Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/607/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000727 по обвинуваченню ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.06.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Знам`янка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою -спеціальною оствітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.05.2003 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст.70, ст. 104 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.05.2004 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 27.04.2006 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 9 днів;

- 30.09.2008 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України на 8 років позбавлення волі, звільнився 23.07.2014 року умовно-достроково на 8 місяців 6 днів;

- 05.08.2016 року тим же судом за ч.1 ст. 310 КК України до штрафу в розмірі 3400 грн., покарання невідбуте,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 310 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також, судом вирішено, що відповідно до ч.3 ст. 72 КК України покарання, яке призначене ОСОБА_7 за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.08.2016 року у виді штрафу в розмірі 3400 гривень, необхідно виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, за проведення експертизи в сумі 742 (сімсот сорок дві) гривні 20 коп.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 скоїв незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, будучи особою, яка була засуджена за статтею 310 КК України, за таких обставин.

Так, в липні 2016 року в денний час доби (точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 , перебуваючи на присадибній ділянці, розташованій на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , зірвав насіння раніше посадженої ним рослини коноплі, яке переніс до приміщення житлового будинку за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, де зберігав їх з метою подальшого незаконного посіву та незаконного вирощування.

10.03.2017 року, приблизно о 09.00 год., ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці, у ОСОБА_7 , який був засудженим за ст. 310 КК України, виник умисел на незаконний посів та незаконне вирощування конопель.

Того ж дня, приблизно о 09.30 год., ОСОБА_7 , реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, всупереч встановленого з метою охорони здоров`я населення порядку культивування рослин, що містять наркотичні засоби, вніс насіння коноплі у пусті горщики з метою вирощування вищевказаних рослин, тим самим скоїв незаконний посів конопель.

У період часу з 10.03.2017 року до 07.04.2017 року ОСОБА_7 , з метою доведення рослин до стадії дозрівання, вирощував вказані рослини коноплі шляхом здійснення заходів по догляду за ними, культивуючи їх, у тому числі за допомогою знищення бур`янів та поливання, тим самим скоїв незаконне вирощування конопель.

13.04.2017 року у період часу з 15.17 год. до 16.25 год. співробітниками Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області в ході проведення огляду місця події, а саме домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , в торф`яних горщиках, які знаходилися у дворі вказаного домоволодіння, виявлено та вилучено 17 (сімнадцять) рослин, які згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 380 від 26.04.2017 року, є рослинами роду конопля, які являються нарковмісними та містять психотропну речовину тетрагідроканабінол, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував з метою власного використання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.06.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.08.2016 року у виді штрафу в розмірі 3400 грн. та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі і штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 3 400 грн., кожне з яких виконувати окремо згідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому зазначив про те, що він визнав свою вину, щиро покаявся, за вчинене ним діяння не настало небезпечних наслідків та відсутні обставини, що обтяжують покарання, при цьому призначив покарання ОСОБА_7 з порушенням положень ч.1 ст. 69-1 КК України, відповідно до якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Також вказує і на те, що прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував тієї обставини, що він, будучи судимий за вироком Знам`янського міськрайонного суду від 05.08.2016 року за ч.1 ст. 310 КК України до штрафу в розмірі 3400 грн., покарання за останнім вироком не відбув та маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та перевиховання.

Більше того, після винесення Знам`янським міськрайонним судом вироку від 06.06.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України, останній продовжуючи свою протиправну діяльність вирощував на території свого домоволодіння рослини коноплі у кількості 30 кущів. За вказаним фактом 15.06.2017 року СВ Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області розпочато кримінальне провадження за № 0001185 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України.

Вказує і на те, що судом у даному вироку належним чином не мотивовано прийняття рішення про застосування положень ст. 75 КК України, а лише формально зазначено, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, а тому вважає, що судом без достатніх на те підстав застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, тим самим залишено поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З урахуванням вищевикладеного прокурор вважає, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає, що достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде покарання за ч.2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. При цьому, за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком просить повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком суду від 05.08.2016 року у виді штрафу у розмірі 3400 грн. та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі і штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 3400 грн., кожне з яких виконувати самостійно, згідно вимог ч.3 ст. 72 КК України.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судових дебатах та останньому слові просив вирок суду щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку, з таких підстав.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 310 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки районним судом обвинуваченому дійсно призначено покарання без дотримання вимог ч.1 ст. 69-1 КК України, не призначено покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а також без достатніх на те підстав застосовано до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та призначено йому покарання з іспитовим строком, яке є таким що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

У ході судового слідства у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та пояснив, де, коли і за яких обставин він вчинив злочин за який його засуджено.

Крім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, також повністю підтверджується сукупністю доказів, які сторонами кримінального провадження не заперечуються, а тому на підставі вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались.

За таких обставин колегія суддів визнає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні незаконного посіву та незаконного вирощування конопель, вчинене особою, яка була засуджена за статтею 310 КК України, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 310 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України правильно врахував, що він визнав свою вину, щиро покаявся, від вчиненого ним діяння не настало небезпечних наслідків, тобто врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, однак призначив йому покарання з порушенням вимог ч.1 ст. 69-1 КК України, відповідно до якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.2 ст. 310 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, тобто у даному випадку максимальний розмір призначеного ОСОБА_7 покарання не може перевищувати 4 роки 8 місяців позбавлення волі, що становить дві третини від можливого розміру найбільш суворого виду покарання. Тому, за вказаних обставин справи районним судом помилково призначено обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскільки його розмір перевищує максимально допустимий, відповідно до вимог ч.1 ст. 69-1 КК України.

Разом з тим, місцевий суд не в повній мірі врахував і те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, у вчиненні якого хоч і визнав себе винним, та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, однак по місцю проживання він характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став та в період відбування покарання за попереднім вироком суду від 05.08.2016 року знову вчинив умисний злочин, а тому за наведених обставин помилково дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши його, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком, тобто застосував кримінальний закон, який з урахуванням особи обвинуваченого та вчиненого ним злочину не підлягав застосуванню.

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Знам`янського міськрайонного суду від 05.08.2016 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн., яке він не відбув та вчинив новий злочин, а тому суд повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків, з урахуванням того, що відповідно до ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Цих вимог закону районний суд не дотримався, оскільки не призначив обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнивши його із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, та вказуючи про те, що на підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання, яке призначене ОСОБА_7 за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.08.2016 року у виді штрафу в розмірі 3400 гривень, необхідно виконувати самостійно, районний суд припустився помилки, оскільки призначив покарання з порушенням вимог ч.1 ст. 69-1 КК України, не призначив покарання за сукупністю вироків та без достатніх на те підстав призначив обвинуваченому покарання з випробуванням, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, тобто положення ч.1 ст. 69-1 і ст. 71 КК України та застосував закон, який не підлягав застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, через допущене районним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому.

Тому, колегія суддів вважає необхідним, у частині призначеного покарання, вказаний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що він вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше 4 рази судимий, у тому числі і за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин, не відбувши покарання у виді штрафу за попереднім вироком суду від 05.08.2016 року, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання вини і щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому вважає, що його виправлення можливе виключно лише в умовах ізоляції від суспільства, з відбуванням покарання у виді позбавлення волі, призначивши йому строк покарання з урахуванням вимог ч.1 ст. 69-1 КК України ближче до мінімального, що передбачено санкцією ч.2 ст. 310 КК України, тобто у тому розмірі, що запропоновано в апеляційній скарзі прокурором.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, тобто положення ч.1 ст. 69-1 і ст. 71 КК України та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , у частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України та призначити покарання з урахуванням положень ч.1 ст. 69-1 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05.08.2016 року у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 3400 грн. та за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі і штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 3400 грн.

На підставі ч.3 ст. 72 КК України, основні покарання призначені ОСОБА_7 за даним вироком у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу у розмірі 3400 грн. виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 жовтня 2017 року, взявши його під варту в залі суду.

У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2