АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , судимого: 21.04.2016 року Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік відповідно до ст. 75 КК України; 30.06.2016 року дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71, 72 КК України (з урахуванням ухвали Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2016 року) до 1 року 2 місяців позбавлення волі; 19.07.2017 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 72 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі, яке вважається відбутим повністю.
визнано винним за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 засуджений за вчинення крадіжок за таких обставин.

27.12.2015 року, приблизно о 19.00 годиниОСОБА_5 , перебуваючи на залізничному вокзалі станції «Київ-Пасажирський», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Вокзальна, 1, за проханням ОСОБА_8 , переносив ящики із взуттям, що належали останньому, з одного контейнеру до іншого, і в цей час у обвинуваченого виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме: спортивних кросівок торгівельної марки «Нью Беланс» та «Адідас».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_5 в цей же день, приблизно о 19.10 годині, маючи доступ до коробок зі спортивним взуттям, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб та ОСОБА_9 не спостерігає, таємно викрав njpTb пар спортивних кросівок торгівельної марок «Нью Беланс» та «Адідао^'' вартість яких становить по 500 гривень кожна пара, а всього на загальну суму 2500 гривень, що належали ОСОБА_9 .

З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2500 гривень.
29.01.2016 року, приблизно о 17:00 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «ФОЗЗІ ФУД» «Сільпо», що за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154-А, на одному із прилавків побачив плитки шоколаду, за якими ніхто не спостерігає та вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «ФОЗЗІ ФУД». Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ФОЗЗІ ФУД», діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер свої дій, ОСОБА_5 підійшов до прилавку, де розміщені плитки шоколаду, та взяв із полиці 8 плиток шоколаду марки «Рошен молочний», вартістю 23 гривні 14 копійок кожна, всього на загальну суму 185 гривень 12 копійок та 9 плиток шоколаду марки «Рошен екстра чорний», вартістю 22 гривні 39 копійок кожна, всього на загальну суму 201 гривня 51 копійку, які помістив до продуктової корзини, яка знаходилась при ньому.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_5 пройшов до відділу побутової хімії торгового залу магазину «Сільпо» після чого, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, вийняв із продуктової корзини всі 17 плиток шоколаду та заховав їх собі під куртку, у яку він був одягнений, завдавши потерпілому ТОВ «ФОЗЗІ ФУД» матеріальної шкоди на загальну суму 38 6 гривня 63 копійку.
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 направився на вихід з магазину та, пройшовши касову зону, не розрахувавшись за товар, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, був зупинений охороною магазину з викраденим майном.
08.02.2016 року, приблизно о 19:47 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в торгівельному залі магазину TOB «ЕКО», що за адресою: м. Київ, вул. Лебедєва-Кумача, 7, на одному із торгових прилавків побачив упаковки з жувальними гумками марки «Орбіт» та вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «ЕКО».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ЕКО», діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер свої дій, ОСОБА_5 підійшов до прилавку, де знаходились упаковки із жувальними гумками та взяв із полиці упаковку жувальних гумок марки «Орбіт вінтерфреш», загальною вартістю 250 гривень 48 копійок та упаковку жувальних гумок «Орбіт полуниця-банан» загальною вартістю 250 гривень 4 8 копійок, всього на загальну суму 500 гривень 96 копійок та впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, помістив їх собі під куртку у яку він був одягнений.
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 ' з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «ЕКО», матеріальної шкоди на суму 500 гривень 96 копійок.
09.02.2016 року, приблизно о 09:30 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «ЕКО», що за адресою: м. Київ, вул. Лебедєва-Кумача, 7, на одному із торгових прилавків побачив жувальні гумки марки «Орбіт» та вирішив таємно повторно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «ЕКО».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ЕКО», діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер свої дій, ОСОБА_5 підійшов до прилавку, де розміщені упаковки із жувальними гумками та взяв із полиці упаковку жувальних гумок марки «Орбіт вінтерфреш»,загальною вартістю 250 гривень 48 копійок та упаковку жувальних гумок «Орбіт полуниця- банан» загальною вартістю 250 гривень 48 копійок, всього на загальну суму 500 гривень 96 копійок та, впевнившись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, помістив їх собі під куртку у яку він був одягнений.
Після цього ОСОБА_5 , повторно таємно викравши вказане вище чуже майно, що належить TOB «ЕКО», утримуючи його при собі, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, перетнувши касову зону даного магазину, був зупинений охороною магазину з викраденим майном.
27.02.2016 року, приблизно о 19:50 годин, обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в торговому залі магазину ТОВ «ЕКО», що за адресою: м.Київ, проспект Повітрофлотський, 19-а, - на торговому прилавку побачив шоколад та вирішив таємно повторно викрасти його. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ЕКО», діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер свої дій, ОСОБА_5 підійшов до прилавку із шоколадом та взяв із полиці 4 плитки шоколаду марки «Рошен екстра молочний», вартістю 23 гривні 55 копійок кожна, всього на загальну суму 94 гривні 20 копійок та 7 плиток шоколаду марки «Рошен екстра чорний» вартістю 27 гривень 4 5 копійок кожна, всього на загальну суму 192 гривні 15 копійок та поклав їх за комір куртки, в яку був одягнений.
Після цього ОСОБА_5 , таємно повторно викравши чуже майно, що належить ТОВ «ЕКО», утримуючи його при собі, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки, перетнувши касову зону даного магазину, був зупинений охороною з викраденим майном.
26.04.2016 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_5 зайшов до магазину «Мегамаркет», що за адресою: вул.. Сурікова, З-А, в м. Києві, з метою придбання продуктів харчування.
Знаходячись у приміщенні магазину «Мегамаркет», ОСОБА_5 , таємно вирішив викрасти чуже майно, а саме товари з полиць, що належить ТОВ «Джуна».
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , в період часу з 18:00 до 18:20, проходячи по торгівельному залу із товарами, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає з полиці в торгівельному залі, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Джуна», а саме: 29 пачок, жувальної гумки «Dirol для неї», вартістю 230 гривень 07 копійок, без ПДВ, а з урахуванням з ПДВ 27 6 гривень 08 копійок.
В подальшому, сховавши викрадене ним майно до своїх штанів, та тримаючи викрадене при собі, ОСОБА_5 , з викраденим майном, яке належало ТОВ «Джуна», приблизно о 18 годині ЗО хвилин, вийшов з торгівельного залу, повз касові апарати, не сплативши за вищевказаний товар. Після чого продовжуючи приховувати викрадене майно у своїх штанах, направлявся до виходу з приміщення магазину «Мегамаркет», намагаючись залишити місце вчинення злочину.
В цей же час, ОСОБА_5 , був затриманий працівниками охорони магазину «Мегамаркет» біля виходу з приміщення магазину, а викрадене ним майно, що належало ТОВ «Джуна», в подальшому, було у нього вилучено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Солом`ямського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року та призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1

року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
При цьому захисник посилаючись на неправильне застосування судом вимог ст. 65 КК України, вказує на те, що суд не врахував обставин кримінального провадження, особи винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Суд, зокрема не врахував того, що ОСОБА_5 визнав свою вину у вчинених злочинах у повному обсязі, цивільні позови не заявлялись, тому матеріальна шкода відсутня, також відсутні обставини, що обтяжують покарання, та є обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційні скарзі, посилаючись на аналогічні підстави, також просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання безпідставно не застосував кримінальний закон, який підлягав до застосування, а саме: ч. 5 ст. 72 КК України та прохає зарахувати до строку покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 травня 2016 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає дот задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених судом, та висновки щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляціях обвинуваченого та захисника не заперечуються.
При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, не працює та не проживає за місцем реєстрації, задовільно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України.
Також суд правильно призначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України.
Отже, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував всі обставини, на які посилаються апелянти, суд дотримався вимог ст. ст. 65, 70 КПК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині покарання та пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції, як про це прохають обвинувачений і захисник.
Разом з тим, колегія суддів, вважаючи слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незастосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України, вважає, що апеляція обвинуваченого в цій частині підлягає до задоволення.
Так, оскаржуваним вироком суд залишив без змін запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою до вступну вироку в законну силу та постановив відраховувати строк відбування покарання з 04 травня 2016 року.
Отже, враховуючи те, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_5 утримувався під вартою, у разі засудження до позбавлення волі необхідно було зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Суд першої інстанції не зарахував до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , тобто суд не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати вказаний кримінальний закон щодо ОСОБА_5 .
При цьому колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 підлягає до застосування в редакції в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VI, якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року ухвалено Закон України за № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», якою ч. 5 ст. 72 КК України викладені в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.».

Таким чином, ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною другою статті 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи те, що у даному провадженні ОСОБА_5 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року і вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року запобіжний захід у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VІІІ від 18.05.2017 погіршуватиме становище засудженого, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.
Отже, у даному випадку щодо ОСОБА_5 необхідно застосувати ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим ОСОБА_5 в межах кримінального провадження на момент ухвалення рішення апеляційною інстанцією перевищує фактично призначене йому оскаржуваним вироком основне покарання, то відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України суд має звільнити засудженого від відбування покарання та звільнити особу з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, змінити: на підставі ч. 5 ст. 73 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VI) зарахувати ОСОБА_5 до строку покарання попереднє ув`язнення з 04 травня 2016 року по 18 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти у залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1978/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1