Єдиний унікальний номер 237/3368/16-к
Номер провадження 11-кп/775/62/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 25 травня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0000837 року, відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Димитрівського міського суду Донецької області від 25 травня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Ролів Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду, 04.07.2016 близько 05-30 ОСОБА_7 , перебував у стані алкогольного сп`яніння та знаходився у кімнаті для відпочинку військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується поблизу АДРЕСА_2 . В той час у кімнату зайшов ОСОБА_9 та почав висувати претензій ОСОБА_7 , внаслідок чого у останнього на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 . Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 взяв автомат АК-74 № НОМЕР_2 , закріплений за солдатом ОСОБА_10 , який знаходився поруч з ліжком, на якому відпочивав останній.

Підійшовши до ОСОБА_9 та утримуючи автомат у руках, ОСОБА_7 зняв автомат із запобіжника, дослав патрон у патронник та здійснив одиночний постріл в область лівого передпліччя потерпілого, чим спричинив вогнепальне поранення його шиї, яке є тяжким тілесним ушкодженням як небезпечне для життя, і тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для настання смерті ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 залишився сидіти на своєму ліжку та першої медичної допомоги потерпілому не надав.

Водночас, з причин, що не залежали від його волі, свій злочинний намір ОСОБА_7 не довів до кінця, оскільки смерть ОСОБА_9 не настала через те, що останньому була вчасно надана медична допомога кваліфікованими медичними працівниками.

Умисними діями ОСОБА_7 ОСОБА_9 спричинені тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що при ухваленні вироку неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та просить вирок суду змінити, визнавши ОСОБА_7 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при винесені вироку суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на його висновки, а саме, не взято до уваги відсутність умислу на спричинення смерті потерпілому, постріл був здійснений випадково, крім того ОСОБА_7 до мобілізації не мав навичок для здійснення влучного пострілу. Крім того під час зазначених в обвинувальному акті обставин у ОСОБА_7 була зламана кістка правої руки, що унеможливлювало натискання на спусковий гачок. Крім того пояснення потерпілого щодо обставин події спростовуються матеріалами кримінального провадження, показаннями свідка ОСОБА_11 та наявністю тілесних ушкоджень у обвинуваченого. Судом не взято до уваги, що за результатами перевірки встановлено, що постріл стався коли потерпілий намагався відвести від себе автомат, який тримав сам обвинувачений. Твердження обвинувачення, що негативні наслідки заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді смерті ОСОБА_9 не настали з незалежних від його волі обставин, спростовуються об`єктивною можливістю ОСОБА_7 вбити ОСОБА_9 , якщо б він мав такий умисел, враховуючи знаряддя злочину-автомат та наявність повного магазину патронів для цього, що було встановлено під час розгляду справи. Враховуючи висновки судової експертизи, відсутність умислу на заподіяння смерті, ці дії слід кваліфікувати за ст. 128 КК України.

До судового засідання потерпілий не з`явився, про час та місце розгляду кримінального провадження повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 ч.2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, оскільки судом при ухваленні вироку не в повній мірі зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції в обґрунтування своїх доводів про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України суд поклав показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , які фактично підтвердили в судовому засіданні, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 іноді були сварки, проте неприязних стосунків не було, 04.07.2016 року момент здійснення пострілу ніхто з них не бачив, прямих погроз вбивством з боку ОСОБА_7 , свідки не чули.

Крім того, з показань зазначених свідків вбачаються розбіжності щодо обставини в якій саме руці тримав автомат ОСОБА_7 та на якій відстані знаходився від потерпілого, показання потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині також суперечать між собою.

В основу обвинувачення суд поклав висновок експерта № 84, згідно якого встановлена наявність у ОСОБА_9 вогнепального кульового наскрізного проникаючого у грудну клітину поранення. Проте згідно зазначеного висновку не є можливим встановити чи могли утворитись ці ушкодження при обставинах, за які обвинувачується ОСОБА_7 в результаті пострілу з автомату АК-74 калібром 5,45 мм.

Не з?ясовано напрямок ранового каналу, напрямок пострілу, відстань, з якої було здійснено постріл, за обставин зазначених потерпілим ОСОБА_9 та обставин зазначених ОСОБА_7 , що має істотне значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Проте суд першої інстанції оцінивши показання потерпілого, свідків, досліджені письмові та речові докази прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого саме у замаху на умисне вбивство.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Апеляційний суд звертає увагу на той факт, що органом досудового розслідування та судом не встановлені вищезазначені обставини, що призвело до відсутності належного формулювання обвинувачення, яке порушує право на захист обвинуваченого та позбавляє суд прийняти по справі законне рішення, оскільки відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення.

Колегія суддів зазначає, що в обвинувальному акті в повній мірі відсутнє формулювання обвинувачення, суд у вироку не може вийти за межі своїх повноважень, однак прокурор не скористався своїм правом на зміну обвинувачення в суді. Нормами КПК не передбачена можливість зміни обвинувачення в суді апеляційної інстанції.

Зазначені вище порушення кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними та позбавляють апеляційний суд можливості прийняти рішення по суті обвинувачення, а тому виходячи з положень ч.6 ст. 9 КПК України такий вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються у протоколі, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження виявлено, що інформація запису фонограми судового засідання від 15.03.2017 року, в ході якого вирішувались питання щодо продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 та питання щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції на компакт-дисках, які наявні в матеріалах кримінального провадження, відсутня.

Таким чином, під час судового провадження судом першої інстанції були порушені вимоги ст.ст. 27, 107 КПК України щодо повного фіксування судового провадження, оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, викласти у вироку те обвинувачення, яке в повній мірі відображає спосіб вчинення злочину, форму вини, мотиви та наслідки.

На підставі викладеного, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 25 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити тримання під вартою, продовжити строк перебування під вартою на 60 діб до 10 травня 2018 року включно.¬

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: