Єдиний унікальний номер 243/1645/16-к
Номер провадження 11-кп/775/766/2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 жовтня 2017 року місто Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, вдівця, з середньо-спеціальною освітою, працюючого на ПТО «Нікітівка» вагонного депо «Іловайськ», раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

визнано винними у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України та призначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , наприкінці травня 2015 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена), за власною ініціативою, вступив до не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «Донецька народна республіка» - першої роти першого взводу третьої Горлівської бригади «Беркут» на посаду стрільця, у складі якої в період часу з кінця травня 2015 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) по 16 листопада 2015 року брав участь у злочинній діяльності терористичної організації «ДНР». В кінці травня 2015 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_7 був офіційно зарахований до складу не передбачених законом збройних формувань терористичної організації «ДНР» - 1 взводу 1 роти 3 Горлівської бригади «Беркут». Після цього, ОСОБА_7 , в період часу з кінця травня 2015 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) по 16 листопада 2015 року, входячи до складу вказаної воєнізованої був забезпечений військовою формою одягу, вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї.

Також виконував накази керівництва та безпосередньо здійснював несення служби зі зброєю на продовольчих та речових складах терористичної організації «ДНР», розташованих в районі оптової бази «Рондо» м. Горлівка Донецької області; отримання артилерійських снарядів на артилерійських складах терористичної організації «ДНР», розташованих в районі стадіону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » м. Донецька та їх доставку в район с. Зайцеве м. Горлівки Донецької області з метою подальшого використання у ведені артилерійських та інших обстрілів позицій Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяним в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей України.

16 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин співробітниками УСБ України в Донецькій області спільно з військовослужбовцями 34 окремого мотопіхотного батальйону ЗС України під час проведення заходів контртерористичного характеру на лінії розмежування з позиціями, зайнятими незаконними збройними формуваннями терористичної організації «ДНР» поблизу населеного пункту Зайцеве м. Горлівки Донецької області на блокпосту «Жованка», ОСОБА_7 був затриманий та його незаконна діяльність припинена

Таким чином, своїми умисними діями - участю у терористичній організації ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Крім того, 16 листопада 2015 року приблизно о 14 год. 30 хв. співробітниками Управління СБ України в Донецькій області спільно з військовослужбовцями НОМЕР_1 окремого мотопіхотного батальйону ЗС України під час проведення заходів контртерористичного характеру на лінії розмежування з позиціями, зайнятими незаконними збройними формуваннями терористичної організації «ДНР» поблизу населеного пункту Зайцеве м. Горлівки Донецької області, на блокпосту «Жованка», був затриманий мешканець с. Зайцеве м. Горлівки Донецької області ОСОБА_7 у якого було виявлено та вилучено запал до ручної гранати з маркуванням «УДЗ 350ф-40-87» та корпус ручної гранати РГН. Зазначену бойовий припас, ОСОБА_7 , діючи умисно, без дозволу, передбаченого законом Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ «Про право власності на окремі види майна», Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292, безоплатно отримав 16 листопада 2015 року у м. Горлівка Донецької області від бойовика «ДНР» з позивним « ОСОБА_8 », з метою носіння, постійного зберігання при собі, використання в збройному опорі співробітникам правоохоронних органів і військовослужбовцям Збройних сил України.

Таким чином, своїми умисними діями носінням, зберіганням, придбанням, бойових припасів без передбаченого законом дозволу ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.

Зазначений вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить його змінити, відновити розслідування відносно працівників СБУ за ст. 365 ч. 2 КК України. Зазначає, що вирок винесений з порушенням норм КПК та Конституції України. Вказує, що він не відповідає фактичним обставинам справи, також проігноровані судом норми КПК, а саме не допитані свідки, не прийняте до уваги порушення вилучення речових доказів, під час якого були відсутні поняті. Також, звертає увагу колегії суддів, що він був затриманий 16.11.2015 р., до нього застосовувались методи психологічного та фізичного насилля та катування, що судом першої інстанції було проігноровано, оскільки висновок судово-медичної експертизи підтвердив тілесні ушкодження які були ним отримані.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги ОСОБА_7 , обвинуваченого та його захисника, які наполягали на її задоволенні, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 винним в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень зазначив, що його вина підтверджується поясненнями свідків, висновками судових експертиз, протоколами слідчих дій.

Так, усі допитані свідки пояснили, що ОСОБА_7 дійсно був затриманий 16.11.15 року приблизно о 14.30 годині на блокпосту «Жованка», розташованому на лінії зіткнення незаконних формувань та ЗСУ.

Згідно протоколу слідчого експерименту ОСОБА_7 19.11.2015 року показав та розповів яким чином він вступив до лав терористичної організації «ДНР» та приймав участь у її діяльності.

З протоколів затримання ОСОБА_7 вбачається, що він був затриманий 18.11.2015 року, в порядку ст.ст. 207-208 КПК України, та при ньому знаходилась бойова граната.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи громадянина ОСОБА_7 від 24.11.2015 року у нього було виявлено: крововиливи правого ока, правої привушної області і правої щоки, синці верхніх та нижніх кінцівок, грудної клітини, лівої сідниці, які утворилися від дії тупих предметів; садна лівої кисті, лівого передпліччя, лівого стегна, лівого колінного суглоба, давністю не менше 5-7 діб на момент огляду і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Термічні опіки 2 ступеня шкіри шиї, 2-го пальця правої кисті, лівого гомілкового суглоба утворилися від дії високої температури, давністю не менше 5 діб на момент огляду і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Травматичне видалення коронок (переломи) центральних різців на верхній щелепі 3-го зуба зліва на верхній щелепі утворилися від дії тупих предметів, можливо, в зазначений термін і відноситься до легких тілесних ушкоджень спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я.

Аналізуючи наведені вище докази слід зазначити, що встановлений факт затримання ОСОБА_7 16.11.2015 року. В матеріалах справи відсутні відомості, що до контакту з правоохоронними органами заявник мав будь-які тілесні ушкодження. Висновок СМЕ свідчить про отримання ним зазначених тілесних ушкоджень за 5-7 днів від її проведення, тобто під час перебування під контролем органів влади, а саме з 17.11.2015 р. по 19.11.2015 р., які не виконали свого обов`язку провести ефективне розслідування скарги ОСОБА_7 на жорстоке поводження.

Визнаючи позицію обвинуваченого ОСОБА_7 в невизнанні своєї вини в скоєних правопорушеннях намаганням уникнути відповідальності суд першої інстанції послався на постанову про закриття кримінального провадження відносно співробітників СБУ та військовослужбовців НОМЕР_1 окремого мотопіхотного батальйону Збройних Сил України за ч. 2 ст. 365 КК України. З таким висновком суду погодитись не можливо, оскільки у вироку відсутні жодні доводи та висновки про те, де саме, на думку суду, ОСОБА_7 отримав вказані в експертизі тілесні ушкодження.

Колегія суддів нагадує, що саме держава повинна надати правдоподібне пояснення тілесних ушкоджень, отриманих особою, яка знаходиться під її контролем. Походження тілесних ушкоджень заявника органами влади встановлено не було. Суд зазначає, що у своїй постанові від 29 травня 2017 року слідчий визнав неможливість встановити обставини, за яких заявник зазнав тілесних ушкоджень.

На недопустимість доказів, похідних від доказу, який був отриманий у порушення прав гарантованих Конвенцією, вказує і ЄСПЛ у рішенні «Yaremenko v. Ukraine (№2)», коли Верховний суд України, задовольнивши подання прокурора вирішив, що первинні визнавальні показання заявника були єдиним порушенням у кримінальній справі щодо нього та що виключення цих доказів не вплине на переконливість решти доказів у справі. ЄСПЛ дійшов висновку, що нове рішення, ухвалене у справі заявника переважною мірою знову ґрунтувалось на тих самих доказах, отриманих у порушення процесуальних прав заявника, та при цьому існували серйозні твердження, які органи влади так і не спростували, що усі визнавальні покази було отримано під примусом, а отже вони були «плодом отруйного дерева».

Про недопустимість таких доказів вказують і положення ч. 1 ст. 87 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Також до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Суд безпідставно не звернув уваги на факт наявності тілесних ушкоджень та прийняв як доказ вини ОСОБА_7 викривальні свідчення, які він дав проти себе в ході досудового слідства.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає безумовному скасування, а оскільки воно постановлено з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, то воно підлягає направленню на новий розгляд.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити матеріали кримінального провадження, усунути зазначені в ухвалі апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне та обґрунтоване рішення, навівши переконливі мотиви та проаналізувавши доводи ОСОБА_7 та докази надані стороною обвинувачення на підтвердження його вини.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді.

ОСОБА_7 продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, до 1 грудня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді