АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/689/18 Справа № 199/38/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002751 від 10.09.2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпро, маючого середньо спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.02.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.

В інші частині вирок прокурор не оскаржує.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього - невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтовуючи свою позицію прокурор зазначає, що відповідно до вимог ст. 71 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до на брання ним законної сили.

Так прокурор в апеляційній скарзі наголошує, що при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 за ч. 1 ст.309, ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який він до теперішнього часу не сплатив.

Так прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що обвинувачений вчинив новий злочин (07.09.2016) тобто у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців, покладено обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та штраф у розмірі 850 гривень.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України, у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 07.09.2016 приблизно о 11-00 години, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до приміщення літньої кухні, де помітив газонокосарку марки «BOSH ROTAK 320», що належить потерпілому ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме газонокосарки марки «BOSH ROTAK 320», що належить потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав газонокосарку марки «BOSH ROTAK 320», вартість якої становить 2337,00 гривен, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 2337 гривень.
Вислухавши суддю-доповідача, доводи прокурора яка просила вирок скасувати та ухвали новий вирок, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України та роз`яснень, наведених у п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд має визначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, що повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року було засуджено за ч.1 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, який до теперішнього часу обвинувачений не сплатив.
З оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_7 визнано винним за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, що був вчинений ним 07.09.2016 року, тобто до повного відбуття покарання призначеного за попереднім вироком, та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Разом з цим, суд, хоча й призначив остаточне покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст.75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин, суд не виконав вищенаведених вимог закону, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання фактично з застосуванням положень ст.75 КК України, тоді як мав призначити покарання в межах санкції інкримінованого злочину за цим вироком та, остаточне покарання призначити, за сукупністю вироків, із застосуванням вимог, передбачених ч.4 ст.71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком, після чого ухвалити рішення про самостійне виконання покарань за вироками.
Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог ст.420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги особу обвинуваченого, який за місцем проживання скарг не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, не працює, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, а також, що обвинувачений скоїв злочин, маючи покарання у вигляді штрафу за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016 року, який на даний час не сплачено.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, та остаточне покарання слід визначити з застосуванням правил, встановлених ст.ст. 71,72 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19.02.2016 року, та визначити його у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 січня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 3 ( три) місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.02.2016, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4