Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

19 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000956 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бердакель, Грозненського району, Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, чеченця, без освіти, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком, судом вирішено питання щодо речових доказів та выдшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_8 , 23 січня 2017 приблизно о 12 годині 10 хвилин, знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, ОСОБА_8 , взявши з собою заздалегідь заготовлені для вчинення злочину знаряддя злому, близько 12 години 15 хвилин зайшов в житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де вибрав об`єктом свого злочинного посягання квартиру АДРЕСА_4 , що знаходиться на першому поверсі вказаного вище будинку, в якій проживає ОСОБА_10 .
В подальшому, ОСОБА_8 переконавшись, що мешканці квартири відсутні за місцем проживання та за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, використовуючи принесені на місце вчинення злочину інструменти, зламав замок вхідних дверей, та проник всередину квартири, звідки умисно, повторно таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: ноутбук марки «DNS», вартістю 3000 гривень, золотий ланцюжок, вартістю 3500 гривень, золотий хрестик, вартістю 1500 гривень, золотий браслет, вартістю 3000 гривень, чотири золоті каблучки, загальною вартістю 4500 гривень, одну каблучку з біжутерії, вартістю 30 гривень, одну золоту сережку, вартістю 500 гривень та дві сережки з біжутерії, загальною вартістю 55 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 16085 гривень 00 копійок.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному проваджені прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, з урахуванням внесених в межах строку на апеляційне оскарження змін, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03.10.2017 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати; ухвалити новий вирок, за яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 , та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого посилається на те, що, вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України, безпідставним виключенням з обвинувачення, пред`явленого органами досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність» та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, хоча повинен був належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний закон лише у тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

На думку прокурора, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та звільненні останнього від призначеного реального покарання, судом першої інстанції не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, та поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для необґрунтованого застосування судом положень ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення, у тому числі, тяжкого корисливого злочину проти власності, та реально відбуваючи покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи непогашену судимість за аналогічний корисливий злочин, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, що свідчить про зухвалість його дій, підвищену суспільну небезпечність та наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя.
Окрім цього, в апеляційній скарзі зазначається про те, що суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «повторність», оскільки відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять новий злочин.

У випадку з ОСОБА_8 цей строк ще не сплинув, оскільки будучи засудженим на підставі вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05.07.2011 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці та звільненим з під варти по відбуттю строку покарання, останній 23.01.2017 вчинив нове тяжке корисливе кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим суд не мав підстав визнавати його особою, що не має судимості в розумінні ст. 89 КК України.

В письмових запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить суд апеляційної інстанції вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами, передбаченими ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Неповним, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Між тим, суд першої інстанції не тільки не дотримався наведених вище вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду зазначеного вище кримінального провадження, а й допустив їх істотні порушення, що призвело до ухвалення незаконного вироку з огляду на таке.
Так, як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються.
Проте, як заявив у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 він визнав вину та дав свою згоду на проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України лише через обіцянку прокурора про те, що йому буде призначено умовне покарання. Насправді він не вчиняв інкримінованого йому, згідно з обвинувальним актом, кримінального правопорушення та не надавав у суді першої інстанції будь-яких показань щодо обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого його було визнано винним та засуджено.
Перевіривши зазначені заяви обвинуваченого, шляхом прослуховування технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів встановила, що питання про недоцільність дослідження доказів було ініційовано не учасниками судового провадження, а самим судом, виходячи з того, що після оголошення формулювання обвинувачення обвинувачений визнав свою вину. При цьому головуючий не зясував, чи правильно сторони розуміють зміст тих обставин, які викладені в обвинуваченні, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, перш за все обвинуваченому, який є громадянином іншої держави, не має будь-якої освіти та не вміє писати і читати, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ст. 351 КПК України, судом першої інстанції фактично проведений не був, оскільки після з`ясування декількох питань з приводу того, чи був він у квартирі потерпілої, чи викрадав зазначені в обвинувальному акті речі та для чого він вчинив крадіжку, суд одразу перейшов до дослідження матеріалів, які характеризують обвинуваченого.
До того ж, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції, ухваливши рішення про проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, безпідставно, не досліджуючи обставини кримінального правопорушення, які впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, виключив з обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікуючу ознаку повторність, залишивши поза увагою той факт, що його судимість за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.07.2011, відповідно до вимог ст. 89 КК України, ще не погашена.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутні будь-які дані про те, що потерпіла ОСОБА_11 була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання, а провівши судовий розгляд без участі потерпілої, суд першої інстанції навіть не заслухав думку учасників судового провадження з приводу можливості за її відсутності зясувати всі обставини даної справи, що є підтвердженням ще одного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Наведені обставини свідчать про неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставами для скасування такого рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений права вирішувати наперед питання, про які прямо зазначено у цій нормі закону, в тому числі щодо застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання повинні бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2017 року ухвалений щодо ОСОБА_8 , яким останнього визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинувачення ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_3 ) ( ОСОБА_2 )

Справа № 11-кп/796/2033/2017
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1