Справа № 742/2558/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/58/2018
Категорія - ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000165 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з вищою освітою, вдови, працюючої директором КП «Прилуцька міська друкарня», раніше не судимої,-

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року виправдано ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати в сумі 1152,00 грн., пов`язані з проведенням по справі хімічної експертизи, віднесено на рахунок держави.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що працюючи з 18 вересня 2014 року директором комунального підприємства «Прилуцька міська друкарня», у квітні 2015 року, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, шляхом обману, під час укладення договору оренди частини приміщення друкарні площею 25,34 кв.м. для здійснення підприємницької діяльності з ОСОБА_10 , під приводом відшкодування витрат на розміщення оголошення в засобах масової інформації про намір очолюваного нею, ОСОБА_9 , підприємства, передати в оренду частину нерухомого майна, а саме вищезазначеного приміщення, та відшкодування витрат на оцінку даного нерухомого майна, заволоділа коштами ОСОБА_10 в сумі 1300 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , місцевий суд у своєму вироку вказав, що пред`явлене їй обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів її участі у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено. Водночас суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 , приймаючи гроші від ОСОБА_10 , діяла в межах своїх повноважень, тому ніякого закону не порушувала і в її діях відсутній склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення і просить ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 гривень.

Свої вимоги аргументує тим, що судом помилково встановлено, що одержавши грошові кошти в сумі 1300 грн. ОСОБА_11 діяла в межах своїх повноважень і відповідно до вимог законодавства. Нормативний документ, на який посилається суд: «Положення про порядок проведення конкурсу на право оренди майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області» , затвердженого рішенням Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 року передбачає компенсацію переможцем конкурсу витрат на публікацію оголошення про його проведення, а оскільки конкурс не проводився, відносини щодо оренди комунального майна регулюються «Положенням про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Чернігівської області в оренду, затвердженого рішенням Чернігівської обласної ради від 25.03.2011 року, яким не передбачено такого відшкодування.

Крім того, судом не враховано, що об`єктом оренди є приміщення площею 25,34 м2 , тоді як грошові кошти ОСОБА_9 одержала в якості відшкодування за оцінку всієї будівлі КП «Прилуцька міська друкарня» площею 1453,60 м2

Також прокурор наголошує, що факт одержання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 800 грн. за розміщення оголошення у ЗМІ та за оцінку об`єкту оренди в сумі 500 грн. ніким не оспорюється, а сума зазначена у платіжному дорученні за розміщення такого оголошення є більшою і становить 872 грн. Крім того, 500 грн. становить вартість послуг за оцінку всієї будівлі КП «Прилуцька міська друкарня», а не орендованого приміщення, зі значно меншою площею. Більше того, у договорі оренди, укладеного КП «Прилуцька міська друкарня» з ОСОБА_10 мова про понесення нею (орендарем) зазначених витрат не йшла.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, позицію захисника, який вважає вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, обвинуваченої, яка просила суд відхилити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 не визнала себе винною, погодилась давати показання суду. Пояснила, що в 2014 році працювала директором комунального підприємства «Прилуцька міська друкарня» і у зв`язку зі скрутним економічним становищем шукала можливості здати в оренду частину приміщені підприємства, які не використовувались. З цією метою вона зверталась за дозволом до управління комунального майна Чернігівської обласної Ради, такий дозвіл отримала. У відповідності до діючих на той момент підзаконних актів необхідно було провести оцінку вартості майна, яке здавалось в оренду і така оцінка була проведена за рахунок керованого нею підприємства. За цей же рахунок було розміщено оголошення в газеті «Деснянська правда». В лютому 2015 р. до неї звернулась ОСОБА_10 , яка побажала орендувати в приміщення друкарні кімнату для відкриття магазину і вона ( ОСОБА_9 ) погоджувала з ОСОБА_12 умови оренди а також попередила її, що їй доведеться відшкодувати вартість витрат, понесених підприємством на оцінку майна і друк оголошення в газеті. Договір оренди з ОСОБА_12 був підписаний 14.04.2015 р, а 17.04.2015 року до обвинуваченої в робочий кабінет зайшла ОСОБА_10 яка запропонувала гроші, обумовлені попередньою домовленістю про відшкодування витрат на друк оголошення та оцінку майна у значно більшому, ніж обговорювалось, розмірі. ОСОБА_9 показала, що з усіх запропонованих ОСОБА_12 грошей вона відрахувала 1300 грн., решту повернула, сказавши, що їй ці кошти не потрібні. Отримані гроші в сумі 1300 грн. вона мала намір здати в бухгалтерію, направити туди ОСОБА_12 самостійно не могла, оскільки в цей час була обідня перерва. Після того, як ОСОБА_12 пішла, через кілька секунд в її кабінет забігли працівники міліції, зробили обшук, вилучили гроші.

ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явилась, колегією суддів було безпосередньо досліджено її показання в суді першої інстанції, проти чого не заперечували усі сторони кримінального провадження. З цих показань вбачається, що ОСОБА_10 уклала договір оренди приміщення в будівлі Прилуцької друкарні, була заздалегідь обізнана від ОСОБА_9 про необхідність відшкодування витрат, понесених на оцінку майна та друк оголошення в газеті. До цього вона ніколи ніякою підприємницькою діяльністю не займалась, усі свої дії як підприємець здійснювала вперше. Вона ( ОСОБА_10 ) запідозрила ОСОБА_9 в неправомірних діях, ОСОБА_13 говорила їй про різні суми, які необхідно відшкодовувати, тому свідок звернулась до міліції з заявою про злочин. На пропозицію працівників міліції вона брала участь у спеціальному слідчому експерименті, передавала ОСОБА_9 гроші, вручені їй працівниками міліції, з яких остання відрахувала 1300 грн., решту грошей повернула ОСОБА_10 .

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (співробітники бухгалтерії Прилуцької міської друкарні) показали, що 17.04.2015 р. ОСОБА_9 попередила їх про можливу сплату коштів, витрачених на друк оголошення та оцінку майна, орендарем ОСОБА_10 . З цими показаннями погодились сторони кримінального провадження в апеляційному суді і не заперечували проти них.

Про отримання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі, меншій ніж їй пропонувала ОСОБА_10 , дала показання свідок ОСОБА_16 , яка брала участь в обшуку як понята.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_17 , начальник відділу орендних відносин та організацій розрахунку управління комунального майна Чернігівської обласної Ради показав, що ОСОБА_9 отримуючи кошти за оцінку майна, яке здається в оренду та друк оголошення в газеті, діяла в межах своїх повноважень та норм законодавства. Свідок послався на конкретні підзаконні акти. Його показання ідентичні даним ним показанням в місцевому суді.

Даючи оцінку показанням допитаних у цій справі свідків, колегія суддів знаходить, що ці показання як кожне з них окремо, так і у своїй сукупності, не підтверджують наявності складу злочину в діях ОСОБА_9 .

Так, показання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 суперечать наявності в діях ОСОБА_9 умислу на заволодіння коштами, отриманими від ОСОБА_10 на свою користь шляхом її обману, оскільки ОСОБА_13 заздалегідь повідомила працівників бухгалтерії про надходження цих коштів.

Показання свідка ОСОБА_10 є непослідовними і нелогічними. Так, свідок не маючи ніякого досвіду в комерційній діяльності, реєструє себе як фізичну особу-підприємця, укладає договір оренди, маючи на меті таку діяльність проводити і лише з метою перевірки правдивості вимог ОСОБА_9 , свідок звертається з заявою до правоохоронних органів та бере активну участь у спеціальному слідчому експерименті. В подальшому ОСОБА_10 ніякої комерційної діяльності в орендованому нею приміщенні жодного дня не здійснювала, що підтверджено відповідними актами та заявою свідка про розірвання договору оренди (т.2 а.с. 86-90). В такій поведінці свідка ОСОБА_12 проглядається її бажання в будь-який спосіб добитись, щоб ОСОБА_9 отримала від неї кошти під контролем правоохоронних органів, у чому колегія суддів вбачає певні елементи провокації та не може використати цей доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , оскільки його допустимість викликає сумнів.

Показання свідка ОСОБА_17 , який фактично організовує роботу з орендних відносив в межах області, свідчать про те, що ОСОБА_9 діяла в межах своєї компетенції і наданих їй повноважень, отримання коштів від орендаря на відшкодування витрат орендодавця на оцінку майна та друк оголошень в пресі ґрунтується на діючому законодавстві.

Показання свідка ОСОБА_16 свідчать на користь ОСОБА_9 , оскільки, як показала свідок, ОСОБА_9 прийняла від ОСОБА_10 тільки частину грошових коштів, як встановлено судом 1300 грн., що й свідчить про відсутність у неї умислу на протиправне заволодіння чужим майном.

В засіданні апеляційного суду прокурор доводив, що ОСОБА_9 не повинна була вимагати від ОСОБА_10 коштів для відшкодування витрат на оцінку орендного майна та друк оголошення. При цьому посилався на Положення «Про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернігівської області», затверджений рішенням Чернігівської обласної Ради від 25 березня 2011 р., яким відшкодування таких витрат не передбачено. Захист притримувався протилежної позиції. Колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 вправі була вимагати у ОСОБА_10 відшкодування коштів за оцінку орендного майна та друк оголошення в газеті.

Статтею 11 Закону України «Про оренду державного і комунального майна» передбачено, що договору оренди передує оцінка орендного майна, а всяка передача майна в оренду відбувається на конкурсних засадах. Детальне виконання цього та попереднього законів про оренду державного і комунального майна регламентовано «Методикою оцінки об`єктів оренди» затвердженою Постановою Кабінету Міністрів № 629 від 10.09.1995 р. з наступними змінами, яка діє й до сьогодні. Відповідно до п. 2 даної Методики, послуги з проведення незалежної оцінки об`єкту оренди сплачує орендар.

У відповідності до договору оренди, укладеному між комунальним підприємством «Прилуцька міська друкарня» та ФОП ОСОБА_10 , остання брала в оренду частину приміщення друкарні і була зобов`язана сплатити витрати підприємства, пов`язані з підготовкою майна до здачі в оренду (т.2 а.с. 191).

Положення «Про порядок передачі майна спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Чернігівської області від 25.03.2011 р. передбачає проведення конкурсу на право оренди майна незалежно від кількості заяв майбутніх орендарів (п.23,24, т. 1 а.с. 99)

Вказані нормативні документи свідчать про те, що ОСОБА_9 діючи у відповідності до них, зобов`язана була вимагати від ОСОБА_10 відшкодування витрат, пов`язаних на підготовку майна до здачі в оренду. Щодо тверджень прокурора в судовому засіданні про те, що ОСОБА_9 зобов`язана була вимагати від ОСОБА_10 такої плати у розмірі, пропорційному розміру здаваємого в оренду приміщення, то ці твердження не ґрунтуються на законі, а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що багаторічна практика орендних відносин зводиться до того, що витрати підприємства на підготовку майна до здачі в оренду сплачує той орендар, який першим уклав договір оренди, якщо це прописано в договорі оренди, що й відбулось в даному випадку.

Той факт, що ОСОБА_9 безпосередньо сама прийняла від ОСОБА_10 кошти, а не направила її до бухгалтерії підприємства, самою ОСОБА_9 пояснюється обіднею перервою на підприємстві. На думку колегії суддів, цей факт може свідчити тільки про порушення фінансової дисципліни, за яке кримінальна відповідальність не передбачена. Колегія суддів відхиляє аргумент сторони обвинувачення про те, що доказом шахрайства з боку ОСОБА_18 є те, що вона отримала від ОСОБА_10 гроші в сумі, меншій на 72 грн. Цей факт на думку колегії суддів пояснюється механічною помилкою, що не заважало виправити її в майбутньому.

Аналізуючи докази, колегія суддів приходить до висновку, що частина з них являється недопустимою.

Так, у відповідності до ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

16.04.2015 р. прокурором прокуратури Чернігівської області було ухвалено постанову про проведення спеціального слідчого експерименту для отримання злочинної діяльності ОСОБА_9 (злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України) і залучення для цього ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 204).

Слідчим суддею апеляційного суду Чернігівської області 16 квітня 2015 р. виносилась ухвала про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових ) дій з метою фіксації протиправної діяльності ОСОБА_9 .

При звернення до слідчого судді з клопотанням на проведення обшуку, органи досудового розслідування кваліфікували дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України (т.2 а.с. 206).

Разом з тим, дії ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування були остаточно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, що є нетяжким злочином. А у відповідності до ст. 257 КПК, отримана в результаті негласних слідчих (розшукових) дій інформація могла бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Така ухвала по справі не постановлялась. Це процесуальне правило призначене для убезпечення громадян від безпідставного втручання в їхнє особисте життя і обмеження їхніх прав і свобод та підлягає обов`язковому виконанню. Тому усі отримані в результаті цих негласних слідчих розшукових дій докази і докази, похідні від них, колегією суддів визнаються недопустимими, а саме:

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 17.04.2015 р. з відповідними додатками (т.1 а.с. 112);

- протокол освідування особи від 17.04.2015 р. (т.1 а.с. 119-121);

- протокол обшуку від 17.04.2015 р. з додатками (т.1 а.с. 122-133);

- висновок експерта № 555(х) від 22 травня 2015 р. (т.1 а.с. 141-147);

- протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 квітня 2015 р. (т.1 а.с. 148-149);

- протокол про результати аудіо-відеоконтролю особи від 20 квітня 2015 р. (т.1 а.с. 150).

Таким чином, окрім власного визнання ОСОБА_9 у тому, що вона отримала грошові кошти від ОСОБА_10 , при цьому наполягала, що це отримання не було злочином, у справі фактично не лишається доказів обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на недолік обвинувального акту у даній справі, де зазначено, що ОСОБА_9 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 , тоді як у засіданні місцевого суду встановлено і не спростовано в апеляційному суді, кошти, вручені ОСОБА_9 , не належали ОСОБА_10 , а належали правоохоронним органам. Ця обставина, на думку колегії суддів, є однією з багатьох, які перешкоджають постановленню обвинувального вироку.

Разом з тим, місцевий суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_9 , будучи керівником комунального підприємства, отримала від ОСОБА_10 грошові кошти не намагаючись обманути останню і присвоїти ці кошти собі, а виключно в рамках підписаного ними договору оренди для відшкодування витрат орендодавця, що передбачено цим договором та чинним законодавством. Будь-яких доказів обвинувачення, на підставі яких поза розумним сумнівом можна було дійти висновку про винуватість ОСОБА_9 , місцевому та апеляційному суду не надано, інші докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину. Тому вирок місцевого суду, яким ОСОБА_9 була виправдана, є вірним, скасуванню він не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року по кримінальному провадженню №0000165, щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили і підлягає виконанню з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційна порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4