Справа № 428/8767/17
Провадження № 11-кп/782/414/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«21» грудня 2017 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецьк Луганської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, інвалід III групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та на нього покладені обов`язки відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасовано, та його звільнено з-під варти в залі суду негайно.
Цивільний позов у встановленому законом порядку не заявлявся.
Питання про речові докази та процесуальні витрати вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 08 липня 2017 року, в період часу з 16 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, керуючись корисливим мотивом, знаходячись безпосередньо біля вхідних дверей до житла ОСОБА_9 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , діючи непомітно для потерпілої та оточуючих, оскільки ОСОБА_9 була відсутня за місцем проживання, шляхом зламу вхідних дверей - вибивши навісний замковий пристрій ударами ніг, проник до зазначеного житла ОСОБА_9 .
Надалі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перебуваючи в житлі ОСОБА_9 , таємно, шляхом вільного доступу, заволодів майном останньої, а саме: телевізором марки «Оrіоn», моделі «Spp 1437», чорного кольору та ціпком жовтого кольору, вартість яких, згідно висновку експерта №19/113/9-3/809-175е від 31.07.2017р., складає - 495 грн. 00 коп.
Після чого, ОСОБА_8 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись майном потерпілої ОСОБА_9 на власний розсуд, чим завдав останній майнової шкоди на суму 495 грн. 00 коп.
На вирок суду заступником прокурора Луганської області ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його протиправних дій, не погоджується з рішенням суду першої інстанції з мотивів неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що 08 липня 2017 року ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду від 11.08.2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 року та діяли на момент ухвалення вироку, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З огляду на викладене прокурор вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосування, та не зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення. Тому просить апеляційний суд вирок Сєвєродонецького міського суду змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили. З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілого та обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційний суд змінити вирок суду першої інстанції та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року до дня звільнення з-під варти 11.10.2017 року, згідно вироку суду, вислухавши думку захисника ОСОБА_6 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року до 11.10.2017 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, грунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, є обгрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, не працює, є інвалідом III групи, за місцем проживання характеризується задовільно, провину визнав та розкаявся, відшкодував завдану потерпілій шкоду.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, суд обгрунтовано визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, та наявність у нього 3 групи інвалідності.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.67 КК України, суд обгрунтовано визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія судів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Між тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримано вимог, зазначених у ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р.), яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження №0002025 від 08.07.2017 р. вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 було затримано в порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду від 11.08.2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів (т.1 а.с.4-6,16).
Ухвалюючи вирок та обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з реальним позбавлення волі, суд першої інстанції зазначив про скасування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою та про його звільнено з-під варти в залі суду. Однак не вирішив питання щодо зарахування у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_8 строку його попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року до дня фактичного звільнення з-під варти, тобто по 11.10.2017 року, а не до дня набрання вироком законної сили, як-то помилково зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Відповідно до частини першої статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
-неповнота судового розгляду;
- невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
-істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
-неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно з положеннями ст.413 цього Кодексу, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 та ст.ст.75,76 КК України покарання з випробуванням, але без зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання обвинуваченого строку його попереднього ув`язнення з 08.07.2017 до дня фактичного звільнення з-під варти, тобто по 11.10.2017 року, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вказане судове рішення підлягає зміні.
За таких обставин колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 липня 2017 року по 11 жовтня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3