АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1926/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/70/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н І
01 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001312, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 жовтня 2017 рокуза апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 рокуза обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Алчевськ Луганської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_8 , суд,-

В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити та зазначити в його мотивувальній частині, що обвинувачений скоїв злочин за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження щодо якої, виділено в окреме провадження, виключивши вказівку про ОСОБА_9 , як особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на істотні порушення судом кримінального процесуального закону при ухваленні вироку. Прокурор зазначає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, у судовому засіданні не розглядалось, обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався, тому суд першої інстанції не мав права зазначати у вироку прізвище цієї особи, а повинен був вказати, що ОСОБА_7 скоїв злочин за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження щодо якої, виділено в окреме провадження.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, ставив питання про зміну вироку та необхідність зазначити в його мотивувальній частині обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому добровільне відшкодування завданого збитку.

01 березня 2018 року до початку апеляційного розгляду поданих скарг від прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, надійшла заява про відмову від поданої ним апеляційної скарги.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 03 грудня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 30 червня 2017 року, приблизно о 01.00 год., разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , знаходились за адресою: АДРЕСА_2 та проходячи о 01.30 год. повз магазину «Вулик», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , вступили між собою у попередню злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_7 , діючи повторно, разом з ОСОБА_9 , підійшли до бокової сторони магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де реалізовуючи спільний злочинний умисел, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, таємно, за попередньою змовою групою осіб, умисно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 присів біля вказаної стіни та ОСОБА_9 сів йому на плечі, після чого ОСОБА_7 підняв ОСОБА_9 , який шляхом вільного доступу зірвав закріплену на фасаді магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » камеру відеоспостереження, яка належить ФОП « ОСОБА_10 », тим самим спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 656,33 грн. Після чого, разом з викраденим майном ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_9 з місця злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, з урахуванням відмови прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, від поданої ним апеляційної скарги, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Окрім того, суд, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченому санкцією інкримінованого злочину, та , із застосуванням положень ст.71 КК України, вірно визначив остаточне покарання.

Суд погоджується з таким висновком й вважає, що покарання обвинуваченому призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відомостей про його особу та, у відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

За змістом ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Окрім того, положеннями ст.62 Конституції України, які також знайшли своє відображення у ст.17 КПК України, закріплено презумпцію невинуватості особи, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, зі змісту наведених норм закону слідує, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні та стосовно яких не проведено судовий розгляд.

Як видно з матеріалів цього кримінального провадження, 19 жовтня 2017 року прокурором Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури, матеріали щодо ОСОБА_9 за фактом вчинення ним крадіжки, передбаченого ч.2 ст.185 КК України виділено в окреме кримінальне провадження (том 1 а.п.64).

Разом з тим, суд в мотивувальній частині вироку, а саме, в обвинувачені, яке визнав доведеним, безпідставно вказав, що ОСОБА_7 30 червня 2017 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомим ОСОБА_9 , тим самим, наперед вирішивши питання про доведеність винуватості ОСОБА_9 у цьому злочині, чим порушив принцип презумпції невинуватості щодо останнього.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не врахувавши те, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 виділено в окреме провадження і щодо нього відсутній обвинувальний вирок, який набрав законної сили, та зазначивши в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_7 про те, що він 30 червня 2017 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомим ОСОБА_9 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, суд, з урахуванням викладеного, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та зміну вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 , рішення суду про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , зазначивши, що злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, що не погіршує становище обвинуваченого та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 , рішення суду про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , зазначивши, що злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3