Номер провадження: 11-кп/785/1239/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09.2017 року у кримінальному провадженні №0002668, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.06.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з освітою 8 класів, не одруженого, не працюючого, без реєстрації та постійного місця проживання, судимого вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2017 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.06.32017 року, ОСОБА_7 визначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 08.04.2017 року по 14.06.2017 року (за вироком Фастівського міськрайонного суду Одеської області) та за період з 30.06.2017 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

встановив:
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 30.06.2017 року, приблизно о 00.20 годині, перебуваючи біля зупинки "Красний Хрест" по вул. Люстдорфська дорога у м. Одесі, повторно, умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, повалив потерпілу ОСОБА_10 на землю та відкрито заволодів її мобільним телефоном "Lenovo" вартістю 3000 гривень, чим завдав останній майнову шкоду на вказану суму .
На даний вирок прокурор, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.06.32017 року, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що при призначенні покарання суд повинен був керуватись положеннями ст.71, а не ст.70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності своєї вини та правильності кваліфікації злочину, у своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного судом покарання та призначити йому покарання у виді 4 років та 1 місяця позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що, на його думку, суд не взяв до уваги повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, вибачення перед потерпілою та відсутність майнової шкоди, внаслідок чого призначив йому занадто суворе покарання.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , також не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильність його кваліфікації, зазначає, що вважає вирок незаконним в частині призначеного судом покарання, просить його змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 14.06.32017 року, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) 4 років та 1 місяця позбавлення волі.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд не взяв до уваги наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також у своїй апеляційній скарзі захисник вказує, що заперечує проти апеляційної скарги прокурора, оскільки, на його думку, ОСОБА_7 вчинив злочин до набрання попереднім вирком законної сили, у зв`язку з чим суд при призначенні покарання вірно керувався положеннями ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що обвинувачений засуджений вироком 14.06.2017 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із іспитовим строком 2 роки.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку, суд помилково призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком 14.06.2017 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із іспитовим строком 2 роки.

25 вересня 2017 року суд своєю ухвалою про внесення виправлення у судове рішення постановив виправити описку у вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09 2017 року відносно ОСОБА_7 , замінивши у мотивувальній і резолютивній частинах слова і цифри «ст. 70 КК України за сукупністю злочинів» словами і цифрами «ст. 71 КК України за сукупністю вироків».

Відповідно до статті 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, в даному випадку, суд своєю ухвалою про внесення виправлення у судове рішення практично застосував іншу норму матеріального права при призначенні покарання обвинуваченому, що не може бути здійснено шляхом виправлення описки.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання та постановити новий вирок, яким привести вирок у відповідність до чинного законодавства.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі враховані обставини, передбачені ст. 65 КК України, зокрема те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше притягувався за вчинення корисливих злочинів, не працює, не має сім`ї та постійного місця проживання.

Крім того, суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, а тому суд визнав необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування шкоди потерпілій спростовуються матеріалами справи, оскільки обвинувачений був затриманий безпосередньо на місці вчинення злочину працівниками поліції та громадянами, викрадений у потерпілої телефон був вилучений працівниками поліції, а потім переданий потерпілій, а тому вказані доводі не підлягають задоволенню. Інших доводів апеляційному суду не представлено, а тому підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України немає.

Також не знайшли свого підтвердження доводи апеляції щодо необхідності зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання строк його перебування під вартою відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, так як вироком суду першої інстанції вказане питання вирішене в повному обсязі, а апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах апеляційний скарг і не може погіршити становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене вище, переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника - відмовити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.09.2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фастівським міськрайонним судом Київської області від 14.06.2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із іспитовим строком 2 роки у виді 1 (одного) місяця та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили та підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4