АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/2475/14-к Номер провадження 11-кп/786/8/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000557 від 30.12.2013 року щодо
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Бірки Тернопільського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1
та
ОСОБА_12
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2
за апеляційною скаргою прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-YІ (3207-17) та виправдано.

Поновлено ОСОБА_9 в правах обмежених під час кримінального провадження.

Цим же вироком кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України закрито та звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Скасовано запобіжні заходи та вирішено долю речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта, суд не врахував, що докази вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є об`єктивними, правдивими, послідовними, такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та узгоджуються між собою.

Натомість, суд не навів мотивів перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, не дослідив та не перевірив версію передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_9 в якості повернення передоплати за автомобіль.

Також суд не надав належної оцінки змісту дзвінків та смс-повідомлень, які відбувались 18.10.2011 року між ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Прокурор стверджує, що докази отримані в результаті проведеного обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 є належними та допустимими, оскільки здобуті законним шляхом.

Прокурор вважає, що висновки суду про незаконність проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 не ґрунтуються на нормах закону та не відповідають матеріалам кримінального провадження в яких знаходиться постанова Печерського районного суду м. Києва від 17.10.2011 року про дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, розташованого за адресою м. Харків, вул.. Володарського, 46 копр.1 та в інших належних йому приміщеннях.

Вважає незаконним та необґрунтованим вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України та в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України, оскільки їх вина в інкримінованих злочинах повністю підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами, які були досліджені під час судового розгляду.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор прохає ухвалити новий вирок, яким визнати: ОСОБА_10 винним за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись адвокатською діяльністю на 3роки з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_14 визнати винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати суддею на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На апеляційну скаргу прокурора надійшли письмові заперечення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , зі змісту яких вбачається, що вони просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року без змін.
Згідно обвинувального акту від 21.05.2015 року, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладено в такій редакції:

Указом Президента України від 11.11.2002 № 1001/2002 ОСОБА_9 призначено на посаду судді Балаклійського районного суду Харківської області строком на 5 років.

Рішенням Кваліфікаційної комісії суддів загальних судів Харківського апеляційного округу від 30.03.2006 судді Балаклійського районного суду Харківської області ОСОБА_9 присвоєно четвертий кваліфікаційний клас.

Указом Президента України від 20.07.2007 № 653/2007 суддю

Балаклійського районного суду Харківської області ОСОБА_9 переведено на посаду судді Чугуївського міського суду Харківської області в межах п`ятирічного строку.

Постановою Верховної Ради України від 20.03.2008 № 238-УІ ОСОБА_9 обрано на посаду судді Харківського апеляційного адміністративного суду безстроково.

Наказом від 04.04.2008 № 09-05/39 в.о. Голови Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_9 зарахований до штату вказаного суду на посаду судді на підставі Постанови Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 20.03.2008 № 238-УІ.

Згідно зі статтею 124 Конституції України - правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.

Статтею 127 Конституції України передбачено, що правосуддя здійснюють професійні судді та, у визначених законом випадках, народні засідателі і присяжні.

Вимогами статті 129 Конституції України передбачено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише законові, а основними засадами судочинства є законність та рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Статтею 26 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема визначено, що апеляційними судами з розгляду адміністративних справ є апеляційні адміністративні суди, які утворюються в апеляційних округах відповідно до указу Президента України.

У статті 27 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зазначено, що апеляційний суд розглядає справи відповідної судової юрисдикції в апеляційному порядку згідно з процесуальним законом та здійснює інші повноваження, визначені законом.

За статтею 28 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя апеляційного суду здійснює судочинство в порядку, встановленому процесуальним законом, а також інші повноваження, визначені законом.

Статтею 54 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено права та обов`язки суддів, згідно з якими, окрім іншого, суддя зобов`язаний дотримуватися правил суддівської етики, а також присяги судді.

Відповідно до статті 55 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» особа, яка вперше призначена на посаду судді, набуває повноважень після складання присяги під час урочистої церемонії у присутності Президента України.

Згідно із присягою судді, складеної 16.03.2004 ОСОБА_9 , він, вступаючи на посаду судді, урочисто присягнув об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно та справедливо здійснювати правосуддя, підкоряючись лише закону та керуючись принципом верховенства права, чесно і сумлінно виконувати обов`язки судді, дотримуватись морально-етичних принципів поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді та принижують авторитет судової влади.

Статтею 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що питання етики суддів визначаються Кодексом суддівської етики, що затверджується з`їздом суддів України.

Відповідно до статті 1 Кодексу професійної етики судді, затвердженого 24.10.2002 V з`їздом суддів України, суддя повинен бути прикладом законослухняності, неухильно додержувати присяги й завжди поводитися так, щоб зміцнювати віру громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Статтею 2 Кодексу визначено, що суддя має уникати будь-якого незаконного впливу на його діяльність, пов`язану зі здійсненням правосуддя та не вправі використовувати своє службове становище в особистих інтересах чи в інтересах інших осіб.

Згідно з вимогами статей 5 та 7 Кодексу суддя повинен старанно й неупереджено виконувати покладені на нього обов`язки і підтримувати свою професійну компетентність на належному рівні.

Суддя повинен здійснювати судочинство в межах та в порядку, визначеному процесуальним законом, і виявляти тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб.

Крім того, статтями 10 та 11 Кодексу визначено, що суддя має утримуватись від поведінки, будь-яких дій або висловлювань, що можуть призвести до втрати віри в рівність професійних суддів, народних засідателів та присяжних при здійсненні правосуддя.

У статті 12 Кодексу зазначено, що суддя має докладати всіх зусиль до того, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною.

Крім того, відповідно до примітки 2 статті 368 Кримінального кодексу України ОСОБА_9 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Водночас, статтею 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначено, що професійні судді є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення та особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Проте ОСОБА_9 , будучи суддею Харківського апеляційного адміністративного суду, а також службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, протиправно використав своє службове становище та умисно вчинив тяжкий корисливий корупційний злочин у сфері службової діяльності за таких обставин.

Приватне підприємство «Бумеранг» 03.03.2011 звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Кременчуцької об`єднаної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № /0/2359 від 19.07.2010, № /1/3243 від 29.09.2010, № /2/4420 від 23.12.2010 та № /3/358 від 22.02.2011 щодо визначення суми податкового зобов`язання за платежем податку на додану вартість на загальну суму 1 133 407,5 грн., а також про зобов`язання відшкодування судових витрат та витрат на правову допомогу.

За результатами розгляду вказаного позову, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а-1670/1802/11 частково задоволено позовні вимоги ПП «Бумеранг» та прийнято рішення про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень №/0/2359 від 19.07.2010, № /1/3243 від 29.09.2010, №/2/4420 від 23.12.2010 та № /3/358 від 22.02.2011 Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області щодо визначення суми податкового зобов`язання за платежем податку на додану вартість на загальну суму 1 133 407,5 грн.

Постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011, якою було частково задоволено позов ПП «Бумеранг», оскаржена Кременчуцькою об`єднаною державною податковою інспекцією в Полтавській області та Головним управлінням Державного казначейства України в Полтавській області в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду.

При цьому вказану адміністративну справу за апеляційною скаргою Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управлінням Державного казначейства України в Полтавській області, за допомогою автоматизованої системи документообігу суду та розподілу справ, було розподілено на суддю Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_13 , який був доповідачем у ній та слухав її у складі колегії при головуючому судді ОСОБА_9 та судді ОСОБА_15 .

17.06.2011 суддею ОСОБА_13 винесені відповідні ухвали про відкриття апеляційного провадження у вищезазначеній адміністративній справі № 2а-1670/1802/11 та про закінчення підготовки до розгляду адміністративної справи і призначення її до розгляду на 14.07.2011.

Після цього, 05.07.2011 суддею ОСОБА_13 винесено ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а-1670/1802/11.

Так, приблизно у серпні 2011 року у судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 виник спільний злочинний корисний умисел, спрямований на одержання, за пособництва останнього, хабара у розмірі 8 000 доларів США від представників ПП «Бумеранг», з метою протиправного збагачення, які вони мали намір у подальшому розподілити між собою, за вирішення питання щодо ухвалення Харківським апеляційним адміністративним судом судового рішення про залишення апеляційних скарг Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області без задоволення, а постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а- 1670/1802/11 - без змін.

З огляду на викладене, у серпні 2011 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Володарського, 46, корпус 1, та реалізуючи спільний корисний злочинний умисел, спрямований на одержання хабара, діючи всупереч вимогам Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», пунктом 1 статті 6 якого забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання хабара, домовився із ОСОБА_10 про зустріч останнього з представниками ПП «Бумеранг», з метою пропонування їм за грошову винагороду в розмірі 8 000 доларів США вирішити питання щодо ухвалення Харківським апеляційним адміністративним судом судового рішення про залишення апеляційних скарг Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області без задоволення, а постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а-1670/1802/11 - без змін.

ОСОБА_10 , діючи спільно із ОСОБА_9 за досягнутої між ними попередньо домовленості, а також продовжуючи злочинні дії та реалізуючи відповідний корисний умисел, спрямований на одержання хабара, 09.09.2011 приблизно о 9 годині зателефонував до офісу ПП «Бумеранг» та у розмові із юристом вказаного приватного підприємства ОСОБА_16 , представившись при цьому працівником Харківського апеляційного адміністративного суду, повідомив про те, що в провадженні суду перебуває адміністративна справа № 2а-1670/1802/11, стороною у якій є ПП «Бумеранг», та в разі зацікавленості в її позитивному вирішенні на користь підприємства - останні повинні зв`язатися із адвокатом ОСОБА_10 , залишивши номер свого мобільного телефону.

У подальшому, виконуючи вказану вимогу, зателефонувавши ОСОБА_10 та попередньо домовившись, 09.09.2011 приблизно о 13 годині у приміщенні офісу ПП «Бумеранг», яке знаходиться по вул. 60 років Жовтня, 75, в м. Кременчук Полтавської області, відбулась зустріч ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , у ході якої останній, продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_9 злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара, повідомив їй про те, що мав відповідну розмову із суддею Харківського апеляційного адміністративного суду, у провадженні якого перебуває адміністративна справа № 2а-1670/1802/11, де стороною є ПП «Бумеранг», та який повідомив, що може вирішити питання щодо ухвалення відповідного судового рішення як на користь підприємства, так і на користь Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області, у зв`язку із чим запропонував йому зустрітися та вирішити із представниками ПП «Бумеранг» питання щодо винесення судом рішення на їх користь за грошову винагороду у розмірі 8 000 доларів США.

Крім того, під час цієї розмови ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного корисного умислу, також зазначив, що в разі їхньої згоди на вирішення вказаної справи у суді за грошову винагороду в розмірі 8 000 доларів США, суддею Харківського апеляційного адміністративного суду буде надано їм перелік документів, які потрібно додатково надати для долучення до матеріалів справи, а також 27.09.2011 відкладе її судовий розгляд.

У подальшому, 06.09.2011 за результатами розгляду вказаної адміністративної справи колегією суддів у складі головуючого ОСОБА_9 , доповідача ОСОБА_13 та судді ОСОБА_15 прийнято рішення про відкладення її слухання на 27.09.2011, у зв`язку із необхідністю долучення до справи додаткових документів.

ОСОБА_16 , одразу зрозумівши те, що ОСОБА_10 , діючи спільно із суддею Харківського апеляційного адміністративного суду, неправомірно пропонує за грошову винагороду досягнути позитивного вирішення вказаної справи в суді, повідомила останньому, що вона лише юрист зазначеного підприємства, до її компетенції не входить вирішення питань фінансового характеру, у зв`язку із чим останньому необхідно спілкуватися з цього приводу з одним із керівників ПП «Бумеранг», а саме з ОСОБА_17 .

Під час телефонної розмови із ОСОБА_10 , ОСОБА_17 повідомив йому, що в цілому представники ПП «Бумеранг» погоджуються на його умови щодо передачі грошових коштів у розмірі 8 000 доларів США за позитивне вирішення справи № 2а-1670/1802/11 в суді на користь підприємства, у зв`язку із чим попросив його узгодити питання щодо відкладення слухання вказаної справи з 27.09.2011 на більш пізнішу дату.

Так, у другій половині дня 27.09.2011, продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_9 злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара від представників ПП «Бумеранг», а також з метою надання уявної впевненості своїм діям, які полягали у домовленостях із вказаним ним суддею Харківського апеляційного адміністративного суду, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_16 та повідомив про те, що вже домовився про відкладення слухання вказаної справи на 18.10.2011.

Після цього, попередньо домовившись по телефону, 07.10.2011 приблизно о 12 годині, у приміщенні офісу, яке використовує адвокат ОСОБА_10 , розташованому в м. Кременчуці Полтавської області по провулку Поштовому, 2, відбулася його зустріч з представником ПП «Бумеранг» ОСОБА_17 , під час якої ОСОБА_10 , продовжуючи злочинні дії та реалізуючи спільний із ОСОБА_9 відповідний корисний умисел, спрямований на одержання хабара, з метою незаконного збагачення, вдруге повідомив ОСОБА_17 про те, що уповноважений суддею Харківського апеляційного адміністративного суду вирішувати із представниками ПП «Бумеранг» питання щодо ухвалення судом рішення про залишення апеляційних скарг Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області без задоволення, а постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а- 1670/1802/11 - без змін, за грошову винагороду у розмірі 8 000 доларів США.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_10 , для підтвердження умовно делегованих йому суддею повноважень на вирішення вказаного питання, повідомив ОСОБА_17 про те, що 11.10.2011 він може поїхати разом із юристом підприємства ОСОБА_16 до Харківського апеляційного адміністративного суду, з метою спільного ознайомлення із матеріалами зазначеної адміністративної справи, визначення переліку документів, які необхідно додати, а також відповідного знайомства із суддями, які слухають справу.

Після цього, попередньо отримавши згоду ОСОБА_17 на передачу ОСОБА_10 та судді Харківського апеляційного адміністративного суду грошових коштів як хабара в розмірі 8 000 доларів США за ухвалення судового рішення на користь підприємства, вони домовились у подальшому додатково обговорити порядок спільної поїздки 11.10.2011 до Харківського апеляційного адміністративного суду.

Так, попередньо домовившись по телефону, 11.10.2011 приблизно об 11 годині 30 хвилин у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду відбулась зустріч ОСОБА_16 з ОСОБА_10 , під час якої вони ознайомились із матеріалами справи № 2а-1670/1802/11 та спільно визначились із переліком документів, які необхідно було додатково долучити до її матеріалів.

Крім того, під час розмови ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_9 злочинного умислу, повідомив ОСОБА_16 про те, що в разі надання представниками ПП «Бумеранг» згоди на передачу 8 000 доларів США, жодних додаткових документів долучати до справи не потрібно.

Після того, 11.10.2011 приблизно о 14 годині дня, попередньо поспілкувавшись із ОСОБА_16 щодо порядку і обставин ознайомлення нею із матеріалами вказаної справи, ОСОБА_17 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про те, що погоджується на передачу 18.10.2011 йому та судді Харківського апеляційного адміністративного суду хабара в розмірі 8 000 доларів США за вирішення питання щодо ухвалення судом рішення про залишення апеляційних скарг Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області без задоволення, а постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а- 1670/1802/11 - без змін.

У подальшому, 18.10.2011 близько 15 години, тобто безпосередньо перед початком судового засідання у адміністративній справі № 2а-1670/1802/11, ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю із суддею ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_17 про те, що все залишається згідно з досягнутими раніше між ними домовленостями, за висунутих суддею до нього умов ОСОБА_17 повинен передати йому 8 000 доларів США саме перед початком судового засідання у вказаній справі, після чого ОСОБА_10 мав би відправити йому відповідне коротке текстове повідомлення, яке б підтверджувало факт одержання ним грошових коштів, і лише після цього судом буде вирішено питання про ухвалення обумовленого ними раніше судового рішення у справі на користь ПП «Бумеранг».

Одразу після цього, отримавши відповідну згоду на це ОСОБА_17 , перебуваючи у приміщенні чоловічого туалету Харківського апеляційного адміністративного суду, ОСОБА_10 , продовжуючи спільні із ОСОБА_9 злочинні дії, одержав від нього грошові кошти як хабар в розмірі 8 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на 18.10.2011 дорівнювало 63 805,6 грн., після чого перерахував їх та поклав до свого портфеля.

Крім того, ОСОБА_10 , діючи за попередньо розробленим із ОСОБА_9 злочинним планом, одразу зателефонував останньому, повідомивши про те, що все нормально, тобто він одержав обумовлені грошові кошти від представника ПП «Бумеранг», після чого відправив йому коротке текстове повідомлення зі змістом «ОК».

Дізнавшись про передачу ОСОБА_17 грошових коштів ОСОБА_10 , суддя ОСОБА_9 , діючи відповідно до раніше розробленого із ОСОБА_10 планом, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на отримання за пособництва останнього хабара, як головуючий, провів судове засідання при доповідачеві - судді ОСОБА_13 - та судді ОСОБА_15 .

Після дослідження матеріалів справи та проведення судових дебатів, перебуваючи у нарадчій кімнаті, суддя ОСОБА_9 , переслідуючи мету отримання хабара, виконуючи обумовлені спільним із ОСОБА_10 злочинним планом дії, направлені на беззаперечне залишення рішення суду першої інстанції в силі, вказав, що Полтавським окружним адміністративним судом прийняте законне рішення, підстав для його зміни або скасування немає, та проголосував за залишення без задоволення апеляційної скарги Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області, Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області, а також залишення без змін рішення Полтавського окружного адміністративного суду.

За результатами проведеного голосування, суддя - доповідач ОСОБА_13 оголосив ухвалу колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду, якою апеляційну скаргу Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області залишено без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.04.2011 у справі № 2а-1670/1802/11 - без змін.

У подальшому, 18.10.2011 приблизно о 16 годині, одразу після закінчення судового засідання ОСОБА_10 , попередньо домовившись по телефону із ОСОБА_9 та перебуваючи при цьому в службовому кабінеті останнього у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, передав йому частину одержаного від ОСОБА_17 хабара у розмірі 6 000 доларів США, а решту суми у розмірі 2 000 доларів США залишив собі. Таким чином, одержавши хабар та розподіливши між собою 8000 доларів США, вони довели свій спільний злочинний корисний умисел до кінця.

Одразу після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані співробітниками Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України, які під час проведення обшуку службового кабінету та огляду місця події виявили і вилучили 6 000 доларів США та 2 000 доларів США, що одержані як хабар від ОСОБА_17 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-УІ (3207-17) від 07.04.2011, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення).

Своїми умисними діями, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-УІ (3207-17) від 07.04.2011, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення).

За змістом оскаржуваного вироку, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , дізнавшись з неустановлених в ході досудового розслідування і судового розгляду джерел, про перебування на розгляді в Харківському апеляційному адміністративному суді справи за апеляційною скаргою Кременчуцької об`єднаної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2011 року по справі за позовом ПП «Бумеранг» до Кременчуцької об`єднаної податкової інспекції в Полтавській області та Головного управління Державного казначейства України в Полтавській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №/0/2359 від 19.07.2010, №/1/3243 від 29.09.2010, №/2/4420 від 23.12.2010 та №/3/358 від 22.02.2011 щодо визначення суми податкового зобов`язання за платежем податку на додану вартість на суму 1 133 407,5 грн., а також про зобов`язання відшкодування судових витрат та витрат на правову допомогу, який був задоволено частково та визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення №/0/2359 від 19.07.2010, №/1/3243 від 29.09.2010, №/2/4420 від 23.12.2010 та №/3/358 від 22.02.2011 Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції в Полтавській області щодо визначення суми податкового зобов`язання за платежем податку на додану вартість на загальну суму 1 133 407,5 грн., з метою заволодіння грошовими коштами ПП «Бумеранг» шляхом обману, 09 вересня 2011 року біля 9 год., зателефонував до офісу ПП «Бумеранг» та повідомив, не назвавшись, що телефонують з Харківського адміністративного апеляційного суду з приводу оскарження зазначеного рішення та запропонував, якщо це їм цікаво зателефонувати на номер телефону, який належав йому, ОСОБА_18 , тобто йому. Коли ОСОБА_16 йому зателефонувала, ОСОБА_10 сказав їй, продовжуючи свої злочинні дії направленні на отримання грошових коштів шляхом обману, що судді Харківського адміністративного апеляційного суду, які розглядають їх справу уповноважили його зустрітися з представниками підприємства для врегулювання питання щодо вирішення справи на їх користь, якщо їм це цікаво та запропонував зустрітися, обманувши їх таким чином, оскільки судді йому таких повноважень не надавали. І в цей же день приїхав до офісу ПП «Бумеранг», де зустрівся з ОСОБА_19 , якій наголосив, що судді ОСОБА_20 , Гуцал і ОСОБА_21 бачать проблеми у їх справі, і якщо це їх цікавить, то вони нададуть список документів, які необхідні, щоб їх справа вирішилась позитивно і була залишена без змін постанова Полтавського окружного адміністративного суду про задоволення їх позову, перенесуть розгляд справи з 27 вересня 2011 року на інший день, але ця послуга буде надана не без користі. Повіривши ОСОБА_10 , що для вирішення їх справи позитивно судді вимагають хабар, ОСОБА_17 погоджується на умови ОСОБА_10 надати хабар суддям в сумі 8 тисяч доларів США, що становить за офіційним курсом Національного банку України станом на 18 жовтня 2011 року 63805,6 грн., про що йому повідомляє та вимагає гарантій, щоб ОСОБА_10 організував зустріч їх представника ОСОБА_16 з суддями. Скориставшись тим, що мав приятельські стосунки з ОСОБА_9 та був знайомим з суддями ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та мав їх номери телефонів в своєму, ОСОБА_10 показав їх ОСОБА_17 та погодився влаштувати зустріч ОСОБА_16 з суддями. 11 жовтня 2011 року ОСОБА_10 привів ОСОБА_16 до кабінету судді ОСОБА_13 та вдаючи, що останній про все обізнаний, попросив надати справу для ознайомлення йому і ОСОБА_16 і в службовому кабінеті судді ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_13 вони знайомляться з матеріалами справи. На питання ОСОБА_16 чи потрібно все-таки надавати додаткові документи, ОСОБА_10 для більшої видимості правдивості своїх дій направлених на вимагання грошей суддями пише ОСОБА_16 на білому аркуші паперу, що, якщо вони домовляться, то нічого подавати не потрібно, а при зустрічі з ОСОБА_13 при поверненні справи, підкреслюючи свою значимість та вільність в відносинах з суддею в свідомості ОСОБА_16 повідомив йому, що ОСОБА_16 буде приймати участь при розгляді справи. Впевнившись в намірах ОСОБА_10 дати хабар суддям для позитивного вирішення їх справи, ОСОБА_17 погоджується дати ОСОБА_10 гроші в сумі вісім тисяч доларів США для передачі як хабар суддям. 18 жовтня 2011 року біля 15 год., перед початком розгляду справи, ОСОБА_17 в чоловічому туалеті в Харківському апеляційному в адміністративному суді передає гроші в сумі 8 тисяч доларів США, отримані ним від співробітників Служби безпеки України для передачі як хабар ОСОБА_10 для суддів Харківського апеляційного адміністративного апеляційного суду ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , ОСОБА_10 . Для впевненості ОСОБА_17 в правдивості дій направлених на виконання домовленостей з суддями про передачу їм хабара, яких він не мав з останніми, ОСОБА_10 імітує перед ОСОБА_17 телефонну розмову з ОСОБА_9 , а потім відправляє СМС повідомлення з текстом "ОК" і на вимогу ОСОБА_17 направляє СМС повідомлення такого ж змісту ОСОБА_13 перебуваючи біля судової зали, де проходить засідання суду по справі ПП «Бумеранг». Коли ОСОБА_16 вийшла з судової зали після судового засідання і повідомила, що все нормально, ОСОБА_17 звернувся до ОСОБА_10 з вимогою надати копію рішення. По виходу із залу судових засідань суддів, ОСОБА_10 пішов з ОСОБА_9 до його службового кабінету, попросив судове рішення і маючи боргові зобов`язання перед ним поклав в журнал «Вісник Верховного Суду України» файл з двома білими паперами, де знаходились гроші в сумі 6 тисяч доларів США, отримані ним від представника ПП «Бумеранг», а 2 тисячі доларів він залишив в себе, що і було в нього виявлено і вилучено працівниками служби безпеки України під час обшуку приміщення Харківського апеляційного адміністративного суду України 18 жовтня 2011 року.

Суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела суду, що ОСОБА_10 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, яке органом досудового розслідування кваліфіковане за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а саме пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища.

Піддавши системному аналізу встановлені судом в межах висунутого обвинувачення фактичні обставини кримінального провадження, суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, суд врахував положення статей 12, 49 КК України та, зі згоди обвинуваченого, закрив провадження по справі та звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Також суд дійшов висновку, що як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду не встановлена подія кримінального правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_9 .. Пославшись на недостатність, неналежність та недопустимість досліджених судом доказів, якими сторона обвинувачення намагалася довести подію кримінального правопорушення нібито вчиненого суддею ОСОБА_9 суд визнав його невинуватим та виправдав за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-YI(3207-17) від 07.04.2011 року).

Зокрема, виправдовуючи ОСОБА_9 , суд послався на те, що представлені стороною обвинувачення суду докази не являються достатніми для підтвердження обвинувачення по отриманню ОСОБА_9 хабара від ОСОБА_10 , а наданий стороною обвинувачення протокол обшуку службового кабінету судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_9 є недопустимим доказом.

Так, суд зазначив, що відповідно до статей 87,89 КПК України указаний доказ є недопустимим, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки постанова Печерського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2011 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, розташованого за адресою м. Харків вул. Володарського, 46 корпус 1 та в інших належних йому приміщеннях не містить дозволу про проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 .

Суд дійшов висновку, що обшук в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 був проведений без відповідного судового дозволу, а тому є незаконним, що й зумовило визнання тих доказів, які здобуті в ході такого обшуку недопустимими.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги, заперечення проти її задоволення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перевіривши вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення, виходячи з такого.

Згідно вимог статей 94, 370 КПК України , вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції дотримані ці вимоги закону. В основу вироку покладено лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні, яким суд дав правильну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.

Провівши системний аналіз положень кримінального процесуального кодексу України про особливий порядок кримінального провадження щодо певної категорії осіб, ст.48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» (в редакції 2011 року), ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України, ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-YI(3207-17) від 07.04.2011 року), дослідивши безпосередньо та оцінивши в сукупності надані прокурором докази, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено подію кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Зокрема, зважаючи на те, що суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України може бути службова особа, яка займає відповідальне становище, суд правильно врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 є професійним суддею, тобто відноситься до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження.

Водночас, суд встановив, що ця обставина не була достатньо врахована під час досудового розслідування.

Так, ст.19 Конституції України зобов`язує органи державної влади, до яких відноситься і орган досудового розслідування, діяти виключно на підставі і у спосіб визначений законами України.

За змістом частин 3 та 5 ст.48 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції 2011 року) кримінальна справа щодо судді може бути порушена лише Генеральним прокурором України або його заступником, проникнення в службове приміщення судді, проведення там обшуку чи виїмки речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.

Отже, службовий кабінет судді є окремим об`єктом на який розповсюджуються гарантії недоторканості судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, станом на 17.10.2011 року в провадженні Генеральної прокуратури України перебувала кримінальна справа № 49-3308, порушена щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_13 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України. 17.10.2011 року старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з поданням про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду та в інших належних йому приміщеннях. Постановою від 17.10.2011 року Печерським районним судом м. Києва це подання було задоволене та наданий дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, який розташований за адресою м. Харків, вул.. Володарського, 46, корпус 1, та в інших належних йому приміщеннях. Зі змісту протоколу обшуку від 18.10.2011 року вбачається, що місцем проведення обшуку став службовий кабінет судді Харківського Апеляційного адміністративного суду ОСОБА_9 , розташований на другому поверсі в приміщенні Харківського Апеляційного адміністративного суду, що у м. Харкові по вул.. Володарська, 46 (т.3 а.с.159-165).

Постанова про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_10 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_13 , ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України порушена Заступником Генерального прокурора України ОСОБА_23 24.10.2011 року (т.1 а.с.28) .

З вище наведеного вбачається, що на час проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 щодо нього не була порушена кримінальна справа та не було судового рішення щодо проникнення саме в його службове приміщення та проведення там обшуку.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції відповідно до вимог статей 87,89 КПК України, правильно визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 18.10.2011 року в службовому кабінеті судді ОСОБА_9 , як такий що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті такого незаконного обшуку.

З огляду на вище наведене, суд правильно послався на те, що вина ОСОБА_9 не доведена допустимими доказами.

Доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що суд дійшов помилкових висновків щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки належним чином не перевірив версію сторони захисту щодо походження боргової розписки, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки за нормами чинного на час розслідування кримінальної справи КПК України, саме слідчий і прокурор були зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого (ст.22 КПК України в редакції 1960 року) .

Натомість, за нормами кримінального процесуального закону, який діє на час розгляду кримінального провадження в суді, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ст.337 Кримінального процесуального кодексу України).

Хоча у вироку суду й не зазначено, однак колегія суддів звертає увагу на те, що під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 фактично не повідомлено про підозру.

Так, згідно ст.48 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором України або його заступником Частина третя статті 48 із змінами, внесеними згідно із Законом № 4652-VI від 13.04.2012.

Зі змісту статей 276,278 КПК України випливає, що повідомлення про підозру судді обов`язково здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні правопорушення. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення особисто Генеральним прокурором або його заступником, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим кодексом для вручення повідомлень. Якщо у цей строк воно не вручене або не відправлене для вручення, прокурор втрачає право на його вручення, а процесуальне рішення у вигляді письмового повідомлення про підозру втрачає чинність.

Так, згідно даних, які містяться в Реєстрі матеріалів досудового розслідування № 0000557 від 30.12.2013 року, 21.03.2014 року Заступник Генерального прокурора України ОСОБА_24 склав повідомлення про підозру ОСОБА_9 (т.1 а.с.43).

Водночас, з повідомлення про підозру від 21.03.2014 року вбачається, що 10.04.2014 року ОСОБА_9 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, за дорученням вище зазначеного прокурора повідомив слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України молодший радник юстиції ОСОБА_25 , що прямо суперечить вимогам кримінального процесуального закону (т.1 а.с.238-243).

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає, що процесуальне рішення у вигляді письмового повідомлення від 21.03.2014 року про підозру ОСОБА_9 втратило чинність, а сам ОСОБА_9 не набув статусу особи, підозрюваної у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Оскільки інша підозра в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 не повідомлялась, подальші слідчі дії з ним, як з підозрюваним, порушували право на захист особи та є незаконними. На думку колегії суддів, таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, хоча вище зазначенні обставини залишилися поза увагою суду, який обґрунтував своє рішення іншими підставами, суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст.409 КПК України, не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо встановлення відсутності події інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду як щодо встановленої події кримінального правопорушення, так і щодо доведеності вини ОСОБА_10 у заволодінні чужим майном шляхом обману. Натомість, доводи апелянта щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_10 інкримінованого йому органом досудового розслідування іншого кримінального правопорушення свого підтвердження не знайшли. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку.

Як вбачається зі змісту вироку, та встановлено під час повторного дослідження доказів в ході апеляційного перегляду, висновки суду ґрунтуються на безпосередньо досліджених судом належних і допустимих доказах, які у своїй сукупності є взаємоузгодженими та поза межами розумних сумнівів викривають ОСОБА_10 як особу, що своїми шахрайськими діями заволоділа чужим майном.

Ці докази детально наведені у вироку і не оспорюються учасниками судового провадження.

За змістом вироку, такими доказами суд, зокрема, визнав:

показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 , з яких вбачається, що коли до нього звернулися за правовою допомогою у справі ПП «Бумеранг», яка знаходилася на розгляді в Харківському апеляційному суді він вирішив скористатися ситуацією, щоб заробити грошей, а тому будучи особисто знайомим з суддею ОСОБА_9 та іншими своїми знайомствами в суді вчиняв дії, які створювали у ОСОБА_16 та ОСОБА_17 враження, що він «домовився» про позитивне для ПП «Бумеранг» вирішення справи. Крім того, ОСОБА_10 стверджував, що мав намір частину отриманих від них грошей віддати ОСОБА_9 в рахунок погашення боргу;

показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (відповідно, директора, фінансового директора та юриста ПП «Бумеранг») з яких вбачається, що в провадженні Харківського апеляційного адміністративного суду знаходилась справа за позовом ПП «Бумеранг» до Кременчуцької об`єднаної податкової інспекції про скасування податкових повідомлень-рішень. Зі слів юриста ОСОБА_16 стало відомо, що для позитивного вирішення справи необхідно заплатити 1000 доларів США адвокату ОСОБА_10 та 7000 доларів США суддям. Після чого, вище зазначені свідки з відповідними заявами звернулися до правоохоронних органів;

показання свідків судді-доповідача ОСОБА_13 та судді в складі колегії суддів ОСОБА_15 , які пояснили, що будучи в складі колегії суддів по справі за апеляційною скаргою за участі ПП «Бумеранг» вони ні з ким не мали ніяких домовленостей щодо рішення по цій справі. В тому числі, наголошували на тому, що головуючий по справі суддя ОСОБА_9 не впливав на прийняття рішення по справі;

показання свідка ОСОБА_27 , яка пояснила, що як менеджер ТОВ «Про Лайн» вона знає ОСОБА_10 , як клієнта. В вересні 2011 року він звертався до салону, казав, що вибирає авто ОСОБА_28 на прохання судді з Харкова;

а також письмові докази:

заяви ОСОБА_16 та ОСОБА_17 до Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 08.10.2011 року про факт вимагання колегією суддів Харківського апеляційного адміністративного суду через адвоката ОСОБА_10 незаконної грошової винагороди в розмірі 8000 доларів США; протокол від 18.10.2011 року огляду та вручення ОСОБА_17 грошових коштів в сумі 8000 доларів США необхідних для проведення оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання незаконної грошової винагороди суддею Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_13 та адвокатом ОСОБА_10 ;

протокол огляду місця події від 18.10.2011 року під час якого в вестибюлі Харківського апеляційного адміністративного суду у адвоката ОСОБА_10 були вилучені грошові кошти, документи та предмети, які в подальшому були визнані речовими доказами в кримінальній справі;

протоколом огляду від 24.10.2011 року речей вилучених у ОСОБА_10 18.10.2011 року в вестибюлі суду, в тому числі грошові кошти в сумі 2000 доларів США, 22000 грн., мобільний телефон в записній книжці якого номера телефонів позначені прізвищами ОСОБА_29 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також відправлене 15.09.2011 року о 16.30 год. абоненту Гуцал смс-повідомлення такого змісту «441170 грн. полный фарш в том числе защита двигателя, сигнализация, тонировка, полный бак топлива и т.д. Ответ нужен в течении нескольких часов, так как машина в нон-стопе» ;

визнана речовим доказом по справі розписка від 15.09.2011 року про отримання від ОСОБА_10 від ОСОБА_9 завдатку (авансу) в сумі 50000 грн. для внесення на користь ТОВ «Пролайн» офіційного ділера Тойота в Україні для придбання ОСОБА_9 автомобіля ОСОБА_28 , 2011 року випуску за ціною 441000 грн.;

протоколи від 20.02.2012 року огляду, прослуховування та перегляду відеокасет на яких зафіксовані слідчі дії, які проводились в Харківському апеляційному суді 18.10.2011 року;

протокол огляду і прослуховувався аудіо записів, на якому міститься копія звукозапису судового засідання від 18.10.2011 року по справі за адміністративним позовом ПП «Бумеранг» за змістом якого в судовому засіданні оголошувалась перерва на десять хвилин для ознайомлення відповідача з матеріалами справи;

протокол від 13.03.2012 року відтворення обстановки та подій під час якого обвинувачений ОСОБА_9 розповів та показав про порядок та обставини події, які мали місце 18.10.2011 року в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду.

Таким чином, оцінивши сукупність зібраних стороною обвинувачення та перевірених безпосередньо в суді доказів, правомірно відкинувши докази, які визнані неналежними та недопустимими - суд дійшов обґрунтованого висновку щодо можливості вийти за межі висунутого ОСОБА_10 обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та з урахуванням доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за інших обставин кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Перевіривши вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає таке судове рішення законним та обґрунтованим, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують вини ОСОБА_10 в інкримінованому йому злочині, а саме в пособництві в одержані службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища.

Доводи прокурора в суді апеляційної інстанції щодо нібито неналежної перевірки судом версії сторони захисту щодо повернення обвинуваченим ОСОБА_10 боргу обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки згідно вимог кримінально-процесуального законодавства не на суд, а на орган досудового розслідування покладається обов`язок об`єктивного дослідження обставин справи, виявляти як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд відбувся з дотриманням загальних засад кримінального провадження, в тому числі передбачених статтями 17,22 Кримінального процесуального кодексу України, а саме забезпечення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.6 ст.368 КПК України (в редакції від 12.02.2015 року), обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені в його постановах, у випадках, передбачених частиною четвертою статті 455 і частиною другою статті 456 цього Кодексу. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Як вбачається зі змісту вироку, суд не дотримався цих вимог закону в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 .

Так, згідно правового висновку, якій міститься в постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року (справа № 5-3кс), якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабар), тобто ще за частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15 і відповідною частиною статті 369 КК України.

Згідно змісту оскаржуваного в цій частині вироку вбачається, що суд відступив від вище наведеної правової позиції та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч.1 ст.190 КК України. При цьому суд не навів відповідних мотивів з яких він відступив від правової позиції Верховного Суду України.

Водночас, колегія суддів враховує , що таке обвинувачення ОСОБА_10 про яке йдеться не висувалось, в суді першої інстанції не досліджувалось, відтак воно є для нього новим, що виключає ухвалення апеляційним судом з цього приводу нового вироку. Крім того, суд апеляційної інстанції обмежений доводами апеляційної скарги прокурора, в якій прокурор просить визнати ОСОБА_10 винним та засудити за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Тому непереконливими на думку колегії суддів, є твердження апелянта про те, що кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_10 як шахрайство суд мав би врахувати розмір шкоди заподіяної злочином та кваліфікувати їх за відповідною частиною ст.190 КК України, а не за частиною 1, як це зробив суд.

Так, дійшовши висновку щодо доведеності вини ОСОБА_10 в шахрайстві та належним чином обґрунтувавши своє рішення щодо можливості вийти за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого саме за ч.1ст.190 КК України, тобто без урахування будь-яких інших кваліфікуючих ознак зазначених у відповідній частині ст.190 КК України. На думку колегії суддів, хоча таке рішення не в повній мірі відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, водночас ним не порушено право обвинуваченого на захист своїх інтересів в суді щодо обвинувачення, від якого він не захищався під час досудового розслідування.

З огляду на вище наведене, підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_10 в цій частині колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів погоджується з судовим рішенням в частині звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, суд правильно вказав, що цей злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості і з дня вчинення цього злочину минуло три роки. З урахуванням вище наведеного, суд дотримався вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності.

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.

Під час апеляційного перегляду вироку не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4