АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2061/17 Справа № 203/46/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши 12 грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0003742 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 02 серпня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27.05.2008 року Лозовським міським судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки,
23.02.2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до чотирьох років та одного місяця позбавлення волі,
30.08.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,
02.12.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України, до чотирьох років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 02.12.2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Злочин, за який засуджено ОСОБА_7 цим вироком він вчинив 12.12.2015 року тобто після закінчення іспитового строку за вироком у першій справі, але суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

В своїй апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, який його виправдати. У випадку ухвалення обвинувального вироку, зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за весь термін попереднього ув`язнення.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що висновки суду не відповідають доказам дослідженим під час судового розгляду. Посилається на те, що свідок не підтвердив участь ОСОБА_7 у скоєному, а потерпілий, не міг підтвердити причетність ОСОБА_7 до злочину.

Також вказує на те, що тримається під вартою з 12.12.2015 року, а тому враховуючи Закон «Савченка», вважає, що він знаходиться під вартою 3 роки 7 місяців, у зв`язку з чим просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено у вигляді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років та сіми місяців позбавлення волі.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

12.12.2015 року, близько 02.30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись на площі Петровського біля будинку №5 в м. Дніпропетровську, разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , засудженого вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2016 року, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який рухався неподалік будинку №5 по пл. Петровського в м. Дніпропетровську, маючи при собі сумку сірого кольору.

В цей момент ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань, визначивши об`єктом злочинного свого злочинного посягання ОСОБА_11 , підійшов до нього під незначним приводом зателефонувати до лікарні, після чого застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, взяв ОСОБА_11 за праву руку та силою посадив на лаву, тим самим подавив волю потерпілого до здійснення можливого супротиву, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел ОСОБА_10 шляхом ривка відкрито заволодів мобільним телефоном «Нокіа 7210» та поклав до кишені, одягненої на ньому куртки.

В цей же час ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому злочинну роль при вчиненні злочину та реалізовуючи умови попередньої змови з ОСОБА_10 , з корисливих спонукань, своєю правою рукою заліз до лівої кишені, одягненої на ОСОБА_11 куртки та дістав з неї мобільний телефон марки «Нокіа 7210», ринкова вартість якого, з урахуванням зношування могла становити 224 гривні 50 копійок, який поклав в рукав, одягненої на нього куртки, тим самим відкрито, із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 .

Далі, ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного з застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , підбіг до ОСОБА_11 та відкрито, шліхом ривка, зірвав з правого плеча сумку сірого кольору, ринкова вартість якої могла складати 140,00 гривень, в якій знаходився рушник білого кольору, ринкова вартість якого могла складати 140,00 гривень, куртка чорного кольору, ринкова вартість якої могла складати 195,99 гривень, светр чорного кольору, ринкова вартість якого могла складати 130,99 гривень, кофта чорного кольору «Адідас», ринкова вартість якої могла складати 113,19 гривень, спортивні штани, ринкова вартість яких могла складати 114,66 гривень, на загальну суму 1059 гривень 33 копійки, що належала ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з місця злочину зникли, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 1059 гривень 33 копійки.

Вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого. При цьому обвинувачений, просив, враховуючи вимоги ч.5 ст. 72 КК України застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році», та звільнити його з під варти, оскільки він вже вважається таким, що відбув більшу половину покарання, проти задоволення апеляції прокурора не заперечували. Заслухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незаконності вироку, з посиланням на його невинуватість в скоєні інкримінованому йому злочині, так як ні свідок, ні потерпілий не підтвердили його участь у скоєнні злочину, колегія суддів, вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді вироку.

Так, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони інкримінованого кримінального правопорушення, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки позиція і доводи сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому злочину з посиланням на те, що відсутні докази його вини, потерпілий не міг у суді підтвердити його участь, спростовується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності.

Так, зокрема, як слідує з вироку суду, в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд привів покази допитаних в судовому засіданні потерпілого, який впізнав ОСОБА_7 як особу яка скоїла відносно нього злочин і дав суду покази зазначивши обставини скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Покази потерпілого узгоджуються і з показами наданими у суді першої інстанції свідком ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції надана відповідна і об`єктивна оцінка усім показам як потерпілого так і допитаного судом свідка у сукупності з іншими доказами у повному обсязі, у тому числі з протоколи пред`явлення особи для впізнання, де потерпілим було вказано саме на ОСОБА_7 , як особу яка вчинила проти нього злочин та відповідно свідком ОСОБА_12 , який також вказав на ОСОБА_7 , як особу, яка 12.12.2015 року разом з особою циганської національності заволоділа особистими речами потерпілого, протоколами пред`явлення речей, за яким потерпілий ОСОБА_11 впізнав свій мобільний телефон, що підтверджується матеріалами справи і, що в свою чергу спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про неповноту судового розгляду та ствердження, що потерпілий та свідок не вказували на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила злочин.

Об`єктивних підстав ставити під сумніви покази потерпілого та свідка, колегія суддів не вбачає. Дані покази узгоджуються між собою та іншими доказами дослідженими судом першої інстанції у їх сукупності і сумнівів не викликають.

Отже, враховуючи достатність, належність та допустимість доказів, досліджених під час судового розгляду, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 ,у вчиненні ним відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та правильно кваліфікував дані дії за ч.2 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на те, що суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України, то дані доводи заслуговують на увагу і є такими, що знайшли своє підтвердження при перегляді вироку.

Так як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.12.2013 року до до чотирьох років позбавлення вол та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та покладенням на нього відповідних обов`язків.
За цим вироком ОСОБА_7 скоїв злочин 12 грудня 2015 року, тобто після спливу визначеного йому вказаним вище вироком іспитового терміну, а тому суд першої інстанції помилково застосував при призначенні покарання положення ст. 71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів, вважає необхідним, керуючись ст.ст. 409, 413 КПК України, змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в цій частині, виключивши з вироку посилання на ст. 71 КК України.

При цьому, відповідно до вимог ст. ст. 407, 408 КПК України, у даному випадку при зміні вироку, що не погіршує становище обвинуваченого, ухвалення нового вироку, не потребує, як цього прохає прокурор в апеляційній скарзі, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, відповідно до вказаної норми Закону України, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбіли не менше половини призначеного строку основного покарання.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) обвинуваченому зараховано в строк попереднього ув`язнення з 12 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що при підрахунку на даний час свідчить, що обвинувачений ОСОБА_7 відбув покарання у виді позбавлення волі три роки 16 днів, тобто більше половини призначеного за цим вироком.

А тому враховуючи вказані обставини, колегія суддів, вважає за можливим задовольнити клопотання про застосування амністії та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком покарання у вигляді позбавлення волі, і звільнити з під варти негайно.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, постановивши ухвалу, якою змінити вирок суду в частині призначення покарання та виключити з вироку посилання на ст. 71 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Керуючись Законом України "Про амністію у 2016 році", ст.ст. ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 02 серпня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 року».

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з під-варти у залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :
_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4