Номер провадження: 11-сс/785/1701/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «МЕНЕДЖМЕНТ ЕНД КОНСАЛТІНГ» - адвоката ОСОБА_7
слідчого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 02.10.2017 року по кримінальному провадженню №0000004 від 22.03.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про відмову в накладенні арешту на майно,-

встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0000004 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 06.07.2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123 документи по ОК «ЖКС «Левітана», перелік яких зазначено в клопотанні слідчого.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що слідчий у своєму клопотанні не дотримався вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, та не навів підстави для накладення арешту на зазначене майно та не надав необхідні документи, якими обґрунтовує доводи клопотання.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді, порушує питання про її скасування.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що слідчий суддя безпідставно відмовив у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, оскільки не врахував, що внаслідок ухилення від сплати податків службовими особами ОК «ЖБК «Левітана» в період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року державі завдано шкоду в особливо великих розмірах - не надходження до державного бюджету України податків на загальну суму 4 954 554 грн., а вилучені в ході обшуку речі та документи містять на собі дані про вчинення злочину та можуть бути використані у суді як доказ обставин в рамках даного кримінального провадження.
Крім того, прокурор вказує на те, що вилучені документи мають бути досліджені в межах вказаного кримінального провадження шляхом призначення експертиз. Не накладення арешту на вказані речі та документи призведе до їх знищення або приховування, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні та унеможливить забезпечення відшкодування у повному обсязі спричинених державі збитків.
Також прокурор зазначає, що клопотання слідчого розглянуто слідчим суддею без дотримання строків, передбачених ст. 172 КПК України.
Просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт зазначеного вище майна, вилученого в ході обшуку 06.07.2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123.
18.10.2017 року на адресу апеляційного суду Одеської області від представника ТОВ «МЕНЕДЖМЕНТ ЕНД КОНСАЛТІНГ» - адвоката ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких представник просить відмовити у її задоволенні та ухвалу слідчого судді як законну та обґрунтовану залишити без змін.
В своїх запереченнях представник ОСОБА_7 посилається на те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню через: невідповідність викладених в апеляції доводах дійсним обставинам справи; пропущення слідчим строків на звернення до суду з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно; невідповідність клопотання про арешт майна критеріям, передбаченим ст.ст. 170-173 КПК України, вимогам КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод; невідповідність вилученого майна критеріям ст.ст. 98, 99 КПК України; відсутність у ОК «ЖБК «ЛЕВІТАНА» податкового боргу.
При цьому адвокат послався на неможливість прийняття як доказу обґрунтованості розміру спричиненої шкоди висновку експертного дослідження, проведеного експертом ОСОБА_11 , оскільки остання на момент його складання 10.03.2017 року була позбавлена права на складання висновків, в зв`язку з призупиненням дії її свідоцтва.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі; представника ТОВ «МЕНЕДЖМЕНТ ЕНД КОНСАЛТІНГ» - адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Слідчий суддя при прийнятті рішення про відмову у задоволенні клопотанням слідчого про накладення арешту на майно загалом дотримався зазначених норм законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України - у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
З матеріалів судового провадження, які надійшли на адресу апеляційного суду, вбачається, що клопотання слідчого не відповідає вищевказаним вимогам КПК України, виходячи з наступного.
Так, в тексті клопотання слідчого зазначено, що «відповідно до отриманої оперативної інформації…» посадові особи ОК ЖБК «Левітана» причетні до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Таким чином клопотання ґрунтується на припущеннях, що є неприпустимим.

Як вбачається з матеріалів провадження, до клопотання не долучено жодного доказу на підтвердження вчинення посадовими особами ОК ЖБК «Левітана» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 с. 212 КПК України та такі докази, які вказують на вчинення кримінального правопорушення та причетності до нього посадових осіб зазначеного підприємства, прокурором під час апеляційного розгляду також надано не було.

При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що клопотання слідчого про накладення арешту на зазначене вище майно, вже поверталося прокурору для усунення недоліків, однак лише були усунуті недоліки в частині конкретизації майна, однак протоколу огляду цього майна долучено до клопотання слідчого не було.

При цьому, слідчим не наведено підстав для накладення арешту на дане майно , що вірно зазначено в ухвалі слідчого судді.

Також колегія суддів вважає слушними заперечення представника ТОВ «МЕНЕДЖМЕНТ ЕНД КОНСАЛТІНГ» - адвоката ОСОБА_7 , які спростовують доводи апеляційної скарги прокурора.
Так, доречним є посилання представника щодо неможливості прийняття як доказу обґрунтованості розміру спричиненої шкоди державі висновку експертного дослідження, проведеного експертом ОСОБА_11 , на який посилається сторона обвинувачення, оскільки остання на момент його складання, тобто 10.03.2017 року, зазначений експерт була позбавлена права на складання висновків, в зв`язку з призупиненням дії її свідоцтва, на підтвердження чого адвокатом було надано відповідні документи.
Крім того, адвокатом ОСОБА_7 надано докази на підтвердження того, що ОК ЖБК «Левітана» перебуває на обліку в органах доходів і зборів та станом на 10.10.2017 року не має податкового боргу.
Враховуючи вищевказане та оцінивши докази в сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання слідчого є необґрунтованим та безпідставним, оскільки не відповідає вимогам ст.ст. 170-173 КПК України, та вважає, що слідчий суддя прийшов до правильного висновку про безпідставність та необґрунтованість клопотання слідчого та законно відмовив у його задоволенні, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування цілком законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 170-173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 02.10.2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 06.07.2017 року за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123 документи по ОК «ЖКС «Левітана», перелік яких зазначено в клопотанні слідчого - залишити без зміни.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4