Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002147 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и в:
За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 березня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Першотравневого Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Орджонікідзевського районного суду Донецької області від 10 лютого 2009 року за ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статей 75, 76 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
2) вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 травня 2010 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186; ч. 2 ст. 186 КК України, та на підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, звільненого 04 вересня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 13 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції що діяла на час ухвалення вироку) у строк призначеного покарання було зараховано термін попереднього ув`язнення з 24 листопада 2015 року до дня ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з урахуванням зазначеного остаточно визначено засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції, що діяла на час ухвалення вироку).
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняту й не погашену в установленому законом порядку судимість за ст. 186 КК України, повторно вчинив грабіж за таких обставин.
25 вересня 2015 року близько 02.00 год. засуджений неподалік будинку АДРЕСА_2 , відкрито викрав у ОСОБА_7 жіночу сумку з особистим майном, вирвавши її з рук потерпілої, чим завдав матеріальної шкоди на суму 1009 грн.
Суд апеляційної інстанції змінив вирок шляхом виключення з резолютивної частини посилання на остаточне визначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців як зайвого. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на нездійснення апеляційним судом, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, належної перевірки доводів апеляційної скарги державного обвинувача відносно невмотивованості рішення місцевого суду про застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України. При цьому, на переконання прокурора, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину й безпідставно не врахував рецидив злочинної діяльності як обставину, що обтяжує покарання. Водночас, як стверджується у скарзі, суд необґрунтовано взяв до уваги як обставини, які його пом`якшують, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки засуджений не повідомляв органам досудового розслідування обставин, які б не були їм відомі з інших джерел, та щире каяття, оскільки таке ставлення до скоєного не підтверджено посткримінальною поведінкою ОСОБА_6 , а викрадене майно повернено ОСОБА_7 у зв`язку з вилученням його у засудженого після затримання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді.
Участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України не є обов`язковою за винятком випадків, коли клопотання про забезпечення такої участі заявляє засуджений, який тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України не перевіряються.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо незаконності і необґрунтованості судових рішень у частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
При постановленні оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 370, 419 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, у том числі наведення переконливих мотивів для залишення апеляційної скарги без задоволення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор порушував питання про скасування вироку місцевого суду у частині призначення покарання та застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України і про обрання засудженому заходу примусу у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України з реальним відбуттям. Аргументуючи свої апеляційні вимоги, державний обвинувач наводив змістовні доводи щодо безпідставності застосування стосовно засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (а. к. п. 99102).
Цих доводів суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей, які би ґрунтувалися на повному та всебічному дослідженні обставин, що підлягають урахуванню відповідно до визначених у статтях 50, 65 КК України правових орієнтирів.
Відповідно до цих орієнтирів метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
У будь-якому разі призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу та Законом України «Про пробацію» наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Висновки апеляційного суду про законність і обґрунтованість вироку у частині застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України не можна вважати такими, що повною мірою ґрунтуються на наведених вимогах.
Мотивуючи такі свої висновки, суд апеляційної інстанції послався переважно на обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання засудженим вини, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття й добровільне відшкодування завданої шкоди.
Однак суд не взяв до уваги, що добровільність відшкодування збитків чи усунення шкоди передбачає вчинення таких дій винним чи іншими особами від його імені за власною волею, за наявності вибору інших варіантів поведінки. Водночас відповідно до безпосередньо сприйнятих судом власних показань ОСОБА_6 викрадене майно було вилучено у нього та повернено ОСОБА_7 у результаті затримання засудженого безпосередньо після грабежу, тобто за обставин, які не залежали від його волі. Даних про здійснення ОСОБА_6 будь-яких компенсаційних виплат потерпілій матеріали провадження не містять.
За таких обставин не можна вважати обґрунтованими і висновки суду про щире каяття засудженого. Адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Переконливого мотивування, в яких саме діях виражалося каяття ОСОБА_6 , крім формальної вказівки у судовому засіданні, ухвала апеляційного суду не містить.
Жодним чином суд не аргументував і констатованого ним факту активного сприяння засудженим розкриттю злочину. Разом із тим, у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України таке сприяння має полягати у наданні правоохоронним органам інформації, не відомої їм на той час з інших джерел, яка має істотне значення для встановлення істини у справі.
Водночас не отримали належної оцінки суду тяжкість вчиненого корисливо-насильницького злочину і дані про особу засудженого, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.
Зокрема, суд не зважив на те, що ОСОБА_6 має 2 не зняті й не погашені в установленому законом порядку судимості, а фактично у минулому тричі притягувався до кримінальної відповідальності за грабежі й інші умисні тяжкі злочини корисливої спрямованості. При цьому щодо засудженого раніше двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, який виявився неефективним, оскільки обидва рази невдовзі після цього ОСОБА_6 продовжував злочинну діяльність, а після ухвалення вироку від 10 лютого 2009 року скоїв нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку (а. к. п. 71).
Через нетривалий час після реального відбуття покарання за вчинення грабежів за останнім вироком і звільнення з місць позбавлення волі засуджений знову вчинив аналогічний злочин.
При цьому, як слушно зазначає прокурор у скарзі, суд безпідставно не врахував рецидив злочинної діяльності як обставину, що обтяжує покарання. Водночас попередня судимість ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України не була врахована при кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності відповідно до п. 1 Примітки до ст. 185 цього Кодексу. Така судимість утворює загальний рецидив, впливає на призначення покарання і підлягає врахуванню при вирішенні цього питання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
Систематичність протиправної діяльності ОСОБА_6 дає достатні підстави для висновку про стійку спрямованість його на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.
За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки засудженого та запобігання новим злочинам.
Без відбування ОСОБА_6 покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст. 50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо засудженого ст. 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.
Виходячи з наведеного призначене ОСОБА_6 з застосуванням ст. 75 КК України покарання, за умови доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, у тому самому обсязі обвинувачення та відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, є м`яким.
За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними.
На підставі пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи, і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд
п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3