Справа № 448/1202/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/59/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Самбора, Львівської області, жителя і зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Мостиського районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно п.1 та п.2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 , обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.4 ст. 104 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язок, щодо нагляду за засудженим ОСОБА_6 та проведення з ним виховної роботи.

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 75, ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.1 та п.2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.4 ст. 104 КК України покладено на ОСОБА_11 , обов`язок, щодо нагляду за засудженим ОСОБА_7 та проведення з ним виховної роботи.

Вирішено питання з речовими доказами.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 26.07.2017 року, близько 18:30 год., в с. Ніговичі, Мостиського району, Львівської області таємно, шляхом зняття шибки вікна, з метою вчинення крадіжки, проникли всередину господарського магазину, звідки викрали металеві талпени 4 шт., вартістю 140 грн., шпателі металеві з пластмасовою рукояткою чорного кольору 3 шт., вартістю 75 грн., нашийник собачий 1 шт., вартістю 39 грн., ножиці з пластмасовою рукояткою червоно-чорного кольору 1 шт., вартістю 35 грн., секатор з синьою рукояткою 1 шт., вартістю 60 грн., тросик до білизни змотаний в клуб 1 шт., 25 грн., шнур до білизни змотаний в клуб 1 шт., вартістю 10 грн., щітку до металу з пластмасовою рукояткою 1 шт., вартістю 12 грн., карабіни металеві 2 шт., вартістю 20 грн., плоскогубці з пластмасовими рукоятками червоного кольору 2 шт., вартістю 111 грн., викрутки хрестоподібні 2 шт., вартістю 104 грн., набір ключів в пластиковій оболонці 1 шт., вартістю 50 грн., ніж до гіпсу висувний 1 шт., вартістю 19 грн., навісний замок металевий з трьома ключами 1 шт., вартістю 65 грн., рулетку на три метри 1 шт., вартістю 29 грн., ключі різного розміру (накидні ріжкові) 6 шт., вартістю 120 грн., степлер будівельний 1 шт., вартістю 150 грн., наждачний папір 2,5 м., вартістю 12,5 грн., зажими металеві 2 шт., вартістю 20 грн., жилку будівельну 1 пачку, вартістю 20 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1116,5 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 повторно 30.07.2017 року, о 15:00 год., в с. Ніговичі, Мостиського району, Львівської області таємно, шляхом зняття шибки вікна, з метою вчинення крадіжки проникли в середину господарського магазину, звідки викрали: шпателі металеві з пластмасовою рукояткою чорного кольору 3 шт., вартістю 75 грн., вентилятор білого кольору 1 шт., вартістю 190 грн., ножиці з пластмасовою рукояткою червоно-чорного кольору 1 шт., вартістю 35 грн., секатор з червоною рукояткою 2 шт., вартістю 80 грн., пензель з дерев`яною рукояткою 1 шт., вартістю 4 грн., тросик до білизни змотаний в клуб 1 шт., вартістю 25 грн., шнур до білизни змотаний в клуб 1 шт., вартістю 10 грн., плафон до світильника прозорий овальний 1 шт., вартістю 20 грн., решітку вентиляційну білого кольору пластикову 2 шт., вартістю 55 грн., кисята дерев`яні 2 шт., вартістю 80 грн., ручку до сокири дерев`яну 1 шт., вартістю 12 грн., ручки до молотка дерев`яні 4 шт., вартістю 18 грн., кельню з дерев`яною рукояткою 2 шт., вартістю 30 грн., щітку до металу з пластмасовою рукояткою 1 шт., вартістю 12 грн., ключі розвідні металеві 2 шт., вартістю 140 грн., плоскогубці з пластмасовими рукоятками червоного кольору 2 шт., вартістю 106 грн., викрутку хрестоподібну 1 шт., вартістю 25 грн., набір ключів в пластиковій оболонці 1 шт., вартістю 49 грн., металевий молоток з дерев`яною рукояткою 1 шт., вартістю 49 грн., рулетку на три метри 1 шт., вартістю 29 грн., ключі різного розміру (накидні ріжкові) 3 шт., вартістю 60 грн., наждачний папір 0,5 м., вартістю 2,5 грн., муфту пластмасову 1 шт., вартістю 19 грн., зажими металеві 2 шт., вартістю 24 грн., дверки пластикові 1 шт., вартістю 30 грн., кнопки 1 шт., вартістю 5 грн., скоби металеві 3 шт., вартістю 9 грн., шпателі металеві з пластмасовими рукоятками чорного кольору 4 шт., вартістю 108 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1277,5 гривень 50 копійок.
В апеляційній скарзі на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить даний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з обставин, що обтяжують покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.
Не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, зазначає, що даний вирок суду перешої інстанції є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.
Вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, про що зазначено у вироку.
При цьому, 26.07.2017 року, о 18:30 год. та повторно 30.07.2017 року, о 15 год., крадіжки товарно-матеріальних цінностей з господарського магазину ФОП ОСОБА_12 вчинені обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб.
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинення злочинів групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочинів повторно, хоча дії останніх кваліфіковані за ознакою повторності та за ознакою вчинення злочинів групою осіб за попередньою змовою, а тому зазначені обставини підлягають виключенню з вироку.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню .
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними доказами, є обґрунтованим і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченим покарання за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, крім обставин справи (кількість і вартість викраденого), ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб винних, а також і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України суд першої інстанції визнав вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.

Проте колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується.

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, про що зазначено у вироку.
При цьому, 26.07.2017 року, о 18:30 год. та повторно 30.07.2017 року, о 15 год., крадіжки товарно-матеріальних цінностей з господарського магазину ФОП ОСОБА_12 вчинені обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно пункту 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Відповідно до ч.2 п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо) їх квалфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна визначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Проте суд першої інстанції не звернув увагу на зазначені обставини та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно, хоча дії останніх кваліфіковані за ознакою повторності та за ознакою вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що слід виключити з мотивувальної частини вироку покликання як на обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину повторно.
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3