Ухвала
іменем україни
31 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за номерами 0008399 від 10 грудня 2015 року, 0001523 від 15 жовтня 2015 року, 0009370 від 09 грудня 2015 року, 0006909 від 14 жовтня 2015 року, 0008213 від 03 грудня 2015 року, 0008404 від 09 грудня 2015 року та 0008539 від 15 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Вінниця, громадянина України,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 3, 186 ч. 1, 185 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого призначене засудженому ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості. Вказує на те, що апеляційним судом не виконано вимоги ст. 419 ч. 2 КПК України та в ухвалі не зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2016 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не більше ніж до 30 серпня 2016 року.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 10 грудня 2015 року.

Відповідно до ст. 72 ч.ч. 1, 5 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за чотири дні обмеження волі.
Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2016 року роз`яснено зазначений вирок та вказано, що відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_5 слід зарахувати строк його перебування під вартою з 10 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 13 жовтня 2015 року близько 23 години 50 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи біля центрального входу до ТРЦ «Магігранд» по просп. Юності в м. Вінниці, повторно, таємно викрав, пошкодивши велосипедний замок, розірвавши його трос, припаркований гірський велосипед марки «Pride хс-29», вартістю 5 265 грн., що належить ОСОБА_8 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 08 грудня 2015 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кафе, на території ринку «Пассаж» в м. Вінниці, повторно, таємно заволодів чужим майном мобільним телефоном марки «Sony Xperia С 2305», вартістю 3 065,60 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, 14 жовтня 2015 року близько 09 години 45 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні АЗС «АВІАС» по вул. Барське шосе, 4 км с. Якушинці, Вінницького району Вінницької області, яка належить ТОВ «НАТЕЛЬ», перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відкрито заволодів чужим майном - трьома флаконами універсального мастила марки «WD-40» ємкістю по 100 мл. кожна, вартістю 97 грн. за штуку, на загальну суму 291 грн. та одним флаконом концентрату фірмового бензину «INNOSPEC» ємкістю 250 мл., вартістю 34 грн., чим завдав ТОВ «НАТЕЛЬ» матеріального збитку на суму 325 грн.

В подальшому, 09 грудня 2015 року близько 13 години ОСОБА_5 проник до приміщення частини будинку по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно вчинив крадіжку особистих речей ОСОБА_10 на загальну суму 2 657 грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 09 грудня 2015 року близько 19 години 20 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи по 2-у пров. Матросова м. Вінниці, непомітно для господаря пройшов подвір`ям та проник через незамкнені двері до приміщення гаражу, де з метою крадіжки помістив у мішки речі, які належать ОСОБА_11 , а саме - стрічкову шліфувальну машину марки «Callenge МР 4992», вартістю 404,25 грн. та кутову шліфувальну машину «Craft CAG 125/850», вартістю 307,25 грн. Проте, в цей час ОСОБА_5 , будучи поміченим власником гаражу ОСОБА_12 , припинив вчиняти дії спрямовані на заволодіння вказаним майном, тим самим не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, і в подальшому був затриманий власником гаражу.

Крім того, 01 грудня 2015 pоку близько 17 години ОСОБА_5 , перебуваючи на четвертому поверсі торгівельного центру «ІІодіум» за адресою м. Вінниця, вул. Коцюбинського № 58, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку чоловічої сумки марки «Langia», вартістю 330,00 грн., в якій знаходились грошові кошти в розмірі ста гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 430 грн.

Крім того, в період часу з 19 години 02 грудня 2015 року до 09 години 30 хвилин 03 грудня 2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні торгівельного центру «СВ» по вулиці Коцюбинського № 38А м. Вінниці, проник через пластикові ролети в офісне приміщення № 307, що належить ОСОБА_14 та повторно, таємно, з метою крадіжки заволодів ноутбуком моделі «Samsung», вартістю 2 965 грн. В цей час ОСОБА_5 через те, що спрацювала сигналізація торгового центру, злякався бути поміченим охоронцем вказаного приміщення, припинив вчиняти дії спрямовані на заволодіння вказаним майном та покинув місце скоєння злочину, тим самим ОСОБА_5 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_5 08 грудня 2015 року біля 14 години 00 хвилин, перебуваючи біля будівлі інфекційного відділення Вінницької центральної районної клінічної лікарні, що розташоване за адресою м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 90, проник до не зачиненого приміщення роздягальні медичного персоналу інфекційного відділення цієї лікарні, таємно викрав гаманець, вартістю 225 грн., в якому перебували кошти в сумі 300 грн., що належить ОСОБА_15 , чим заподіяв їй матеріальну шкоду на загальну суму 525 грн.

Продовжуючи перебувати в приміщенні роздягальні медичного персоналу інфекційного відділення Вінницької ЦРКЛ, ОСОБА_5 таємно викрав майно ОСОБА_16 , заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 680,45 грн.

Перебуваючи в приміщенні роздягальні медичного персоналу, інфекційного відділення Вінницької ЦРКЛ, ОСОБА_17 таємно викрав майно два мобільних телефони марки «Nokia 6300» та «Nokia1600», що належні ОСОБА_18 ,

Крім того, 08 грудня 2015 pоку близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_5 зайшов до приміщення не зачиненого офтальмологічного кабінету № 304, що розташований на 3-му поверсі Вінницької центральної районної лікарні Вінницької області за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 92 та повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав зі столу «Офтальмоскоп дзеркальний ОЗ-5», вартістю 979,80 грн.

Крім того, 09 грудня 2015 року близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Вул. 8-го Березня» м. Вінниці, під час посадки в маршрутне таксі маршруту № 21 А, таємно, повторно, з кишені неповнолітнього ОСОБА_19 , який стояв перед ним, вчинив крадіжку його мобільного телефону марки «НТС» серії «Wildfire» моделі «SA 510е», вартістю 295,80 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду та уточнююча ухвала щодо цього вироку підлягають скасуванню в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України з таких підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 3, 186 ч. 1, 185 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 , врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема, суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 ближче до мінімальних меж санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність, за якими його визнано винним та засуджено, в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, два з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжкими, а також кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_5 .

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущене судом першої інстанції порушення при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 і залишив поза увагою доводи прокурора щодо м`якості призначеного йому покарання, їх ретельно не перевірив та не спростував, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

Також в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд не дав відповідь на один із доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування вимог ст. 72 ч.ч. 1, 5 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, оскільки ОСОБА_5 не призначалося покарання у виді обмеження волі.

За таких обставин, доводи прокурора у касаційній скарзі про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого ОСОБА_5 внаслідок м`якості, а також щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 185 ч. 3, 186 ч. 1, 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

Крім того, відповідно до ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Так, відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуючий, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, проте не роз`яснив, що у такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Суд належним чином не з`ясував позиції обвинуваченого ОСОБА_5 щодо можливості такого розгляду та чи правильно розуміє він зміст цих обставин, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироку та ухвали про роз`яснення вироку щодо ОСОБА_5 , в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України, оскільки цим не погіршується його становище.

За таких обставин, вирок та ухвала щодо засудженого ОСОБА_5 підлягають скасуванню, а у кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, враховуючи, що вирок районного суду підлягає скасуванню, підлягає скасуванню і ухвала цього суду від 12 липня 2016 року щодо його роз`яснення.

При новому розгляді суду необхідно врахувати наведене, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

До постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_5 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 433 ч. 2, 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 та впорядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 липня 2016 року і ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3