Постанова
Іменем України

17 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 477/1975/14-к

провадження № 51-949 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073, щодо

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Актумшук Шурчинського району Сурхандар`їнської області Республіка Узбекистан, котрий зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1971 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомЖовтневого районного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1971 КК.

Ухвалою Апеляційного судуМиколаївської області від 27 квітня 2017 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Відповідно до зміненого обвинувачення органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що починаючи з березня 2012 року (більш точної дати не встановлено) він, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «ТавріяАгро» (далі ТОВ «ТавріяАгро»), діючи всупереч вимогам ст. ст. 116126 Земельного кодексу України, які регламентують набуття і реалізацію права на землю, достовірно знаючи, що земельні ділянки йому у встановленому порядку не надавались у володіння, користування і власність, жодних правочинів щодо цих земельних ділянок її власником не укладалось, діючи умисно, за допомогою сільськогосподарської техніки та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, вчинив самовільне зайняття земельних ділянок на території Первомайської селищної ради Жовтневого району Миколаївської області, що знаходяться за межами населеного пункту і відносяться до земель державної власності, загальною площею 547,9857 га, у вигляді протиправного їх використовування у своїх потребах шляхом обробки та вирощування сільськогосподарських культур (ярового, озимого ячменю, озимої пшениці та соняшника). Своїми протиправними діями, відповідно до розрахунку Державної інспекції сільського господарства у Миколаївській області від 3 липня 2014 року № 25, ОСОБА_6 спричинив шкоду власнику земельної ділянки (державі) в особі Головного управління Державного земельного агентства у Миколаївській області в розмірі 452 160 грн 54 коп., що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум громадян та є значною шкодою.
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 1971 КК у зв`язку з тим, що розмір шкоди, який зазначений в обвинувальному акті та є обов`язковим елементом об`єктивної сторони вказаного злочину, є недоведеним, а також відсутні належні докази для розрахунку цієї шкоди на підтвердження фактичної площі самовільно зайнятих ОСОБА_6 земельних ділянок.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій (далі прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що показання свідка ОСОБА_7 судами оцінено необ`єктивно, не перевірено його доводи про застосування до нього тиску з боку працівників УБОЗ та прокуратури, а натомість зроблено передчасний висновок про складання ним акту обстеження земельної ділянки та розрахунку завданої шкоди під незаконним впливом. Вказує на те, що не взято до уваги та не дано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . На думку прокурора, апеляційний суд необґрунтовано погодився з посиланням суду першої інстанції на нормативні акти, що стосувались суб`єктів господарювання, які нібито було порушено інспекційним органом при проведенні перевірки за фактом самовільного зайняття земельних ділянок. Крім того, вказує, що внаслідок неправдивих свідчень ОСОБА_7 виникла необхідність у проведенні судово-економічної експертизи з метою доведення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, однак клопотання про проведення цієї експертизи суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відхилили.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала частково і просила скасувати ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є слушними.
Так, згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
При розгляді даного кримінального провадження наведені вище вимоги закону апеляційним судом не дотримані.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Вважав, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_6 і наводив відповідні доводи на обґрунтування своїх вимог. Серед іншого посилався на те, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , даним, що містились в протоколах огляду, плані кадастрової зйомки та відомості вирахування координат точок меж землекористування, акті обстеження земельної ділянки та розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ «Таврія Агро», у зв`язку з чим безпідставно визнав, що не встановлено розмір самовільно зайнятих земельних ділянок та недоведеним є розмір шкоди, який підлягав доказуванню стороною обвинувачення.
Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини кримінального провадження, проте в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, при цьому в ухвалі не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Водночас, погодившись з оцінкою доказів судом першої інстанції та пославшись на ті ж самі докази, зазначені у вироку, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, при цьому не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.
Так, суд апеляційної інстанції фактично не проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку показань свідка ОСОБА_7 , в яких той підтвердив, що працюючи на посаді інспектора Державної інспекції сільського господарства в Миколаївській області та діючи відповідно до наданих йому повноважень, на підставі даних геодезичної зйомки, якою спеціалістом були проведені заміри та встановлено площу самовільно зайнятих земельних ділянок, згідно Методики визначення розміру шкоди проводив розрахунок шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянок ТОВ «Таврія Агро».

Про обставини проведення геодезичної зйомки підтвердив також свідок ОСОБА_8 , котрий був залучений слідчим в якості спеціаліста для проведення огляду земельних ділянок. Свідок ОСОБА_8 показував, що він, як інженер-геодезист, провів заміри самовільно зайнятих ТОВ «Таврія Агро» земельних ділянок, склав план кадастрової зйомки та систему координат, які передав слідчому. Заміри проводив зі слів ОСОБА_6 , який під час огляду показував ці земельні ділянки, що були самовільно ним зайняті та фактично використовувались, а також за даними Державного акту на право постійного користування землею від 23 травня 1997 року, відповідно до якого ці ділянки раніше перебували у постійному користуванні ОСОБА_6 (до внесення змін у цей державний акт від 28 березня 2000 року, після чого було припинено право постійного користування на вказані ділянки). Також свідок ОСОБА_8 показував, що на одній із ділянок було вкраплення пасовища, які до загальної площі самовільно зайнятих земельних ділянок він не включав.

Крім того, апеляційний суд безпідставно відхилив показання свідка ОСОБА_9 , мотивуючи тим, що свідком висловлена власна думка без врахування визначеної нормативними актами процедури, пов`язаної з розрахунком завданої шкоди.
Проте, у своїх показаннях свідок ОСОБА_9 , як старший інспектор сільського господарства в Миколаївській області, пояснював, що державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється не лише шляхом перевірок, а й шляхом розгляду документації із землеустрою, пов`язаної з використанням та охороною земель, що відповідає припису ст. 9 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19 червня 2003 року № 963-IV (далі Закон № 963-IV). Такою документацією єплан кадастрової зйомки та система координат до нього і саме за їх даними було встановлено площу та межі самовільно зайнятихТОВ «Таврія Агро» земельних ділянок.
Отже, в ході апеляційного розгляду не було спростовано доводи апеляційної скарги прокурора про те, що розрахунок розміру заподіяної шкоди був проведений з дотриманням процедури, передбаченої в нормативних актах.
Водночас апеляційний суд не перевірив показання свідка ОСОБА_7 , який стверджував, що акт обстеження земельних ділянок від 3 липня 2014 року та розрахунок розміру заподіяної шкоди складено ним внаслідок незаконного впливу працівників УБОЗ і прокуратури, хоча ці показання слугували підставою для висновків про неможливість встановити точний розмір самовільно зайнятих земельних ділянок та про недоведеність розміру заподіяної шкоди.
Також не взято до уваги й те, що за фактом надання свідком ОСОБА_7 завідомо неправдивих показань у суді першої інстанції внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 384 КК й на момент апеляційного розгляду досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні не закінчилось.

Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з викладеними у вироку місцевого суду висновками про недоведеність розміру шкоди, заподіяної ОСОБА_6 внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, пославшись при цьому на те, що процедура фіксування та документального оформлення самовільно зайнятих земельних ділянок передбачена Порядком планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства, затвердженим Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25 лютого 2013 року № 132 (далі Порядок), який діяв на час вчинення ОСОБА_6 злочину, в якому той обвинувачувався.
Однак, у п. 1.2 цього Порядку зазначено, що він визначає процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного господарства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, визначає організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок.
Відповідно до п. 1.3 цей Порядок поширюється на суб`єктів господарювання, господарська діяльність яких пов`язана з використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, в частині дотримання ними вимог земельного законодавства, встановленого законодавством порядку використання та охорони земель, а також на інспекційні органи в частині дотримання ними визначених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарській діяльності» та цим Порядком процедур здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Таким чином, в указаному Порядку йдеться про заходи державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб`єктами господарювання вимог земельного законодавства в зв`язку з використанням та охороною ними земель, що знаходяться у їх власності чи користуванні, у процесі ведення господарської діяльності.
Також у ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарській діяльності» від 5 квітня 2007 року № 877-V(в редакції, що діяла на момент виявлення правопорушення), зазначено, що дія цього Закону не поширюється на відносини при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового слідства і правосуддя.

Натомість апеляційний суд, як і суд першої інстанції, встановив, що ОСОБА_6 користувався земельними ділянками за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу їх у власність або надання у користування (оренду).
Отже, документальна перевірка здійснювалась інспекційним органом з питань наявності порушень щодо земельних ділянок, які знаходились в межах Первомайської селищної ради Жовтневого району Миколаївської області та які не були надані у будь-яке користування чи у власність будь-яким суб`єктам господарювання.
А тому посилання апеляційного суду на згаданий вище Порядок як на нормативний акт, що визначає процедуру встановлення факту самовільно зайнятих земельних ділянок та їх розміру проведення планової або позапланової перевірки інспекційним органом за наявності наказу та направлення на перевірку, є помилковим.

Водночас апеляційний суд, проаналізувавши положення зазначеного Порядку, зазначив, що для визначення розміру самовільно зайнятої земельної ділянки враховується площа лише обробленої земельної ділянки. Однак таке твердження зроблено без належного врахування ст. 1 Закону № 963-IV, відповідно до якоїсамовільне зайняття земельної ділянки це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Отже,самовільне зайняття земельної ділянки з об`єктивної сторони може полягати у різних діях, у тому числі й протиправному використанні землі у своїх потребах: обробка, удобрення землі та вирощування сільськогосподарських культур, та інших діях, які особа вчиняє «як власник» чи «законний користувач» і при цьому порушує законні інтереси учасників земельних правовідносин у галузі правомірного використання, відтворення та охорони земель.

Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції акта обстеження та розрахунку розміру шкоди від 3 липня 2014 року № 25, які визнано неналежними доказами.
При цьому суд апеляційної інстанції не звернув уваги, що належність як внутрішня властивість доказу, згідно ст. 85 КПК, означає його придатність прямо чи непрямо підтверджувати існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність доказів, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Під належністю розуміється також наявність зв`язку доказу за змістом із предметом доказування або допоміжними фактами, що слугують для його встановлення.
З огляду на те, що судами було встановлено, що подія кримінального правопорушення, а саме самовільне зайняття ОСОБА_6 земельних ділянок мало місце, визнання вказаних доказів неналежними є необґрунтованим.

Отже, при перегляді кримінального провадження апеляційний суд залишив поза увагою вказані вище обставини і належної правової оцінки їм не дав.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з метою забезпечення повноти та об`єктивності судового розгляду сторона обвинувачення заявила в суді першої інстанції клопотання про призначення судово-економічної експертизи, в якому експертові було поставлено запитання, чи підтверджено документально та нормативно розрахунок шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок ТОВ «Таврія Агро», що був проведений 3 липня 2014 року спеціалістом Державної інспекції сільського господарства в Миколаївській області, в розмірі 452 160 грн 54 коп.
За наслідками розгляду клопотання суд відмовив у його задоволенні в зв`язку з тим, що всі документи, на підставі яких проводився розрахунок шкоди під час досудового розслідування, містяться в матеріалах кримінального провадження, їх оцінка та наявність не потребує спеціальних економічних знань, тобто немає необхідності встановлювати на підставі висновку експерта, чи є в матеріалах справи документи, що є доказами у цій справі. Водночас суд визнав подане прокурором клопотання про призначення судово-економічної експертизи як намагання затягнути розгляд справи (т. 2, арк. 165-166).
Таке ж клопотання сторона обвинувачення заявила і в суді апеляційної інстанції. Вирішуючи клопотання, апеляційний суд зазначив, що сторона обвинувачення ініціює призначення судово-економічної експертизи для визначення розміру заподіяних матеріальних збитків, а тому, виходячи із здійснення кримінального провадження на основі змагальності, суд не вправі сприяти прокурору здобути нові докази обвинувачення.
Однак, дійшовши вказаного висновку, апеляційний суд не звернув уваги, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження, є обов`язком суду апеляційної інстанції.
Отже, вирішуючи клопотання прокурора про призначення судово-економічної експертизи, апеляційний суд не врахував положень ч. 3 ст. 404 КПК, належним чином не перевірив підстав, якими прокурор обґрунтував необхідність призначення цієї експертизи, та не звернув уваги на мотиви відмови у задоволенні аналогічного клопотання судом першої інстанції.
Водночас, апеляційний суд, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у суді не встановлено, зазначив, що можливості їх отримати вичерпано.
При цьому, апеляційний суд не звернув уваги на положення ч. 2 ст. 93, ч. 1 ст. 242, ст. 332 КПК, згідно з якими сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом отримання в тому числі висновків експертів. За клопотанням сторін кримінального провадження, до яких з боку обвинувачення віднесено прокурора, суд має право доручити проведення експертизи, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Враховуючи зазначене, Суд доходить висновку, що залишення апеляційним судом без змін вироку місцевого суду, яким ОСОБА_6 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, не відповідає вимогам закону, оскільки у суді апеляційної інстанції не були вичерпані можливості отримання доказів для доведення винуватості особи.

Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370 і 419 КПК, а наведені вище порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При новому апеляційному розгляді суд має перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням доводів його касаційної скарги, зокрема, щодо неповноти судового розгляду, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 415, 433, 434, 436, 440442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3