
07.06.2018 року заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 до апеляційної скарги прокурора внесені зміни, в який зазначено, що суд першої інстанції в порушення вимог ч 3 ст. 271 КПК не перевірив обставин , за яких закупник звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб, і чи мали дії працівників правоохоронних органів та дії свідка ОСОБА_10 провокаційний характер.

У порушення вимог ст. 374 КПК вирок суду не містить аналізу та оцінки доказів , а лише коротко виклав зміст доказів , тоді як майже кожен доказ обвинуваченим ставився під сумнів.

Посилається на невідповідність журналу судового засідання вимогам ст. 108 КПК.

Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд криімнального провадження в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_12 , посилаючись на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на шість років, з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю. На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання за вироком по даному провадженню, а також за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 01 серпня 2014 року виконувати самостійно. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.
Вказує, що суд мав призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, оскільки злочини, за які його засуджено, вчинені до попереднього вироку.

Також вказав на те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

20.04.2018 року заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_13 внесені зміни до апеляційної скарги, в яких він відмовляється від вимог про призначення покарання із застосуванням положень ч 4 ст. 70 КК України. Просить вирок змінити, з мотивувальної частини виключити посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Внесені 07.06.2018 року заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_11 зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_14 до розгляду в апеляційному порядку колегією суддів не прийняті, оскільки відповідно до положень ст. 403 КПК зміни можуть вноситися до апеляційної скарги лише особою, яка подала апеляційну скаргу.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення, пояснення обвинуваченого, його захисника які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого та не заперечили проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.
Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на даних, отриманих в результаті проведеного контролю за вчиненням злочину та НРСРД.
Як убачається з матеріалів судового провадження обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичного засобу внаслідок провокації злочину, інші порушення встановленого законом порядку оперативної закупки.
Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Суд не перевірив , з яких спонукань працівники міліції після документування збуту речовини під їх контролем 19.05.2014 року знову провели оперативну закупку 22.05.2014 року.
Залишилося нез`ясованим судом і обставини, за яких ОСОБА_10 звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб чи за власною ініціативою, чи виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, чи діяв він активно і шляхом вмовлянь переконував продати йому наркотичні засоби чи навпаки погодився на пропозицію обвинуваченого придбати речовину у нього.
Згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Суд не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НРСД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину ОСОБА_7 .
Відомостей про відкриття стороні захисту правової підстави для проведення аудіовідеоконтролю матеріали провадження не містять.
Не перевірено судом законність проведення оперативних закупок та дотримання порядку її проведення, джерело та законність використання грошей для закупки.
Не надано судом оцінку на дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні такої слідчої дії як відібрання змивів із рук обвинуваченого відповідно до положень ст. 241 КПК України.
Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності , достатності , суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, на чому слушно наголошується в апеляційній скарзі обвинуваченого та прокурора у провадженні зі змінами.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_14 про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання- рецидив злочину, є обгрнутованими.
В силу приписів ч. 3 ст. 404 КПК України та повноважень суду апеляційної інстанції по повторному дослідженню обставин кримінального провадження та доказів , колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п 1, 3 ч 1 ст. 409, ч 1 ст. 412, ч 6 ст. 9 КПК України.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_14 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у провадженні зі змінами, підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 412, 415, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 07.06.2018 року

Суддя: ОСОБА_2