АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/40/18 Справа № 707/2776/15-к Категорія: ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13.03.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгородне Бахчисарайського району АР Крим, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, працює генеральним директором ПП «Імперіал плюс», одруженого, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України; запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишено до вступу вироку в законну силу,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він спільно та за попередньою змовою з невстановленими в ході слідства особами, 03 березня 2015 року, близько 12 год. 30 хв., знаходячись в акваторії Кременчуцького водосховища р. Дніпро, поблизу села Свидівок Черкаського району Черкаської області, з метою незаконного вилову риби, в порушення вимог п. 3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства», затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.1999 року № 19, за допомогою засобу промислу - моторного човна з навісним двигуном «Mercury 150 1» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) та знарядь промислу - одного вудилища (спінінга) «TIRO GOTS- 812 MNMR», обладнаного двома потрійними гачками, одного вудилища (спінінга) «EXCELER 902 XHFS», обладнаного одним потрійним гачком та одним подвійним гачком, одного вудилища (спінінга) «ST.CROIX AVIDHF2», обладнаного одним потрійним гачком та одним подвійним гачком, одного вудилища (спінінга) «SAMURAI YSU069CW 40-80 G», обладнаного одним потрійним гачком та одним подвійним гачком, які згідно з актом огляду знарядь лову № 1043/04 від 21.07.2015 року є забороненими знаряддями лову, здійснив незаконний вилов риби виду: лящ в кількості 23 штуки, вартістю 301 грн. за одну штуку; товстолоб в кількості 17 штук, вартістю 451 грн. за одну штуку; сом в кількості 4 штуки, вартістю 752 грн. за одну штуку; судак в кількості 20 штук, вартістю 903 грн. за одну штуку, чим заподіяв істотної шкоди рибному господарству України, яка відповідно до розрахунку збитків № 343/02 від 17.03.2015 року, заподіяних рибному господарству внаслідок незаконного добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів водного промислу, наданого Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Черкаській області, згідно з таксами Постанови Кабінету Міністрів України від 24.07.2013 року № 541, складає 35 658 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України - незаконне зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотної шкоди, та вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 , мотивував своє рішення тим, що як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні, не встановлене місце та час вилову риби, яка була вилучена 03.03 2015 року у човні, яким керував ОСОБА_7 , а також не доведений сам факт зайняття ОСОБА_7 незаконним рибним добувним промислом, що заподіяло рибному господарству України істотної шкоди, тобто в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого йому злочину.

Не погодившись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13.03.2017 р. та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 249 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень; цивільний позов задовольнити в повному обсязі.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що місцевий суд порушив територіальну підсудність справи, оскільки всупереч вимог ч. 1 ст. 32 та ч. 1 ст. 34 КПК України справа не була передана на розгляд іншого суду, враховуючи, що до початку судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 інкриміновано кримінальне правопорушення, вчинене на території орнітологічного заказника загальнодержавного значення «Липівський» та відноситься до територіальної підслідності Золотоніського району Черкаської області.

Крім того зазначає, що в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України судом не наведено мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення, а саме: акт іхтіологічного обстеження; розрахунок розміру збитків, завданих рибному господарству, внаслідок незаконного добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів рибного промислу; постанова про визнання предметів речовими доказами; покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були допитані в судовому засідання, при цьому показання цих свідків у вироку відображено неповно та не проведено їх аналіз, а протокол огляду місця події від 03.03.2015 взагалі не зазначено у вироку. Зокрема, суд не дав будь-якої оцінки показанням зазначених свідків про те, що риба була свіжовиловлена, жива, дихала, мала механічні пошкодження та була чистою, а одяг ОСОБА_7 та інших невстановлених осіб був мокрим, що в свою чергу свідчить про те, що обвинувачений спільно з невстановленими особами були виявлені одразу після вчинення злочину.

При цьому суд взяв за основу покази ОСОБА_7 й, приймаючи їх як єдино вірні, залишив без уваги, що вони суперечать показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що свідчить про упередженість та необ`єктивність суду при дослідженні доказів і про здійснення оцінки доказів з виправдувальним ухилом. Разом з тим, працівники Держрибохорони в Черкаській області та Державної екологічної інспекції в Черкаській області вказували, що ОСОБА_7 та інші особи жодним чином не змогли пояснити, де останні взяли рибу.

Крім того зазначає, що в обвинувальному акті від 10.11.2015 р. чітко зазначено час та місце вчинення злочину, тому висновки суду з цього приводу не відповідають матеріалам справи.

Вказує, що ОСОБА_7 інкримінується незаконний рибний добувний промисел методом багріння, а не застосування заборонених знарядь лову, як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, що підтверджується актом дослідження знарядь лову, який складено відділом охорони водних біоресурсів Черкасирибохорони. Крім того, потрійні гачки, які ОСОБА_7 та невстановлені особи використовували для незаконного видобутку риби методом багріння, відповідно до показів свідків, є ніщо інше, як колюче знаряддя лову, яке безпосередньо заборонено п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства.

Також всупереч п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена та в його діях відсутній складу злочину, зокрема, зі змісту вироку не зрозуміло, яку ж з підстав, передбачених КПК України суд узяв до уваги при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_7 , відсутність події злочину, відсутність в діянні підсудного складу злочину чи недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

При цьому в резолютивній частині вироку будь-якої з підстав для виправдання, передбачених кримінально-процесуальним законом, судом першої інстанції не наведено, тоді як відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково зазначає передбачену законом підставу виправдання підсудного.

Також в порушення ч. 4 ст. 374 КПК України місцевим судом не прийнято рішення щодо речових доказів, які зазначені в обвинувальному акті.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним та таким, що відповідає вимогам, встановленим ст. ст. 373, 374 КПК України для виправдувальних вироків, зокрема, в ньому вказано формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання - недоведеність вини та відсутність, у зв`язку з цим, у його діях складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що висновок прокурора щодо порушенням судом першої інстанції правил територіальної підсудності є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення виявлено в с. Свидівок Черкаського району Черкаської області, тому правил підсудності судом допущено не було.

Також у мотивувальній частині вироку судом детально наведено покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , дано їм об`єктивну оцінку, констатовано відсутність розбіжностей між ними та не встановлено протиріч. Крім того, місцевим судом всі докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, були безпосередньо досліджені в ході судових засідань відповідно до ст. ст. 94, 95, 98, 99, 349 КПК України. Також наведено чіткі аргументи, за яких суд відхиляє, зокрема, розрахунок збитків, завданих рибному господарству внаслідок незаконного добування або знищення цінних видів риб та інших об`єктів рибного промислу, а також відеозйомку виявлення та вилучення риби як недопустимі докази.

Вказує, що посилання прокурора на положення Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку» не може враховуватись, оскільки зазначена постанова стосується практики застосування кримінально-процесуального Закону, який втратив чинність, а ця справа розглянута за іншими правилами кримінального судочинства.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, просили її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

За клопотанням сторони обвинувачення було вирішено провести в ході апеляційного провадження дослідження окремих доказів. Зокрема, було вирішено допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідити ряд документів. Від первинного клопотання про допит окремих свідків прокурор в подальшому відмовився.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він жодним чином не причетний до вилову риби, яка перебувала у човні, яким він керував. При цьому човен належить іншій особі. Показав, що його інші особи лише попросили спочатку підвезти їх на острів, а потім через деякий час їх забрати звідти. При цьому, коли він їх забирав, у них при собі була риба. Йому невідомо, хто, коли і де її ловив.

Колегія суддів дослідила наступні документи:

- дані протоколу огляду місця події від 03 березня 2015 року, згідно з яким слідчий у присутності понятих оглянув прибережну ділянку біля кафе «Поплавок» у с. Свидівок Черкаського району, де було виявлено човна. В човні була виявлена риба, шість спінінгів, інше рибацьке приладдя, пульт від ехолоту, свідоцтво на право управління судном на ім`я ОСОБА_7 . Вказані предмети, включаючи човен з мотором, були вилучені (Т-1, а.с. 56-63);

- дані листа розрахунку збитків, зробленому Черкасирибохороною, завданих державі внаслідок незаконного вилову риби в Липівському орнітологічному заказнику, де вказано, що сума збитків складає 35 658 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 66-67);

- дані акту Черкасирибохорони дослідження знарядь лову, де вказано, що оглянуті шість спінінгів з потрійними і подвійними гачками заборонені при їх застосуванні для лову водних білресурсів методом багріння. При застосуванні такого методу теоретично можливо виловити таку рибу, яка була вилучена працівниками міліції в ході ОМП 03 березня 2015 року (Т-1, а.с. 90-91);

За клопотанням прокурора колегія суддів переглянула відео, яке міститься на одному з дисків, приєднаних до справи (Т-1, а.с. 64). Як пояснив прокурор, це відео зроблене одним з працівників Черкасирибохорони, який є свідком у кримінальному провадженні, ОСОБА_11 , який просив приєднати цей диск до протоколу його допиту у якості свідка в ході досудового розслідування.

На відео, яке складається з окремих сюжетів, видно, що посеред води поруч стоять два човни, в кожному з яких є по кілька людей. Люди з одного човна, один з яких проводить зйомку, наполегливо вимагають від людей у іншому човні, щоб вони показали їм вміст окремих облаштованих на човні сховищ на предмет наявності так риби. Люди в іншому човні ігнорують їх прохання. Серед цих людей є ОСОБА_7 .

Далі сюжет змінюється, й зйомка ведеться вже біля берега у с. Свидівок, де розташований човен, яким керував ОСОБА_7 . На човні немає тих людей, які були на ньому посеред води на попередньому сюжеті. Чоловік, який проводить зйомку, коментує, що ці особи, приставши до берега, одразу втекли. Лише один з них стояв неподалік у кущах. На цей човен заходять кілька людей і починають вивантажувати з різних сховищ у човні різну рибу, викидаючи її на берег на розгорнуте там рядно. Ці дії відбуваються без присутності працівників поліції. Пізніше у наступному сюжеті видно працівника поліції (молода жінка), яка прибула на місце і почала оформляти відповідні документи.

Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження та повторно дослідивши окремі докази, колегія суддів вбачає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вбачає, що загальний висновок суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням є вірним, однак вирок суду слід змінити, усунувши у його змісті певні недоліки, на які слушно вказує прокурор, які, втім, у цілому не впливають на законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку по суті. До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

Насамперед колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що в цьому кримінальному провадженні були порушені правил підсудності. В обвинувальному акті чітко вказано, що ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному вилові риби в акваторії Кременчуцького водосховища р. Дніпро поблизу села Свидівок Черкаського району Черкаської області, тому Черкаський районний суд Черкаської області є належним судом щодо розгляду цього кримінального провадження по суті. Доводи прокурора про те, що місце вилову риби фактично не було встановленим, колегія суддів відповідно також відхиляє, адже місце вчинення злочину в обвинуваченні зазначено, хоча за змістом досліджених судом доказів дійсно виникають розумні сумніви у тому, чи було це місце належно встановлене і відображене у змісті обвинувачення органами досудового розслідування.

Доводи прокурора про порушення правил підслідності справи, зокрема те, що ще до початку судового розгляду було встановлено, що злочин був вчинений на території Липівського орнітологічного заказника, тому він мав розслідуватися Золотоніським ВП ГУПН в Черкаській області, колегія суддів вбачає такими, які за умови їх підтвердження щодо неналежної підслідності, тим більше вказують на обґрунтованість виправдувального вироку у справі, враховуючи, що повернути провадження на стадію досудового розслідування для повторного вчинення окремих слідчих дій належним органом чи посадовою особою відповідно до вимог КПК України 2012 року неможливо.

Дослідивши за клопотанням прокурора докази, якими з точки зору сторони обвинувачення підтверджується винуватість ОСОБА_7 , колегія суддів прийшла до того ж висновку, що й суд першої інстанції, а саме до висновку про те, що жоден з наявних у кримінальному провадженні доказів не підтверджує факт вилову риби саме ОСОБА_7 , тобто жоден з доказів не вказує на конкретні дії ОСОБА_7 щодо вилову риби.

Покази свідків, досліджені судом першої інстанції, містять дані лише про затримання човна з рибою, й про те, що цим човном керував ОСОБА_7 . Всі інші докази взагалі стосуються подій і фактів, які мали місце вже під час або після огляду місця події щодо виявлення риби та знарядь лову на човні вже біля берега.

Колегія суддів погоджується з окремими доводами захисника про недопустимість певних доказів, які були досліджені судом першої та апеляційної інстанцій.

Зокрема, колегія суддів вбачає обґрунтованими доводи захисника про те, що досліджений протокол огляду місця події не можна визнати допустимим доказом, оскільки в ході огляду місця події слідчим фактично було здійснено проникнення до володіння особи, яким відповідно до положень ч. 2 ст. 233 КПК України (у редакції станом на березень 2015 року) визнається в тому числі й транспортний засіб (човен), й проникнення до якого відповідно до положень ч. 1 ст. 233 КПК України (в тій же редакції) можливе лише на підставі ухвали слідчого судді, крім передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України випадків. Такої ухвали не було ні попередньо, ні по факту проникнення. Враховуючи це, й вилучені в ході ОМП речі і предмети, в тому числі й рибу, не можна вважати належно здобутим речовим доказом.

Крім цього, у переглянутому колегією суддів відео чітко видно, що невідомі особи вивантажили рибу з чужого човна на берег ще до приїзду поліцейських, тому викладені в цьому протоколі дані про те, що риба була виявлена на човні, не відповідають дійсності.

Колегія суддів погоджується, що указаний вище обрахунок суми збитків завданих державі внаслідок незаконного вилову риби в Липівському орнітологічному заказнику, де вказано, що сума збитків складає 35 658 грн. 00 коп. (Т-1, а.с. 66-67), є недопустимим доказом, адже в цьому обрахунку указано на інше місце вилову риби, ніж це зазначено в обвинуваченні. Тому у провадженні фактично відсутній належно обрахований розмір збитків, завданих виловом виявленої риби, що позбавляє можливості оцінити ці наслідки з точки зору їх істотності відповідно до змісту диспозиції ч. 1 ст. 249 КК України. Крім цього, згідно з вимогами ст. 242 КПК України (в редакції на час вчинення діяння та проведення досудового розслідування) для встановлення розміру збитків, завданих злочином, слідчий чи прокурор були зобов`язані призначити відповідну експертизу, чого не було зроблено.

Враховуючи це, суд першої інстанції ухвалив законний і обґрунтований виправдувальний вирок. Однак, разом з цим, прокурор слушно вказує на те, що суд першої інстанції не визначив у резолютивній частині вироку чітку підставу для виправдання, не ухвалив рішення за наявним у справі цивільним позовом, не вирішив питання щодо арештованого в межах провадження майна та речових доказів.

У зв`язку з цим, колегія суддів вбачає, що окремі з указаних вище недоліків можуть бути усунуті ухвалою апеляційного суду. Зокрема, суд апеляційної інстанції, змінивши вирок, може уточнити підставу виправдання особи. На думку колегії суддів, такою підставою є недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу поставленого йому у вину правопорушення.

Стосовно ж питань щодо арештованого майна, цивільного позову і речових доказів, колегія суддів вбачає неможливим ухвалювати щодо них рішення в апеляційному порядку, оскільки жодного рішення з цих питань не ухвалив місцевий суд. Втім, ці питання, на думку колегії суддів, можуть бути вирішені судом першої інстанції по факту виконання вироку у порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13.03.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення підстави виправдання, вказавши, що такою підставою є недоведеність того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :