Постанова
Іменем України
27 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 234/5428/15-к
провадження № 51-135км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000781, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, котрий зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України, (далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 25 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Цим же вироком зараховано до строку покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) протягом однієї доби з 18 грудня 2014 року по 19 грудня 2014 року, а також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2016 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 18 серпня 2016 року скасував вказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді Апеляційний суд Донецької області скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив 11 жовтня 2016 року свій вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та призначив йому покарання за цим законом у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2014 року по 19 грудня 2014 року, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.
У червні 2014 року у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння грошовими коштами директора ТОВ «Крамліс» ОСОБА_7 шляхом обману. Цього ж місяця у м. Краматорську Донецької області ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію про те, що він є працівником Національного антикорупційного бюро України і як службова особа правоохоронного органу буде вживати заходів для створення перешкод у діяльності цього товариства, а також притягнення ОСОБА_7 до встановленої законом відповідальності у разі непередачі ним частини прибутку.
З метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 у вересні 2014 року в м. Краматорську Донецької області вступив у попередню змову з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та розробив детальний план вчинення злочину.
Діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_6 з метою переконати ОСОБА_7 у наявності у нього повноважень службової особи правоохоронного органу у вересні 2014 року за місцем свого проживання на своєму персональному комп`ютері виготовив скаргу від імені колишнього працівника ТОВ «Крамліс» ОСОБА_8 на ім`я начальника податкової інспекції у м. Краматорську Донецької області, в якій виклав хибні відомості про начебто порушення чинного законодавства з боку керівництва ТОВ «Крамліс» та прохання провести перевірку діяльності цього підприємства.
У зв`язку з надходженням 19 вересня 2014 року вказаної скарги до ДПІ у м. Краматорську Донецької області, працівниками оперативного управління ДПІ м. Краматорська ГУ Міндоходів України в Донецькій області була розпочата перевірка, в ході якої з ТОВ «Крамліс» були витребувані документи, допитувалися особи, у тому числі ОСОБА_7
30 вересня 2014 року ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, уклали договір оренди офісного приміщення кабінету № 305 за адресою: м. Краматорськ, бульвар Машинобудівників, 30, яке облаштували під начебто службове приміщення Національного антикорупційного бюро України.
14 листопада 2014 року ОСОБА_7 прибув за вказаною адресою до кабінету № 305, де ОСОБА_6 змінив свої вимоги та умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення повідомив ОСОБА_7 хибну інформацію про те, що він, як працівник Національного антикорупційного бюро України, може припинити перевірки правоохоронними органами діяльності ТОВ «Крамліс» за грошову винагороду у сумі 100000 гривень для себе та 5000 доларів США для керівництва Національного антикорупційного бюро України, роз`яснивши при цьому ОСОБА_7 наслідки у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності та позбавлення волі у разі відмови передачі грошових коштів.
Під час вказаної розмови особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, з метою викликати у ОСОБА_7 впевненість, що ОСОБА_6 , як працівник Національного антикорупційного бюро України, може притягнути його до встановленої законом відповідальності, подзвонив на телефон останнього та в розмові, яку також чув ОСОБА_7 , повідомив хибну інформацію про рух кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , яка начебто знаходиться у провадженні Національного антикорупційного бюро України.
В подальшому ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, у телефонних розмовах з ОСОБА_7 2 грудня, 10 грудня, 16 грудня та 17 грудня 2014 року, повідомляючи йому неправдиву інформацію про розслідування щодо нього кримінальної справи, неодноразово висував вимоги передачі грошових коштів до 25 грудня 2014 року. 17 грудня 2014 року о 11 годині 52 хвилини ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_7 про зустріч 18 грудня 2014 року з метою передачі йому обумовленої раніше суми грошових коштів.
18 грудня 2014 року приблизно о 11 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщені кафетерію готелю «Краматорськ» за адресою: м. Краматорськ, вул. Соціалістична, 45, передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 85000 гривень. Неправомірні дії ОСОБА_6 було припинено працівниками ГУ БКОЗ СБУ, які затримали його поблизу входу/виходу готелю «Краматорськ».

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає вирок апеляційного суду незаконним та необґрунтованим, зазначаючи, що всупереч положенням ст. 61 Конституції України і ст. 2 КК йому двічі призначено покарання за одне і те саме кримінальне правопорушення, за яке його вже звільнено від призначеного покарання. На його думку, апеляційний суд на таку обставину не звернув уваги і не дав належної оцінки доводам захисту про недоцільність призначення ОСОБА_6 реальної міри покарання в зв`язку з тим, що ухвалою місцевого суду засудженого вже було звільнено від покарання і він втратив статус суспільно небезпечної особи, а також не врахував дані про особу ОСОБА_6 та обставини, що пом`якшують покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
прокурор ОСОБА_9 вважав доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 необґрунтованими та просив відмовити у її задоволенні, а вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до частин 1 і 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій проводиться у межах касаційної скарги.
При цьому, згідно ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у шахрайстві, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190 КК у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, одружений, на обліку у медичних диспансерах, психіатричній лікарні не перебуває, до січня 2013 року мав інвалідність IIIгрупи за загальним захворюванням з наступним переоглядом і в подальшому МСЕК не проходив, має захворювання, на утриманні знаходиться ОСОБА_10 , 1939 року народження, яка потребує стороннього догляду, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Водночас, врахувавши зазначені дані про особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, на які вказує в касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , апеляційний суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, пославшись на те, що ОСОБА_6 з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого спланував схему злочинних дій, упродовж тривалого часу при зустрічах і телефонних розмовах здійснював на останнього тиск, вимагаючи грошові кошти та погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності, діяв зухвало та вимагав у потерпілого значну суму грошових коштів (100000 гривень для себе та 5000 доларів США для нібито свого керівництва Національного антикорупційного бюро України).
Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та конкретні обставини кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку, що покарання, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції із застосуванням ст. 75 КК, не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого та не буде сприяти його виправленню й попередженню нових злочинів.
Підстав вважати призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через суворість суд не вбачає.
Доводи в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 про те, що всупереч положень ст. 61 Конституції України і ст. 2 КК апеляційний суд не взяв до уваги ухвалу місцевого суду, якою його звільнено від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, внаслідок чого йому двічі призначено покарання за одне й те саме кримінальне правопорушення, є безпідставними.
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Зазначена конституційна норма закріплена у ч. 3 ст. 2 КК, в якій визначено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
Ці положення відповідають міжнародно-правовим зобов`язанням, які взяла на себе держава Україна, що містяться у п. 7 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права: «Ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи покараний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий відповідно до закону і кримінально-процесуального права кожної країни», п. 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави».

Таким чином, наведені положення щодо заборони повторно притягувати особу до кримінальної відповідальності не стосується тих випадків, коли вироки та інші судові рішення у кримінальному провадженні скасовуються чи змінюються на законних підставах судами вищого рівня, а рішення слідчих чи прокурорів (зокрема, про закриття кримінальної справи) прокурором чи судом, або в разі уточнення, розширення або зміни обсягу раніше висунутого особі обвинувачення, оскільки така процедура передбачена КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 серпня 2016 року скасовано ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, з цього часу вирок місцевого суду, яким ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 190 КК і на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, став таким, що не набрав законної сили, а відтак перебіг іспитового строку був припинений, як і покладені на нього відповідно до ст. 76 КК обов`язки.
При новому судовому розгляді апеляційний суд, дослідивши документи, що характеризували особу ОСОБА_6 , 11 жовтня 2016 року ухвалив свій вирок, яким скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді одного року позбавлення волі.
На думку суду, на правильність висновків апеляційного суду не впливає наявність ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 30 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання в зв`язку із закінченням іспитового строку, оскільки ця ухвала була постановлена за вироком, що не мав законної сили.
Таким чином, вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст.ст. 370 і 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.

Тому суд вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, суд

у х в а л и в:

вирок Апеляційного суду Донецької області від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3