Справа 11-140/2012, року Головуючий в 1-й інстанції Піндрак О.О.
Категорія: ст. 185 ч.2 КК України Доповідач Бондар В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.02.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючої - судді Бондар В.В.

суддів - Курдзіля В.Й., Кобріна І.Г.

з участю секретаря Савчука А.,

прокурора Гаврилюк І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженої ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 грудня 2011року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку

м. Хмельницького, українку, громадянку України, з

вищою освітою, незаміжню, на утриманні малолітня

дитина, приватного підприємця, мешканку м.

Хмельницького, АДРЕСА_1, раніше

судиму 27 липня 2011 року Хмельницьким

міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст.

185 ч.1, 187 ч.1, 70 КК України на 3 роки позбавлення

волі;

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

За ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 19 грудня 2011 року, зараховано в цей строк час утримання її під вартою з 2 жовтня 2011 року по 18 грудня 2011 року включно.

ОСОБА_2 в пред»явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення майна в ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 виправдано через недоведеність її участі у вчиненні цих злочинів.

Цивільний позов ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 1000 грн. та на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 573 грн.

В задоволенні цивільних позовів ОСОБА_3, ОСОБА_5 відмовлено.

Речові докази - мобільний телефон марки «Нокіа 6303» залишено потерпілій ОСОБА_3, мобільний телефон «LG GT 540» залишено потерпілій ОСОБА_8

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області 225 грн. 12 коп. судових витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винною в тому, що вона

в серпні - вересні 2011 року у місті Хмельницькому вчинила ряд крадіжок.

Так, 17 серпня 2011 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи в перукарні «Аіда», що по вул. Львівське шосе, 43 у м. Хмельницькому, скориставшись тим, що працівниці перукарні вийшли із перукарського залу, із шухляди столу таємно викрала гроші в сумі 573 грн., чим завдала власниці перукарні ОСОБА_7 матеріального збитку на вказану суму.

30 серпня 2011 року в період часу з 12 год. 20 хв. по 12 год. 40 хв. ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні ТЦ «Пасаж», що розташований на продуктовому ринку м. Хмельницького таємно викрала належний ОСОБА_8 мобільний телефон «LG GT 540», вартістю 1600 грн., зі стартовим пакетом «Київстар», вартістю 30 грн., та грошима на рахунку в сумі 9 грн. 96 коп., який лежав на шафі у торговому залі магазину, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1639 грн. 96 коп.

10 вересня 2011 року близько 15 год. ОСОБА_2 у торговому залі магазину «Імперія хутра», що по вул. Камянецькій, 43 у м. Хмельницькому таємно викрала належний ОСОБА_6 мобільний телефон «Нокіа 6300», вартістю 940 грн., зі стартовим пакетом «Київстар», вартістю 30 грн., та грошима на рахунку в сумі 30 грн., який лежав на каміні у торговому залі магазину, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1000 грн.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувалась в тому, що вона 19 липня 2011року біля 12год.30хв. в приміщенні ТЦ «Дитячий світ», що по вул. Проскурівській в м.Хмельницькому, таємно викрала належний ОСОБА_3 мобільний телефон марки «Нокіа 6303», вартістю 1500грн., зі стартовим пакетом

«Ді Джус», вартістю 25грн., та грошима на рахунку в сумі 8грн.45коп., чим спричинила потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1533грн.45коп.;

в тому, що вона 3 вересня 2011року біля 19год.45хв. в приміщенні ТЦ «Либідь Плаза», що по вул. Кам»янецькій в м.Хмельницькому, таємно викрала належний ОСОБА_4 мобільний телефон марки «Нокіа 5130», вартістю 1490грн., зі стартовим пакетом «ЮМС», вартістю 30рн., та грошима на рахунку в сумі 50грн., а всього викрала майно ОСОБА_4 вартістю 1570грн.,

в тому, що вона 20 вересня 2011року в період часу з 16год.45хв. до 17год.30хв. в приміщенні магазину «Шарлотта», що по вул.. Проскурівській в м.Хмельницькому, таємно викрала належний потерпілій ОСОБА_5, мобільний телефон марки «Самсунг GT S 5230», вартістю 1200грн., зі стартовим пакетом «Лайф», вартістю 30грн., з грошима на рахунку в сумі 30грн., який знаходився на столі в торговому залі магазину, а всього таємно викрала майно ОСОБА_5 в сумі 1260грн.

В апеляції та доповненні до неї прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, визнати ОСОБА_2 винною за всіма епізодами пред»явленого їй обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 70 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання - 5років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції необгрунтовано виправдав

ОСОБА_2 за епізодами обвинувачення у крадіжках майна потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, при цьому не врахував написаних нею явок з повинною, де вона зізнавалась у вчиненні даних злочинів; вважає, що її показання з приводу тиску співробітників міліції під час написання явок з повинною слід оцінювати критично, позаяк вона жодних скарг з цього приводу не писала, в самих явках вказувала про відсутність будь-якого тиску на неї при їх написанні. Крім того, суд першої інстанції не врахував показання свідка ОСОБА_9 в ході досудового слідства, з яких видно, що ОСОБА_2 продала йому мобільний телефон, після чого він її сфотографував та фотокартку надав співробітникам міліції, вину її у вчиненні даних злочинів прокурор вважає доведеною зібраними по справі доказами. В зв»язку з цим просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого в зв»язку з м»якістю призначеного покарання, через неправильне застосування кримінального закону. Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених засудженою злочинів та їх суспільну небезпеку, ОСОБА_2 продовжила вчинення злочинів після засудження її судом за вчинення майнових злочинів, що свідчить про її небажання стати на шлях виправлення, та призвело до неправильного застосування кримінального закону та призначення засудженій надто м»якого покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляції з врахуванням доводів, викладених в апеляції та доповненні до неї; потерпілу ОСОБА_5, яка не заперечила проти поданої апеляції; захисника ОСОБА_1, засуджену ОСОБА_2 про законність та обґрунтованість вироку, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без зміни з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_6 за викладених в вироку обставинах

повністю підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, учасниками справи не оспорюються.

Дії ОСОБА_2 суд вірно кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів вважає необгрутованими доводи апеляції прокурора про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні таємного викрадення майна ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 зібраними та дослідженими в суді доказами, яким суд першої інстанції, на думку апелянта, дав невірну оцінку.

Як видно з обвинувального висновку (а.с.208-212) обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_3 ґрунтувалось на показаннях потерпілої

ОСОБА_3О.(а.с.56), даних протоколу добровільної видачі мобільного телефону (а.с. 64), протоколу огляду речового доказу

( а.с. 78), по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_4 - на показаннях потерпілої(а.с. 129), даних протоколу пре»явлення особи для впізнання (а.с.130), показаннями понятих, які були присутні при впізнанні (а.с.131,132), по епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_5 показаннями потерпілої(а.с.150), даними протоколу пред»явлення особи для впізнання(а.с.150), протоколу очної ставки (а.с.151).

Виправдовуючи ОСОБА_2 в цій частині обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в ході судового слідства не встановлено об»єктивних доказів про її участь у вчиненні цих злочинів, наведені органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях, тому в цій частині обвинувачення виправдав

ОСОБА_2

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Суд першої інстанції всім зібраним та дослідженим в суді доказам дав належну оцінку. Потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5 не бачили особу, яка викрала їх майно(а.с.252, 254, 257) . Потерпіла ОСОБА_4, як на досудовому слідстві, зокрема, під час пред»явлення їй осіб для впізнання (а.с.130), так і в суді першої інстанції ( а.с.257) вказувала, що підсудна ОСОБА_2 лише схожа на особу, яка перебувала в магазині, вона не бачила, хто саме взяв її телефон.

Потерпіла ОСОБА_5 як на досудовому слідстві (а.с.147, 150,151), в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вказувала, що вона бачила підсудну разом з іншою дівчиною, коли вони бігли від магазину. При цьому під час допиту, під час очної ставки потерпіла показала, що не бачила, чи підсудна заходила в магазин, що підсудна вибігала з магазину, а тим більше, що брала її телефон. В апеляційному суді потерпіла показала, що виявила зникнення телефону хвилин через п»ятнадцять після того, як вона чула звуки, начебто хтось вибігав з магазину, вона бачила двох дівчат, які бігли повз вікна магазину, одна з яких підсудна, в руках якої нічого не було, а її висновки про те, що саме підсудна викрала належний потерпілій телефон, ґрунтуються на її припущеннях. При цьому потерпіла в апеляційному суді показала, що перед проведенням впізнання працівниками міліції їй надавався для перегляду диск з записом перебування ОСОБА_2 в іншому магазині, а потім було проведено впізнання, що суперечить положенням ст. 174 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про безпідставне неприйняття судом першої інстанції показань свідка

ОСОБА_9 під час досудового слідства, в яких він вказував, що саме ОСОБА_2 принесла йому мобільний телефон марки «Нокіа 6303», а він при цьому її сфотографував. Як видно з протоколу судового засідання під час допиту свідка ОСОБА_9 в суді (а.с. 256 - 257) свідок вказував, що фото ОСОБА_2 йому надавали працівники міліції, а також, що він точно не пам»ятає, чи фотографував ОСОБА_2, коли вона здавала йому телефон, в суді першої інстанції він вже не був впевнений, що саме вона йому здавала телефон, та пояснив, що протокол його допиту (а.с.65) підписав, не прочитав його повністю.

При цьому колегія суддів враховує, що допит даного свідка

(а.с. 65) проведений не слідчим, при цьому такі дії оперуповноважений СКР Хмельницького МУ УМВС України в Хмельницькій області, який проводив допит даного свідка, не був включений до складу слідчо-оперативної групи, в справі відсутнє доручення слідчого про проведення певних дій. Крім того, допит свідка ОСОБА_9 18 жовтня 2011року та вилучення телефону у ОСОБА_10 ( а.с.64) 17 жовтня 2011року проведений оперуповноваженим в той період часу, коли провадження в справі було зупинено ( а.с.61). Встановлені обставини виключають можливість покладення в основу обвинувального вироку даних, зафіксованих у вказаних процесуальних документах, як доказів доведеності вини ОСОБА_2, на що посилається прокурор в своїй апеляції.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що суд в основу вироку не поклав дані явок з повинною, де засуджена ОСОБА_2 зізнавалась у вчиненні цих злочинів, позаяк під час досудового слідства вона не заявляла про тиск на неї з боку працівників міліції при написанні таких явок.

Згідно положень ст.ст. 73,74 КПК України показання підозрюваного та обвинуваченого підлягають перевірці. Визнання такими особами своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Як видно з матеріалів кримінальної справи під час допиту як свідка (а.с.36), як обвинуваченої (а.с.183-185) ОСОБА_2 заперечила свою причетність до вчинення вказаних епізодів крадіжок, не підтвердила обставини, зазначені в явках з повинною. При цьому колегія суддів, враховує, що, зокрема, в явці з повинною

ОСОБА_2 за епізодом викрадення майна ОСОБА_5 зазначено інший час вчинення злочину, зовсім інша адреса розташування магазину «Шарлотта», що в даному магазині наявний лише один поверх, та в магазині ніколи не здійснювалась торгівля дитячим взуттям (що в суді також підтвердила потерпіла ОСОБА_5О.), що суперечить даним, зазначеним в явці з повинною ОСОБА_2, що дає колегії суддів підстави сумніватись в достовірності даних, зазначених в явках. Допитаний в суді свідок ОСОБА_11, який відбирав явки з повинною у ОСОБА_2, не зміг пояснити причини виявлених невідповідностей.

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляції прокурора про можливість покладення в основу обвинувального вироку явок з повинною, написаних ОСОБА_2, позаяк в ході досудового слідства, ОСОБА_2 не вказувала про написання нею таких явок в обмін на обрання запобіжного заходу, не пов»язаного з триманням під вартою. Під час її допиту як обвинуваченої ( а.с.183-185) вона вказувала на обставини написання таких явок та не підтвердила обставини, викладені в них, що за відсутності сукупності інших належних та допустимих доказів не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Той факт, що ОСОБА_2 не скористалась передбаченим чинним Кримінально-процесуальним кодексом України правом оскарження дій співробітників правоохоронних органів, на що вказує прокурор в своїй апеляції, не дає суду законних підстав покладення таких явок з повинною, як доказів вини засудженої, в основу обвинувального вироку.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 не можуть грунтуватись на припущеннях. Достатніх та допустимих доказів, які б свідчили про причетність ОСОБА_2 до вчинення інкримінованих їй крадіжок майна потерпілих органом досудового слідства, прокурором в суді першої інстанції та апеляційному суді не надано, всі сумніви щодо доведеності її вини згідно з законом повинні тлумачитись на користь ОСОБА_2, в зв»язку з цим доводи апеляції прокурора про необґрунтоване виправдання судом першої інстанції засудженої ОСОБА_2 за даними епізодами крадіжок та неправильне застосування судом кримінального закону є безпідставними.

Покарання засудженій призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України. Суд першої інстанції правильно врахував тяжкість вчинених злочинів; що ОСОБА_2 є людиною молодого віку, має на утриманні малолітню дитину, що пом»якшує її покарання, відсутність обтяжуючих по справі обставин. При цьому суд першої інстанції при призначенні покарання, враховуючи суспільну небезпеку вчинених нею злочинів, врахував, що ОСОБА_2, яка після засудження її за умисні корисливі злочини на шлях виправлення не стала, знову вчинила умисні корисливі злочини, та обґрунтовано обрав ОСОБА_2 покарання в виді позбавлення волі, та умотивувавши своє рішення, призначив покарання засудженій за сукупністю вироків, застосувавши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 липня 2011 року.

Призначене покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, враховуючи викладене, а також розкаяння засудженої у суді першої інстанції та в апеляційному суді, що пом»якшує її покарання, колегія суддів не може погодитись з твердженням прокурора про призначення засудженій судом явно несправедливого покарання внаслідок його м"якості,

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що вирок постановлений у відповідності до вимог ст. ст. 323, 324 КПК України і підстав для його скасування в межах поданої апеляції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 грудня 2011року відносно ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Судді (підписи)

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_12