АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/630/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №621/1689/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.289 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бутівка Зміївського району Харківської області, громадянин України, який не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11.03.2016 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.259 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки,
засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 11.03.2016 року і остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до вироку, 30 червня 2016 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу, цього ж дня, знаючи місцезнаходження автомобіля, ОСОБА_7 взяв ключі від приміщення гаражу, де зберігається цей автомобіль та до якого мав вільний доступ, та таємно, протиправно, заволодів ключами від вищевказаного автомобіля, що перебували у квартирі ОСОБА_11 . Після чого, того ж дня близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 прибув до гаражу ОСОБА_11 № НОМЕР_2 , розташованого на господарському дворі №1 в с.Слобожанське Зміївського району Харківської області, де використовуючи ключі від гаражу, увійшов до його приміщення. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 , використовуючи автомобільні ключі, запустив двигун автомобілю ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 та незаконно заволодів даним автомобілем, покинувши приміщення гаражу. Вищевказаним автомобілем ВАЗ 2101 ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальні збитки, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №401 від 09.08.2016 року на загальну суму 7431 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду, застосувати положення ст. 69 КК України та пом`якшити призначене покарання. Мотивуючи скаргу вказав, що з потерпілим у нього дружні, родинні стосунки та він безперешкодно міг користуватися його майном, володільцем автомобіля ВАЗ 2101 є ОСОБА_12 на підставі генеральної довіреності, проте останній заяву до правоохоронних органів щодо незаконного заволодіння транспортним засобом не подавав. Потерпілий по справі не має права користування та володіння на вказаний автомобіль, цивільний позов не заявляв, просив не позбавляти волі обвинуваченого, він примирився із потерпілим. Просить врахувати, що під його піклуванням знаходиться батько ОСОБА_13 , 1941 р.н., який є інвалідом 3 групи та потребує постійної сторонньої допомоги. Також, обвинувачений має двох малолітніх дітей 2012 та 2013 року народження, працював за наймом в сфері будівництва та забезпечував родину.
Крім цього, обвинуваченим заявлене клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка вважала вирок районного суду законним та обґрунтованим та не заперечувала проти задоволення клопотання про застосування до ОСОБА_7 акту амністії; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію та клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, засновані на досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання потерпілого ОСОБА_11 , який в районному суді пояснив, що ОСОБА_7 це рідний брат його дружини. 30 червня 2016 року він з дружиною знаходився на відпочинку за межами Харківської області, але перед від`їздом на відпочинок він надав ключі від своєї квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_7 , для того, щоб останній наглядав за батьком, який не може самостійно пересуватися. Перебуваючи на відпочинку, йому, тобто ОСОБА_11 зателефонував сусід по гаражу та повідомив про те, що він бачив як його машина уїхала. ОСОБА_11 зателефонував своєму зятю ОСОБА_14 та попросив його перевірити гараж та наявність в ньому автомобілю. Після того як ОСОБА_14 виявив, що автомобілю в гаражі не має, замок в гаражі не пошкоджено, він звернувся до поліції. ОСОБА_11 здогадався, що це ОСОБА_7 , оскільки останній знав де знаходяться ключі від автомобілю. Коли ОСОБА_11 йому зателефонував, ОСОБА_7 на дзвінки не відповідав. ОСОБА_11 повернувся до дому та зустрівся з ОСОБА_7 у нього вдома, де в останнього потерпілий знайшов в кармані ключі від автомобілю. У подальшому ОСОБА_11 знайшов свій автомобіль пошкодженим. Крім того, пояснив, що у ОСОБА_7 прав на керування автомобілем не має, тому він ніколи не довіряв обвинуваченому керування своїм автомобілем, такої згоди він також не надав, коли їхав на відпочинок. Також, потерпілий пояснив, що користується автомобілем на підставі довіреності, яку йому надав його зять ОСОБА_12 . Щодо незаконного проникнення до гаражу ОСОБА_7 потерпілий пояснив, що ОСОБА_7 мав вільний доступ до гаражу, неодноразово з його дозволу він знаходився у гаражі, з якого міг взяти консервацію, інструменти. Тому вважає, що незаконного проникнення до гаражу з боку ОСОБА_7 не було.
Показання свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні пояснив, що він приблизно о 20 год. 00 хв. у літку 2016 року, точну дату не пам`ятає, підвозив на своєму автомобілі ОСОБА_7 до м. Харкова в район вул.Пушкінської. За вказаною адресою ОСОБА_7 вийшов та попросив його зачекати, повернувся ОСОБА_7 з жінкою, після чого, ОСОБА_7 попросив відвезти їх в смт. Слобожанське в кафе, де ОСОБА_7 з жінкою пробули приблизно 8-10 хвилин, після чого, він їх відвіз на дачу. ОСОБА_7 був на підпитку, але вів себе нормально. Наступного дня свідок ОСОБА_15 бачив в районі ДСАФ у м. Змієві автомобіль сірого кольору першої моделі, в якого були пошкодження, а саме розбита права сторона та вивернуто колесо.
Показання свідка ОСОБА_16 , який у судовому засіданні пояснив, що у червні 2016 року приблизно о 14 год. 00 хв., точну дату свідок згадати не зміг, він знаходився на господарчому дворі у смт.Слобожанське у гаражі № НОМЕР_3 , який належить його батькам. До нього підійшов ОСОБА_7 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння та попросив у нього мотоцикл, оскільки він забув ключі від автомобіля. Свідок ОСОБА_16 відмовив йому, тоді ОСОБА_7 попросив у нього велосипед та вказав на те, що він залишить гараж з автомобілем відкритим. Свідок був впевнений, що гараж та автомобіль ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належать ОСОБА_7 , оскільки він бачив як останній відкривав ключем гараж. Тому, повіривши ОСОБА_7 свідок надав велосипед. ОСОБА_7 повернувся хвилин через сорок, але велосипеда не було, він сказав, що пробив колесо та впав з велосипеда, а велосипед покинув біля магазину. Після цього, запропонував поїхати до магазину та забрати велосипед. ОСОБА_7 завів машину ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 та вони поїхали до магазину, де велосипеда не було.
Показання свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні пояснив, що в літку 2016 року приблизно о 19-20 год., точну дату свідок згадати не зміг, його попросив знайомий під`їхати на евакуаторі на місце ДТП в районі с. Дудківки Зміївського району Харківської області. Коли він приїхав на місце ДТП то побачив, що водій автомобілю ВАЗ першої або одинадцятої моделі, точно він не пам`ятає, не справився з керуванням та виїхав на обочину, внаслідок чого, автомобіль отримав механічні пошкодження з правої сторони. Водія автомобіля бачив в перший раз, сумнівів, що це його автомобіль у нього не було. Водій автомобілю розповів, що він поспішав у м. Дніпро до сім`ї, однак не впорався з керуванням. Попросив відвезти автомобіль на територію ДСАФ у м.Змієві. Потім попросив зайняти гроші на п`ять днів, щоб доїхати до сім`ї. Свідок йому повірив та надав кошти, оскільки він, ОСОБА_7 залишив йому машину. На третій день приїхали робітники поліції, від яких ОСОБА_17 дізнався, що вказану машину було угнано.
Показання свідка ОСОБА_18 , яка у судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_7 є її дядьком, в них хороші та добрі стосунки. На час скоєння злочину вона знаходилась у м.Чугуєві Харківської області. Пояснила, що батьки перебували на відпочинку та надали ключі від квартири та гаражу ОСОБА_7 , щоб він наглядав за дідусем, який живе з її батьками. ОСОБА_7 мав доступ до гаражу, він знав, де знаходяться ключі, але власних ключів він не мав. Автомобіль було передано її чоловіком батькові ОСОБА_11 на підставі довіреності, їм ( ОСОБА_18 та її чоловіку ОСОБА_12 ) вказаний автомобіль потрібен не був.
Показання свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 це рідний брат його тещі. Автомобіль ВАЗ ним передано у користування ОСОБА_11 на підставі довіреності. Керувати вказаним автомобілем ОСОБА_11 . ОСОБА_7 не дозволяв, оскільки він не має прав на керування автомобілем. Претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 він не має.
Протокол огляду місця події від 01.07.2016 року з фото-таблицями до нього, в якому вказано місце вчинення злочину.
Протоколу огляду місця події від 04.07.2016 року з фото-таблицями до нього, з якого вбачається місце виявлення транспортного засобу.
Протокол огляду місця події від 26.07.2016 року з фото-таблицями до нього, в якому зафіксовано місце на узбіччі автодороги Зміїв-Таранівка, де знаходяться сліди механічного пошкодження дерев та кущів.
Протоколи пред`явлення особи для впізнання від 01.07.2016 року, згідно із якими свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 впізнали особу, яка стоїть першою зліва, яка відповідно до даних протоколу є ОСОБА_7
Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, виданого на ім`я ОСОБА_21 , а саме: автомобіля марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1980 року випуску, двигун № НОМЕР_4 .
Довіреність від 14.08.2006 року, відповідно до якої ОСОБА_21 уповноважує ОСОБА_22 та ОСОБА_12 , які діють незалежно один від одного, розпоряджатися, керувати автомобілем ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Довіреності від 25.09.2007 року, 26.09.2010 року, відповідно до яких ОСОБА_12 уповноважує ОСОБА_11 користуватися, керувати, слідкувати за технічним станом, проводити поточний ремонт належного ОСОБА_21 автомобіля марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Поліс № АЕ/3848968 від 15.08.2015 року, відповідно до якого на період з 16.08.2015 до 15.08.2016 року ОСОБА_11 застрахував цивільно-правову відповідальність перед третіми особами за участю автомобіля ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1980 року випуску.
Зазначені показання потерпілого та свідка, письмові докази по справі узгоджуються між собою, не містять у собі суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Наведені та вказані у вироку докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 1 ст. 289 КК України.
По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_23 у скоєнні злочину, за яким його засуджено, поза розумним сумнівом.
Крім цього, районним судом перевірена версія обвинуваченого про використання автомобіля з дозволу ОСОБА_11 та неналежність потерпілої сторони по справі. При цьому, дана версія ОСОБА_23 не підтвердилася, судом обґрунтовано, переконливо із посиланням на докази викладено висновок, згідно із яким потерпілий по справі не дозволяв обвинуваченому використовувати автомобіль, а заволодіння транспортним засобом відбулось у незаконний спосіб, також доведена правильність визнання по справі потерпілим саме ОСОБА_11 .
Наведене спростовує доводи апеляції обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, через використання транспортного засобу у законний спосіб та відсутність по справі потерпілої сторони.
Стосовно доводів скарги обвинуваченого про призначення занадто суворого покарання та необхідність його пом`якшення, колегія суддів зазначає наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, ступінь його суспільної небезпечності, дані про особу обвинуваченого, який має не зняту на не погашену судимість, кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце мешкання, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.
Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, а саме 4 роки позбавлення волі та за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. При призначенні покарання судом дотримано вимог ст. 65 КК України, призначено покарання, що відповідає тяжкості вчиненого злочину, ступеню його суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
По справі відсутні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, тому підстав для застосування положень ст. 69 КК України, про що просить в апеляції ОСОБА_7 , немає.
Наявність у обвинуваченого батька похилого віку, що є інвалідом 3 групи, не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Вказані обставини спростовують доводи обвинуваченого про призначення занадто суворого покарання та необхідність його пом`якшення, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають.
Стосовно клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. «в» ст. 1 вказаного закону, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, що не позбавлені батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, має двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_9 , 04.10.2013 р. (том 2, арк. 131, 132), відносно яких батьківських прав не позбавлений.
Таким чином, клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню та до нього застосовується Закон України «Про амністію у 2016 році» із вище вказаних підстав.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Звільнити його від відбування покарання, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 04 жовтня 2017 року, на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та звільнити ОСОБА_7 , 1971 року народження, з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: