Справа № 462/3371/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/834/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2017 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №462/3371/16-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_10

за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 14 червня 2017 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, і призначено покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю один рік.

Покладено процесуальні обов`язки відповідно до ст.76 КК України.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 3649,45 грн. матеріальної шкоди і 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 13649,45 грн. В решті цивільного позову відмовлено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 28.01.2016 року близько 13.00 год., знаходячись на вул.О.Кульчицької у м.Львові, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, під час словесної перепалки із ОСОБА_8 , з метою заподіяння останньому тілесних ушкоджень, умисно наніс йому один, а в подальшому ще два удари кулаками в підборіддя. В подальшому їх конфлікт продовжився на АЗК «WOG» на вул.Кузневича, 5 у м.Львові, де ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_8 ще один удар кулаком правої руки в область носа. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 потерпілому спричинено тілесне ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров`я у виді двобічного перелому вінцевих відростків нижньої щелепи, крім цього струс головного мозку, перелом кісток носа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, і синці на повіках обох очей, на підборідді зліва, що є легким тілесним ушкодженням.

Даний вирок оскаржили представник потерпілого, адвокат ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному порядку.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 спричинену ним матеріальну шкоду в розмірі 3 649, 45 грн.; моральну шкоду у розмірі 45 000 грн. та витрати на отримання правової допомоги у розмірі 3000 грн..

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також в частині вирішення цивільного позову.

Суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, а саме конкретні обставини вчинення злочину.

Внаслідок формального підходу, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням. Судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого та обставинам вчинення злочину. Зокрема, не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість вчиненого злочину, безпосереднім об`єктом якого є здоров`я та життя людини.

Призначене покарання з випробуванням, з іспитовим строком є у будь-якому випадку м`яким порівняно з покаранням такого саме виду та розміру, відбування якого пов`язане з реальною ізоляцією особи від суспільства.

Суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування на користь свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду кримінального провадження здобуто не було. Суд незаконно застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Оскаржуваний вирок підлягає зміні також в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення моральної шкоди та судових витрат на правову допомогу, оскільки рішення суду є явно несправедливим та необґрунтованим, з огляду на наступне.

Встановлений судом розмір відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 грн. не відповідає дійсному ступеню тяжкості діяння, вчиненого ОСОБА_6 та моральним стражданням, яких зазнав потерпілий внаслідок протиправної поведінки обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити провадження про обвинувачення ОСОБА_6 .

Вважає, що при судовому розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд неповно дослідив всі обставини справи, не надав належної правової оцінки наявним у справі доказам, безпідставно відкинув доводи обвинуваченого та покази свідків сторони захисту, поклавши в основу обвинувального вироку виключно покази потерпілого.

Так, обвинувачений протягом розгляду справи у суді першої інстанції наполягав на тому, що нанесення потерпілому удару в область носу було здійснено ним виключно з метою самозахисту, так як ОСОБА_8 за тіло будовою та статурою набагато вищий, більший та міцніший за обвинуваченого, потерпілий сам спровокував конфлікт та перший наніс обвинуваченому удар у чоло, а дії обвинуваченого у даній ситуації були виключно необхідною обороною. Суд не дослідив належним чином вказані обставини та не надав їм належної правової оцінки, безпідставно визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні умисного злочину.

Окрім цього, судом не надано належної правової оцінки тим обставинам, що на заправку WOG до потерпілого під час конфлікту з обвинуваченим приїхали його знайомі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також погрожували обвинуваченому розправою та провокували бійку. В такій ситуації ОСОБА_6 мав ґрунтовні підстави опасатися завдання шкоди своєму здоров`ю і всі дії обвинуваченого були спрямовані виключно за захист своїх охоронюваних законом інтересів.

Також, суд безпідставно відкинув покази допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який показав, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченим виник на ґрунті зухвалої та агресивної поведінки потерпілого; на заправці WOG свідок ОСОБА_14 зауважив, що у ОСОБА_6 розбите чоло, при тому що на обличчі потерпілого крові не було.

Також, як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_6 , нібито завдав потерпілому два удари кулаком в обличчя у стрибку. Очевидно, що такий механізм нанесення ударів є фізично неможливим, ще й з врахуванням тих травм, на отримання яких вказує потерпілий ОСОБА_8 . Як під час досудового розслідування, так і в ході судового слідства не встановленими залишилися важливі для справи обставини, зокрема: механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та фізична можливість обвинуваченому нанести потерпілому одночасно два удари в обличчя в процесі одного стрибка.

Ці суперечності в ході судового розгляду справи не усунуто, достовірних, належних та допустимих доказів вини обвинуваченого в цій частині стороною обвинувачення суду не представлені. Відтак вина обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення залишилася недоведеною, тому обвинувальний вирок підлягає скасуванню, а провадження у кримінальній справі закриттю.

До початку апеляційного перегляду кримінального провадження захисник ОСОБА_10 заявила клопотання про звільнення її підзахисного ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки у обвинуваченого на утриманні є двоє малолітніх дітей. Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав клопотання свого захисника та надав суду для огляду оригінали свідоцтв про народження ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Заслухавши думку прокурора ОСОБА_7 який вважає, що клопотання слід задоволити, пояснення потерпілого ОСОБА_8 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення клопотання, так як на їх думку обвинувачений повинен відбувати реально покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та надані документи, колегія суддів вважає, що клопотання підлягає до задоволення.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнення осіб від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей інвалідів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представлених документів у ОСОБА_6 на утриманні двоє малолітніх дітей, донька ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_4 , свідоцтво про народження серія НОМЕР_1 , дата видачі 16.03.2010 року та син ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_5 , свідоцтво про народження серія НОМЕР_2 , дата видачі 05.02.2013 року, який є інвалідом дитинства. По відношенню до них не позбавлений батьківських прав.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, відповідно до статті 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Таким чином, враховуючи те, що у обвинуваченого на момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» та на даний час на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_6 слід звільнити від призначеного покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14 червня 2017 року на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

В апеляційній скарзі представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 , не порушується питання про прийняття рішення, яке б перешкоджало застосуванню Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо ОСОБА_6 , який звільняється лише від відбування основного покарання, призначеного вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14 червня 2017 року. В решті вирок підлягає виконанню в повному обсязі.

Керуючись ст.86 КК України, ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, п.в.ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,

постановила:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 задоволити.

Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного вироком Залізничного районного суду м.Львова від 14 червня 2017 року за ч.1 ст.122 КК України на підставі п. «в» ч.1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4