Справа №591/1646/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/396/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: останній раз 24.11.2015р. за ч.1 ст.317, ст.69, ч.2 ст.309, ст.69, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 листопада 2016 року, в яких прокурор порушує питання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць та відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 24 листопада 2015 року у вигляді 11 місяців, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 05.04.2016р. по день набрання вироком чинності. Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, при цьому також порушує питання про зарахування в строк відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення саме з 14.03.2016 року, з моменту його затримання, по день набрання вироком чинності, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць, за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк один рік, згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді одинадцять місяців за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 924,18 грн.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 14.03.2016 року та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.03.2016р. по день набрання вироком чинності із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 ч.2 ст.185 КК України, а також доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України, невірно визначив дату початку строку попереднього ув`язнення, а саме 14 березня 2016 року, що є датою затримання обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку Зарічного районного суду м. Суми від 24.11.2015р. При цьому сторона обвинувачення зауважує, що ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 05.04.2016р., обвинувачений був залишений у Сумському слідчому ізоляторі до розгляду даного кримінального провадження №1-кп/591/226/16, що і є датою початку строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , також, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації його дій, а також доведеності вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання безпідставно застосував положення ст.71 КК України, приєднавши до остаточного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 11 місяців, що, як стверджує обвинувачений, ним вже відбуто, та призвело до порушення судом положень ст.72 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14.03.2016р. близько 07 год. 30 хв., перебуваючи в районі ринку по вул. Інтернаціоналістів в м.Суми, придбав 600 грамів макового насіння, один блістер лікарського засобу «Магнікор», медичний шприц ємністю 5 мл. та одну пляшку розчинника «646», ємністю 0,5 л. та у період часу з 08:45 год. до 10:00 год., перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , за допомогою заздалегідь заготовленого посуду для виготовлення, із макового насіння, розчинника та аміаку, повторно незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у кількості 6 мл. без мети збуту. Цього ж дня близько 12год. 50хв. після вживання наркотичного засобу ОСОБА_7 , біля будинку №114 по вул. Г.Кондратьєва був зупинений працівниками поліції та в ході огляду місця події, у вказаної особи в присутності понятих працівниками поліції у лівій нагрудній внутрішній кишені куртки було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл., із залишками речовини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опієм ацетильованим», масою у перерахунку на суху речовину 0,151 г.

Крім того, 13.03.2016р. близько 18год. 40хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину М-19 ТОВ «Еко», за адресою вул. Герасима Кондратьєва м. Суми, повторно таємно викрав триста грам філе червоної риби, завдавши у такий спосіб потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 207 грн.19коп.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу безпідставного застосування судом положень ст.71 КК України при визначенні йому остаточного покарання, то наведені вимоги не заслуговують на увагу колегії суддів з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Зарічного районного суду м. Суми від 29.11.2015р. ОСОБА_7 був визнаний винним за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.185 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України, йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

При цьому, відповідно до оскаржуваного вироку, інкриміновані злочини ОСОБА_7 вчинив 13.03.2016р. та 14.03.2016р., тобто до початку відбуття покарання за попереднім вироком, оскільки лише 14.03.2016р. він був взятий під варту на виконання вироку суду від 24.11.2015р.

За таких обставин, застосування судом першої інстанції положень ч.1 ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також приєднання ним невідбутої частини покарання у вигляді одинадцяти місяців за вироком від 24 листопада 2015 року, на переконання колегії суддів, є законним та таким, що ґрунтується на положеннях кримінального закону.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що полягає у невірному визначенні судом дати початку строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, та початку строку відбування покарання.

За змістом ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу затримання ОСОБА_7 від 14.03.2016р., цього дня ОСОБА_7 був затриманий у зв`язку з виконанням вироку Зарічного районного суду м. Суми від 24.11.2015р., яким його засуджено за ч.1 ст.317, ст.69, ч.2 ст.309, ст.69, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

При цьому згідно ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 05.04.2016 року, ОСОБА_7 був залишений у Сумському слідчому ізоляторі до розгляду вказаного кримінального провадження №1-кп/591/226/16, а тому 05.04.2016 року, з огляду на положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), і є датою початку строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 .

Проте, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що при вирішенні питання в порядку ч.5 ст.72 КК України, суд першої інстанції не врахував наведені обставини та зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2016р. по день набрання вироком чинності із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив положення п.3 ч.1 ст.413 КПК України, що з огляду на п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність скасування вироку та ухвалення нового вироку, виходячи з того, що ст.420 КПК України передбачено виключний перелік підстав, за наявності яких апеляційний суд має право ухвалити свій вирок, та в апеляційній скарзі прокурора жодна з передбачених вказаним законом підстав не наводиться. З огляду на це, колегія суддів не має підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, та те, що прокурор не просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно змінити, а не скасувати, в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, частково задовольнивши таким чином апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі (в редакції від 26 листопада 2015 року) та з 21 червня по 14 вересня 2017 року день за день.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині обрахування початку строку відбування покарання та застосування ст.72 КК України у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 листопада 2016 року.

Згідно вимог ст.71 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком з 14 березня по 04 квітня 2016 року включно - день за день, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) строк його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі та з 21 червня по 14 вересня 2017 року день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а для засудженого, який утримується під вартою в той же строк з дня вручення копі ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4