Справа № 167/358/17 Провадження №11-кп/773/479/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2017 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційні скарги прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 20 липня 2017 року,
встановив:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого 05 березня 2013 року вироком Рожищенського районного суду Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Волинської області від 03 липня 2013 року змінено покарання до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з часу взяття його під варту 13 год. 00 хв. 05 лютого 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2017 року по 20 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 коп. - за проведення судової трасологічної експертизи, 550 (п`ятсот п`ятдесят) грн.. 25 коп. - за проведення судової дактилоскопічної експертизи, та 439 (чотириста тридцять дев`ять) грн. 80 коп. - за проведення судової товарознавчої експертизи.

В порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
Скасовано арешт на тимчасово вилучене майно в ході проведення обшуку 05.02.2017 року, який був накладений ухвалою Рожищенського районного суду Волинської області від 07.02.2017 року.
Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він в ніч з 04 на 05 лютого 2017 року, переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, умисно, таємно, шляхом розбиття скла вікна та віджиму металевих ґрат проник до приміщення магазину «Первак», що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку чужого майна, а саме: м`яса (балик) вагою 600 грам, вартістю 150 грн. за один кілограм, на суму 90 грн.; фаршу вагою 500 грам, вартістю 60 грн. за один кілограм, на суму 30 грн.; курячих стегон вагою 1 кг, вартістю 38 грн.; філе курки вагою 600 грам, вартістю 80 грн. за один кілограм, на суму 48 грн.; вареники морожені вагою 1 кг, вартістю 18 грн.; пельмені морожені вагою 300 грам, вартістю 12 грн.; пляшку вина марки «Fratelli» ємністю 0,75 л, вартістю 46 грн. 11 коп.; 15-ти пляшок горілки марки «Поліська» ємністю 0,5 л, вартістю за одну пляшку 36 грн. 24 коп. на суму 543 грн. 60 коп.; 2 пляшки коньяку марки «Бахчисарай» ємністю 0,25 л., вартістю за одну пляшку 46 грн. 20 коп. на суму 92 грн. 40 коп.; 3 пачки соку марки «Filvarok» ємністю 1 л, вартістю за одну пачку 9 грн. 11 коп., на суму 27 грн. 33 коп.; 2 пляшки горілки «PRIME» ємністю 0,5 л., вартістю за одну пляшку 51 грн. 12 коп. на суму 102 грн. 24 коп.; 2 пляшки горілки «ULUBLENA» ємністю 0,5 л, вартістю за одну пляшку 47 грн. на суму 94 грн.; 3 пляшки горілки «Ideal» ємністю 0,5 л., вартістю за одну пляшку 48 грн. на суму 144 грн.; 1 пляшку коньяку «Marintal» ємністю 0,25 л, вартістю 36 грн. 25 коп.; 1 пляшку коньяку «Marintal» ємністю 0,1 л, вартістю 17 грн. 88 коп.; 1 пляшку напою ромового «Black Jack» ємністю 0,5 л, вартістю 56 грн. 07 коп.; 1 пляшку бальзаму «9 сил» ємністю 0,25 л, вартістю 33 грн. 90 коп.; 1 пляшку бальзаму «9 сил» ємністю 0,5 л, вартістю 63 грн. 84 коп.; 15 шоколадних цукерок «Madagaskar», вартістю за одну цукерку 2 грн. на суму 30 грн.; 1 пачку печива «Крекер ніжний», вартістю 12 грн. 50 коп.; 2 пачки жувальних гумок «Ofresh», вартістю за одну пачку 5 грн. на суму 10 грн.; 4 консерви кільки, вартістю за одну консерву 9 грн. 70 коп. на суму 38 грн. 80 коп.; 2 консерви сардини, вартістю за одну консерву 18 грн. 50 коп. на суму 37 грн.; 2 консерви шпротів, вартістю за одну консерву 17 грн. 30 коп. на суму 34 грн. 60 коп.; 1 банку кукурудзи, вартістю 15 грн. 20 коп.; 1 упаковку «Ковбаси м`ясні» вагою 1 кг., вартістю 56 грн.; 1 пачку макаронів вагою 1 кг, вартістю 13 грн. 50 коп.; 1 пляшку води «Смак персику» ємністю 1,5 л, вартістю 9 грн. 36 коп. та 10 пачок морозива «Плодовоягідне» вартістю за одну пачку 5 грн. 20 коп. на суму 52 грн., яке привласнив, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно судової товарознавчої експертизи №114 від 06 березня 2017 року, майнову шкоду на загальну суму 1802 грн. (одна тисяча вісімсот дві гривні) 58 коп.
У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації його дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Крім того вказує, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано ч.5 ст.72 КК України та безпідставно зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 20.07.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення полі. З огляду на це, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки і 8 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.15) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 05.02.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону від 18.05.2017 року). В решті вирок залишити без змін.

У поданих змінах та доповненнях до апеляції, прокурор підтримує подані в апеляції вимоги та просить на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.03.2017 року у виді двох років одного місяця позбавлення волі, покаранням призначеного за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки вісім місяців.

Зарахувати у строк покарання відбуте повністю покарання у виді арешту на строк три місяці, призначеного вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 27.02.2017 року, виходячи із співвідношення, відповідно до ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2017 року по 20.06.2017 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ( редакції Закону від 26.11.2015 року), з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеності винуватості, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Зазначає також і те, що судом неправильно кваліфіковано ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки не було встановлено факт, що саме він пошкодив вікно магазину. Зважаючи на це, просить змінити вирок та замінити невідбуту частину покарання на покарання не пов`язане з позбавленням волі.
У поданому до суду клопотанні обвинувачений просить застосувати щодо нього положення Закону України «Про амністію у 2016 році» на підставі того, що він є єдиним опікуном і годувальником своєї хворої, літньої матері, яка на даний час знаходиться у притулку для людей похилого віку та є особою з інвалідністю першої групи.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, думку прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України ніким не оспорюється, а тому в порядку ст. 404 КПК України в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, місцевий суд вказаних вимог закону не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Злочин, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 було вчинено 04 лютого 2017 року, тобто до постановлення вироку Луцьким міськрайонним судом від 30 березня 2017 року.

Про дане судове рішення місцевому суду було відомо.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

В ході судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, а тому суд першої інстанції правомірно визнав дані обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .
Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому не встановлено.
Крім того враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не працює, не має постійного джерела доходу, негативно характеризується, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Врахувавши усі обставини у кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах прокурор та обвинувачений суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статтей, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, яке за розміром є ближче до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого та прокурора в частині розміру призначеного покарання, враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні розміру покарання.

Разом з тим, є підставними доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, про неправильне зарахування судом першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим скасовується положення Закону України №№838-VIII від 26.11.2015р., за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання суду про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до 20 липня 2017 року за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015р.

ОСОБА_7 засуджений вироком Горохівського районного суду Волинської області від 20 липня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 13.00 години 05 лютого 2017 року.
Оскільки Закон «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року набув чинності 21.06.2017 року, а вирок Горохівського районного суду постановлений після набрання чинності даним Законом, тому доводи про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі підлягає задоволенню за період з дати затримання ОСОБА_7 05 лютого 2017 року по 20.06.2017 року включно.

Доказів про відбуття ОСОБА_7 покарання у виді арешту матеріали провадження не містять, не надано їх також прокурором апеляційному суду. Тому вирішити питання про зарахування його в строк відбування обвинуваченому під час апеляційного розгляду є неможливим. Крім того, обвинувачений не позбавлений можливості звернутися з таким клопотанням до суду в порядку виконання вироку.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень Закону України «Про амністію у 2016 році», як просить про це останній у власній апеляції, не знайшло свого підтвердження при перегляді справи в апеляційній інстанції, оскільки обвинувачений неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена та знову вчинив умисний тяжкий злочин.

Керуючись 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 20 липня 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.
Залишити ОСОБА_7 покарання, призначене Горохівським районним судом Волинської області від 20 липня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30 березня 2017 року більш суворим, призначеного за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 20 липня 2017 року та осточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк попереднього увязнення з 05 лютого по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а відповідно до ст. 72 КК України (в редакції від 17 травня 2017 року) з 21 червня по 06 грудня 2017 року включно з розхрахунку один день попереднього увязення за один день позбавлення волі.
В задоволенні клопотання про застосування до ОСОБА_7 положень Закону України "Про амністію в 2016 році" відмовити.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим з часу отримання копії.
Головуючий
Судді