Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/126/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2018 15 березня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000484 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 26.03.2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., штраф не сплачено,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та у відповідності зі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, повністю приєднано до призначеного покарання, невідбуте покарання у виді штрафу, у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.03.2015 року, який виконувати самостійно.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище за таких обставин.

Так, 03.08.2017 року близько 23.00 год., ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, шляхом відмикання замички на хвіртці огорожі, проник до двору потерпілого ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 , звідки, діючи умисно, з мотивів користі, викрав газовий котел КСТ-16, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 54 від 11.08.2017 року становить 1787 грн. 00 коп.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1787 грн.00 коп.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме за фактом скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на два роки та відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. У решті вирок Олександрівського районного суду від 14.11.2017 року залишити без змін.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що усупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, районний суд фактично виключивши з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб» та «повторно», проте у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин щодо відсутності вказаних кваліфікуючих ознак в діях обвинуваченого, мотиви неврахування його показань, які засвідчують факт несплати штрафу за попереднім вироком та вчинення злочинних дій за попередньою змовою спільно з іншою особою, а також підстави визнання обвинувачення в цій частині необґрунтованим, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що на думку прокурора є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та його допиту щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу з доповненнями до неї та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судових дебатах та останньому слові повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями до неї підлягає задоволенню, а вирок районного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, з таких підстав.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 факт вчинення ним крадіжки за обставин, вказаних у обвинувальному акті не оспорював.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а саме що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, раніше судимий, на обліках в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває.

Відповідно до ст. 66 КК України, в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 хоч і вчинив тяжкий злочин, однак щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілому заподіяні збитки і останній претензій до нього не має, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому мінімального покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Також, суд правильно вирішив про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, перевіркою апеляційних доводів прокурора встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки районним судом за письмовою заявою обвинуваченого та за згодою інших учасників кримінального провадження (т.1 а.к.п.34-35), на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, докази, які підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення не досліджувались, а тому місцевим судом безпідставно зменшено розмір пред`явленого обвинувачення та виключено з обвинувачення ОСОБА_7 дві кваліфікуючі ознаки вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме вчинення злочину «за попередньою змовою групою осіб» та «повторно». Більше того, у мотивувальній частині вказаного судового рішення судом не зазначено будь-яких доводів на необхідність виключення з обвинувачення вказаних кваліфікуючих ознак.

Як передбачено ч.2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

На підставі ч.ч.3,4 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин погашено або знято.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 цього Кодексу повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

У відповідності до п.5 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Таким чином, оскільки у ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 не відбув покарання у виді штрафу за попереднім вироком, що підтвердив в апеляційному суді і сам обвинувачений, і маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, вчинив новий злочин, кваліфікований за ч.3 ст. 185 КК України, а тому в його діях вбачається повторність, у зв`язку з чим прокурором під час судового провадження в суді першої інстанції 06.11.2017 року, на підставі ст.ст. 338, 341 КПК України, обґрунтовано змінено (збільшено) обсяг обвинувачення, а саме окрім кваліфікуючих ознак «за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище», обвинуваченому поставлено у провину ще й повторність, як кваліфікуючу ознаку вчиненого ним злочину.

Незважаючи на те, що органом досудового слідства встановлено факт вчинення ОСОБА_7 , крадіжки особистого майна потерпілого ОСОБА_8 , яке вчинене ним повторно, у групі осіб з неповнолітнім ОСОБА_9 та поєднане з проникненням у сховище, тобто наявність в його діях кваліфікуючих ознак злочину «повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище», що повністю визнав у судовому засіданні і сам обвинувачений, однак у мотивувальній частині вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено лише, що обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у сховище.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, районним судом зроблено неправильний висновок щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, неправильно викладено формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним та не зазначено його кваліфікуючі ознаки, а саме вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, а тому висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зібраними по даному кримінальному провадженню та дослідженими районним судом у порядку вимог ч.3 ст. 349 КПК України, доказами повністю підтверджено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у сховище за таких обставин.

Так, 03.08.2017 року близько 23.00 год., ОСОБА_7 , діючи повторно та за попередньою змовою в групі осіб з неповнолітнім ОСОБА_9 , з метою викрадення чужого майна, шляхом відмикання замички на хвіртці огорожі, проникли на огороджену парканом територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 , яка розташована за адресою АДРЕСА_3 , звідки, діючи умисно, з мотивів користі, таємно викрали газовий котел КС-Т-16, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 54 від 11.08.2017 року становить 1787 грн. 00 коп.

З викраденим майном ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на суму 1787 грн. 00 коп.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування кримінального закону, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, через що він на підставі пп.2 і 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 411 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 373-374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями до неї задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме за фактом скоєння таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у сховище і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 (два) роки та у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У відповідності зі ст. 71, ст. 72 КК України, повністю приєднати до призначеного покарання, невідбуте покарання у виді штрафу, у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.03.2015 року, який виконувати самостійно.

У решті вказаний вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2 .