АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/575/18 Справа № 199/3768/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000962 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_9 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікації дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, не в повній мірі врахував, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану злочином шкоду.

Посилається на те, що судом першої інстанції не було виконано положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано попередній строк перебування під вартою за вказаним кримінальним провадженням з моменту його затримання та до набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі із доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_10 також просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.
Вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтовує такими ж поясненнями, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 .
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років кожному з конфіскацією всього майна, яке їм належить; па підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року зараховано відбуття покарання як день за день; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , 25 квітня 2017 о 21 годині 00 хвилин разом із ОСОБА_10 знаходився на дорозі вул. Щитової та вул. Прянишникова в м. Дніпрі, де повз них проходив неповнолітній ОСОБА_11 , і в цей момент між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, напали на ОСОБА_11 , подавивши таким чином волю потерпілого до опору, а ОСОБА_9 , в свою чергу, тримаючи в лівій руці ножа, приставив його до горла потерпілого та, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати у ОСОБА_11 наявні у нього цінні речі, на що неповнолітній потерпілий дістав свій мобільний телефон марки «City call I930», який кинув на землю, після чого ОСОБА_9 підняв вказаний мобільний телефон вартістю 1 224 гривні 48 копійок, та поклав собі в кишеню, а ОСОБА_10 в свою чергу продовжував утримувати неповнолітнього потерпілого за рукав кофти.

В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи з єдиним умислом, притулили потерпілого до паркану, де він присів та стали вимагати ще наявні в нього цінні речі, при цьому ОСОБА_10 кулаком наніс один удар в область лівого ока потерпілого, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підвели ОСОБА_11 та разом повели потерпілого у напрямку вул. Прянишникова в м. Дніпрі, де потерпілий вирвався від нападників, які з місця вчинення розбійного нападу разом із мобільним телефоном потерпілого зникли, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 224 гривень 48 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційних скаргах обвинувачених не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що судом не були враховані усі обставини, які пом`якшують покарання, суд вважає необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 187 КК України, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире розкаяння, висловлення жалю з приводу вчиненого злочину, відсутність судимості та обставин, що обтяжують покарання, а також особу винного, який має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, та з урахуванням відсутності позовних вимог та претензій з боку потерпілого і його представника, а також наявності вказаних кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, оскільки виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
При призначенні судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України, також судом були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире розкаяння, висловлення жалю з приводу вчиненого злочину, відсутність судимості та обставин, що обтяжують покарання, а також особу винного, який має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, та з урахуванням відсутності позовних вимог та претензій з боку потерпілого і його представника, а також наявності вказаних кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, оскільки виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо неврахування судом першої інстанції того, що вони вину визнали повністю та щиро розкаялися, є необґрунтованими, оскільки такі обставини судом враховані при призначенні їм покарання, про що зазначено у вироку суду.
Твердження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо неврахування судом добровільного відшкодування ними завданої злочином шкоди, на думку суду не можуть бути взяті до уваги, оскільки претензії матеріального характеру до обвинувачених не пред`являлися, цивільний позов не заявлявся, а мобільний телефон було вилучено на місці затримки цих обвинувачених, що судом першої інстанції враховано при призначенні обвинуваченим покарання.
Вимоги апеляційних скарг обвинувачених щодо застосування положень ст. 69 КК України не заслуговують на увагу, оскільки судом було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Враховуючи те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили умисний тяжкий злочин, поєднаний з насиллям із застосуванням ножа, який представляє велику суспільну небезпеку, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в розмірі саме 6 років, оскільки покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, як просять обвинувачені в своїх апеляційних скаргах, не зможе забезпечити досягнення мети покарання, а тому саме таке покарання буде відповідати тяжкості злочину, достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Отже, суд дійшов висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг обвинувачених, а тому вирок суду підлягає залишенню без змін.
Разом з тим, згідно із ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, тобто до набрання чинності Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, відповідно до якого дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, у зв`язку з чим вимоги ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції дотримані.
З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної чинності, обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зараховується попереднє ув`язнення з розрахунку день за день позбавлення волі.
Інших даних для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі матеріали кримінального провадження не містять, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог апеляційних скарг обвинувачених.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і

правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної

сили, так і тих, що існували до цього.

Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування

попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього

ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року

(коли набрав чинності Закон України № 2046-VIІІ, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день

попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі).

Враховуючи зазначене, судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято правильне рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIІІ (відповідно до принципу прямої дії закону).

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, що тримаються під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4