Справа № 370/2419/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1255/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 та законного представника ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 07 вересня 2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою спеціальною освітою, учня НКП Макарівської НВК «ЗОШ I-III ступенів природно-математичний ліцей» проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.12.2014 року Макарівським районним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України до одного року позбавлення волі з іспитовим строком один рік; 18.05.2016 року Макарівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням вимог ст.ст.70, 71 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, відповідно до ухвали Апеляційного суду Київської області від 12.09.2016 року вироком Макарівського районного суду Київської області від 18.05.2016 року змінений призначене покарання пом`якшено та визнано вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ст.69 КК України, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ст.70, 71 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі;
засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді п`ятнадцяти діб арешту;
за ч.2 ст.309 КК України два роки сім місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді двох років семи місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, зараховано обвинуваченому в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте частково за вироком Макарівського районного суду Київської області від 18.05.2016 року з врахуванням ухвали Апеляційного суду Київської області від 12.09.2016 року призначити остаточне покарання у вигляді двох років восьми місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 24.08.2016 року, близько 15 години, перебуваючи в місцевому парку, що розташований по вул. Б. Хмельницького в смт. Макарів Київської області, діючи умисно, без мети збуту, з метою власного вживання, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину становила 12, 03 грама та який поклав до кишені своїх штанів, де незаконно зберігав до 17 години 25.08.2016, оскільки був виявлений працівниками поліції Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області.
Крім того, на початку жовтня 2016 року, у вечірню пору доби, ОСОБА_8 , проходячи по вул. Проектній в смт. Макарів Київської області, знайшов паперовий згорток з канабісом, вага якого в перерахунку на суху речовину становила 8, 0395 грам, який умисно, повторно, без мети збуту, з метою власного вживання, незаконно придбав та помістивши до свого гаманця, незаконно зберігав до 05.11.2016, коли близько 22 години 30 хвилин був виявлений працівниками поліції Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1,2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді п`ятнадцяти діб арешту, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначити обвинуваченому покарання 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Макарівського районного суду від 18.05.2016 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 місяць. Виключити з резолютивної частини вироку рішення щодо запобіжного заходу.
На думку апелянта, вирок суду є незаконним та необґрунтованим, в зв`язку неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Вказує, що суд в порушення вимог закону, не врахував особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, оскільки пом`якшуюча обставина вчинення злочину неповнолітнім та обтяжуюча рецидив злочинів були встановлені згідно з обвинувальним актом в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду. Вважає, що суд при винесенні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, за які обвинувачений засуджений згідно оскаржуваного вироку та вироку від 18.05.2016 року. Зазначає, що суд залишив ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, проте у вказаному провадженні щодо нього будь-який запобіжний захід не обирався.
Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, обвинуваченого, законного представника та захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309 КК України, ч.2 ст.309 КК України ґрунтується на зібраних у справі доказах та учасниками судового провадження не оскаржується.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку апеляційного суду, зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_8 судом в повній мірі дотримано не було, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність пом`якшуючих покарання обставин, визнання вини, щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім, дані про особу винного, який характеризується задовільно, колегія судів вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі.
Посилання прокурора на те, що суд не визнав в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, що була зазначена в обвинувальному акті є слушними.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення злочину проти власності, який не знаходяться у внутрішній єдності із знов вчиненим діянням, їх послідовність носить випадковий характер, тому на думку апеляційного суду, відсутні підстави для визнання раніше вчиненого злочину як такого, що обтяжує покарання.
Як вбачається з вироку, суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при складанні покарань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Макарівського районного суду Київської області від 07.09.2017 року ОСОБА_8 засуджений за злочини, який він скоїв 25.08.2016 та 05.11.2016 року, тобто після ухвалення попереднього вироку від 18.05.2016 року.
Оскільки, злочини, передбачені ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку, то призначивши покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у даному випадку має місце сукупність вироків і при призначенні остаточного покарання необхідно керуватися положеннями ст.71 КК України.
Доводи прокурора про виключення з резолютивної частини вироку рішення суду щодо залишення попередньо обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_8 є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 будь-який запобіжний захід у даному провадженні не обирався, тому вказівка суду про залишення ОСОБА_8 запобіжного заходу тримання під вартою підлягає виключенню.
За таких обставин, колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 07 вересня 2017 року змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 15 діб арешту; за ч.2 ст.309 КК України двох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити обвинуваченому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 18 травня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення про запобіжний захід щодо ОСОБА_8 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії ухвали.
Головуючий:
Судді: