№ провадження 11-кп/781/725/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.12.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000257 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 14 серпня 2017року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.05.2008 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 31.03.2010 року умовно-достроково на 11 місяців 10 днів,

- 13.01.2011 року Маловисківським районним судом за ч.3 ст. 185 , ч.3 ст. 186,

ст. 70 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі, 19.12.2015 року звільнився по відбуттю строку покарання,

-26.01.2017 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, в строк покарання зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26.01.2017 року, та призначено остаточно покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.З ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26.01.2017 року , більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок Маловисківського районного суду ОСОБА_6 залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 18.02.2017 року вчинив відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, будучи 26.01.2017 року засудженим за злочин, передбачений ч.З ст. 185 КК України та якого судом звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Тобто, ОСОБА_6 в період іспитового строку вчинив новий злочин, а тому остаточне покарання останньому необхідно призначати за сукупністю вироків, тобто за 1 ст. 71 КК України. Таким чином, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 судом не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків, тобто не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Крім того, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 , будучи засудженим раніше, на шлях виправлення не став та повторно вчинив тяжкі злочини проти власності.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він в ніч на 04.04.2016 року маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_1 , де діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, шляхом

зірвання навісного замка на вхідних дверях будинку, проник всередину даного приміщення звідки викрав майна, яке належить ОСОБА_9 на загальну суму 10 479, 95 грн. З місця вчинення злочину обвинувачений зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 01 травня 2016 року обвинувачений, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, шляхом витягання шибки з вікна, проник всередину даного будинку звідки викрав майна, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 1885 грн. 00 кой. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 12 травня 2016 року обвинувачений, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно та цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, шляхом витягання шибки з вікна, проник всередину даного будинку звідки викрав майна, яке належить ОСОБА_11 на загальну суму 1359 грн. 78 коп. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, в кінці липня місяця 2016 року обвинувачений, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 , де діючи цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проник до приміщення майстерні даного домоволодіння, звідки викрав майна, яке належить ОСОБА_12 на загальну 3788 грн. 84 коп. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 30.08.2016 року обвинувачений, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 , де діючи цілеспрямовано, переслідуючи мету наживи та особистого самозбагачення, шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проник до приміщеним майстерні даною домоволодіння, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_12 на загальну суму 2351 грн. 04 коп.. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 18.02.2017 року близько 22.00 годин, обвинувачений перебував в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 та ході відпочинку між ним і ОСОБА_13 виникла сварка, в результаті якої він наніс останньому два рази кулаком правої руки в обличчя та забрав у нього з лівої кишені брюк мобільний телефон марки «Нокіа 107», вартість якого становить 320 грн. 00 коп. та mp3 плеєр марки «Тransend», вартістю 1265 грн. 83 коп. та з метою особистого самозбагачення відкрито для останнього витяг з правої кишені брюк гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 100 гривен. Завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на загальну суму 1685 грн.
Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження характеризуючи даних особи ОСОБА_6 , у дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про скасування вироку суду у зв`язку з порушенням обвинуваченого право на захист, вивчивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 49 ч. 1 п. 3 КПК України передбачає, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.
У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК України.
Залежно від ступеня тяжкості злочину або виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється за участі захисника.
Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, за змістом статей 20, 42, 317 КПК підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому гарантується право на захист, яке полягає у наданні йому можливості знати та реалізовувати свої процесуальні права, в тому числі й право мати захисника.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що під час вирішення питання про можливість судового провадження в суді апеляційної інстанції без участі захисника обвинувачений пояснив, що він не має матеріальної можливості залучити захисника самостійно, однак бажає, що б його інтереси захищав професійний захисник.
Відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув провадження щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, але не врахував обставин, які не давали підстав для такого розгляду.

Зокрема, з технічного носія перебігу судового засідання слідує, що обвинувачений визнав свою вину, у зв`язку з чим суд поставив на обговорення питання про порядок дослідження доказів шляхом допиту лише обвинуваченого та йому роз`яснено про неможливість подальшого оскарження неперевірених фактичних обставин кримінального провадження.
Проте, під час апеляційного розгляду сам ОСОБА_6 в апеляційній інстанції пояснив, що він, хоч і має середню освіту, дев`ять класів, але може читати тільки по складам, а тому не в повній мірі зрозумів роз`яснення місцевим судом йому порядку розгляду кримінального провадження щодо нього за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, аудіозапису судового засідання місцевий суд під час судового засідання не роз`яснив обвинуваченому можливості призначення йому захисника, не з`ясував чи бажає обвинувачений мати під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, щоб його інтереси захищав професійний захисник.
При цьому, інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього за участю захисника ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації його права на справедлий суд. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. При цьому істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і в процесі досудового розслідування.
Вищезазначене свідчить про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та порушення права засудженого на захист.
Допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й порушення права обвинуваченого на захист, є такі порушення цього кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому це є підставами для призначення нового судового розгляду.

При цьому, призначаючи новий судовий розгляд, колегія суддів, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, заперечення сторони захисту, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає ст. 370 КПК.
Якщо за наслідками нового розгляду кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, то суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що останній раніше засуджений 26.01.2017 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області, а тому при призначенні остаточного покарання слід вважати слушними апеляційні доводи прокурора щодо ст. 71 КК України.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скарги прокурора задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 14.08.2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2