Справа № 361/6107/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/54/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 15 14.02.2018

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
14 лютого 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2017 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рожни Броварського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта повна загальна середня, непрацюючого, неодруженого, в силу ст.89 КК України визнається таким, що немає судимості,

засуджено за ч.1 ст.162 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи і періодично з`являтися для реєстрації в ці органи;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , 17.09.2017, близько 04 години 30 хвилин, діючи умисно, без дозволу володільця, шляхом подолання перешкоди проліз під ворітьми та незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , перебуваючої у володінні ОСОБА_10 .

Того ж дня, близько 04 години 40 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно, без дозволу володільця, шляхом подолання перешкоди проліз через паркан та незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , належної ОСОБА_11 , де розбивши вікно проник до господарського приміщення (вагончику).

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги вказав на те, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд поклав на останнього обов`язки в редакції ст.76 КК України, яка втратила чинність з 08.10.2016. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається із вироку, суд, звільнивши ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на останнього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України в редакції Закону статті, яка втратила чинність 08.10.2016 що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність яке проявилося у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. Апеляційна скарга першого заступника прокурора Київської області в частині наявності підстав для втручання у рішення суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою.

Поряд із цим, колегія суддів не знаходить підстав для ухвалення у цій частині нового вироку. За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність засування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За змістом апеляційної скарги, порушивши питання про ухвалення у цьому провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, як на підставу для ухвалення такого вироку прокурор послався на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України при застосуванні ст. 76 КК України. Проте, посилання прокурора на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованим, у зв`язку із чим приходить до висновку про відсутність підстав для ухвалення у даному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції з огляду на таке.

Підстави, умови та порядок звільнення особи від відбування покарання із випробуванням, визначені у ст. 75 КК України. Саме у цій статті вживається термін «звільнення від відбування покарання». Таким чином, при вирішенні питання про правильність звільнення особи від відбування покарання із випробуванням необхідно виходити із того чи правильно судом першої інстанції були застосовані положення саме ст. 75 КК України. При цьому, проаналізувавши положення ст. 75 КК України у поєднанні із положеннями ст.413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що неправильним звільненням особи від відбування покарання є звільнення від покарання особи, яка не підлягала звільненню внаслідок відсутності підстав та умов для такого звільнення, передбачених ст. 75 КК України. Саме за наявності таких обставин необхідно вважати те, що особа неправильно звільнена від відбування покарання, що і є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. Однак колегією суддів враховується те, що законність та обґрунтованість застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, тобто правильність звільнення його від відбування покарання, прокурором не оспорюється, будь-яких вимог щодо цієї частину вироку у апеляційній скарзі не заявлено, а навпаки, у резолютивній частині скарги порушене питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. Наведене указує на відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та відсутні підстави як для скасування вироку, так і для ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.10.2017 щодо ОСОБА_9 в частині застування щодо нього положень ст. 76 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.10.2017 щодо ОСОБА_9 змінити в частині застосування ст.76 КК України.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.10.2017 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4