№ провадження 11-кп/781/734/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 320 (229-7) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2017 року м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000299 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 23.08.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Ємилівка Голованівського району Кіровоградської області, громадянку України, з професійно-технічною освітою, одружену, працюючу менеджером зі збуту лікарських засобів в ЦРА №29 Гайворонської філії ЦРА №26 ПАТ «Ліки Кіровоградщини», зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
засуджено за ч. 1 ст. 320 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. без призначення додаткового покарання з урахуванням ст. 69 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_6

В Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.320 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади фармацевта та провізора, а також посади, пов`язані з відпуском лікарських засобів терміном на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком тривалістю 1 рік. На підставі ст.76 КК України зобов`язати в період іспитового строку повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися на реєстрацію до органу пробації. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання районним судом не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, яка протягом всього судового розгляду не визнала своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, внаслідок чого призначений судом найменший вид покарання у виді штрафу та не призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на підставі та у відповідності зі ст.69 КК України через м`якість не може слугувати запорукою її виправлення. Так, судом належним чином не враховано, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченою, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, своїми діями не сприяла розкриттю злочину, щиро не розкаялась.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження щодо неї закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в червні 2016 року вона дійсно продала ОСОБА_8 без рецепту три блістера лікарського препарату «Пенталгін-ФС» (з 10-ма таблетками препарату в кожному) в загальній кількості 30 таблеток. Ці дії стороною обвинувачення були розцінені як злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена в ст. 320 КК України. При цьому, предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України є: 1) снотворний мак та коноплі (коли йдеться про їх посів чи вирощування); 2) наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори. Поняття наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів наведено в ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР. В ст. 2 даного Закону виділяється два види препаратів залежно від того, яка в них міститься частка наркотичних засобів, психотропних речовин. Так, для кодеїну гранично допустима кількість складає 25 мг на одиницю дози, в Пенталгина ФС доза становить 8 мг на одиницю дози. Для фенобарбіталу гранично допустима кількість становить 20мг на одиницю дози, а в Пенталгіні ФС доза становить 10 мг. Тобто в даному препараті Пенталгін-ФС»., який вона відпустила ОСОБА_8 гранично допустимі дози не перевищені, відповідно, лікарський засіб належить до препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів. Крім того, до діяльності пов`язаної з обігом препаратів з малою кількістю наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не ставляться всі ті вимоги, суворі заходи контролю, які передбачені для діяльності, пов`язаної з обігом препаратів, що містять відповідні наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму. Вказує також, що ч. 2 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» визначає комбіновані ліки, що містять малу кількість підконтрольних речовин, терміном «препарат». Відповідно в постанові Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 р. № 1203 «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містяться в препаратах» оцінюється вміст підконтрольної речовини у складі препарату на одне дозування, а не на кількість відпущених упаковок. Тобто, якщо мова йде про порушення відпуску кількості упаковок «препарату», то в такому разі це порушення вимог наказу МОЗ України від 19.07.2005 року № 360, за яке передбачена адміністративна відповідальність, але аж ніяк не кримінальна, оскільки ступінь суспільної небезпечності вчиненого в даному випадку не досягає ступеня тієї суспільної небезпечності, яка притаманна злочинам.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано виною та засуджено за те, що вона 03 червня 2016 року близько 14 години, обіймаючи посаду менеджера зі збуту лікарських засобів в ЦРА №29 Гайворонської філії ЦРА №26 ПАТ «Ліки Кіровоградщини», розташованої по вул. Суворова, 6 в смт. Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, перебуваючи на робочому місці при своїй зміні, достовірно знаючи про порядок відпуску лікарських засобів, що містять наркотичні засоби або психотропні речовини, відпустила ОСОБА_8 три блістера з 10-ма таблетками у кожному, препарат «Пенталгін-ФС» без відповідного на це рецепту, які містять кодеїн, загальною масою 0,240 грам, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, та фенобарбітал, загальною масою 0,300 грам, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю. Своїми діями ОСОБА_6 порушила вимоги своєї посадової інструкції, наказу МОЗ України №360 від 19.07.2005 року «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» та наказу МОЗ України №210 від 14.05.2003 року «Про затвердження критеріїв віднесення лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, до категорії лікарських засобів, які відпускаються без рецептів».

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, але вважав за необхідне у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачену ОСОБА_6 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст.63 Конституції України - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст.129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, складові якого визначені у ст.20 КПК України, доктринальний аналіз якої свідчить, що забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права: самостійна реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватися правовою допомогою захисника; наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов`язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз`яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Наведене відповідає міжнародним стандартам, викладеним у частині першій статті 11 Загальної декларації прав людини, пункті «d» частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та пункті «с» частини третьої статті 6 Конвенції.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (Санніно проти Італії рішення № 30961/03 від 27 квітня 2006 р) забезпечення ефективного захисту є обов`язком суду, а тому не роз`яснення обвинуваченому права мати захисника та обмеження цього права, незабезпечення ефективної правової допомоги є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що ухвалою Голованівського районного суду Кіровоградської області від 13.12.2016 року задоволено заяву обвинуваченої ОСОБА_6 про відмову від захисника ОСОБА_9 та допущено до участі у кримінальному провадженні як захисника ОСОБА_10

03.05.2017 року ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області скасовано ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 27.03.2017 року, якою ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки, та призначено новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

08.06.2017 року ухвалою Голованівського районного суду Кіровоградської області у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання на 17.07.2017 року з повідомлення учасників провадження. (т.2 а.п.5)

Згідно поштового повідомлення про вручення поштового відправлення в судове засідання викликався захисник ОСОБА_10 (т.2 а.п.8)

Проте, згідно журналу підготовчого судового засідання від 17.07.2017 року захисник з невідомих причин участь у судовому засіданні не брав та обвинувачена вважала за можливе в цей день розгляд кримінального провадження проводити за відсутності захисника.

Розгляд кримінального провадження був призначений на 26.07.2017 року.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження захисник взагалі не був повідомлений про розгляд кримінального провадження.

Таким чином, наступні судові засідання, які відбулися 26.07.2017 року та 23.08.2017 року, згідно журналів судових засідань, відбулись за відсутності захисника, в тому числі допит обвинуваченої відбувся без участі захисника, судові дебати також відбулись без участі захисника, а ОСОБА_6 в судовому засіданні від захисника ОСОБА_10 не відмовилась і суд не приймав відмову від захисника, та суд не з`ясував і не забезпечив право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного нею або призначеного захисника.

За вимогами ч.1 ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
У той же час, ч.2 ст.54 КПК України передбачає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
При цьому суд першої інстанції не врахував правову позицію ВСУ, викладену у постанові від 21 квітня 2016 року № 5-381кс 15 про те, що відмова від захисника на будь-якому етапі судового розгляду кримінального провадження після його залучення у процес самою обвинуваченою чи іншими особами за її проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою, а тому необхідно дотримуватись умови закону про обов`язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь навіть є не обов`язкова.
Водночас, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції був залучений захисник ОСОБА_11 до участі у справі, але в подальшому в присутності даної персони судом не була прийнята відмова обвинуваченої ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_10 на підставі ст.54 КПК України.

Відтак, судом фактично було порушено право обвинуваченої на захист, тому вирок суду підлягає скасування, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах. У тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 23.08.2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2