АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/205/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1, 2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременець, Кременецького району, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений не працюючий, освіта середня, не судимого в силу ст.89 КК України, -

засуджений:

-за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання. Зараховано в строк призначеного судом покарання, термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 04 липня 2014 року по 05 липня 2014 року, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 1475 грн. 76 коп. судових витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 03 червня 2014 року, перебуваючи в м. Тернополі у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізовуючи свій злочинний умисел 03 червня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, згорток із фольги, в якому находилась частина таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб - бупренорфін. 03 червня 2014 року, близько 15 год. 10 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік магазину «Комісійний», що по вул. Київська, 7-А в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток із фольги з частиною таблетки білого кольору, яка відноситься до наркотичних засобів - «бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого у частині таблетки білого кольору становить 0,0021 грама, незаконно збув його ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 500 гривень. Згідно ст.2,7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку № 1, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Крім цього, в обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував в м. Тернополі 04 липня 2014 року виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізовуючи свій злочинний умисел 04 липня 2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, згорток із фольги, в якому находилась частина таблетки білого кольору, яка містить наркотичний засіб - «бупренорфін». 04 липня 2014 року, близько 09 год. 07 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік бару «Придорожній», що по вул. Довженка, в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток із фольги з частиною таблетки білого кольору, яка відноситься до наркотичних засобів -«бупренорфін», обіг яких обмежено, маса якого у частині таблетки білого кольору становить 0,0017 грама, незаконно збув його ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 530 гривень. Згідно ст.2,7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку № 1, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року бупренорфін відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що докази, досліджені в судовому засіданні та покладені в основу обвинувального вироку, є недопустимими, оскільки вони здобуті стороною обвинувачення провокативним способом. Інших доказів його вини у вчиненні вказаного злочину немає, а тому вважає, кримінальне провадження відносно нього підлягає закриттю.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі. В обґрунтування вказаних вимог прокурор посилається на те, що докази по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту наркотичного засобу, який мав місце 03 червня 2014 року є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому вказані докази в силу вимог ст.84 КПК України є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Вказує, що вирок підлягає зміні, а дії ОСОБА_9 повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і просить її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Колегія суддів, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, отримані внаслідок проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , з урахуванням доводів апеляцій, дійшла до висновку, що у даному кримінальному провадженні оперативна закупка по епізоду, який мав місце 03 червня 2014 року проведена всупереч вимогам кримінального процесуального закону, а тому докази, отримані за результатами її проведення не можуть визнаватися судом допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таке рішення відповідно до вимог ст.251 КПК України приймається у формі постанови. Одним із обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п.1 ч.1 ст.251 КПК України.

Водночас, ч.6 ст.246 КПК України передбачає можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим, який здійснює досудове розслідування злочину або за його дорученням - уповноваженими оперативними підрозділами органів внутрішніх справ.

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22 травня 2014 року начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області майором міліції ОСОБА_10 винесено постанову про проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію та бупринорфіну, що міститься в таблетках Субутекс у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 .

03 червня 2014 року проведено вищевказану оперативну закупку у ОСОБА_7 , який незаконно збув ОСОБА_8 (анкетні дані змінені) згорток фольги, в середині якого знаходиться блістер з частиною таблетки білого кольору за кошти в сумі 500 грн. та 03 червня 2014 року вищевказані відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001495.

Таким чином, суд послався на докази, які є недопустимими.

Разом з тим, доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про визнання недопустимими доказів, отриманих з порушенням ч.3 ст.271 КПК України провокативним способом по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів ним, який мав місце 04 липня 2014 року, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки оперативну закупку по вказаному епізоду проведено у визначеному законом порядку за наявності у правоохоронних органів підстав підозрювати ОСОБА_7 у тому, що він мав намір на збут наркотичних засобів, що узгоджується і з практикою ЄСПЛ, зокрема з позицією у рішенні Мілініін проти Литви.

Висновок суду по цьому епізоду обвинувачення знайшов своє повне підтвердження у судовому засіданні, обґрунтований сукупністю перевірених доказів та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції вірно послався на покази свідка ОСОБА_8 (анкетні дані змінені), який вказав, що телефонував ОСОБА_7 та цікавився, чи можна купити субутекс, на що останній відповів, що необхідно під`їхати через годину на масив Східний до кафе Дорожній. Тоді він повідомив працівників міліції, що може придбати наркотичний засіб. При зустрічі передав ОСОБА_7 грошові кошти, надані йому працівниками міліції, а через 10 хв. обвинувачений передав йому субутекс. Куплений у ОСОБА_7 наркотичний засіб, в присутності понятих він видав працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що оперативна закупка проводилася із затриманням на початку липня 2014 року. В його присутності були оглянуті грошові кошти та вручені покупцю - ОСОБА_8 , який по телефону домовився про зустріч із ОСОБА_7 , під час якої покупець неподалік магазину Придорожній по вул. Довженка в м. Тернополі передав обвинуваченому кошти, а через деякий час ОСОБА_7 приніс наркотичний засіб та передав його ОСОБА_8 ..

Аналогічні пояснення з приводу оперативної закупки, проведеної на початку липня 2014 року у ОСОБА_7 надали у суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

Крім цього, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказали, що в липні 2014 року їх запросили бути понятими, на що вони погодилися. Вони зайшли в кабінет, де знаходився чоловік, який повідомив про придбання у ОСОБА_7 таблетки, яка знаходилася у фользі, яку при них розгортали та упакували. Це була частина таблетки білого кольору. По закінченню вони підписали протокол.

Судом також надано належну оцінку і іншим доказам винуватості ОСОБА_7 ..

Зокрема, згідно з протоколом огляду грошових коштів від 04 липня 2014 року проведено огляд грошових коштів, отриманих з фінансування УМВС України в Тернопільській області, вручених ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), який повинен провести оперативну закупку наркотичного засобу - бупринорфін, що міститься в таблетках «Субутекс» у ОСОБА_7 , за грошові кошти у сумі 530 гривень.

Протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину від 04 липня 2014 року, складеним за результатами проведення оперативної закупки 04 липня 2014 зафіксовано послідовність дій працівників міліції з приводу: передачі коштів ОСОБА_8 для купівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; затримання ОСОБА_16 на місці вчинення злочину; доставка його у відділення міліції; оформлення у присутності понятих видачі ОСОБА_8 купленого наркотичного засобу та видачі обвинуваченим коштів, отриманих від його продажу та послідовність дій ОСОБА_8 , а саме: його домовленість із обвинуваченим про зустріч; передача ОСОБА_7 коштів при зустрічі; передача йому обвинуваченим наркотичного засобу; видача купленого наркотичного засобу у присутності понятих у відділенні міліції.

Крім цього, факт збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу 04 липня 2014 року підтверджується:

протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контроль особи від 04 липня 2014 року та оптичним носієм DVD-R№229т;

висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-439/14 від 21 липня 2014 року, згідно якого частина таблетки білого кольору, що вилучена у ОСОБА_8 04 липня 2014 року містить бупренорфін та відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну у частині таблетки білого кольору становить 0,0017 грама;

протоколом огляду предметів від 22 липня 2014 року, згідно якого предметом огляду являється спецупакування НДЕКЦ №1123141, при відкритті якого виявлено згорток із фольги в якому знаходиться частина таблетки білого кольору; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2-451/14 від 21 липня 2014 року, згідно якого частина таблетки білого кольору, що вилучена у ОСОБА_8 04 липня 2014 року під час проведення його обшуку, містить бупренорфін - відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну у частині таблетки білого кольору становить 0,0008 грама;

протоколом огляду предметів від 22 липня 2014 року, згідно якого предметом огляду являється спецупакування НДЕКЦ №1123148, при відкритті якого виявлено згорток із фольги в якому знаходиться частина таблетки білого кольору;

протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04 липня 2014 року, згідно якого ОСОБА_7 затриманий 04 липня 2014 року 0 11 год. 00 хв.. Під час обшуку останнього було виявлено та вилучено: паперовий згорток із фольги в середині якого знаходиться частина таблетки білого кольору, паперовий згорток в середині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, грошові кошти в сумі 97 гривень купюрами номіналом: 50 грн. - КР 2224437; 20 грн. - МР 9079031; 10 грн. - МЖ 0983626; 10 грн. - КЛ 0166957; 5 грн. - МЖ 7593709; 2 грн. - МЄ 6846801.

Враховуючи вищевикладене, дії ОСОБА_7 по епізоду 04 липня 2014 року слід перекваліфікувати з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу.

При цьому, враховуючи, що зменшився обсяг обвинувачення, та відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, зокрема, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання слід змінити, пом`якшивши.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до тяжких, особу винного, зокрема, його молодий вік, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, його стан здоров`я - хворіє на хронічний гепатит С, перебування на його утриманні матері похилого віку, яка є інвалідом першої групи та потребує стороннього догляду, крім того, беручи до уваги невелику кількість наркотичної речовини, те, що шкоди від його дій спричинено не було та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі і застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України та вважати його засудженим за цим законом на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2