АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1736/2017 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 3 ст. 186 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернятин, Калинівського району, Вінницької області, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 3 ст. 15, ст. 185; ч. 3 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Берегово, Мукачівського району, Закарпатської області, без реєстрації і постійного місця проживання, раніше судимого:

· вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 липня 2003 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

· вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2011 року за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 22.07.2016 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ст. 185; ч. 3 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України,шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вироком ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 12 вересня 2016 року, біля 01 годин 30 хвилин, вони вступили між собою в попередню змову з метою вчинення крадіжки чужого майна шляхом проникнення до житла через незачинені двері та вікна квартир. Перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи відповідно розподілених між ними ролей та впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підсадив ОСОБА_7 і останній проник через вікно до квартири АДРЕСА_3 . В свою чергу, ОСОБА_8 , діючи відповідно до своєї ролі, перебував поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про небезпеку в разі викриття їх злочинних дій. Однак, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свої злочинні дії не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були викриті потерпілою ОСОБА_9 , яка стала кричати та кликати на допомогу. Тому, вони, усвідомлюючи, що їх дії викриті, з метою уникнення подальшого затримання з місця вчинення злочину зникли.

Крім того, 12 вересня 2016 року, біля 02 години 15 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , діючи відповідно до своїх ролей, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підсадив ОСОБА_7 і останній через незачинене вікно проник до квартири АДРЕСА_5 у будинку за вказаною адресою. В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи згідно відведеної йому ролі, знаходився поряд та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження в разі викриття їх злочинних дій. ОСОБА_7 , повторно незаконно проникнувши до квартири АДРЕСА_6 , зайшов до однієї з кімнат і повторно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 6662 гривні.В цей час, ОСОБА_7 помітила потерпіла ОСОБА_10 , яка усвідомила злочинний, протиправний характер вчинюваних відносно неї дій, стала кричати та кликати на допомогу. Тоді ОСОБА_7 усвідомлюючи, що їх дії з ОСОБА_8 викриті, вистрибнув з вікна та, утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину обвинувачені зникли, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обставини вчинених кримінальних правопорушень та свою винуватість, просить зменшити призначене покарання до мінімального строку, врахувавши визнанням ним своєї вини в повному обсязі, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання один день за два дні відповідно по день набрання вироком законної сили.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав 4 /чотири/ апеляційні скарги, в яких не оспорюючи обставини вчинених кримінальних правопорушень та свою винуватість, просить змінити призначене покарання та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, з метою не завдавати шкоду його здоров`ю і надання можливості подальшого лікування.
На обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказує на те, що судом першої інстанції лише формально враховано обставини, які пом`якшують покарання, та не враховано вимоги ч. 2 ст. 68, ч. 5 ст. 72 КК України, а тому призначено йому міра покарання є занадто суворою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 кожен день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 12 вересня 2016 року.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не дотримано положення ст. 65 КК України, а саме належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав в повному обсязі, розкаявся у вчиненому та надав суду показання з приводу усіх обставин провадження, до затримання він проживав у місті Києві разом зі своєю цивільною дружиною та її неповнолітніми дітьми, мав неофіційні підробітки. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
На думку захисника, призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України є занадто суворим, оскільки обвинуваченим вчинено лише замах на злочин та все майно у повному обсязі повернуто потерпілій, у зв`язку з чим, цивільний позов не заявлений і матеріальна шкода відсутня.
Крім того захисник вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під вартою з 12 вересня 2016 року та на час затримання останнього діяли положення ст. 72 КК України щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому вважає, що оскільки закон, який погіршує становище засудженого не має зворотної дії в часі, наявні усі підстави для застосування даної норми стосовно ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, який заперечив проти зміни вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих їм злочинів за обставин, викладених у вироку, підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, і ніким з учасників провадження не заперечується.
Покарання обом обвинуваченим призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України.
При цьому судом враховані тяжкість вчинених злочинів, дані про особу кожного з обвинувачених.
Зокрема, враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, протягом короткого проміжку часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові злочини проти власності, не працює, в якості обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
ОСОБА_7 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, в якості обставин, що пом`якшує покарання, враховано судом його щире каяття, а також поганий стан здоров`я. Прийнято до уваги судом і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Покарання з ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України призначено з дотриманням вимог ст. 68 КК України.
На думку колегії суддів, вид та розмір покарання, призначеного кожному з обвинувачених, відповідає їх особам та вчиненому.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

Однак, заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг про не зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015.
Згідно вимог ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку повинно бути зазначено крім іншого і рішення про залік досудового тримання під вартою.
Вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не містить зазначеного рішення суду, а тому підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частина 2 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи викладене, під час визначення строку зарахування обвинуваченим попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції повинен був керуватися ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 та зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення з 12 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
А тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року в цій частині.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 186 КК України змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 /кожному/ строк попереднього ув`язнення з 12 вересня 2016 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2017 року залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і :
______________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 -