У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
особи, яка подала скаргу, ОСОБА_5 ,
представника особи, яка подала скаргу, адвоката ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою відмовлено в задоволенні скарги директора Товариства з обмеженою відповідальністю Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за заявою директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 .
В обґрунтування зазначеного рішення, слідчий суддя зазначив, що, зважаючи на обсяг проведеної детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 роботи в рамках досудового розслідування, його постанова від 30.05.2017 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України, є законною, обґрунтованою та такою, що не підлягає скасуванню, з огляду і на те, що зібраними та проаналізованими матеріалами кримінального провадження (доказами) спростовано факт порушень чинного законодавства при здійсненні протягом 2014-2015 р.р. закупівель товарів - радіостанцій транкінгового зв`язку Моторола у ТОВ Доля і Ко.ЛТД.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, директор ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31.07.2017 та постановити нову, якою задовольнити скаргу директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 на постанову про закриття кримінального провадження від 30.05.2017.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги заявник - директор ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 вказує, що висновки суду не узгоджуються з жодним документом у провадженні, не містить ухвала слідчого судді і посилань на аркуші провадження та на жодний доказ, що перебуває в матеріалах провадження, тобто, на його- ОСОБА_5 переконання, мотивація, наведена в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, є такою, що не ґрунтується на матеріалах провадження.
Що стосується постанови від 30.05.2017 про закриття кримінального провадження, то ОСОБА_5 вважає її незаконною з огляду на нездійснення ряду слідчих дій, у т.ч. запланованих в Плані розслідування та відсутність аналізу та оцінки зібраних доказів, які вказують на вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, директор ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 посилається і на те, що детективом: не була призначена товарознавча експертиза з метою встановлення ринкової вартості радіостанцій Моторола, які були придбані Міноборони, ГУЗІС ГШЗСУ та Нацгвардії України; не було перевірено обставин створення перешкод для участі в закупівлі засобів транкінгового зв`язку для інших компаній, крім ТОВ Доля і Ко.ЛТД; не викликано на допит офіційного представника Моторола в Україні ОСОБА_9 ; не направлені запити до самої компанії Моторола для визначення дійсних обставин здійснення закупівель та цін, за якими вони можуть здійснюватись; не призначено проведення товарознавчої експертизи щодо реальної вартості виробництва радіостанцій Либідь; не піддавались сумніву та не перевірялись показання осіб, в діях яких ймовірним є наявність складу кримінального правопорушення; не перевірялись показання свідків, які вказують на порушення при здійсненні закупівель; не було в повному обсязі виконано заплановані в плані розслідування слідчі дії, тощо.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення особи, яка подала скаргу, - директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора у провадженні щодо законності та обґрунтованості прийнятого слідчим суддею рішення, перевіривши матеріали судового провадження та матеріали закритого кримінального провадження та матеріали ГУ ВСП ЗСУ, дослідивши додатки до апеляційної скарги та додатково надані дані, що надішли до суду апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
З матеріалів закритою кримінального провадження та матеріалів провадження за скаргою слідує, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.05.2016 зобов`язано уповноважених службових осіб Національного антикорупційного бюро України внести відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що містяться в заяві директора ТОВ Сервісний центр КЕНВУД ОСОБА_5 від 26.04.2016 за № 188 та розпочати досудове розслідування (а.к.п. 15, 22-31 т. 1).
На підставі даної ухвали до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовим становищем з боку посадових осіб, які, діючи в інтересах ТОВ Доля і Ко. ЛТД, у період з 14.05.2014 по 20.04.2016 за результатами проведення закупівель засобів транкінгового зв`язку за державні кошти за переговорною процедурою на загальну суму 810.859.794,79 грн., надали перевагу ціновим пропозиціям ТОВ Доля і Ко. ЛТД та уклали договори закупівель за завищеними цінами, чим завдано збитків державним інтересам на суму близько 300.000.000,0 грн. (а.к.п. 1 т. 1).
З метою перевірки обставин, викладених в заяві директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 , та встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, був складений План розслідування з проведенням необхідних слідчих, негласних слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження по збору доказів у провадженні, з визначенням терміну їх виконання в період з 31.05.2016 по 04.07.2016 (а.к.п. 230-234 т. 1).
Проте, даний План розслідування виконаний не в повному обсязі, наряду з тим, що постановою старшого детектива Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 кримінальне провадження № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Міністерства оборони України, Національної гвардії України, ТОВ Доля і Ко. ЛТД складу вказаного кримінального правопорушення, - а саме об`єктивної його сторони.
Приписами ч. 2 ст. 364 КК України регламентовано настання відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вимоги для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Таким чином, об`єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється в межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.
Отже, встановлення істотної шкоди або тяжких наслідків/їх відсутність - є обов`язковим у кримінальному провадженні за ст. 364 КК України.
Однак, у досліджуваному кримінальному провадженні товарознавча експертиза щодо встановлення ринкової вартості радіостанцій Моторола, які були придбані Міністерством оборони України, Головним управлінням зв`язку та Інформаційних систем Генерального Штабу Збройних Сил України та Національною гвардією України, - не призначалася, не дивлячись на її планування.
А тому, на переконання колегії суддів органом досудового розслідування допущена така неповнота, яка могла істотно вплинути на висновки про відсутність/наявність у даному провадженні об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
На дані висновки щодо суттєвої неповноти досудового розслідування не можуть вплинути докази, що наведені детективом у постанові про закриття кримінального провадження за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016.
Так, як указано в постанові, відповідно до документів, одержаних органом досудового слідства, ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - Головне управління) у період 2014 - 2016 років проведено дві перевірки та одне службове розслідування щодо законності закупівлі Міністерством оборони України для забезпечення Збройних Сил України засобів транкінгового зв`язку та встановлено наступне.
Станом на початок 2014 року в тактичній ланці управління ЗСУ використовувались аналогові ультракороткохвильові радіозасоби, а саме: возимі типу Р-123, Р-111 та носимі типу Р-148, Р-158, Р-159. Радіозасоби радянського виробництва морально і технічно застарілі та вразливі до засобів радіоелектронної боротьби. Більшість станцій використала свій ресурс та не забезпечувала належної роботи з заданими параметрами, акумуляторні батареї до них не забезпечували задану тривалість роботи.
За своїми ж характеристиками засоби транкінгового зв`язку перевищують технічні можливості радіостанцій, що знаходились у використанні ЗСУ у той час.
З листа Центрального науково-дослідного інституту озброєння та військової техніки ЗСУ (далі - ЦЩЦ ОВТ ЗСУ) від 21.05.2015 № 4/1612 вбачається, що у зв`язку з відсутністю станом на 2014 рік вітчизняних цифрових засобів транкінгового зв`язку та неможливістю забезпечити вітчизняними підприємствами-виробниками потребу ЗСУ в необхідній кількості вітчизняних портативних цифрових засобів радіозв`язку в короткий термін, виникла необхідність термінового оснащення підрозділів засобами транкінгового зв`язку іноземного виробництва.
Застосування переговорної процедури закупівлі засобів транкінгового зв`язку було здійснено на підставі ст. 39 Закону України від 10.04.2014 № 1197-VII Про здійснення державних закупівель, що обумовлювалося вжиттям невідкладних заходів на виконання завдань, визначених рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, введених в дію Указом Президента України від 02.03.2014 № 189/2014.
В подальшому, на виконання рішення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ (від 31.03.2014 № 4846/С) та для вирішення першочергових завдань забезпечення засобами зв`язку підрозділів та військових частин ЗСУ, які залучені до забезпечення безпеки в східній частині України, ГУЗІС ГШ ЗСУ було організовано і проведено закупівлю засобів транкінгового зв`язку.
ГУЗІС ГШ ЗСУ провело моніторинг цін шляхом запиту 21.03.2014 цінових пропозицій постачальників, а саме: ТОВ Motorola Solutions Ukraine вих. № 308/23/1727, TOB Доля і Ko. ЛТД вих. № 308/23/1728, ТОВ Компанія Цифрові системи вих. № 308/23/1729, НВП ОміТех вих. № 308/23/1730, ТОВ Телекард-Прилад вих. № 308/23/1731.
Крім того, з пояснень начальника ГУЗІС ГШ ЗСУ генерал-майора ОСОБА_10 та начальника управління технічного забезпечення зв`язку і автоматизації ГУЗІС ГШ ЗСУ полковника ОСОБА_11 вбачається, що попередні переговори з вітчизняними підприємствами-виробниками засобів зв`язку ДП ЦКБ Протон, Запорізьке ДП Радіоприлад, ПАТ Оріон проводились під час вибору предмета закупівлі. Після вибору предмета закупівлі переговори не проводились у зв`язку з відсутністю можливості на даних підприємствах виробляти цифрові засоби транкінгового зв`язку.

Головний інженер військ зв`язку ЗСУ полковник ОСОБА_11 під час досудового розслідування, як свідок показав, що він був відповідальний за організацію моніторингу цін на засоби транкінгового зв`язку. В ГУЗІС ГШ ЗСУ установчим наказом начальника ГУЗІС створені комісії, які відповідають за моніторинг цін за напрямами закупівель (радіообладнання, телекомунікаційне обладнання, ПЕОМ та периферійне обладнання до них, засоби криптозахисту). Моніторинг цін на предмети закупівлі здійснюється в мережі Інтернет та шляхом направлення запитів до постачальників предметів закупівель в Україні щодо надання цінових пропозицій. На підставі отриманої інформації виводиться очікувана вартість предмету закупівлі, яка направляється на погодження до департаменту фінансів Міноборони України та департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю Міноборони України. Після отримання погоджень, разом з заявкою на проведення процедури закупівлі, передається до департаменту державних закупівель Міноборони України, де функціонує комітет конкурсних торгів Міноборони, який проводить процедуру закупівлі.
З приводу обов`язкової наявності в технічних умовах у постачальника першого відділу (режимно-секретного підрозділу), ОСОБА_11 повідомив, що під час виготовлення антенних пристроїв (дуплексорів) до фірми постачальника доводиться витяг з радіочастотного плану від бригади та вище, що становить державну таємницю. Ремонт та обслуговування радіозасобів безпосередньо в зоні проведення АТО також передбачає доступ фахівців до інформації, що становить державну таємницю. Тому наявність допуску до державної таємниці фахівців постачальника актуальна як під час закупівлі, так і під час експлуатації.
Допитана в ході досудового розслідування в якості свідка генеральний директор ТОВ Доля і Ко. ЛТД ОСОБА_12 повідомила, що обладнання, яке постачається Товариством, має значну складову імпортного товару. Собівартість обладнання прямо пропорційна зміні курсу гривні до долару США. Відповідно коливання цін на поставлене обладнання було викликано зростанням курсу долару США, зміною комплектації, змінами законодавства України в частині введення додаткових обов`язкових державних платежів. Крім цього, Товариство для розрахунків контрактів не використовує курс НБУ, здійснення розрахунків з іноземними партнерами відбувається шляхом придбання валюти на міжбанківському валютному аукціоні.
При цьому свідок заперечила звинувачення заявника ОСОБА_5 щодо антиконкурентної змови ТОВ Доля і Ко. ЛТД з представниками Міноборони та інших відомств.
З інформації Державної служби зв`язку та захисту інформації України, викладеної в листі №08/01/03-1330 від 04.07.2016 з додатками встановлено, що ТОВ Доля і Ко. ЛТД отримувало експертні висновки щодо апаратури виробництва компанії Motorola у сфері криптографічного та технічного захисту інформації та має ліцензію на провадження господарської діяльності у галузі технічного захисту інформації в частині оцінювання захищеності інформації.
Крім того вказане товариство має спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею № КИЗ-2012-86, виданий УСБ в м. Києві 07.09.2012, дійсний до 01.09.2017, а також РСО.
Під час перевірки Головного управління заступник начальника ГУЗІС ГШ ЗСУ полковник ОСОБА_13 пояснив, що на той час лише Державна прикордонна служба активно використовувала транкінгові радіостанції вітчизняного виробництва Кордон, однак вони були аналогові і не забезпечували криптографічний захист інформації. На звернення ГУЗІС ГШ ЗСУ виробником радіостанцій Кордон - Тернопільський завод Оріон було повідомлено, що дослідні зразки цифрової радіостанції на замовлення Державної прикордонної служби мають бути розроблені лише влітку 2014 року.
Кваліфікаційні та технічні вимоги до предмету закупівлі відпрацьовувались 31.03.2014 на нараді під головуванням першого заступника начальника ГУЗІС ГШ ЗСУ із залученням фахівців наукового центру Військового інституту телекомунікацій та інформатизації Державного університету телекомунікацій (далі - ВІТІ ДУТ) та 05.05.2014 були затверджені начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем ЗСУ.
Очікувана вартість предмета закупівлі сформувалась на підставі моніторингу шляхом запиту цінових пропозицій від компаній постачальників на ринку України та аналізу ринку в мережі Інтернет. На підставі отриманих даних відпрацьовувалася порівняльна характеристика цін (результати моніторингу), яка погоджувалася з департаментом внутрішнього аудиту та фінансового контролю і департаментом фінансів Міністерства оборони України.
Після проведення попередніх переговорів та перевірки цінових пропозицій учасників переговорів були внесені відповідні зміни до Річного плану закупівель (щодо використання резервного фонду) та відпрацьована порівняльна характеристика цін за результатами наданих учасниками остаточних цінових пропозицій.
Постачальник обирався шляхом проведення переговорної процедури закупівель комітетом конкурсних торгів МО України. На переговори запрошувались офіційні дистриб`ютори виробників радіостанцій Kenwood (СІЛА) - ТОВ Компанія Цифрові системи, Motorola (США) - ТОВ Доля і Ко. ЛТД, Hytera (КНР) - TOB Сервісний центр Кенвуд, а також ТОВ Телекард Прилад.
Для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції постачальників та відповідності технічних характеристик предметів закупівлі, 7 та 14 квітня 2014 року робочою групою комітету з конкурсних торгів МО України були проведені переговори з потенційними постачальниками засобів транкінгового зв`язку, а саме: ТОВ Телекард Прилад, ТОВ Компанія Цифрові системи, ТОВ Доля і Ко. ЛТД та ТОВ Сервісний центр Кенвуд, які надали свої комерційні та технічні пропозиції. За висновками ГУЗІС ГШ ЗСУ щодо наявності у постачальників дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, та фахівців з програмування з відповідним допуском, - зазначеним критеріям відповідали лише ТОВ Телекард Прилад та ТОВ Доля і Ко. ЛТД.
У відповідності до вимог ст. 3 Закону, з метою добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії коштів та ефективності їх витрачання, фахівцями ВІТІ ДУТ була проведена перевірка відповідності технічної частини пропозицій учасників процедури закупівлі засобів транкінгового зв`язку технічним вимогам до засобів транкінгового зв`язку, обговореним на науково-технічній раді ВІТІ ДУТ (протокол від 03.05.2014 № 85). Було встановлено, що тільки в одного з перелічених учасників - ТОВ Доля і Ко. ЛТД, технічна частина повністю відповідала Технічним вимогам Замовника до засобів транкінгового зв`язку.
Відповідно до листа ГУЗІС ГШ ЗСУ від 13.05.2014 №308/31/2960 після проведення переговорних процедур ціна на обладнання учасників переговорів не змінилася за виключенням ТОВ Доля і Ко. ЛТД, яке знизило ціну на обладнання Motorola з 42 млн.грн. до 34,88 млн.грн, що також обумовило його перемогу під час проведення торгів.
Напередодні проведення процедури торгів, за ініціативою ГУЗІС ГШ ЗСУ були проведені польові випробування засобів зв`язку Kenwood, Motorola та Hytera за критеріями дальності та якості зв`язку. За результатами випробувань кращі показники показали засоби зв`язку Motorola.
Рішенням комітету з конкурсних торгів МО України (протокол від 15.05.2014 №75/100/9) переможцем переговорної процедури було визначено ТОВ Доля і Ко. ЛТД.

Крім того, у своєму листі від 21.05.2014 № 4/1612 ЦНДІ ОВТ ЗСУ за результатами проведеного аналізу відповідності технічних характеристик іноземних засобів транкінгового зв`язку основних постачальників в Україні тактико-технічним вимогам також підтверджено доцільність вибору саме радіозасобів Motorola, які постачає до України ТОВ Доля і Ко. ЛТД.

Виходячи з пояснень начальника ГУЗІС ГШ ЗСУ генерал-майора ОСОБА_10 та начальника управління технічного забезпечення зв`язку і автоматизації ГУЗІС ГШ ЗСУ полковника ОСОБА_11 , на момент проведення закупівлі комплектів засобів транкінгового зв`язку Motorola у ТОВ Доля і Ко. ЛТД радіостанції виробництва ТОВ Телекарт Прилад не мали криптографічного захисту та на їх виробництво потрібно було не менше 6 місяців, а також значна сума коштів. У порівнянні на травень 2014 року радіостанція УКХ діапазону переносна Р-005 (5 Вт) виробництва ТОВ Телекарт Прилад криптозахисту але з ППРЧ, а радіостанція Motorola (5 Вт) - 7,5 тис. грн. без ППРЧ, але з криптографічним захистом і з терміном поставки в будь-якій кількості до 2 місяців. Порівняльний аналіз радіостанцій транкінгового зв`язку по ціні та якості показав доцільність вибору радіостанцій Motorola, що надало можливість оснастити вже в травні 2014 року 90 батальйонів ЗСУ із розрахунку 52 станції на батальйон. У разі ж закупівлі радіостанцій виробництва ТОВ Телекард Прилад можливо було б оснастити до 5 батальйонів і лише у 2015 році.

На підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.07.2016 по справі № 760/11125/16-к (1-кс/760/8713/16) було отримано тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні Міністерства оборони України, стосовно здійснення державних закупівель за переговорною процедурою, переможцем у яких визначено ТОВ Доля і Ко. ЛТД.
Проаналізувавши отримані відомості встановлено наступне.
Протягом 2014 року ГУЗІС ГШ ЗСУ з ТОВ Доля і Ко. ЛТД було укладено 11 договорів на закупівлю засобів транкінгового зв`язку для потреб ЗСУ на загальну суму 142.766.223,42 грн. (з урахуванням ПДВ).
Протягом 2015 року ГУЗІС ГШ ЗСУ з ТОВ Доля і Ко. ЛТД було укладено 6 договорів на закупівлю засобів транкінгового зв`язку для потреб ЗСУ на загальну суму 213.123.482,34 грн. (з урахуванням ПДВ).
У 2016 році (в період до 20.04.2016, що перевірявся в ході досудового розслідування) ГУЗІС ГШ ЗСУ з ТОВ Доля і Ко. ЛТД було укладено 4 договори на закупівлю засобів транкінгового зв`язку для потреб ЗСУ на загальну суму 119.978.740,78 грн. (з урахуванням ПДВ).

Згідно з вказаними документами представниками Департаменту внутрішнього аудиту та фінансового контролю МО України було перевірено матеріали щодо укладання ГУЗІС ГШ ЗСУ договорів на закупівлю засобів транкінгового зв`язку для потреб ЗСУ.
За результатами перевірки (лист Департаменту від 22.05.2015 №234/1875) порушень законодавства з питань державних закупівель не встановлено.

У ході проведеного Головним управлінням службового розслідування, інформація щодо можливих порушень під час проведених закупівель засобів зв`язку у 2014-2015 роках та можливого зловживання посадовими особами ГУЗІС ГШ ЗСУ свого підтвердження не знайшла.

Були перевірені доводи заявника про порушення законодавства під час проведення закупівель засобів транкінгового зв`язку Національною гвардією України, і з метою перевірки їх обґрунтованості (лист Головного управління Національної гвардії України від 07.07.2016 № 27/7/1-4630) детективом одержано завірені копії матеріалів щодо закупівлі Національною гвардією України у ТОВ Доля і Ко. ЛТД радіообладнання в період з 2014 по 2016 рік (контракти з додатковими угодами, специфікації до них, документацію конкурсних торгів з додатками, дані щодо джерел фінансування закупівлі, реєстри юридичних та фінансових зобов`язань розпорядника бюджетних коштів, обґрунтування закупівлі, експертні висновки, конкурсні пропозицій всіх учасників, протоколи розкриття пропозицій процедури закупівлі, протоколи оцінки пропозицій та визначення переможця, звіти про результати здійснення процедури закупівлі, акти приймання-передачі, платіжні доручення, банківські виписки, довіреності, тощо).
Виходячи з вказаних матеріалів встановлено, що закупівля радіообладнання для розширення та удосконалення системи управління силами та засобами підрозділів внутрішніх військ МВС України та Національної гвардії носить спеціалізований характер і зумовлена наступними вимогами:
- робота в екстремальних погодних умовах (великі перепади температур, вологості);
- з метою забезпечення максимально довгого періоду експлуатації обладнання повинно мати систему антивандального захисту;
- бути стійким до навмисних електромагнітних завад, надійно захищеним від несанкціонованого втручання у роботу та прослуховування, протистояти можливості впровадження через нього вірусів до єдиної автоматизованої системи управління та радіозв`язку;
- бути максимально сумісним з радіообладнанням, що вже використовується, та мати можливість розширення та повного використання функціоналу обладнання за необхідності до масштабів декількох регіонів та/або держави в цілому.
Крім того, важливим фактором у виборі предмета закупівлі є відсутність залежності в подальшому від монопольних поставок, можливість вибору даного обладнання серед багатьох офіційних представників виробника, а також відкритого стандарту обладнання, яке виробляється багатьма всесвітньо відомими підприємствами. Таким вимогам відповідало радіообладнання, до якого застосовано військові стандарти не нижче MIL STD 81 OF та IP57, а саме обладнання виробництва Motorola Solutions DMR стандарту.
В грудні 2009 року після проведення попередніх випробувань (з серпня по грудень 2009) військовою частиною НОМЕР_1 було здійснено закупівлю цифрового обладнання DMRвиробництва Motorola, яке успішно експлуатується. Протягом другої половини 2013 року у внутрішніх військ МВС України в реальних умовах виконання службових завдань було проведено повторні тестові випробування даного обладнання цифрового радіозв`язку DMR виробництва Motorola. За результатами повторних випробувань, за показниками - найнижча цінова пропозиція, в грудні 2013 року військовими частинами 3042 та 3030 були проведені закупівлі даного обладнання також у ТОВ Доля і Ко. ЛТД.
Інформація про радіочастоті діапазони, які застосовуються в структурних підрозділах внутрішніх військ МВС України та Національної гвардії України, план розподілу радіочастот між підрозділами, схеми організації радіозв`язку, організаційно-технічні заходи щодо забезпечення радіоелектронного захисту та електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, застосовані заходи щодо технічного та криптографічного захисту інформації, що циркулює в системі радіозв`язку та єдиній автоматизованій системі управління, носить обмежений характер та підпадає під дію Закону України Про державну таємницю і може надаватися, у відповідній частині, тільки юридичним особам, які мають спеціальний дозвіл на провадження діяльності, що пов`язана з державною таємницею.
Враховуючи напружену соціально-економічну ситуацію в країні, що зумовлює нагальну потребу в використанні підрозділами внутрішніх військ МВС України та Національної гвардії України цифрових захищених засобів радіозв`язку при виконанні завдань із захисту конституційного ладу України, цілісності її території від спроб зміни їх насильницьким шляхом, участі у спеціальних операціях із знешкодження озброєних злочинців, припиненні діяльності не передбачених законом збройних формувань, організованих груп та злочинних організацій, а також участі у заходах, пов`язаних із припиненням терористичної діяльності у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону існувала нагальна потреба у здійсненні закупівлі шляхом застосування переговорної процедури закупівлі в зв`язку з виникненням особливих обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов`язаних з особливим періодом, якщо замовником виступають внутрішні війська МВС України.

Відповідно до висновку інженерно-технічного центру військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України на засіданні комітету з конкурсних торгів військової частини було ухвалено рішення застосувати до закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної, камер телевізійних (код 26.30.1) переговорну процедуру закупівлі та запросити до участі у проведенні переговорів представника ТОВ Доля і Ко. ЛТД (протокол від 10.05.2014 №1/3). 08.05.2014 Т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-майором ОСОБА_14 затверджені перелік техніки та технічні вимоги до техніки зв`язку, яку необхідно закупити.
10.05.2014 в/ч НОМЕР_2 листом № 239 запросила представників ТОВ Доля і Ко. ЛТД до переговорів та надання цінових пропозицій, після проведення яких 13.05.2014 на засіданні комітету з конкурсних торгів військової частини було ухвалено рішення визначити переможцем переговорної процедури закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної, камер телевізійних (код 26.30.1) ТОВ Доля і Ко. ЛТД (протокол від № 2/3) з ціновою пропозицією 6.264.826,00 грн. та 19.05.2014 укладено відповідний договір. У подальшому, протягом 2014-2015 років в/ч НОМЕР_2 НГУ з ТОВ Доля і Ко. ЛТД укладено 7 договорів (враховуючи вищевказаний) на закупівлю засобів зв`язку для військових частин НГУ на загальну суму 121.765.494,94 грн (з урахуванням ПДВ).

Згідно з відомостями митної документації ТОВ Доля і Ко. ЛТД встановлено, що вказане Товариство закуповувало обладнання та програмне забезпечення для радіостанцій Motorola у європейського представництва компанії Motorola - Motorola Solutions GermanyGmbH. Розрахунки з Motorola Solutions Germany GmbH за поставлені в Україну засоби радіозв`язку здійснювалась компанією ТОВ Доля і Ко. ЛТД з використанням банківських рахунків, що відкриті в ПАТ Міжнародний інвестиційний банк, AT Укрексімбанк, АТ Прокредит Банк та ПАТ ПУМБ.

З метою підтвердження або спростування факту невідповідності зовнішньоекономічних контрактів ТОВ Доля і Ко. ЛТД з Motorola Solutions Germany GmbH, актам виконаних робіт, видаткових накладних, інвойсів та інших документів, що підтверджують здійснення експорту (імпорту) продукції, на підставі ухвал слідчого судці Солом`янського районного суду м. Києва від 19.10.2016 отримано тимчасовий доступ до інформації про рух коштів ТОВ Доля і Ко. ЛТД по відкритих в ПАТ Міжнародний інвестиційний банк, AT Укрексімбанк, АТ Прокредит Банк та ПАТ ПУМБ рахунках та інших документів, пов`язаних з їх обслуговуванням. При цьому встановлено, що 05.05.2014 між ТОВ Доля і Ко. ЛТД та Motorola Solutions GermanyGmbH було укладено контракт № 1420-03/01 на купівлю програмного забезпечення вартістю 459.372,00 дол. США.

Відповідно до Постанови Правління Національного банку України від 30.12.2003 № 597 Державним підприємством Держзовнішінформ було проведено цінову експертизу вказаного контракту, акту прийому-передачі до контракту, інвойсу № 3336467 від 11.05.2014 та листа-роз`яснення Motorola Solutions Germany GmbH.
За результатами проведеного експертного аналізу було підтверджено, що вартість програмного забезпечення відповідає тарифам компанії Motorola Solutions Germany GmbH та кон`юнктурі ринку (лист ДП Держзовнішінформ від 15.07.2014 № 1.6528). Отримані в банківських установах документи підтверджують показання ТОВ Доля і Ко. ЛТД фінансової дисципліни та вимог чинного законодавства України в ході закупівлі іноземної валюти для здійснення оплати за поставлену продукцію від компанії Motorola Solutions Germany GmbH.

З метою підтвердження або спростування факту наявності програмного забезпечення, зокрема ліцензій Link Capacity Plus, у складі мобільних ретрансляторів цифрового транкінгового зв`язку DR 3000 виробництва Motorola, які закуплено Міністерством оборони України відповідно до договору від 24.05.2014 № 308/14/10, укладеного з ТОВ Доля і Ко. ЛТД в ході досудового розслідування здійснено вибірковий огляд зазначених ретрансляторів. Встановлено (протоколи від 14.12.2016, 21.12.2016), що функція Capasity Plus - Multi-Site вищевказаних ретрансляторів знаходиться в стані Куплено, що свідчить про додержання вимог законодавства при постачанні програмного забезпечення.
З аналізу наданих свідком ОСОБА_11 та долучених до протоколу допиту документів, а також документів, наданих керівником ТОВ Доля і Ко. ЛТД ОСОБА_12 , детективом встановлено, що директором ТОВ Сервісний центр Кенвуд ОСОБА_5 протягом 2015 року неодноразово подавались до Антимонопольного комітету України скарги на рішення про застосування Міністерством оборони України процедури закупівлі в одного учасника (переговорна процедура) (від 09.06.2015, від 24.07.2015, від 26.08.2015). Крім того, в скаргах ТОВ Сервісний центр Кенвуд акцентувалась увага на наявність антиконкурентної змови між Міністерством оборони України та ТОВ Доля і Ко. ЛТД, внаслідок чого останнє визнавалось переможцем ряду тендерів щодо закупівлі засобів радіозв`язку, порушення МОУ в частині визначення предмета закупівель (засоби конвенціонального, а не транкінгового зв`язку).

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель своїми рішеннями (№959- р/пк-ск від 19.06.2015, №1617-р/пк-ск від 15.09.2015), які є чинними, відмовила у задоволенні скарг ТОВ Сервісний центр Кенвуд. Зокрема комісією констатовано відсутність порушень з боку Замовника (МОУ) в частині обґрунтування проведення закупівлі шляхом переговорної процедури відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону, антиконкурентної змови, порушень з приводу поставки предмета закупівлі (засоби конвенціонального, а не транкінгового зв`язку) також не встановлено.

Таким чином, у ході досудового розслідування порушень як при здійсненні протягом 2014-2015 років ТОВ Доля і Ко. ЛТД імпорту радіообладнання, розрахунків за нього, так і при проведенні його постачання внаслідок проведених процедур закупівель з боку державних органів детективом встановлено не було.

Водночас в постанові наведені, але не проаналізовані та їм не дана оцінка, показання наступних свідків.

А саме, допитаний в якості свідка директор ТОВ Сервісний центр КЕНВУД ОСОБА_5 - заявник про кримінальне правопорушення в даному провадженні, показав, що посадовими особами силових відомств України, шляхом зловживання своїм службовим становищем, починаючи з квітня 2014 року, створено умови для того, щоб єдиним постачальником обладнання радіозв`язку стала лише одна компанія - ТОВ Доля і Ко. ЛТД. При цьому представники ГУЗІС ГШ ЗСУ, неодноразово безпідставно вносили зміни у тендерну документацію, внаслідок яких були навмисно відхилені інші учасники ринку - постачальники сумісних альтернативних засобів зв`язку того самого стандарту, що могло б заощадити державі 300.000.000,0 грн., штучно завищення собівартості продукції службовими особи ТОВ Доля і Ко. ЛТД, що перераховуються на адресу Motorola (а.к.п. 1-10, 11-125, 120-124 т. 2).

Як пояснив ОСОБА_15 - колишній співробітник компанії Motorola Solutions Ukraine, яка є дистриб`ютором продукції Motorola, менеджер по продажам Motorola в Україні ОСОБА_9 діяла в інтересах ТОВ Доля і Ko. ЛТД, оскільки вказувала іншим дистриб`юторам на необхідність зміни роздрібних цін на продукцію компанії для забезпечення неправомірних переваг ТОВ Доля і Ko. ЛТД.
Крім того, як пояснив ОСОБА_15 , у продукції ТОВ Доля і Ko. ЛТД Либідь - є альтернатива на ринку радіозв`язку України, оскільки, знаючи процедуру прийняття на озброєння новітніх розробок, виникають сумніви щодо походження вказаної процедури виробом Либідь.
Вважає, що до технічних умов на закупівлю радіостанцій ГУЗІС ГШ МОУ внесло пункт про обов`язкову наявність у потенційних постачальників режимно-секретного органу з метою дискримінації учасників ринку, оскільки режимно-секретний орган може бути у підприємств тільки після підписання договорів, які вимагають його створення. На час проведення закупівель РСО був тільки у ТОВ Доля і Ko. ЛТД. Проте, він не потрібен для постачання радіостанцій цивільного (не військового) призначення, якими є Моторола (а.к.п. 126-129 т. 2).

Свідок ОСОБА_16 - директор TOB РНСІ офіційного дистриб`ютора компанії Motorola в Україні, також пояснив, що коли почалися перемовини між МОУ та Моторола з привод у поставки радіостанцій на початку 2014 року, в запиті дуже жорстко ставилася вимога щодо наявності РСО, а також поставки елементів обладнання, які були тільки у ТОВ Доля і Ko. ЛТД, оскільки ж такі вимоги неможливо було виконати у стислі сроки проведення тендеру, ТОВ РНСІ не подавало своєї цінової пропозиції. Наскільки йому відомо, радіостанції ТОВ Доля і Ko. ЛТД були підготовлені до постачання компанією Моторола раніше ніж пройшов сам тендер, за рахунок чого строки поставки скоротилися до одного-двох тижнів.
В подальшому, ОСОБА_9 на електронну пошту направляла вимогу щодо підвищення роздрібної ціни під час проведення ДПСУ закупівель продукції Motorola Прикордонною службою України.
Вважає, що вимоги Міноборони щодо наявності Першого відділу у товариства є необґрунтованими, оскільки радіостанції, що поставлялися були призначені для цивільного використання та не могли бути пристосовані до використання військовими та у бойових діях (а.к.п. 130-131 т. 2).

Вказав свідок ОСОБА_16 , як і свідок ОСОБА_15 і про те, що Міноборони фактично мав би бути ключовим замовником для компанії Моторола, щоб радіостанції продавалися напряму без посередників, що необґрунтовано збільшує ціну.
В січні 2016 на тендері Міноборони було оголошено вимогу на постачання радіостанцій Либідь, які фактично в України збирало лише ТОВ Доля і Ko. ЛТД і фактично ці радіостанції були просто мінімально перероблені радіостанції Моторола, аналогічні яким також поставляли всі інші товариства, таким чином, Міноборони виключило можливість виграти тендер будь-яким іншим товариствам, крім ТОВ Доля і Ko. ЛТД.

З показань свідка ОСОБА_17 - керівника ТОВ Українські мобільні телесистеми видно, що товариство є прямим партнером компанії Motorola в Україні, але очолюване ним товариство не брало участі у проведенні закупівель МОУ засобів рухомого радіозв`язку і інформацією про вплив менеджера по продажам Motorola в Україні ОСОБА_9 на дистриб`юторів продукції Motorola в Україні він не володіє.
Проте вважає, що наявність РСО для участі у конкурсних торгах нічим не обумовлена.
На його переконання, обов`язковою умовою для ввезення в Україну радіостанцій - є отримання висновку Інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ про те, що товар не відноситься до категорії товарів подвійного призначення, що оформлюється від одного до трьох місяців (а.к.п. 132-135).

Керівник відділу продажів TOB АТЗТ Нові технології ОСОБА_18 під час допиту пояснив, що вказана компанія є дистриб`ютором компанії Хайтера. Під час участі у тендері, що проводило МВС України, на думку свідка, замовником були штучно створені дискредитаційні умови з метою надання переваги у закупівлі радіостанціям Motorola.
При цьому свідок пояснив, що 22.07.2015 під час процедури по закупівлі Цифрової системи радіозв`язку стандарту DMR, при очікуваній вартості закупівлі 50.000.000,0 грн. були пропозиції наступних компаній: ТОВ Доля і Ko. ЛТД - 49.992.262,62 грн.,і TOB АТЗТ Нові технології, ТОВ Цифрові радіосистеми, ТОВ Діона ЛТД - 43.021.000,10 грн., 42.170.256,0 грн., 41.630.760,66 грн. Потім, після процедури зниження цін, ТОВ Доля і Ko. ЛТД свою ціну не знизило тоді, як дистриб`ютори компанії Хайтера знизили ціну до 38.100.000, 0 грн., але у зв`язку з одиничним пунктом технічних вимог, в якому фігурує яка-небудь сумісність з обладнанням інших силових відомств, переможцем стало невиправдано ТОВ Доля і Ko. ЛТД.
Висловив свідок свої міркування щодо неефективності роботи антени радіостанції виробництва ТОВ Доля і Ko. ЛТД, вартості комплектуючих до радіостанції, ліцензій тощо (а.к.п. 144-148 т. 2).

Свідок ОСОБА_19 повідомив, що в серпні 2015 року на замовлення ТОВ АТЗТ Нові технології виконував науково-дослідну роботу щодо визначення найбільш ефективного технологічного рішення використання системи зв`язку стандарту DMR для різноманітних виробників. За результатами дослідження встановлено, що радіостанція Motorola сумісна з 4 іншими виробниками радіостанцій, тоді як Хайтера сумісна з 8 іншими виробниками радіостанцій.
З 12 критеріїв ефективності, ефективність Мотороли дорівнювала ефективності Хайтери по чотирьох критеріях, але не перевищувала їх, по восьми критеріях перевага була за Хайтерою.
Відповідні дані вказані в Експертному висновку про науково-дослідну роботу Розробка техніко-економічних рекомендацій щодо визначення пріоритетів у виборі обладнання при побудові системи зв`язку стандарту DMR (TIER II та TIER III) (а.к.п. 150-152 т. 2).

Допитана як свідок ОСОБА_20 також повідомила, що брала участь у проведенні науково-дослідної роботи щодо визначення найбільш ефективного технологічного рішення використання системи зв`язку стандарту DMR для різноманітних випадків на замовлення ТОВ АТЗТ Нові технології.
За результатами науково-дослідної роботи було визначено, що рішення виробника Хайтера має істотну перевагу над рішенням виробника Моторола як з організаційно-технічної, так і з економічної точки зору.
Погодилася вона і на прохання представника замовника щодо видалення абзацу в другому томі Експертного висновку відносно експлуатаційних витрат, відповідно до якого обладнання Моторола мало несуттєву перевагу над обладнанням Хайтера, що нівелюється на фоні економії інвестиційних витрат (а.к.п. 156-158 т. 2).

Аналогічні показання під час досудового розслідування дав свідок ОСОБА_21 (а.к.п. 160 - 163 т. 2).

Отже, за показаннями вище вказаних свідків не у повній мірі було перевірено обставин створення перешкод для участі в закупівлі засобів транкінгового зв`язку для інших компаній, крім ТОВ Доля і Ко.ЛТД; не викликано на допит офіційного представника Моторолла в Україні ОСОБА_9 ; не направлені запити до самої компанії Моторолла для визначення дійсних обставин здійснення закупівель та цін, за якими вони можуть здійснюватись; не призначено проведення товарознавчої експертизи щодо реальної вартості виробництва Либідь; не піддавались сумніву та не перевірялись показання осіб, в діях яких ймовірним є наявність складу кримінального правопорушення; не перевірялись показання свідків, які вказують на порушення при здійсненні закупівель; не було в повному обсязі виконано заплановані в плані розслідування слідчі дії, зазначені в п.п. 3, 4, 14, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 27, виконання п.п. 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 21, 25, 26, 28 - не вказані строки виконання.

За таких обставин, рішення слідчого про закриття кримінального провадження - є передчасним, без дослідження всіх доказів в провадженні, чому слідчий суддя оцінки в ухвалі не дав, обмежившись лише вказівкою про проведення під час досудового розслідування слідчих, негласних (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження та зібранням доказів, без розкриття їх змісту, з посиланням на об`єм проведеної детективом роботи в рамках досудового розслідування, а тому апеляційна скарга директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні скарги директора Товариства з обмеженою відповідальністю Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, - скасуванню з постановлення нової ухвали, якою скаргу директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 слід задовольнити, а постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження - скасувати з направленням кримінального провадження для продовження досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року, якою відмовлено в задоволенні скарги директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України - скасувати.

Задовольнити скаргу ОСОБА_5 та скасувати постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 520 160 000 000 001 52 від 23.05.2016 за заявою директора ТОВ Сервісний Центр КЕНВУД ОСОБА_5 , а матеріали провадження повернути для продовження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3