Справа № 382/691/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/896/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 28.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
28 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури та захисника обвинуваченого на вирок Баришівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яготин Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ст. 124 КК України та призначено йому покарання :
- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі;
- за ст.124 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 ( п`яти років ) позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 40 799 грн.10 коп. - матеріальної та 200 000 грн. - моральної шкоди, а всього стягнуто 240 799 грн.10 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Яготинської центральної районної лікарні витрати, понесені внаслідок стаціонарного лікування потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в сумі 25 084 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 18.10.2015 після 24 год.( більш точний час в ході судового розгляду встановити не представилося можливим), ОСОБА_7 , перебуваючи у власному будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою свого захисту та захисту своєї сім`ї від неправомірних дій ОСОБА_9 які виразилися в розбитті металевою трубою скла у віконному пройомі веранди, пошкодженні вхідних дверей та нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та його дружині ОСОБА_11 , діючи, умисно, з метою заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи при цьому, що така шкода його здоров`ю явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту, тобто діючи із перевищенням меж необхідної оборони, здійснив постріл з рушниці «MP-153» впритул у ОСОБА_9 , який стояв зовні на порозі у безпосередній близькості від дверей, завдавши йому вогнепальне наскрізне поранення правої нижньої кінцівки, подрібні нижньої третини правого стегна, перелом стегнової кістки з повним пошкодженням стегнової артерії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Після чого, усвідомлюючи той факт, що ОСОБА_10 , який стояв неподалік будинку у подвір`ї за вказаною адресою та не вчиняв жодних дій, що погрожували би здоров`ю чи життю ОСОБА_7 або іншої особи, а також створювали б небезпеку знищення чи пошкодження його майна, маючи умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, навів на нього ствол рушниці та не прицілюючись, здійснив постріл, завдавши йому вогнепальне сковзне поранення правого стегна, травматичний шок важкого ступеня, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України до семи років позбавлення волі; за ст. 124 КК України до двох років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді семи років позбавлення волі.
На думку прокурора, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один із яких відноситься до категорії тяжких, характер, спосіб та наслідки вчинення ним злочинів. Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочини щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , застосовуючи при цьому мисливську рушницю та здійснюючи постріли із близької відстані, від чого обидва потерпілих отримали тяжкі тілесні ушкодження. ОСОБА_9 , якому вогнепальне поранення із рушниці заподіяно фактично впритул, внаслідок отриманих травм довелося ампутувати праву ногу.
Крім того, обвинувачений вчинив злочини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та після бійки із ОСОБА_9 , яку за декілька годин перед скоєнням інкримінованих злочинів спровокував за місцем проживання потерпілого по АДРЕСА_3 .
Прокурор вказує, що в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 давав суперечливі та непослідовні покази, щоб ввести в оману органи досудового розслідування і уникнути таким чином кримінальної відповідальності.
Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 як такий, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, а справу направити на новий судовий розгляд до Яготинського районного суду Київської області.
На думку захисника, суд першої інстанції поверхово розглянув справу, дав не правильну оцінку добутим під час слідства доказам, безпідставно не дав належну оцінку клопотанням захисту, проігнорувавши деякі із них, внаслідок чого в основу обвинувального вироку поклав лише припущення, і як наслідок, ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
Захисник звертає увагу, що під час судового слідства встановлено та підтверджено самим потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 факт їх протиправного входження (потрапляння) до житла (домоволодіння) ОСОБА_7 , що має фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння. Тобто, самі дії потерпілих є протиправними.
Захисник зазначає, що за наявності реальної загрози своїй родині, здоров`ю та їх життю, ОСОБА_7 вимушений був діяти саме у такий спосіб, тому такі його дії підпадають під визначення положення ч.5 ст. 36 КК України, згідно до якої не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
На думку апелянта, судом не надано належної оцінки показам обвинуваченого, наданих їм в судовому засіданні про те, що у момент відчинення вхідних дверей свого будинку, він побачив ОСОБА_12 , який проти його волі, не пояснюючи своїх намірів, діючи навмисно та протиправно, порушуючи встановлені ст. 30 Конституційні гарантії, почав завдавати йому удари металевою трубою в область руки і голови. В цей момент ОСОБА_7 намагався виштовхати його з будинку та зачинити вхідні двері. В цей час до дверей підбігла дружина ОСОБА_13 , яка стала допомагати йому. Зрозумівши, що за дверима окрім ОСОБА_12 знаходяться ще його спільники, яких їм самотужки не здолати, ОСОБА_7 побіг до кімнати, де схопив мисливську рушницю та набої до неї, що знаходилися біля шафи. Повернувшись до вхідних дверей, ОСОБА_7 спочатку вистрілив у гору (одвірок), де знаходився ОСОБА_14 . В цей час ОСОБА_14 знаходився в приміщенні будинку та наносив удари металевим прутом ОСОБА_13 , яка зігнувшись та захищаючи голову рукою, знаходилася біля вхідних дверей і кричала про допомогу. Після такого пострілу, ОСОБА_14 вибіг на поріг будинку, а дружина ОСОБА_15 намагалася вдруге зачинити вхідні двері будинку, утримувавши їх, оскільки замок було пошкоджено кимось із нападників Це прослідковується з фото таблиці до протоколу огляду місця події (т.1 а.с.6-45) та відеозапису слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т.1 а.с. 161-166).
Не зважаючи на попереджувальний постріл, ОСОБА_9 та його спільники, продовжували вчиняти свої протиправні і активні дії, спрямовані на потрапляння до приміщення будинку ОСОБА_7 , били по вхідних дверях та вікнах будинку, намагаючись потрапити в сурдину будинку. Весь час ОСОБА_9 та його спільники кричали з погрозами про катування і розправою всій сім`ї ОСОБА_16 . Зрозумівши, що самотужки вхідні двері їм не утримати, ОСОБА_7 через розбите вікно, яке знаходиться у безпосередній близькості від вхідних дверей, здійснив другий постріл, поранивши ОСОБА_9 . Через деякий час, коли на подвір`ї все затихло, ОСОБА_7 вийшов на поріг із рушницею та відразу почув потужний удар та різкий біль у лівій нозі в районі ступні. Від болю він ненавмисно натиснув на курок рушниці і здійснив постріл. Як з`ясувалось пізніше, ОСОБА_7 влучив у ОСОБА_10 .
Проте, захисник звертає увагу, що хоча судом і встановлено, проте не надано правової оцінки тому факту, що в ході захисту своїх прав, ОСОБА_7 та його цивільна дружина отримали тілесні ушкодження різного ступеня тяжкості, напад на їх домоволодіння було здійснено у нічний час та озброєною групою осіб, а тому обвинувачений був змушений захищати свою сім`ю саме у такий спосіб.
Погрози фізичною розправою ОСОБА_7 сприймав реально, оскільки до моменту цієї події, йому постійно з погрозами телефонував ОСОБА_14 , про що останній сам зазначав у судовому засіданні та вимагав сплати йому коштів за роботу, яку він взагалі не виконував.
На думку захисника, покази ОСОБА_7 не спростовані під час судового засідання. Згідно висновку судово-медичної експертизи №127 у ОСОБА_7 виявлений перелом головки і основи проксимальної фаланги 1-го пальця лівої ступні, який віднесений до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень. У ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження.
Також, захисник зазначає про не конкретизоване обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , оскільки в ньому не відображено у чому саме полягало перевищення меж необхідної оборони, і яким іншим шляхом він міг діяти, тобто відбити такий напад іншими засобами із заподіянням нападникам шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. Крім того, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, самостійно розтлумачивши його в обвинувальному вироку.
Захисник звертає увагу, що право допиту надано сторонам кримінального провадження, а не суду. Суд наділений правом задавати питання вже після допиту свідка (потерпілого), тобто тобі, коли ці відповіді вже не є показаннями і не мають статусу доказу. Разом з тим, суддя першої інстанції дуже часто вручався у процес допиту свідків та потерпілих, а тому ці показання не можуть бути покладені в основу судового рішення.
Захисник зазначає, що покази потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що були допитані під час судового розгляду, та з якими проводилися слідчі експерименти суттєво різняться між собою, та абсолютно протилежні тим показам, що зазначені у оскаржуваному обвинувальному вироку.
Також, звертає увагу, що надаючи оцінку клопотанням захисту щодо недопустимості експертних досліджень та зроблених за їх результатами висновками, судом першої інстанції безпідставно не було у повній мірі враховано правових підстав щодо наявних порушень вимог чинного законодавства на момент їх проведення.
На думку захисника, судом не було надано оцінки допустимості висновків судово-медичних експертиз №111/д від 17.11.2015, №112/д від 17.11.2015, №120 від 12.10.2015, а також проігноровано клопотання захисту щодо порушення порядку їх проведення. Це також стосується висновків судово-медичних експертиз №16/д від 09.03.2016, №17/д від 09.03.2016. Вказує, що експертом не було дотримано правил оформлення висновку.
Крім того, судом не надано належної оцінки клопотанню захисту щодо порушення процесуального порядку та процесуальних прав прокурором прокуратури Яготинського району ОСОБА_17 , оскільки відсутнє рішення керівника органу прокуратури про наділення його правами у конкретному кримінальному провадженні. Вказує на численні порушення процесуального порядку прокурором під час здійснення досудового розслідування, зокрема, під час огляду житлового приміщення та території домоволодіння ОСОБА_7 , вилучення набоїв до мисливської зброї та інші.
Також, апелянт наголошує на тому, що вимога ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди, за обставин, викладених в обвинувальному акті, є ніщо інакше, як зловживання позивачем своїми правами, в силу безпідставного визначення його потерпілим, незважаючи на протиправну поведінку самого ОСОБА_9 на місці події.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку вимог і доводів апеляційної скарги та заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який в судовому засіданні просив скасувати вирок та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд через неконкретність обвинувачення, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи і вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення КПК України, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження допустив такі порушення.
Згідно вироку, судом визнано доведеним заподіяння ОСОБА_7 умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , вчиненого у разі перевищення меж необхідної оборони та тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 за наведених у вироку обставин.
Так, 17.10.2015 року близько 23.00 год. ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим слідством особою, з метою з`ясування особистих стосунків із ОСОБА_9 прибули до місця проживання останнього, що по АДРЕСА_3 . Перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим слідством особою, вчинили словесну сварку зі ОСОБА_9 , яка переросла в бійку, в ході якої спричинено тілесні ушкодження матері ОСОБА_9 ОСОБА_18 , яка захищала свого сина під час бійки.
Після того, як ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим слідством особою залишили домоволодіння ОСОБА_9 , останній зателефонував своєму знайомому ОСОБА_19 та повідомив про інцидент, який стався у нього в будинку. ОСОБА_20 в свою чергу зателефонував ОСОБА_21 та попрохав його приїхати для допомоги.
Оскільки ОСОБА_22 в цей час відпочивав в клубі «Максимум» в м. Яготин Київської області разом із ОСОБА_23 , то він запропонував останньому поїхати разом із ним. Відкликавшись на прохання ОСОБА_24 , ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ-2106 приїхали до подвір`я ОСОБА_25 ( двоюрідного брата ОСОБА_26 ), де їх уже чекав ОСОБА_27 . В цей час, із двору, тримаючи в руках металеву трубу вибіг ОСОБА_9 , який, перебуваючи в збудженому стані, швидким кроком попрямував в напрямку яру, а за ним слідом пішли ОСОБА_28 , ОСОБА_22 та ОСОБА_29 .
Оскільки двір домоволодіння був освітлений, то вони всі втрьох зайшли у двір де ОСОБА_9 , із трубою в руках побіг до дверей будинку, які були привідкриті, а ОСОБА_10 разом із ОСОБА_30 направилися слідом за ним. Підбігши до дверей, ОСОБА_9 почав бити трубою по дверях та вікнах, розбивши при цьому стекла та через неповно причинені двері, декілька разів вдарив дружину ОСОБА_7 ОСОБА_31 , яка намагалася зачинити двері.
ОСОБА_7 , який в цей час перебував в приміщенні веранди та був очевидцем подій, побіг до кімнати, де в нього перебувала зареєстрована в установленому порядку мисливська рушниця « МР 153» 12 калібру та спорядивши її набоями, через неповно причинені двері здійснив постріл у ОСОБА_9 , а коли той впав на землю, здійснив постіл у ОСОБА_32 влучивши йому у праву ногу вище коліна.
Отримавши кульове поранення, ОСОБА_28 впав на землю і на четвереньках почав відповзати за подвір`я де біля рогу будинку його попід руки взяв ОСОБА_20 та повів через яр. В цей час, ОСОБА_7 ще здійснив декілька пострілів.
Відповідно до висновку судово-медичних експертиз у ОСОБА_10 виявлено вогнепальне сковзне поранення правого стегна, травматичний шок важкого ступеня, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; у ОСОБА_9 виявлено вогнепальне наскрізне поранення правої нижньої кінцівки, подрібні нижньої третини правого стегна з переловом стегнової кістки з повним пошкодженням стегнової артерії, що відносяться до тяжких за ознакою небезпеки для життя.
Наведене свідчить, що судовий розгляд кримінального провадження проводився з порушенням приписів, встановлених ст. 337 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Прокурор під час судового розгляду обвинувачення не змінював і додаткове не висував, але суд з власної ініціативи фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши у вироку, що ОСОБА_7 разом з невстановленою особою вчинили бійку у будинку потерпілого ОСОБА_9 та заподіяли тілесні ушкодження його матері, а також навів у вироку інші обставини, які не зазначено в обвинувальному акті.
Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що судом не надано повної та об`єктивної оцінки діям потерпілих, зокрема, діям ОСОБА_9 , який в пізню пору доби разом з трьома іншими особами, маючи при собі заздалегідь підготовлену металеву трубу, як знаряддя заподіяння тілесних ушкоджень, прибули на подвір`я будинку обвинуваченого, пошкодили двері, і висловлюючи погрози фізичної розправи, проникли у будинок, заподіяли дружині ОСОБА_7 тілесні ушкодження та не припиняли свої протиправні дії і не покинули подвір`я навіть після попереджувального пострілу.
Також, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог процесуального закону в частині повідомлення про підозру ОСОБА_7 неналежним прокурором.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, а суд визнав вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за вказаною статтею, оскільки, обвинувачений, маючи умисел, спрямований на заподіянні ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, навів на нього ствол рушниці та будучи досвідченим мисливцем, не прицілюючись, здійснив постріл в останнього, спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження.
Проте, сформульоване щодо ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст. 121 КК України, яке суд вважав встановленим та доведеним, не відповідає кваліфікації його дій судом, і є суперечливим, оскільки твердження про здійснення ОСОБА_7 пострілу, не прицілюючись, вказує на існування у нього невизначеного умислу, що протирічить кваліфікації його дій як умисне тяжке тілесне ушкодження.
Отже, суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку, тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Окрім того, колегія суддів вважає вирок необґрунтованим і з тих підстав, що суд прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Змістова частина не містить конкретизованого формулювання обвинувачення з урахуванням диспозиції статей інкримінованих злочинів, що слід розцінювати неконкретним обвинуваченням та порушенням права на захист особи від такого обвинувачення.
У зв`язку зі скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинуваченого не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.121, ст. 124 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 скасувати, звільнивши з-під варти в залі суду, негайно.
Головуючий
Судді: