АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1989/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 619/54/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 червня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Привольє Троїцького району Луганської області, громадянин України, одружений, не працює, з неповною середньою освітою, має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 20.11.2014 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2-х років позбавлення волі, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 20.11.2014 та остаточно визначено ОСОБА_9 покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи №11071 від 27.11.2015 на користь держави в сумі 3072,00грн.
Як встановив суд, влітку 2015 року, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлена, ОСОБА_11 , знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав раніше вирощені ним кущі коноплі, після чого висушив їх, руками подрібнив, таким чином незаконно виготовив та придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_11 помістив до різних ємностей, які переніс до будинку за місцем мешкання, за вищевказаною адресою, де став незаконно зберігати, без мети збуту до моменту його виявлення. 10.11.2015 року о 17год.30хв. працівниками поліції, під час проведення огляду вказаного будинку, в присутності ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено різні пакунки з рослинною речовиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 11071 від 27.11.2015 року є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та плодів рослин роду коноплі загальною вагою, в перерахунку на суху речовину 401,542 грам, яку ОСОБА_9 незаконно виготовив, придбав та зберігав для подальшого особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків 4 роки позбавлення волі. Просить врахувати, що зазначений злочин відноситься до злочинів середнього ступеню тяжкості, а також посилається на кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який обвинувачений придбав, виготовив та у подальшому зберігав у власному домоволодінні, що складає 400 грамів. Окрім того, прокурор зазначає, що злочин обвинуваченим вчинено у період іспитового строку за попереднім вироком, що, на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_9 не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення та діючи умисно, повторно, продовжив злочинну діяльність.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок є незаконним, немотивованим та неправосудним, оскільки в ЄРДР були внесені сфальсифіковані відомості про злочин, а під час досудового розслідування та судового розгляду були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що всі здобуті докази є недопустимими, оскільки були отримані з істотними порушеннями. Так, зазначає про те, що під час обшуку в його домоволодінні співробітник поліції здійснював погрози табельною зброєю, в подальшому обшук проводився протягом 4 годин за відсутності ухвали слідчого судді та без участі понятих, без попередження про права, з огляду на що вважає, обшук був незаконним, а протокол огляду місця події є неналежним доказом. Разом з тим, обвинувачений зазначає, що хоча в матеріалах справи міститься ухвала про проведення обшуку, однак фактично проводився огляд місця події. Просить врахувати, що дане кримінальне провадження органом досудового розслідування було відкрите за заявою громадянина ОСОБА_12 , однак під час судового розгляду було з`ясовано, що зазначена особа такої заяви не подавала. Вказує на те, що на а.с.22-24 матеріалів кримінального провадження містяться дані про те, що під час огляду місця події застосовувались технічні засоби фіксування, однак суд відмовив стороні захисту під час судового розгляду у дослідженні такого відеозапису. Також зазначає, що протокол огляду предметів (а.с.45) є неналежним доказом, оскільки слідча дія проведена за відсутності понятих. Під час судового розгляду, як зазначає обвинувачений, суд дослідив речові докази, однак понятим вони пред`явлені не були. Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки поняті та заявник ОСОБА_12 не були допитані як свідки. Зазначає також, що суд необґрунтовано відмовив у проведенні повторної експертизи, тоді як у висновку первинної експертизи наявні суперечності, а саме не дивлячись на те, що всі вилучені наркотичні засоби отримані з одного куща, в експертизі вказано, що тільки у двох об`єктах містяться наркотичні засоби, а в інших 5 об`єктах вони відсутні. Також вказує і на те, що суд проігнорував клопотання сторони захисту про визнання неналежним доказом показання свідка ОСОБА_13 , і взагалі не досліджував документи під час судового розгляду. Крім того, обвинувачений зазначає і про те, що складений обвинувальний акт, на його думку, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки в ньому не зазначено дату його затвердження прокурором, а викладені в ньому фактичні обставини не відповідають дійсності. З огляду на викладене, а саме відхилення судом всіх клопотань сторони захисту, надання неправильної оцінки доказам, обвинувачений вважає, що судовий розгляд проведено неповно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених в ній підстав, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
Основними засадами судочинства, відповідно до ст.129 Конституції України, є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з вимогами ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення такого рішення.
Під неповнотою судового розгляду розуміється як не з`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.
У відповідності до ст. 411 КПК України, судове рішення не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунені сумніви в його винуватості.
Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновки суду у вироку повинні бути належним чином вмотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуті інші.
Як вбачається з журналу судового засідання, судом допитано як свідка ОСОБА_13 , який вказав, що ставив свій підпис у протоколах, які складались під час досудового розслідування на прохання працівників поліції, зі змістом протоколів не ознайомлювався. Свідок під час допиту в суді надав протилежні показання тим, що зафіксовані у протоколі. Цим обставинам суд не надав належної оцінки у вироку, обмежившись лише вказівкою на те, що такі показання свідка не спростовують фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим.
Крім того, захисником під час судового розгляду заперечувався той факт, що наданий на дослідження суду стороною обвинувачення речовий доказ відповідає саме тому, що був вилучений органом досудового розслідування. У зв`язку з цим захисник вважав за необхідне допитати як свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які брали участь в якості понятих під час проведення обшуку, що на думку сторони захисту, у випадку його позитивного вирішення, могло спростувати обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для висновків суду та ухвалення справедливого судового рішення. За результатами постановлення ухвал про привід зазначених осіб, забезпечити їх прибуття до суду виявилось неможливим. Разом з тим, під час огляду в суді речових доказів свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заперечували те, що оглянута трилітрова скляна банка з речовиною відповідає тому речовому доказу, який був вилучений за місцем їх мешкання. Всупереч викладеним у вироку поясненням обвинуваченого, останній під час огляду речового доказу пояснив, що перебував у стані алкогольного сп`яніння під час огляду місця його мешкання, а тому не може підтвердити відповідність речового доказу.
Також сторона захисту вважала за необхідне допитати як свідка ОСОБА_12 особу, за заявою якої були внесені відомості щодо кримінального правопорушення, у зв`язку з наявністю сумнівів у тому, що така заява була подана саме зазначеною особою.
ОСОБА_9 вважав, що його притягнення до кримінальної відповідальності за зберігання коноплі, стало можливим саме в результаті заяви та показань свідка ОСОБА_12 , які останній надав під час досудового розслідування.
Згідно п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: « d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати щоб їх допитали…»

Однак ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , зрештою так і не були допитані судом в якості свідків, питання, щодо можливості закінчення судового розгляду у їх відсутність конкретно не обговорювалось.

Прокурор, під час виступу в судових дебатах, заявив, що свідок ОСОБА_17 , який ще не дав показань, знаходився в залі судового засідання під час допиту свідка ОСОБА_16 , а тому його показання суду не слід враховувати. В той же час, судом в основу обвинувального вироку були вибірково покладені показання вищезазначених свідків, в тій частині де вони не суперечать їх показанням на досудовому слідстві. Показання ж цих свідків в ході судового розгляду, де вони вказували на невідповідність речових доказів тим які вилучали з належного їм домоволодіння, суд оминув увагою.

Залишилось не вирішеним клопотання сторони захисту, щодо огляду в судовому засіданні матеріалів фото,- відео зйомки огляду місця події, що дозволило б суду упевнитись в відсутності порушень під час проведення цієї слідчої дії. Окрім того, у вироку так і не наведено обґрунтованих висновків, чому, за наявності в розпорядженні органу досудового слідства ухвали слідчого судді від 15 жовтня 2015 року про надання дозволу на обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 де мешкає обвинувачений ОСОБА_9 (кр. пр. а.с. 16), слідчим ОСОБА_18 , до спливу терміну дії цього дозволу, 10 листопада 2015 року, замість раніше санкціонованого обшуку було проведено огляд місця події.

При цьому , судом було задоволено клопотання прокурора про допит в якості свідка вищезазначеної посадової особи, але ОСОБА_18 так і не був допитаний в судовому засіданні з приводу відомих йому обставин по справі.

Суд першої інстанції, не дивлячись на заяви захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 , в тому числі і під час виступу в судових дебатах про застосування службовими особами дізнання та досудового слідства під час огляду місця події 10.11.2015 року недозволених методів, психологічного тиску, вказані твердження не перевірив, залишивши таким чином недосліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного рішення, що є порушенням права на захист.

Оскільки судом не було надано належної оцінки доказам у справі та не проведено всебічної й повної перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Так як вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг, підлягають ретельній перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5