Справа № 138/3343/16-к
Провадження №11-кп/772/299/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 28.11.2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше судимого: 30.03.2017р. Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 160 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п. «г» ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів з зарахуванням покарання, відбутого частково за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням п «б» ч.1 ст. 72 КК України, визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1, ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року, із застосуванням п. «г» ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту взяття його під варту з 25 липня 2017 року.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість, 25.10.2016 близько 13:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, знаходячись на території домоволодіння своєї тітки ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_2 , знаючи про те, що в господарстві останньої знаходиться кролятник з домашнім кролем, переконавшись, що за його діями не спостерігають стороні особи, шляхом вільного доступу, відчинивши металевий гачок кролятника, дістав та помістив до заздалегідь підготовленого полімерного пакету кроля вагою 5,345 кг. Покидаючи територію домоволодіння своєї тітки, ОСОБА_6 був помічений останньою, однак незважаючи на це продовжив дії покликані на відкрите заволодіння майном ОСОБА_9 , зникнувши з місця події з викраденим кролем та розпорядившись ним на власний розсуд.
Згідно довідки вартості № 195 від 26.10.2016 станом на 25.10.2016 вартість одного кілограма живої ваги кроля становить 80 гривень. Таким чином, ОСОБА_6 , спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 427 гривень 60 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи не погашену та зняту судимість за вчинення злочинів проти власності, вчинив новий умисний злочин, а саме: 09.06.2017 близько 04:30 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, увійшов через незачинену металеву хвіртку на територію домоволодіння ОСОБА_10 , жительки АДРЕСА_1 , знаючи про те, що в господарстві останньої знаходиться кролятник з наявним домашнім кролем, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, відчинивши металевий гачок кролятника, дістав з нього кроля вагою 2,90 кг. Після чого ОСОБА_6 , з місця події зник розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №3747/17-21 від 26.06.2017 ринкова вартість дворічного кроля в живій вазі загальною вагою 2,90 кг, станом на 09.06.2017 становить 275 гривень 50 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 275 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 , маючи не погашену та не зняту судимість за вчинення злочинів проти власності, вчинив новий умисний злочин за наступних обставин, а саме: ОСОБА_6 засуджений вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт, після чого з метою виконання вироку ОСОБА_6 викликаний до Могилів-Подільського міськрайонного відділу з питань пробації Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, де його постановлено на облік, роз`яснено порядок відбування покарання та попереджено, що в разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
В подальшому ОСОБА_6 видано направлення на відпрацювання громадських робіт на території Бронницької сільської ради, де він відповідно до вироку суду та направлення кримінально-виконавчої інспекції, мав приступити до відбування покарання з 15.05.2017р.
Перевіркою відбування покарання засудженим ОСОБА_6 установлено, що останній під час відбування призначеного йому покарання неодноразово порушував порядок відбуття покарання, а саме з 29.05.2017 по 13.07.2017 без поважних причин не з`являвся на відпрацювання, після чого, згідно ст. 40 КВК України, працівниками органів пробації до нього двічі застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Проте, засуджений ОСОБА_6 у подальшому після винесення йому письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності на шлях виправлення не став продовжуючи порушувати встановлений графік виконання громадських робіт без поважної на те причини, не попередивши орган пробації не відпрацював встановлені години в кількості 120 годин, хоча був ознайомлений з графіком відпрацювання громадських робіт.
Згідно ст. 40 КВК України ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт є: невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин та поява на роботі в нетверезому стані.
Також, 16.07.2017 близько 03:00 години ОСОБА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за допомогою заздалегідь підготовленого металевого лому пошкодив вхідні дерев`яні двері продуктового магазину, що за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого реалізовуючи свій злочинний умисел, через отвір дерев`яних дверей, який утворився від удару ломом, ОСОБА_6 проник в середину магазину, звідки умисно, таємно з корисливих мотивів вчинив крадіжку наступних продуктів харчування: семи пляшок наливки «Вишня вермут» з коньяком ПрАТ Люботинський завод «Продтовари», трьох банок шпротів в олії 160 г «Прибалтійське золото» виробника ПП ОСОБА_11 , однієї банки кільки «ЕL Ribas»160 г, трьох банок сардин в олії 240 г «Наша риба» виробника ТОВ «Буський Консервний завод», однієї банки паштету 250 г «Господарочка завтрак туріста» виробника «Одеський консервний завод», трьох палок ковбаси марки «Верест» напівкопченої першого сорту 480 г, двох булок хліба «Кірпіч», пачки сухариків «Flint» crab 100 г виробника ТОВ «Фактор», пачки чіпсів «Люкс» Бекон 130 г виробника ТОВ «Чіпси Люкс», двох пакетів майонезу 350 г «Гуляй поле» домашній виробник ТОВ «ТД Дельта», трьох пачок вермішелі «Мівіна» 60 г виробника ТОВ «Техноком», двох банок квасолі з овочами 520 г «Дари Ланів» виробника ПАТ «Могилів-Подільський консервний завод», пляшки пива 0,5 літрів «Бердичівське» світле виробника ТОВ «Бердичівський пивоварний завод» та однієї пляшки 0,33 літри «SHAKE» виробника ТОВ «Напої плюс», належних на праві власності ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_6 , з місця події зник розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №4353-4366/17-21 від 24.07.2017 ринкова вартість товарно-матеріальних цінностей, які підлягали оцінці при умові, що їх термін придатності не пройшов, на момент скоєння крадіжки 16.07.2017, складала 688 гривень 15 копійок. Таким чином ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 688 гривень 15 копійок.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати повністю відбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року і визначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців 5 днів.
За ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70, п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 71, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року і визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній, та просить її задовільнити, оскільки судом безпідставно застосована ст. 69 КК України, також судом за ч. 2 ст. 389 КК України призначено 6 місяців обмеження волі, що не передбачено Законом, при застосуванні ст. 71 КК України приєднане покарання є більшим чим невідбуте, а тому просить про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за попереднім вироком, яке повністю відбуте, призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України 6 місяців арешту, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання визначити 4 роки позбавлення волі, та визначити остаточне покарання на підставі ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді 4 років 6 місяців 10 днів, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, в частині призначення більш суворого покарання, та вважають, що суд вірно застосував ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 186 КК України, так як ОСОБА_6 приймав участь в АТО з серпня 2015р. до лютого 2016р., проте немає документального підтвердження, а також просять врахувати, що він вину визнав та бажає стати на шлях виправлення, не заперечують проти зміни покарання, яке не відповідає вимогам Закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 389 КК України, при встановлених обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Істотних порушень норм КПК, які були би підставою для скасування вироку в цілому не встановлено.
Як встановлено апеляційним судом, при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд першої інстанції повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_6 , який визнав свою вину в інкримінованих йому злочинах та підтвердив усі обставини зазначені в обвинувальних актах, зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності його позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового розгляду будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Жодних заперечень з цього приводу від учасників судового розгляду встановлено не було.
За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Що стосується неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого судом першої інстанції при призначенні покарання, то на думку апеляційного суду такі доводи прокурора в апеляційній скарзі є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , зазначив, що враховує обставини справи, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання та характер вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому дійшов висновку про можливість також застосування ст. 69 КК України, визначаючи покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, без зазначення декількох обставин, які пом`якшують покарання, що стали би підставою для застосування ст. 69 КК України.
Крім того, місцевий суд, зазначивши у вироку всі обставини, що впливають на міру покарання, не в повній мірі врахував обтяжуючі обставини, а саме, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи судимим 30.03.2017р. вироком Могилів-Подільського міськрайсуду за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком 160 годин, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 389 КК України, які відносяться до тяжких злочинів, середньої та невеликої тяжкості.
Крім того, ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, ніде не працює, вчинив злочин пов`язаний із посяганням на чужу власність в стані алкогольного сп`яніння, що підвищує його суспільну небезпеку та в сукупності не дає підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення йому мінімального, передбаченого санкцію статей, покарання, яке не буде відповідати меті та загальним засадам призначення покарання, а тому ОСОБА_6 заслуговує на більш суворе покарання, а ніж на те, що призначено судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Також місцевий суд призначаючи покарання за ч. 2 ст. 389 КК України не врахував, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі встановлюється на строк від 1 до 5 років.
Однак, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 6 місяців, шо суперечить вимогам ст. 61 КК України.
Згідно до ч. 2 ст. 389 КК України, ухилення від відбування громадських робіт чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання карається арештом на строк 6 місяців або обмеженням волі на строк до 3 років, а тому підлягає скасуванню призначене покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, з призначенням покарання у виді арешту.
Крім того, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017р., оскільки ОСОБА_6 засуджений вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком 160 годин, з яких 120 годин засудженим не відпрацьовано, 40 годин - відпрацьовано.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно вимог п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Таким чином, невідбутий строк покарання за вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 становить 120 годин громадських робіт, що відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, що у співвідношенні становить 15 днів позбавлення волі.
Проте, суд у порушення вказаних вимог на підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднав ОСОБА_6 невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 у виді 1 місяця позбавлення волі, що є більшим ніж невідбута частина покарання за цим вироком.
З наведених вище підстав, вирок суду в цій частині також підлягає до скасування з постановленням апеляційним судом нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому за правилами ст. 71, 72 КК України.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 389 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, середньої та невеликої тяжкості, обставини та мотиви злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій до обвинуваченого від потерпілих, а також обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, та вважає за необхідне призначити йому покарання у більшому розмірі, без застосування ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 186 КК України, через не встановлення для цього підстав в апеляційному суді, та з врахуванням вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017р. визначити остаточне покарання застосувавши принцип часткового складання.
Таке покарання буде відповідати не тільки тяжкості скоєного, але і забезпечить недопущення вчинення нових злочинів обвинуваченим в майбутньому.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 28.11.2017 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року визначити покарання у виді 4 років 6 місяців 5 днів позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання відбуте покарання у виді 40 год. громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70, п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 71, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року і визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: