АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11кп/790/332/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 18.01.2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Під час підготовчого судового засідання зазначеною ухвалою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, не військовозобов`язаного, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження закрито.

Як встановлено ухвалою і убачається з матеріалів справи, прокурор передав до суду обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 190 КК України, вчиненому за наступних обставинах.

ОСОБА_8 , будучи фізичною особою підприємцем, який згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань здійснює діяльність з надання послуг з виконання електромонтажних робіт; монтажу водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; штукатурних робіт; покриття підлоги й облицювання стін; малярних робіт та скління; надання ландшафтних послуг 16.09.2016 уклав з міським комунальним підприємством "Гарантія" Херсонської міської ради в особі директора ОСОБА_9 договір № 198 «Договір підряду на капітальний ремонт». Також, 16.09.2016 після підписання зазначеного вище договору, ОСОБА_8 разом із ФОП ОСОБА_10 склав дефектний акт щодо обсягу робіт які необхідно виконати задля належної реалізації умов договору. В подальшому ОСОБА_8 переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився в тому що він достовірно знаючи що роботи по капітальному ремонту об`єкту не виконані в повному обсязі, у невстановленому місці та часу 29.09.2016 вніс завідомо неправдиві відомості до Акту виконаних робіт (КБ-2в) №1 та Відомість ресурсів до Акта прийняття №1 за вересень 2016 щодо обсягу виконаних робіт та витрат на їх виконання, які фактично виконані не були, а саме: улаштування одношарових основ товщиною 12 см із щебню фракції 70- 120мм, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, улаштування одношарових асфальтобетонних покриттів доріжок та тротуарів із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші товщиною 3 см - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18- 46-1, установлення бортових каменів природних при цементобетонних покриттях, камені бортові, ремонт облицювання з мармурових плит гладких стін, після чого у невстановлений слідством час та місці погодив зазначений Акт із представником Замовника ОСОБА_10 та подав Замовнику в результаті чого відповідно до платіжного доручення №11 від 29.09.2016 отримав грошові кошти у сумі 154740 грн. шляхом перерахунку на розрахунковий рахунок ПАТ КБ "Приват Банк" № НОМЕР_1 . Обсяги та вартість фактично виконаних робіт з капітального ремонту постаменту під 4 бронекатером пам`ятника "Морякам Дунайської флотилії" та прилеглої території не відповідають обсягам та вартості, визначеним Актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2016р., пред`явлених підрядною організацією ФОП ОСОБА_8 до сплати замовнику - МКП "Гарантія" ХМР, а саме завищено обсяги та вартість робіт на загальну суму 34125 грн. Документально підтверджується завищення вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту постаменту під бронекатером пам`ятника "Морякам Дунайської флотилії" визначених Актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2016р. на суму 34125 грн.
Із обвинувального акту також вбачається, що ОСОБА_8 не судимий, щиро покаявся у скоєному, усунув заподіяну шкоду шляхом відшкодування заподіяних злочином Міському комунальному підприємству «Гарантія» матеріальних збитків у повному обсязі.

Заступник прокурора Херсонської області в апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України під час підготовчого судового засідання без дослідження та оцінки доказів є неможливим. Суд не дослідив докази, не виклав обвинувачення, визнане судом доведеним, не встановив обставини вчинення кримінального правопорушення, а тому дійшов передчасного висновку про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора є безпідставними та не відповідають положенням кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

На стадії підготовчого судового засідання суд не досліджує докази, а обвинувачення, визнане судом доведеним зазначається лише у вироку.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.314 КПК України суд, у підготовчому судовому засіданні, має право закрити провадження у випадку звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Як убачається з матеріалів провадження, під час підготовчого судового засідання від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності в зв`язку з дійовим каяттям на підставі ст. 45 КК.

Відповідно до положень ст. 45 КК особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Ця норма носить імперативний характер, а тому закриття справи з цих підстав, при наявності відповідних умов і клопотання - є обов`язком суду.

Із обвинувального акту убачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України - незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману, що відповідно до ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості та не є корупційним злочином, якій він вчинив вперше, що підтверджується довідкою ГУНП України в Херсонській області (а.п. 35), відшкодував потерпілому завдані злочином збитки в повному обсязі ще на стадії досудового розслідування, про що надав відповідні докази (а.п. 28), які досліджені судом під час підготовчого провадження, прокурор та представник потерпілого не заперечували проти звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з цієї підстави.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КПК України.

Крім того, відповідно до положень ст.ст. 285-288 КПК України особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності, роз`яснюється право на таке звільнення і в разі її згоди прокурор, на стадії досудового слідства складає клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Положеннями п.2 ч.2 ст.283 КПК України встановлено, що прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру, за наявності для того підстав, звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
На порушення вказаних норм КПК, прокурор, незважаючи на наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за дійовим каяттям ще на стадії досудового розслідування, зазначені вимоги закону не виконав, а звернувся до суду з обвинувальним актом.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною, та обґрунтованою, постановленою з дотриманням норм кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга заступника прокурора області задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 18.01.2018 року, якою ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям- без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2