АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/476/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/259/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 серпня 2017 року,-

встановила:

Цим вироком ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 23.12.2011 року вироком Борщівського районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 23.12.2014 року по закінченню строку відбування покарання,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15- ч.2 ст.185 КК України і виправдано.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Олексинці Борщівського району Тернопільської області, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого в силу п.1 ч.1 ст.89 КК України

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і виправдано.

Речові докази: брухт чорного металу вагою 162 кг, які здані на зберігання директорові ДП «Техніка» залишено в користуванні ДП «Техніка»; санки та слюсарний молоток, які добровільно видані ОСОБА_8 та здані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Борщівського ВП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, повернути ОСОБА_8 .

Згідно вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачуються в тому, що 17 лютого 2017 року о 08.00 год. вони, знаходячись на території об`єкту для видалення твердих побутових відходів - Борщівському сміттєзвалищі, що розташоване на околиці м.Борщева по вул.Вовківська, балансоутримувачем якого є ДП «Техніка», діючи умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань, усвідомлюючи сутність своїх злочинних дій, демонтували частину сторожового будинку, металеві конструкції з якого вагою 162 кг, загальною вартістю 486 грн., склали неподалік з метою подальшого їх викрадення та транспортування з території Борщівського сміттєзвалища за допомогою санок, однак, свої дії, направлені на незаконне викрадення чужого майна до кінця не довели з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки були виявлені на місці вчинення злочину працівниками ДП «Техніка».

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження і постановити новий вирок, яким: - ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік, поклавши на нього обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України; - ОСОБА_8 . Визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік та покласти обов`язки передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинувачених не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки досліджені під час судового розгляду докази, в своїй сукупності свідчать про наявність в їхніх діях складу правопорушення, свою вину у вчиненні якого вони визнали повністю. Кількість металу яку намагались викрасти обвинувачені підтверджується інформацією ДП Техніка від 28.02.2017 року №40, показами свідків та іншими доказами наявними в матеріалах провадження, тобто розмір завданої матеріальної шкоди є визначеним. Вважає, що твердження суду про порушення права на захист обвинувачених під час проведення огляду місця події є дивними і не зрозумілими, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не було в той момент. А також наголошує, що визнаючи недопустимим протокол огляду місця події, суд помилково не врахував, що згідно законодавства такий огляд може бути здійснено ще до внесення відомостей до ЄРДР, а також, що огляд території ПП Дасор не проводився, оскільки на його територію було лише перевезено брухт (предмет злочину) для зважування. Додатково наголошує, що не можна погодитись з висновком суду про те, що довідка видана ПП Дасор є неналежним доказом у справі, оскільки законодавством не встановлено, що лише висновком експерта може бути встановлено розмір завданої злочином шкоди, а довідкою про вартість не може. А так як чорний метал не є індивідуально визначеною річчю, то й його вартість визначається виходячи з ринкової вартості станом на день вчинення злочину, тому й довідка про вартість може бути належним доказом, який підтверджує суму завданих матеріальних збитків. Вважає, що досліджені під час судового розгляду докази при їх оцінці в сукупності та взаємозв`язку доводять вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача,

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і просив скасувти вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції,

обвинувачених, які просили залишити вирок без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог п.1 ч.3 і п.1 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону та судової практики не дотримався. За своїм змістом оскаржуваний вирок містить істотні суперечності, які свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, наведені в його мотивувальній частині висновки не відповідають викладеному в резолютивній частині рішенню, оскільки у вироку вказано, що дослідивши надані стороною обвинувачення докази суд прийшов до висновку, що вони не підтверджують кількості викраденого і жодних доказів його зважування не надано. В тойже час в резолютивній частині вироку суд вирішив брухт чорного металу вагою 162 кг, які здані на зберігання ДП Техніка залишити в його користуванні.

Також, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема порушення права особи на захист.

При цьому, в чому саме полягає порушення права на захист обвинувачених при огляді місця події суд не зазначив, тобто належним чином не мотивував своїх висновків, що на переконання колегії суддів перешкодило ухваленню законного і справедливого рішення, а тому є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Незважаючи на вказані положення закону і визнання протоколу огляду недопустимим, суд у вироку посилається на встановлені ним обставини, а саме, що згідно даних вказаного протоколу при огляді території ДП Техніка з лівої сторони від входу на відстані 12 м було виявлено складені частини металевих конструкцій, які в подальшому транспортовано на територію ПП Дасор і в результаті зважування їх вага сановить 162 кг.

Виклавши у вироку ці обставини, що містять відомості про об`єктивну сторону інкримінованих обвинуваченим правопорушення, в тому числі вагу викраденого, суд водночас не визнав ці обставини доведеними, тобто викладені в судовому рішенні висновки суду в цій частині містять істотні суперечності.

Крім того, оскаржений вирок не є належним чином обґрунтованим та вмотивованим.

Судове рішення повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, а саме має бути обґрунтованим об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а також вмотивованим належними і достатніми підставами для його ухвалення.

Тобто, при з`ясуванні обставин вчинення кримінальних правопорушень суд не може обмежитися лише формальним посиланням на суперечність доказів, не вдаючись в їх аналіз і не зазначаючи, у зв`язку з чим одні з них він приймає до уваги, а які до уваги не можуть бути взяті. При наявності у кримінальному провадженні суперечливих даних, суд з цього приводу повинен навести у вироку переконливі мотиви щодо того, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, згідно пред`явленого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України вони на території ДП Тхніка демонтували частину сторожового будинку, металеві конструкції з якого вагою 162 кг загальною вартістю 486 грн., склали неподалік з метою подальшого викрадення.

Розглядаючи вказане обвинувачення суд визнав доведеним факт вчинення обвинуваченими певних дій, що утворюють склад даного злочину, однак не визнав доведеним кількість та вартість викраденого та виправдав обвинувачених за недоведеністю у їх діянні складу цього злочину.

Разом з тим, у вироку наведено зміст наданих стороною обвинувачення доказів щодо цих обставин, а саме книгу обліку осноних засобів ДПТехніка згідно якої вартість сторожового будинку станом на 01.04.2016 року становила 9139 грн.; довідку Борщівського комбінату комунальних підприємств ДП Техніка від 28 лютого 2017 року №40, згідно якої залишкова вартість сторожового будинку як вартість металевих частин може становити 892,5 грн.; розписку директора ДПТехніка ОСОБА_10 від 17 лютого 2017 року про прийняття на зберігання металевих частин сторожового будинку вагою 162 кг.

Як зазначено у вироку вказані докази були безпосередньо досліджені в судовому засіданні і їх зміст наведено в мотивувальній частині вироку, однак жодної оцінки їм не надано.

За наведених обставин, відхилення судом першої інстанції окремих доказів, що стосуються вартості викраденого, не можна вважати вмотивованим, а його висновок про відсутність будь-яких даних щодо вартості викраденого не підтверджується наведеними у вироку фактичними обставинами провадження.

Таким чином, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України щодо змісту вироку, що перешкодило суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Крім того, на переконання колегії суддів, за встановлення в судовому засіданні різних даних щодо вартості та кількості викраденого майна, яке на час судового розгляду було передано на відповідальне зберігання, відповідно до вимог ст.332 КПК України суду необхідно було обговорити питання призначення експертизи в судовому засіданні.

Однак, суд не з`ясував з достатньою повнотою цих обставин, а в основу вироку поклав наявні суперечності, для усунення яких в ході судового розгляду не вжив усіх можливих заходів, у зв`язку з чим залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обгрунтованого судового рішення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для ухвалення нового вироку апеляційним судом, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до ст.23 КПК України та з урахуванням з висновків Верховного Суду України, викладених в ухвалі від 21 січня 2016 року (справа №5-249кс15), які згідно ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України, з`ясування та оцінка судом таких обставин можливе лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів.

За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

В апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду сторонами провадження не було заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати усі фактичні обставини і дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, постановивши законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 серпня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачеого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України , скасувати з призначенням у даному кримінальному провадженні нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2