Дата документу Справа № 326/1327/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/910/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/1327/15-к Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
Категорія ст.121 ч.2, ст.187 ч.ч. 3, 4 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому в залі судових засідання апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, не одруженого, утриманців не має, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Приморська Запорізької області, громадянина України, не одруженого, утриманців не має, з середньою спеціальною освітою, працюючого кондитером ПСП «Приморський», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання:
-за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна;
-за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Обвинувачені тримаються під вартою з 21 травня 2015 року.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, тобто з 21 травня 2015 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ст. 72 КК України в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 491 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вказано у вироку суду, в ніч з 20 на 21 травня 2015 року, перебуваючи в с. Борисівка Приморського району Запорізької області, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час спільного вживання алкогольних напоїв вирішили скоїти крадіжку майна, належного ОСОБА_11 , тим самим вступили між собою в попередню змову на вчинення злочину.
21 травня 2015 приблизно о 2 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, з метою реалізації свого злочинного умислу на мопеді «Хонда» приїхали до території домоволодіння АДРЕСА_1 .
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скориставшись темним часом доби та відсутністю сторонніх осіб, які б могли завадити скоєнню крадіжки, через незаперту хвіртку проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, почали збирати в раніше заготовлені мішки брухт чорного металу, який знаходився на подвір`ї будинку.
Під час цього з будинку на подвір`я вийшов ОСОБА_11 , який побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У зв`язку з цим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , змінивши свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вирішили напасти на ОСОБА_11 .
Для цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння майном потерпілого, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , підійшов ззаду до ОСОБА_11 та, користуючись його похилим віком та неспроможністю здійснювати активний супротив, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, штовхнув ОСОБА_11 обома руками в спину, внаслідок чого останній впав на землю та втратив свідомість.
Під час знаходження у вказаному домоволодінні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, через незаперті вхідні двері проникли в будинок АДРЕСА_3 , де почали шукати гроші та майно.
Після цього ОСОБА_7 дав вказівку ОСОБА_8 вийти на двір і спостерігати за ОСОБА_11 з метою завадити потерпілому покликати на допомогу.
Коли ОСОБА_8 вийшов з будинку, ОСОБА_11 почав рухатись та став намагатися підвестись. Побачивши це, ОСОБА_8 , переслідуючи на меті доведення до кінця злочинного умислу на заволодіння чужим майном, маючи можливість за допомогою своєї фізичної сили утримати престарілого ОСОБА_11 на землі, виходячи за межі наявної з ОСОБА_7 домовленості, діючи умисно, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс ОСОБА_11 не менше трьох ударів ногою в область голови, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи від 22.07.2015 року № 181, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та саден в області голови, крововиливу у м`які тканини голови, крововиливу під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливу в речовину головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.
В процесі розбійного нападу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи належним ОСОБА_11 на праві приватної власності майном, а саме електричним водяним глибинним насосом «Струмок БВ-0.12-40-У» вартістю 336 грн. 85 коп. та брухтом чорного металу у кількості 82 кг вартістю 287 грн., виходячи з вартості 3 грн. 50 коп. за один кілограм, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 623 грн. 85 коп.
В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що з ОСОБА_8 у нього була змова на крадіжку, яка в подальшому перейшла в грабіж, потерпілого він лише штовхнув, удари наносів ОСОБА_8 , таким чином обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України;

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, і пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що матеріалами провадження не підтверджена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Захисник звертає увагу, що вирок місцевого суду, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України, внаслідок розгляду апеляційної скарги прокурора був скасований не через неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 , а через процесуальні порушення, допущені судом підчас ухвалення вироку, прокурор в апеляційній скарзі також не просив перекваліфіковувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 187 КК України. На думку захисника при новому розгляді провадження суд першої інстанції не дотримався положень ч. 2 ст. 416 КПК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї та апеляційної скарги захисника, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , який просив вирок суду змінити, дії ОСОБА_7 перекваліфікувати та пом`якшити призначене покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які при вирішенні апеляційних скарг покладались на розсуд апеляційного суду, прокурора, яка апеляційні скарги підтримала частково, вирок суду просила скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у недотриманні судом вимог ст. 374 КПК України і призначити новий розгляд провадження в суді, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України з огляду на наступне.

Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Між тим, засуджуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, та кваліфікуючи його дії як умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, суд в мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, не вказав обов`язковий елемент об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину настання смерті потерпілого (т. 3 а.с. 36 зв. сторінка).

Колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення засад кримінального провадження, допущені судом першої інстанції, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Ці обставини стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю апеляційної скарги прокурора, враховуючи положення ст. 404 КПК України щодо меж апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції не вправі виправити самостійно порушення, допущенні судом першої інстанції, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд виходить із загальних засад кримінального провадження, зокрема із засади законності, адже ч. 6 ст. 9 КПК встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються його загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 зазначеного Кодексу.
Таким чином, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачені тримаються під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , продовжити на 60 днів.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно не тільки приділити увагу змісту складеного вироку, але й звернути увагу на положення ч. 2 ст. 416 КПК України щодо недопустимості погіршення становища обвинувачених, враховуючи, що вирок суду від 28 квітня 2016 року було скасовано за апеляційною скаргою прокурора, в якій він не просив застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та не просив посилити призначене обвинуваченим покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2017 року задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Продовжити у відношенні обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4