Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/668/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.09.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_8 вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 липня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Долина Бобринецького району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, безробітного, неодруженого, без утриманців, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; ч. 1 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Відповідно до ст.76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути на користь ОСОБА_7 , в рахунок відшкодування, заподіяної кримінальним правопорушенням, майнової шкоди 6000 (шість тисяч) грн. 00 коп.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 395 (триста дев`яносто п`ять) грн. 48 коп.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за вчинення: незаконного заволодіння транспортним засобом; наруги над могилою; наруги над могилами, вчиненої повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка); незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , 06 вересня 2016 року, приблизно о 16.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території кладовища «Васине», розташованого по вул. Скирди у м. Знам`янка Кіровоградської області.

Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_9 побачив біля будинку для охоронців кладовища автомобіль ГАЗ 2705, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний КП «3нам`янський комбінат комунальних послуг», після чого у нього раптово виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_9 підійшов до вказаного автомобілю та, відчинивши не закриті на запірний механізм двері автомобіля, сів за кермо.

Після чого ОСОБА_9 , за допомогою ключа запалювання, який знаходився в замку запалювання автомобіля, шляхом обертання ключа, завів двигун автомобіля ГАЗ 2705, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 61755 грн., після чого, увімкнувши, за допомогою коробки передач, швидкість та нажавши по черзі на педалі щеплення та газу, призвів автомобіль до руху, та від`їхав на указаному автомобілі з місця його стоянки, таким чином незаконно заволодівши указаним транспортним засобом.

Крім того, 06 вересня 2016 року, приблизно о 16.05 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи за кермом автомобіля ГАЗ 2705, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів за вищевказаних обставин, знаходився на території кладовища «Васине», розташованого по вул.Скирди у м.Знам`янка Кіровоградської області.

Знаходячись у вказаному місці, у ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, раптово виник умисел на наругу над однією з могил на вищевказаному кладовищі шляхом її пошкодження.

Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , керуючи вищевказаним автомобілем, здійснив наїзд на могилу померлого ОСОБА_10 , розташованої у 14 секторі кладовища «Васине» по вул.Скирди у м.Знам`янка Кіровоградської області, унаслідок чого пошкодив надгробну плиту вказаної могили.

Також, 06 вересня 2016 року, приблизно о 16.10 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи за кермом автомобіля ГАЗ 2705, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів за вищевказаних обставин, знаходився на території кладовища «Васине», розташованого по вул.Скирди у м.Знам`янка Кіровоградської області.

Знаходячись у вказаному місці, у ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, раптово виник умисел на наругу над кількома могилами на вищевказаному кладовищі шляхом їх пошкодження.

Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , керуючи вищевказаним автомобілем ГАЗ 2705, здійснив наїзд на могили померлих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які знаходились у 19 секторі вищевказаного кладовища та на могили померлих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які знаходились у АДРЕСА_2 , унаслідок чого пошкодив надгробні плити вказаних могил, після цього, вчинивши вищевказані кримінальні правопорушення, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник.

В подальшому, 30 листопада 2016 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні житлового будинку, розташованого на території домоволодіння, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме на крадіжку належного ОСОБА_19 , мобільного телефону, який знаходився на столі в приміщенні кухні житлового будинку, розташованого за вказаною адресою.

Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, таємно викрав, належний ОСОБА_19 , мобільний телефон «Huawei У541- U02», вартістю 1599 грн., з картою пам`яті «Місго SD 8Gb», вартістю 159 грн., який знаходився на столі в приміщенні кухні житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1758 грн.

Крім того, 30 листопада 2016 року, приблизно о 01.20 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився поряд із територією домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а саме на незаконне заволодіння належним ОСОБА_19 мотоциклом «Іж Юпітер-5», який знаходився поряд із територією домоволодіння, розташованого за вказаною адресою.

Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_9 , з метою подальшого використання, скориставшись ключем, який знаходився в замку запалювання, запустив двигун належного ОСОБА_19 мотоциклу «Іж Юпітер-5», вартістю 3472 грн. 60 коп., після чого від`їхав на указаному мотоциклі від місця його стоянки, тим самим незаконно заволодівши даним транспортним засобом, після цього ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, мотоциклом, яким незаконно заволодів за вищевказаних обставин, розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 1 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 травня 2017року по 20 червня 2017 року.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку та призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, не зазначив в мотивувальній частині вироку підстави не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, у резолютивній частині не зазначив про застосування чи не застосування означеного додаткового покарання.

Крім того, судом першої інстанції не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, й не зараховано у строк призначеного ОСОБА_9 покарання строк попереднього увезення з 13 травня 2017 року по 20 червня 2017 року (дату набрання чинності Законом України № 2046 від 18.05.2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила задовольнити вимоги, висунуті в поданій апеляційній скарзі, за наведених у ній доводах, потерпілу ОСОБА_7 , яка залишила питання апеляції на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження,зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 , обвинувачується, зокрема, і за ч. 1 ст. 297, ч. 3 ст. 297 КК України.

Як слідує зі змісту обвинувального акту, - ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізовуючи виниклий злочинний умисел на наругу над однією з могил, діючи умисно та цілеспрямовано, керуючи автомобілем ГАЗ 2705, здійснив наїзд на могилу померлого ОСОБА_20 кладовища «Васине» у м. Знам`янка Кіровоградської області.

Одразу після чого, ОСОБА_9 , за аналогічних обставин, реалізуючи виниклий злочинний умисел на наругу над кількома могилами, діючи умисно та цілеспрямовано, здійснив автомобілем наїзд на могили померлих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 цього ж кладовища.

У зв`язку із повним визнанням обвинуваченим ОСОБА_9 своєї винуватості за всіма частинами статей пред`явленого обвинувачення, судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і не досліджувалися фактичні обставини кримінальних правопорушень, інкримінованих обвинуваченому.

Разом із тим, як убачається зі змісту вироку, обвинувачений ОСОБА_9 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297 КК України, ч. 3 ст. 297 КК України, надав показань, відповідно до яких: він, перебуваючи на кладовищі, побачив автомобіль ГАЗ, що приїхав на кладовище, підійшовши до автомобіля та зазирнувши до салону, побачив ключі запалення, сів за кермо, завів автомобіль.

Однак, у зв`язку із тим, що він ( ОСОБА_9 ) перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, переплутав педалі зчеплення та гальма, внаслідок чого вчинив наїзд на могили, після чого злякався та втік з місця вчинення злочину.

За вказаних обставин обвинувачення, що їх зазначено вище, враховуючи наведені показання обвинуваченого, також, враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 297, ч. 3 ст. 297 КК України характеризується умисною формою вини, а наругою є образливе ставлення, грубе знущання, демонстрація зневаги до місця поховання покійного, характеризоване об`єктивним моментом - саме вчиненням щодо місця поховання певних діянь, так і суб`єктивним прагненням особи зневажити пам`ять про померлого, продемонструвати своє негативне ставлення до суспільних принципів, - суд першої інстанції мав дослідити обставини вчинення кримінального правопорушення, у повному обсязі.

При цьому, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, - у конкретній справі та випадку суд першої інстанції мав дослідити та надати належної оцінки відносно складу кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 297, ч. 3 ст. 297 КК України.

Вказане, з урахуванням наведених вище норм кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції як незаконного.

Оскільки судом першої інстанції фактичні обставини кримінального правопорушення не досліджувалися, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дослідити та піддати оцінюванню під час апеляційного перегляду вказані обставини.

Відтак, у зв`язку із допущенням судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія скасовує оскаржуваний вирок суду першої інстанції, призначає новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а саме в частині скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 липня 2017 року стосовно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4