Справа № 369/2742/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/336/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 13.03.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. ст. 76, 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 01 березня 2017 року, приблизно о 02 год. 00 хв., він прибув на власному автомобілі «Audi», номерний знак НОМЕР_1 , до території будівельного майданчику ЖК «Family» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гатне, вул. Воловня, 12. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відкриті ворота проник на територію вказаного будівельного майданчика та викрав з її території бетонозмішувач «Vulcan 320л», вартістю 9 240 гривень, що належить ОСОБА_9 , викрадене майно завантажив до причепу автомобіля «Audi», номерний знак НОМЕР_1 , та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 01 березня 2017 року, приблизно о 05 год. 00 хв., повторно прибув на власному автомобілі «Audi», номерний знак НОМЕР_1 , до території будівельного майданчику ЖК «Family» за вказаною адресою та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна діючи, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб поблизу себе, через відкриті ворота проник на територію вказаного будівельного майданчика та викрав з її території будівельні матеріали, що належать ОСОБА_10 , зокрема: частину будівельної конструкції типу «Ліса», вартістю 5 566 гривень та 7 касок загальною вартістю 245 гривень, металеву сітку, вартістю 5 500 гривень на загальну суму 11 311 гривень, викрадене майно завантажив до причепу автомобіля «Audi», на якому прибув, та з місця вчинення кримінального правопорушення поїхав, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 1018 року змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України призначивши йому міру покарання у виді штрафу.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 як на досудовому, так і під час судового слідства, винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України визнав частково, повністю себе визнав винним по ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки на територію будівельного майданчика він не заходив, нічого там не брав, викрадене майно вже знаходилося біля огорожі майданчика на вулиці. Дані покази ОСОБА_7 повністю підтвердили і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Апелянт вказав, що викрадене майно ОСОБА_7 побачив на вулиці, коли проїжджав по вул. Воловня з клієнтом, у нього був умисел направлений на викрадення майна і для цього йому необхідно було зробити дві поїздки та просити допомогу товаришів, тому ніякої повторності вчинення злочину не може бути, це помилка як досудового слідства так і суду.
Крім того, апелянт вказав, що суд першої інстанції неправильно зробив висновки про те, що будівельний майданчик в даному випадку є «сховищем», оскільки не вся територія огороджена, на територію є вільний доступ, не має воріт, не має охорони та камер відео нагляду, що дало можливість невстановленим особам вільно зайти на територію будівельного майданчика та приготувати для подальшого викрадення майно, яке в подальшому викрав ОСОБА_7 .
При обранні міри покарання ОСОБА_7 суд не врахував те, що він визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, щиро кається, добровільно погасив матеріальну шкоду, раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, займається суспільно-корисною працею, а тому у суду є всі підстави для обрання та призначення міри покарання у виді штрафу.
Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , котрі підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задоволити, думку прокурора, котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Не зважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , котрий в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 01 березня 2017 року приблизно о 09-й годині йому зателефонував виконроб і повідомив, що поліція затримала ОСОБА_7 на виїзді з їхнього об`єкту, який віз будівельні матеріали. Коли він приїхав на об`єкт, ОСОБА_7 вже відвезли до райвідділу поліції; показаннями потерпілого ОСОБА_9 , котрий в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 01 березня 2017 року приблизно о 09-й годині йому зателефонували і сказали, що потрібно подивитися на відеокамерах хто був на об`єкті, тому що відбулася крадіжка і було затримано автомобіль «Ауді», яким керував обвинувачений. В подальшому він їздив із знайомим додому до ОСОБА_7 і там, під брезентом, виявили викрадену бетономішалку; показаннями свідка ОСОБА_13 , котрий в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 01 березня 2017 року йому зателефонував працівник охорони ЖК «Family» та повідомив, що затримали чоловіка у якого на причепі були будівельні матеріали. Він приїхав до затриманого автомобіля, яким керував обвинувачений, і впізнав на причепі будівельні матеріали, які раніше знаходилися на території будівництва; даними з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 березня 2017 року, згідно якого ОСОБА_13 повідомляє про вчинення крадіжки з ЖК «Family» (а.с. 4 т.1); даними з рапорту ДОП Києво-Святошинського ВП ОСОБА_14 , згідно якого 01 березня 2017 року працівниками поліції зупинено автомобіль «Ауді» з причепом, яким керував обвинувачений та на якому знаходилися будівельні матеріали. Походження даних матеріалів водій автомобіля ОСОБА_7 пояснити не зміг (а.с. 5 т.1); даними з протоколу огляду від 01 березня 2017 року з фототаблицею, згідно якого оглянуто земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться автомобіль «Ауді» з причепом завантаженим будівельними матеріалами. В ході огляду вилучено: автомобіль «Ауді» з причепом, 66 металевих труб, 7 касок, 250 кв.м. залізної провалки (а.с. 10-13 т. 1); даними з протоколу огляду місця події від 02 березня 2017 року з фототаблицею, згідно якого оглянуто ділянку місцевості зі сторони вул. Одеська, поряд з входом на будівельний майданчик за адресою: Київська обалсть, Києво-Святошинський район, с. Гатне, вул. Воловня, 12 (а.с. 16-20 т. 1); даними з протоколу огляду місця події від 04 березня 2017 року, згідно якого оглянуто ділянку місцевості за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б, на якій знаходиться автомобіль «Ауді 80», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , в середині якого знаходяться 6 касок та відро. На причепі вказаного автомобіля знаходяться частини-сектори залізної сітки, 66 труб з металу (а.с. 21-25 т.1); даними з накладної ТОВ «ВТК Софія» від 28.02.2017 згідно якої вартість сітки ФЗ 0,5+2,0,50+50 в кількості 250 штук складає 5500,00 грн (а.с. 35 т. 1); даними з довідки результатів огляду обладнання на будівельному майданчику ЖК «Family» ФОП ОСОБА_10 , станом на 28 лютого 2017 року, на будівництві будинку АДРЕСА_2 перебувало наступне майно: сітка металева - загальною площею 250 м2; стійки металеві 2м - 11 шт., перемичка металева 1м - 16 шт., перемичка металева 2м - 39 шт., каска пластикова, оранжевого кольору - 6 шт., каска пластикова білого кольору - 1 шт., бетонозмішувач «Vulcan» - 1 шт. Станом на 01.03.2017, на будівництві будинку АДРЕСА_2 виявлено відсутність наступного майна: сітка металева - загальною площею 250 м2; стійки металеві 2м - 11 шт., перемичка металева 1 м. - 16 шт., перемичка металева 2м - 39 шт., каска пластикова, оранжевого кольору - 6 шт., каска пластикова білого кольору - 1 шт. (а.с. 37 т.1); даними з протоколу огляду предмету від 10 березня 2017 року, згідно якого оглянуто причеп з д.н.з НОМЕР_2 , на якому знаходилася сітка листами 0,5+2м.(а.с. 37 т.1); даними з висновку судової товарозначої експерти від 02 березня 2017 року, згідно якого ринкова вартість викраденого майна, станом на 01 березня 2017 року становить, 5887,00 грн. (а.с. 39 т.1); даними з протоколу проведення слідчого експеременту від 02 березня 2017 року, згідно якого свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , повідомили відомості про вчинення крадіжки 01 березня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 62-66 т.1); даними з протоколу проведення слідчого експеременту від 10 березня 2017 року за участю ОСОБА_7 , згідно якого останній надав відомості про обставини вчинення крадіжки 01 березня 2017 року за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 78-82 т.1); даними з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 березня 2017 року, згідно якого ОСОБА_9 просить притягнути до відповідальності особу, яка викрала бетонозмішувач «Vulcan 320л», за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гатне, вул. Валовня,12 (а.с. 92 т.1); даними з протоколу огляду від 01 березня 2017 року з фототаблицею, згідно якого оглянуто прибудинкову ділянку приватного будинку АДРЕСА_1 де проживає обвинувачений, на якій виявлено та вилучено бетонозмішувач «Vulcan Proffessional» та передано під розписку потерпілому ОСОБА_9 (а.с. 109-114 т. 1); даними з висновку судової товарознавчої експертизи від 02 березня 2017 року згідно якого ринкова вартість б/в бетонозмішувача «Vulcan» станом на 01 березня 2017 року становить 9240,00 грн. (а.с. 122 т.1).
Оцінивши та проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов до висновку, що потерпілі та свідок давали правдиві показання суду, які відповідають іншим встановленим обставинам справи та підтверджуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами і свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_15 інкримінованого йому злочину. З вказаним висновком повністю погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_15 на територію будівельного майданчика не заходив, нічого там не брав, викрадене майно вже знаходилося біля огорожі майданчика на вулиці, то вони є безпідставними, оскільки повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 , котрий показав суду, що в ніч на 01 березня 2017 року бетонозмішувач та будівельні ліса знаходились на території будівельного майдану, а також даними з протоколу огляду місця події від 02 березня 2017 року з фототаблицею, згідно якого під час огляду ділянки місцевості зі сторони вул. Одеська, поряд з входом на будівельний майданчик за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 16-20 т. 1), не виявлено слідів, які б свідчили про поетапне вивезення викраденого майна з будмайданчику та подальше його перезавантаження до причепу автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 .
Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції неправильно зробив висновки про те, що будівельний майданчик в даному випадку є «сховищем», то вони також є безпідставними.
Пунктом 22 Постанови Пленуму ВСУ № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року встановлено, що під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 02 березня 2017 року з фототаблицею, оглянута ділянка місцевості зі сторони вул. Одеська, поряд з входом на будівельний майданчик за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гатне, вул. Воловня, 12 (а.с. 16-20), свідчить про відповідність будівельного майданчика ЖК «Family» терміну «сховище».
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, на обліку у психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, вчинив злочин уперше, а також відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання останньому.
З урахуванням всіх вказаних обставин в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням та з покладенням відповідних обов`язків. Свої висновки в цій частині, суд першої інстанції достатньо обґрунтував, і з якими колегія суддів погоджується в повному обсязі, вважаючи обране обвинуваченому ОСОБА_7 покарання справедливим та достатнім для його виправлення.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_15 адвоката ОСОБА_8 з приводу відсутності кваліфікуючої ознаки повторність, то вони є слушними.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи.
Враховуючи те, що обвинуваченим ОСОБА_7 у різний час були вчинені тотожні злочинні діяння, які були реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку повторність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 січня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: