Справа №489/6251/16-к 20.03.2018
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0005853 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_7 , на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2017р., стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.26.05.1987 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.117, 43 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 26.04.1992 р. по відбуттю покарання;
2.25.07.1995 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.140, ч.1 145, ч.3 142, 42 КК України до 12 років позбавлення волі, звільнився 14.11.2005 р. умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 6 днів;
3.20.03.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням , з іспитовим строком 2 роки, постановою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.07.2012 р. направлений для відбуття покарання;
4.03.08.2015 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.15, ч.2 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати його.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та погрозою застосування такогонасильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015р. та остаточно призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин.
В іншій частині вирок залишити без змін
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, із конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015 р., та остаточно визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Строк покарання засудженому обчислювати з 06.11.2017 р., в який на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.10.2016 р. по 06.11.2017 р., з якого на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015 р.) підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення, з 25.10.2016 р. по 20.06.2017 р.
Вирішено питання щодо речового доказу.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується із вироком суду, а саме вважає, що всі докази, на які суд посилався у вироку, як на доказ його вини, є недопустимими.
Зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 під час досудового та судового слідства надавав неправдиві свідчення відносно нього та викрадених у потерпілого речей, зокрема вартості мобільного телефону та грошових коштів.
Пояснює, що 25.10.2016р. він відпочивав з ОСОБА_9 та іншими особами, через деякий час ОСОБА_9 відійшов, а повернувся вже з потерпілим ОСОБА_10 , що в них була за розмова апелянт не знає. Вказує, що кухонний ніж він взяв з собою для нарізки продуктів.
На думку апелянта, стороною обвинувачення не було доведено, що потерпілий мав тілесні ушкодження, адже як вказав сам потерпілий, він втратив свідомість.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що ОСОБА_5 незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності та призначено покарання без урахування обставин скоєння злочину.
Зазначає, що її підзахисний не вчиняв інкримінуємого йому злочину, а лише бачив конфлікт, який розпочався між потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в якому останній почав наносити удари в тулуб та обличчя ОСОБА_10 , зазначає, що зі слів її підзахисного, свідомість потерпілий не втрачав, постійно знаходився на ногах та не падав і йому ніхто не погрожував. Вказує, що потерпілий плутається у своїх показах, не може пояснити де відбулися події, відмовився проходити медичне обстеження та не звертався до лікаря, отримані тілесні ушкодження документально не підтверджені.
Зауважує, що ОСОБА_5 не знає чи були гроші та мобільний телефон у ОСОБА_10 , бо не бачив їх. Коли їх затримали телефону не було ні у ОСОБА_5 ні у ОСОБА_9 . Проте в той же день ОСОБА_9 затримали, та при ньому знайшли светр та куртку потерпілого.

Вказує, що суд призначаючи ОСОБА_5 додаткове покарання у вигляді конфіскації належного йому майна, позбавляє останнього єдиного житла та своїм рішенням залишає його на вулиці, адже ОСОБА_5 не одружений, рідних не має і йти йому нікуди.

Крім того, захисник вказує, що судом не вірно визначений строк обчислення покарання, а також строк находження під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ОСОБА_5 раніше судимий 25.07.1995 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року), тобто за вчинення розбою, відповідно до обвинувального акту, він обвинувачувався у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій.
Зауважує, що вказана судимість ОСОБА_5 у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, обвинувачення в ході судового розгляду не змінювалось, проте у вироку не зазначено підстав, з яких суд не врахував кваліфікуючу ознаку інкримінованого діяння вчинення розбою, особою яка раніше вчинила розбій.
Вказує, що на момент ухвалення вироку відносно ОСОБА_5 , вину ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не доведено в законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком суду, а тому посилання суду на ОСОБА_11 , має бути виключено з формулювання обвинувачення ОСОБА_5 , яке було визнано судом доведеним.
Вважає, що оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушено загальні засади кримінального провадження, а саме принцип законності та презумпції невинуватості, вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України та виключенню у формулюванні обвинувачення, що було визнане судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 25.10.2016 р. близько 13.20 год., ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , судове провадження відносно якого зупинено, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 34 по вул. Залізничній в м. Миколаєві, з застосуванням насильства у вигляді нанесення ОСОБА_9 потерпілому численних ударів кулаками в обличчя та голову, від чого останній втратив свідомість, тримання ОСОБА_5 ззаду за плечі потерпілого з метою подолання опору з його боку, нанесення декількох ударів коліном в спину та з погрозою ОСОБА_9 застосуванням ножа, заволоділи належним потерпілому мобільним телефоном "Нокіа", вартістю 300 грн., гаманцем чорного кольору, вартістю 15 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., светром, вартістю 150 грн. та курткою, вартістю 300 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 1035 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку вимог своїх апеляційних скарг, та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги прокурора, його заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 25.10.2016 р. близько 13.20 год., ОСОБА_5 , за попередньою змовою з особою, стосовно якої провадження зупинено у зв`язку з розшуком, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 34 по вул. Залізничній в м. Миколаєві, з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_10 та заволоділи належним йому майном, а саме: мобільним телефоном "Нокіа", вартістю 300 грн., гаманцем чорного кольору, вартістю 15 грн., грошовими коштами в сумі 270 грн., светром, вартістю 150 грн. та курткою, вартістю 300 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1035 грн.
Обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, не визнав, та показав, що 25.10.2016 р. він разом з ОСОБА_9 та іншими особами відпочивали біля залізниці в районі вул. Авангардної, в цей час ОСОБА_9 відійшов на деякий час та прийшов уже разом з потерпілим. Між ОСОБА_9 та потерпілим виникла сварка і бійка. Зазначив, що він не наносив потерпілому ударів і не заволодівав його майном.
Проте, вина ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджується доказами, які були дослідженні судом першої інстанції та наведені у вироку: а саме заявою від 25.10.2016 р., в якій потерпілий ОСОБА_10 повідомив про заволодіння 25.10.2016 р. близько 13.20 год., невідомими особами його майном із застосуванням насильства; даними протоколу огляду від 25.10.2016 р., якими встановлено, що місцем події є ділянка місцевості на відстані 70 м. від будинку по АДРЕСА_2 , на якій виявлено чоловічий светр темно-синього кольору; даними протоколу затримання від 25.10.2016 р., згідно яких о 14.40 год. затримано ОСОБА_5 у якого при обшуку у рукаві куртки виявлено кухонний ніж; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 18.11.2016 р., під час якого потерпілий ОСОБА_10 , вказав на обставини вчинення відносно нього злочину, зокрема вказав, що нападники погрожували йому ножом, ОСОБА_12 наносив йому удари в область обличчя та голови, від чого він втрачав свідомість, а ОСОБА_5 наніс йому декілька ударів ногою в область спини, після чого вони заволоділи його майном.
Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що вони як працівники патрульної поліції, восени 2016 року, виїхали на місце події за повідомленням про пограбування. Коли вони прибули на місце злочину, заявник повідомив, що двоє чоловік на вул. Залізничній, заволоділи його курткою, гаманцем з грошима, телефоном, погрожували ножем, били. Після чого на вул. Театральній було затримано двох чоловік, яких упізнав заявник, як таких що вчинили проти нього злочин. При цьому, на одному із затриманих була куртка потерпілого, а сам потерпілий мав сліди побиття.
Показання свідків та потерпілого узгоджуються між собою та підтверджені дослідженими судом іншими доказами по справі, за такого доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_5 не вчиняв даного злочину, є неспроможними. Оскільки, потерпілий ОСОБА_10 , як під час досудового слідства так і в судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_5 приймав активну участь разом з ОСОБА_12 у вчиненні стосовно нього розбійного нападу.
Також є безпідставними посилання обвинуваченого на неналежність доказів, покладених в основу вироку. Всі докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, отримані в порядку встановленому кримінальним процесуальним законом, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, а тому є належними та допустимими. Зазначені докази судом першої інстанції перевірені та оцінені згідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. Будь який порушень вимог закону при отриманні, досліджені та оцінці доказів апеляційним судом не встановлено.

Крім того, слід зазначити, що під час розгляду справи у суді першої інстанції питання про недопустимість доказів а ні обвинувачений, а ні його захисник не порушували.
Захисник обвинуваченого посилаючись на матеріальний стан ОСОБА_5 , в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив останньому додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим позбавив ОСОБА_5 єдиного житла.

Між тим, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є безальтернативним, прямо передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України. Більш того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що незастосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, можливе лише за умови застосування ст. 69 КК України. Однак, враховуючи фактичні обставини злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , дані про особу обвинуваченого, а саме його негативну характеристику, те що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких, корисливих злочинів, вчинив злочин невідбувши покарання за попереднім вироком, апеляційний суд вважає, що вказані обставини не дають підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України.
Проаналізувавши всі, надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
За такого, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Однак, даючи кваліфікацію діям обвинуваченого, суд не врахував, що ОСОБА_5 раніше судимий 25.07.1995 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року), тобто за вчинення розбою, відповідно до обвинувального акту, він обвинувачувався у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, вказана судимість у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, обвинувачення в ході судового розгляду не змінювалось.
За такого, апеляційний суд вважає вірними посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при винесені вироку не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Враховуючи наведене, дії обвинуваченого ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій.
Є також слушними доводи прокурора щодо незаконного посилання суду у вироку на ОСОБА_9 , як на особу, яка за попередньою змовою з ОСОБА_5 вчинила вказане кримінальне правопорушення.
Так, наводячи у вироку фактичні обставини вчинення ОСОБА_5 злочину, суд зазначив, що він вчинений за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Разом з тим, статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На час постановлення оскаржуваного вироку вину ОСОБА_9 не було доведено в законному порядку, вирок стосовно ОСОБА_9 судом не ухвалювався.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з оскаржуваного вироку посилання на ОСОБА_9 , як на особу, з якою ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин.

Таким чином, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, наведені вище обставини, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є достатніми підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та постановлення нового вироку в цій частині у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 420, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 листопада 2017р стосовно ОСОБА_5 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме: у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.08.2015р. та остаточно визначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на ОСОБА_9 як на особу, з якою ОСОБА_5 вчинив інкримінований йому злочин.
В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий
Судді