АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 червня 2017 року за № 0005222 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, приєднано до призначеного за цим вироком покарання частково у вигляді семи місяців позбавлення волі не відбуте ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з дня обрання запобіжного заходу з 07 грудня 2017 року.

Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувавши положення ст.69, 75 КК України та Закон України «Про амністію у 2016 році».

Вважає вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для його виправлення.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_5 02червня 2017року близько 13 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20 Д, у зв`язку із відсутністю грошових коштів, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно, взяв з полиці магазину ТОВ «Епіцентр К» товар, який належить ТОВ «Епіцентр К» та поклав їх у внутрішню сторону своїх джинсових штанів синього кольору, прикриваючи кофтою сірого кольору.
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_5 , перетнувши лінію кас, умисно не розрахувався за товар та направився на вихід із магазину.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними, ОСОБА_5 свій злочинний умисел до кінця не довів, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину ТОВ «Епіцентр К».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 , міг спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Епіцентр К» на загальну суму 1567 грн. 60 коп. (без урахування ПДВ).
Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлений у встановленому законом порядку.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника, які підтримали подану апеляційнускаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, з таких підстав.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, але злочин не закінчено з причин, які не залежали від його волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувалися також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Доводи обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 судом визнано щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_5 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65, 71 КК України, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Також слід зазначити, що підставою для застосування ст.69 КК України є наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте судом першої інстанції такою обставиною визнано лише щире каяття. Інших обставин обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено та колегію суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, а також те, що обвинувачений, будучи засудженим повторно вчинив умисний корисний злочин, підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_5 , у тому числі для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, колегія суддів, не убачає.

Зазначивши в апеляційній скарзі про необхідність застосування положень Закону України «Про амністію в 2016 році», обвинувачений ОСОБА_5 не навів підстав для такого застосування.

Разом з тим, перевіривши наявні матеріали у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку про відмову у застосуванні зазначеного Закону, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту «а» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, амністія не може бути застосована до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_5 від 23 лютого 2016 року засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст. 71, 72 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. 02 червня 2017 року ним вчинено повторно умисний корисний злочин, а тому його клопотання до задоволення не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.

Вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 без змін.

У задоволенні клопотання ОСОБА_5 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію в 2016 році» відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2