Справа № 167/301/17 Провадження №11-кп/773/201/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 березня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000438 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одружений, працюючий охоронцем «ПАККО - Холдинг», раніше не судимий,
засуджений

- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 122 КК України до покарння у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (роки) роки 6 (шість) місяців з іспитовим строком на 2 роки на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» № 1810-VІІІ від 22.12.2016 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений
- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди і упущеної вигоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в користь ОСОБА_10 , солідарно, матеріальну шкоду в розмірі 11018 (одинадцять тисяч вісімнадцять) грн. 94 коп. та моральну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) грн.
В іншій частині цивільного позову відмовлено.
Вироком вирішено долю судових витрат.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 , 26.12.2015 року близько 21 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку №16 розташованого по вул. Радянській в с. Луків, Рожищенського району, Волинської області, разом з ОСОБА_9 , грубо порушив громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи насильство, яке знайшло свій вираз в тому, що останній прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі, безпричинно наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар головою в обличчя, після чого продовжуючи свої умисні дії завдав потерпілому почергово численні удари лівої та правої рук стиснутими в кулак в область обличчя, а потім наніс декілька ударів ногами по тулубу, заподіявши останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи №357 тілесні ушкодження у вигляді: закрита черепно-мозкова травма із забоєм головного мозку, перелом передньої стінки лобної пазухи зі зміщенням кісткового фрагменту, що відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я; закритий перелом кісток носа, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для його загоєння та лікування необхідний час більше шести діб; синці навколо обох очей, синець з садном в ділянці спинки носа, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_9 , 26.12.2015 року близько 21 год. 00 хв. перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_1 , разом з ОСОБА_8 , грубо порушив громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, застосовуючи насильство, яке знайшло свій вираз в тому, що останній прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві та самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі, безпричинно наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари правою рукою стиснутою в кулак по спині, заподіявши останньому, згідно з висновком судово-медичної експертизи №357 тілесні ушкодження у вигляді: синців в проекції лівої лопатки, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
У поданій на вирок суду апеляційній скарзі потерпілий вважає вирок тавим, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296 та ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки на підставі «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, призначивши йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Крім того просить задовольнити його цивільний позов частково, стягнути з обвинувачених в його користь солідарно матеріальну шкоду в розмірі 12018,94 грн., моральну шкоду в розмірі 30000 грн, упущену вигоду в розмірі 70000 грн. та 1000 грн. судових витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, потерпілого та його представника, які свою апеляційну скаргу підтримали, прокурора, обвинувачених та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу потерпілого заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.122 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, підтверджується зібраними в провадженні доказами та ніким не оскаржується.

Доводи потерпілого ОСОБА_10 про те, що в діях обвинувачених наявна така кваліфікуюча ознака, як винятковий цинізм, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Так п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про хуліганство» визначено, що під хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін..
Як вбачається з матеріалів провадження, дії обвинувачених не були поєднані саме з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, а в них лише нявна така кваліфікуюча ознака, як особлива зухвалість, оскільки обвинувачені грубо порушували громадський порядок, що супроводжувалось насильством із заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень. В їх протиправній поведінці будь-яких ознак безсоромності чи грубої непристойності щодо потерпілого за наслідками дослідження доказів в провадженні судом не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги потерпілого з цього приводу є безпідставними.
Що стосується тверджень потерпілого про невідповідність призначеного покарання особі обвинувачених та тяжкості кримінального правопорушення то вони не заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційній скарзі потерпілого.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених суд відніс щире каяття та вчинення злочину вперше.
Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених суд не вбачав.
Щодо тверджень потерпілого, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину особами, що перебувають в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає їх також необгрунованими, оскільки будь-які обтяжуючі обставини в обвинувальному акті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не інкримінувалися.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягається до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, працює в «ПАККО-Холдинг» на посаді охоронця, шкоду відшкодував частково, а тому вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, шляхом часткового складання призначених покарань, із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, а саме те, що він вину визнав, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, де скарг на його поведінку не надходило, а тому вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням покарання у межах санкцій статті за якою його притягнуто до відповідальності, у виді позбавлення волі з застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, а також звільнення останнього від відбування призначеного йому покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2016 році», належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Апеляційний суд вважає, що призначене покарання з випробовуванням, з встановленням значного іспитового строку, буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань.
Крім того не заслуговують на увагу посилання потерпілого з приводу того, що суд першої інстанції невірно визначив розмір матеріальної шкоди, яка підлягала стягненню з обвинувачених, безпідставно зарахувавши часткове відшкодування ОСОБА_8 1000 грн. Так з наявної в матеріалах квитанції №102867267 від 23.05.2017 року (а.с. 166) вбачається, що на рахунок ОСОБА_10 ОСОБА_8 було перераховано 1000 грн.
Не є обґрунтованими і доводи ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції незаконно відмовив в задоволенні позовної вимоги в частині відшкодування упущеної вигоди.
Так відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що ці витрати є непрямими збитками, а тому підлягають доказуванню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, згідно з положеннями ст. 22 ч. 1, ч. 2 п. 2, 623 ч. 4 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.
Крім того, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.
Отже, при обчисленні розміру упущеної вигоди першочергове значення має визначення реальності тих доходів, які особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов`язок щодо доведення розміру тих доходів, які особа отримала б у випадку не посягання на її право, покладається на позивача.
Згідно ч. 3 ст. 10, ст. 60 ЦПК України кожна особа зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Розрахунок упущеної вигоди, зроблений потерпілим, є теоретичним, абстрактним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу. Сума позовних вимог в цій частині визначена згідно звітних даних за попередні періоди здійснення господарської діяльності з врахуванням аналітичних суджень потерпілого про вірогідну можливість отримання аналогічного прибутку в майбутні періоди, не є пiдтверджена вiдповiдними документами, що свiдчили б про конкретний розмiр прибутку, який мiг би i повинен був отримати потерпілий, якщо б обвинувачені не здiйснювали протиправнi дiї.
Відповідно колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що потерпілий не довів наявності у нього упущеної вигоди та її розміру.
Інші доводи апеляційної скарги потерпілого не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Підстав для зміни чи скасування вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
Дата набрання законної сили 29.03.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_12