Справа № 130/691/15-к
Провадження №11-кп/772/945/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000206 від 11.08.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, одруженого (на утриманні неповнолітня дитина), непрацюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України
за участі сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_8
захисника обвинуваченого : ОСОБА_9 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у вигляді 8 -ми років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.11.2014 року по 25.03.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2017 року ОСОБА_7 визнано винним за ст.307 ч.2 КК України та обрано покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно з пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з пунктом 2 ч.2 ст.76 КК України додатково покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави за проведення науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при ГУНП у Вінницькій області експертиз № 1370 від 20 листопада 2014 року в сумі 245,96 грн., № 1408 від 13 січня 2015 року в сумі 491,92 грн., № 314 від 11 грудня 2014 року в сумі 491,92 грн., а всього 1229 (одну тисячу двісті двадцять дев`ять) грн. 80 коп..
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.
17 листопада 2014 року о 16-40 год. обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, під час проведення працівниками міліції санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця, перебуваючи у АДРЕСА_1 , умисно з корисливих мотивів незаконно збули особі під вигаданим іменем « ОСОБА_10 » 463,17 г макової соломи, яка згідно з висновком експерта № 1370 від 20 листопада 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місця, дати та часу, та незаконно зберігав по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту, і за який отримали від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1200 грн..
25 листопада 2014 року о 14-50 год. обвинувачений ОСОБА_7 під час проведення працівниками міліції санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичних засобів з затриманням продавця, перебуваючи у АДРЕСА_2 , умисно з корисливих мотивів повторно незаконно збув особі під вигаданим іменем « ОСОБА_10 » 965,83 г макової соломи, що є великим розміром, яка згідно з висновком експерта № 478/1408 від 13 січня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, який обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, місця, дати та часу, та незаконно зберігав по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту, і за який отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3600 грн..
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції при винесенні вироку всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, в результаті чого постановлено рішення, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості призначеного покарання, тобто безпідставно призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті ч.2 ст.307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, належним чином не вмотивувавши його.

Також, суд першої інстанції, при ухваленні вироку не взяв до уваги зміни внесенні до ст.76 КК України, а саме поклав на обвинуваченого обов`язок щодо заборони виїзду за межі України, який не підлягав до застосування, як такий, що погіршує становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу частково, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, однак звернув увагу, що ряд судових засідань незафіксовано на технічних носіях інформації, захисника ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких мали бути зафіксовані судові засідання за 2016 рік : від 15.02.2016 р, 25.02.2016р, 02.03.2016 р., 23.03.2016 р., 07.04.2016р, 29.04.2016 р., 11.05.2016 р., 19.05.2016 р., 02.06.2016 р., 27.07.2016 р., 11.08.2016р., 10.10.2016 р.. Крім того, звукозапис судового засідання від 15.02.2017 року не прослуховується.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 частинами другою статті 412 КПК України.
За таких обставин, судове рішення підлягає скасуванню.
Таким чином, наявні підстави для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення кримінального процесуального закону та врахувати доводи апеляційної скарги при прийнятті рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону .

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: