Справа № 414/1807/16-к
Провадження № 11-кп/782/299/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

переглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , поданими на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 04 липня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Невське Кремінського району Луганської області, має громадянство України, раніше засудженого:

29.04.2002 року за вироком Кремінського районного суду Луганської області за ч.3 ст. 185,75,76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;

25.04.2004 року за вироком того ж суду за ч.3 ст. 185,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із звільненням умовно-достроково 08.08.2006 року на не відбутий строк 01 рік 15 днів;

04.11.2010 року за вироком того ж суду за ч.3 ст. 185, 75,76 КК України до 4 років позбавлення волі, із іспитовим строком на 2 роки, та заміною 19.09.2011 року за постановою того ж суду покарання на 4 роки позбавлення волі;

09.02.2012 року за вироком того ж суду за ч.3 ст. 185,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений умовно-достроково 31.08.2015 року на підставі постанови т.н «прокуратури ЛНР» на не відбутий термін 09 місяців 14 днів;

12.10.2016 року за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч.3 ст. 185,71 КК України до 04 років 6 місяців позбавлення волі,

фактично мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12.10.2016 у вигляді 3 років 6 місяців позбавленні волі, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Початок строку покарання для ОСОБА_6 вирахований судом із 04 липня 2017 року, та зараховано у строк відбування покарання з 13 березня 2017 року по 21 червня 2017 року включно за правилами ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по 03 липня 2017 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Луганської області від 12.10.2016, з 12.10.2016 по 27.12.2016 року включно також за правилами ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28.12.2016 по 12.03.2017 року (включно) у загальному порядку.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишений судом у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 4 000 грн та матеріальну у розмірі 88 грн.

Вироком суду встановлено, що 14 серпня 2016 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у нетверезому стані у будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків наніс ОСОБА_9 один удар кулаком у верхню ліву частину тулуба, від чого потерпілий впав на правий бік, а потім один удар кулаком у ліве плече та приблизно шість ударів кулаком у грудну клітину, безліч ударів ногами у ліву верхню частину тулуба, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження середньої тяжкості.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин , як вони викладені у вироці суду, доведеності провини ОСОБА_6 у скоєному, правильність визначеної судом юридичної кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання через м`якість.

Зазначає при цьому, що ОСОБА_10 має низку не знятих та не погашених судимостей, скоїв кримінальне правопорушення на ґрунті пияцтва, не має джерел прибутку та міцних соціальних зв`язків, визнав провину лише частково.

Крім того, прокурор вважає, що судом невірно застосовані вимоги ч.5 ст. 72 КК України і , з посиланням на вимоги ч.1 ст. 5 КК України, рішення ЄСПЛ, зазначає, що суд повинен був зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 згідно із нормами ч.2 ст. 72 КК України у редакції, що діяла до 20.06.2017 року, як такої, що суттєво поліпшує становище обвинуваченого.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання із покаранням, призначеним за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12.10.2016 остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

У строк покарання зарахувати за вимогами ч.1 ст. 5, ч.2 ст. 72 КК України покарання, відбуте частково за вироком Краснолиманського міськсуду Донецької області від 12.10.2016 року, а саме з 12.10.2016 по 27.12.2016 включно за правилами ч.5 ст. 72 КК України ( один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) та з 28.12.2016 року по 12.03.2017 у загальному порядку.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 13.03.2017 по день ухвалення рішення апеляційною інстанцією із розрахунку одинь день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на визнання ОСОБА_11 своєї провини у скоєному.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 аналогічна за формою, змістом та викладеними вимогами у її резолютивній частині апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку обох, поданих стороною обвинувачення, апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурорів у частині призначення йому більш суворого та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Враховуючи ту обставину, що представники обвинувачення не оскаржили у апеляційних скаргах доведення винуватості ОСОБА_6 у скоєному, обставини скоєння ним кримінального правопорушення, юридичну кваліфікацію дій, колегія суддів вирок у цій частині не переглядає.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із вироку суду, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання, врахував та зазначив, що ОСОБА_6 , маючи низку не знятих та не погашених судимостей, вчинив умисне, середньої тяжкості, кримінальне правопорушення, задовільно характеризується за місцем мешкання.

У якості обставин, що пом`якшують покарання, суд зазначив про визнання провини ОСОБА_6 у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому.

У якості таких, що обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

З урахуванням зазначених обставин, думки потерпілого, суд обґрунтовано обрав ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК та принципу часткового складання покарань. Остаточно призначене ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст. 70 КК України покарання у вигляді 05 років 06 місяців позбавлення волі колегія суддів вважає таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та характеристиці особи ОСОБА_6 .

Доводи обох апеляційних скарг прокурорів щодо скасування вироку суду у частині призначеного покарання та постановлення нового вироку колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як вбачається із вироку, суд, обравши ОСОБА_6 вид та розмір покарання, визначивши початок строку його відбування з 04 липня 2017 року, зарахував у строк відбування покарання з 13 березня 2017 року по 21 червня 2017 року включно за правилами ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня 2017 року по 03 липня 2017 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Також зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання частково відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Луганської області від 12.10.2016, з 12.10.2016 ( день ухвалення вироку суду першої інстанції) по 27.12.2016 року включно( день постановлення ухвали апеляційної інстанції) також за правилами ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28.12.2016 ( день набрання вироком чинності) по 12.03.2017 року (включно) ( день проведення Кремінським районним судом Луганської області підготовчого судового засідання та обрання запобіжного заходу) у загальному порядку.

Такий порядок застосування судом вимог ч.5 ст. 72 КК України колегія визнає обґрунтованим, належним чином умотивований у вироку за датами ухвалення відповідних судових рішень та періодами знаходження ОСОБА_6 у попередньому ув`язненні і у цій частині не оскаржується.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року ( наступний день після офіційного опублікування), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Як вбачається із вироку суду, ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 по 03 липня 2017 року зарахований саме за визначеними правилами.
Застосування у таких випадках зазначених у апеляційних скаргах прокурорів вимог ч.1 ст. 5 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки приписами зазначеної статті зворотню дію у часі має закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи.
Закон, за яким ОСОБА_6 був притягнутий до кримінальної відповідальності із призначенням відповідного покарання, наразі не скасований і відповідальність за його скоєння не пом`якшена.
Вимоги ст. 72 КК України стосуються правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, тому, не можуть регулюватись за вимогами закону про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.
На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

Апеляційні скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кремінського районного суду Луганської області від 04.07.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України без змін.

Ухвала апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, у спосіб та строки, визначені у ст. 424-427 КПК України.

Головуючий

Судді