АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/5223/16-к Номер провадження 11-кп/786/244/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 185 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7
законного представника
неповнолітніх ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000739 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 жовтня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим та засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 20 діб арешту,

- ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді 15 діб арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 20 діб арешту.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Полтава, яка проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимої:

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді 15 діб арешту.

До набрання вироку законної сили, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 обрано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, взявши кожного із них під варту негайно в залі суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.10.2016 до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що 2 лютого 2016 року приблизно о 12 год, ОСОБА_7 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою групою осіб, в приміщенні Центральної міської бібліотеки, яка знаходиться на вул. Алмазна, 6/11 в м. Полтава, умисно, шляхом зловживання довірою під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволоділи мобільним телефоном «Nomi і 240», який належить потерпілому ОСОБА_11 вартістю 449 грн., в якому знаходилася карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 25 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 7 грн. та карта оператора мобільного зв`язку «Водафон» вартістю 25 грн., на рахунку якої були кошти в сумі 11 грн., чим спричинили потерпілому майнову шкоду на загальну суму 617 грн.

27 лютого 2016 року приблизно о 17 год 30 хв, ОСОБА_7 , в приміщенні клубу «Факел», що по вул. Ю. Кондратюка, 7, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно зі столу викрав мобільний телефон «Samsung S5282», який належить потерпілій ОСОБА_12 , вартістю 2000 грн. в різнокольоровому чохлі вартістю 150 грн., в якому знаходилась карта пам`яті на 8 Гб вартістю 120 грн. та карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 40 грн., чим спричинив останній шкоду на загальну суму 2 360 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання і обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та визнати винуватим і призначити покарання:

- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.п. 1, 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили обрати щодо кожного обвинуваченого запобіжний захід у виді домашнього арешту, заборонивши їм залишати місце їх проживання по АДРЕСА_1 з 19.00 по 7.00 год наступного дня.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначив покарання обвинуваченим у вигляді арешту при цьому не врахувавши, ряд обставин, що пом`якшують покарання, а саме: вчинення злочину неповнолітніми, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Окрім цього апелянт зазначив, що суд після виходу з нарадчої кімнати, в порушення ст. 376 КПК України, в присутності обвинувачених, проголосив вступну та резолютивну частину вироку суду, оформивши судове рішення випискою з вироку, яка відрізняється від повного тексту вироку суду, оголошеного 27.10.2016, так як у резолютивній частині виписки з вироку, суд призначив покарання, яке не передбачено санкцією ч.2 ст. 190 КК України та не послався на ст. 69 КК України, проте посилання на ст. 69 КК України, є у повному тексті вироку.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинувачених, їх законного представника та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора і звільнити обвинувачених від призначеного покарання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Оскільки обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_13 під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину у вчинених злочинах визнали, фактичні обставини провадження учасниками не оспорювалися, через це суд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у злочинах, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у повторному таємному викраденні чужого майна, ч. 2 ст. 190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене групою осіб, ОСОБА_7 у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене групою осіб, за які їх засуджено не оспорюється ні апелянтом, ні іншими учасниками кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, особу кожного із обвинувачених, те, що вони вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеристику їх осіб, умови їх виховання, відсутність належних умов проживання, стан їх здоров`я наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочинів неповнолітніми, вчиненні злочинів внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 98 та 101 КК України до неповнолітніх, яким на момент постановлення вироку досягнуто шістнадцяти років, визнаних винуватими у вчиненні злочину, судом може бути застосовано основне покарання у виді арешту на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_7 на момент постановлення вироку досягнули шістнадцяти років через це суд першої інстанції визначаючи вид покарання арешт обвинуваченим не порушив вимоги вказаних статей Кримінально кодексу України.

Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає такі види покарань: арешт на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 20 діб арешту тобто порушив кримінальний закон.

Відповідно до статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Колегія суддів, обговорюючи призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України враховує ступінь тяжкості цього злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання це щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, відсутність обставин, які обтяжують покарання, стан його здоров`я, характеристику з місця навчання та проживання.

Колегія суддів вважає можливим визнати вказані пом`якшуючі обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та з урахуванням особи винуватого призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, тобто із застосуванням положень ст. 69 КК України через це вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Призначене судом покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Водночас слід зазначити, що відповідно статті 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт; 5) позбавлення волі на певний строк.

Тобто у ст. 98 КК України закріплена система покарань де види покарань перелічені відповідно до ступеня їх суворості у певній послідовності.

Прокурор у апеляційній скарзі просить призначити покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі, судом призначене покарання обвинуваченим у виді арешту.

Отже з огляду на приписи ст. 98 КК України апелянт просить апеляційну інстанцію призначити покарання обвинуваченим більш суворе ніж призначене судом, ставлячи при цьому вимогу про зміну вироку, що не узгоджується з приписами ст. 408 КК України, оскільки відповідно до цих приписів суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Щодо доводів апелянта про проголошення судом резолютивної частини вироку то вони є безпідставними, оскільки спростовуються журналом судового засідання та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відповідно до яких судом 26.10.2016 було проголошено повний текст вироку, зміст якого відповідає вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_7 наявного у матеріалах кримінального провадження (а.п.122-124 ) .
8.11.2017 в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_7 подали заяви про застосування до них п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», повідомивши, що про наслідки застосування до них цього Закону їм відомо.

Колегія суддів вважає, що заяви обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 про звільнення їх від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», які підтримав законний представник ОСОБА_8 , їх захисник ОСОБА_9 , підлягають задоволенню.

Відповідно до п. а ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 7 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили , які на момент вчинення злочину були неповнолітніми.

Як вбачається з матеріалів провадження кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_7 розглянуто судом, визнано винуватими у вчиненні умисних злочинів, який не є тяжкими чи особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, вирок щодо них не набрав законної сили.

ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обоє, на момент вчинення злочину, а саме на 12.02.2016, не досягли повноліття.

Під дію ст. 9 вказаного вище Закону, яка виключає можливість застосування амністії, особи обвинувачених не підпадають, а тому до них може бути застосована амністія.

Таким чином, вказані заяви слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_7 у частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 20 діб арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. а ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4