АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/161/18 Справа № 208/715/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002731 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.08.2017 року остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 16.11.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 20 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати по проведенню товарознавчої експертизи у сумі 176 гривень 20 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, за корисливі, направлені проти чужої власності злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.

Повторно, 05 жовтня 2016 року приблизно об 11.45 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 57 по проспекту Свободи в місті Кам`янське, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка сиділа за кермом автомобілю «Сhevrolet Aveo», державний знак НОМЕР_1 . Через відчинене вікно водійської двері зазначеного автомобілю, Місюра побачивши, що на шиї ОСОБА_9 висить ланцюжок із підвіскою, виготовлені із золота, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, підійшов до відчиненого вікна та двома руками зірвав з шиї потерпілої належний їй ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби вагою 25 грамів, на якому висіла підвіска, виготовлена із золота 585 проби вагою 7 грамів.

З метою отримання реальної можливості розпорядитись викраденим майном, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 33 440 гривень.

Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно у вироку вказано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину відповідно до положень ст. 67 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора, просила вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляцією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - «рецидив злочинів», так як обвинуваченому інкримінується повторність, яка передбачена у частині 2 статті 186 Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність , так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обставину яка обтяжує покарання «рецидив злочину».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4