Справа № 375/696/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/925/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с. Насташка Рокитнянського району Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів. Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням місці, часі та обставинах, діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб психотропну речовину амфетамін у невстановленій кількості та незаконно зберігав його у невстановленому місці.

22.03.2015 року близько 17 год. 20 хв. поряд з районним військовим комісаріатом в АДРЕСА_2 під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця, умисно з корисливих мотивів незаконно збув особі під вигаданим іменем ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком експерта №2-02/387 від 25.02.2015 року містить 0,0232 г психотропної речовини амфетаміну, обіг якого обмежено, і за який отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200,00 грн.

Крім цього, досудовим слідством ОСОБА_8 також обвинувачується в тому, що він, продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2015 року близько 17 год. 30 хв. поряд з АЗС, що в смт. Рокитне Київської області по вул. Телешівська, 2, під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів із затриманням продавця, умисно з корисливих мотивів повторно незаконно збув за 200 гривень особі під вигаданим іменем, а саме ОСОБА_9 , порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком експерта №2-02/450 від 08.04.2015 року містить 0.0138 г психотропної речовини амфетаміну.

Досудовим слідством дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, а також за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів. Мотивуючи свої висновки суд послався на порушення права на захист підозрюваного на досудовому слідстві, на відсутність належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, а також на не спростування прокурором твердження обвинуваченого про провокацію вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок у зв`язку із скасуванням необґрунтованого виправдувального вироку, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд при винесенні виправдувального висновку послався на неіснуючі норми Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, на норми Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, контрольованого постачання предметів,товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб, незалежно від фори власності, яка має гриф «Для службового користування», що за змістом ч.2 ст.1 КПК України, не є кримінальним процесуальним законодавством України. Крім того, на думку апелянта, є неприйнятними посилання суду першої інстанції на практику Європейського суду з прав людини, оскільки зазначені рішення не мають офіційного перекладу на українську мову. Крім того, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 неодноразово змінював в судових засіданнях показання від повного визнання вини у вчиненому до заперечення своєї винуватості, а визнання судом недопустимими доказами відомостей, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій, є безпідставним.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

При виправданні особи у висунутому обвинуваченні суд має мотивувати чому він відхиляє докази обвинувачення. ОСОБА_8 , як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді, підтвердив ті обставини, що він двічі передавав ОСОБА_9 придбані ним за проханням і за кошти останнього психотропні речовини. Суд даним показам у вироку оцінки не надав і не мотивував чому даний доказ є недопустимим.

Крім того, із журналів судового засідання (т.2 а.с.6,7) вбачається, що 17.06.2015 р. суд, після заслуховування останнього слова, видалився до нарадчої кімнати, після повернення з якої 18.06.2015 р. запропонував прокурору змінити обвинувальний акт з метою усунення виявлених недоліків, тобто фактично став ініціатором такої зміни. На думку колегії суддів, така обставина свідчить про недотримання судом принципу безсторонності.

Як випливає із п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

За змістом ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як свідчить аналіз змісту первинного обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , він не містить формулювання висунутого обвинувачення, а інформація у обвинувальному акті про повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не є тотожною поняттю висунення обвинувачення.

Формальна зміна обвинувального акту прокурором під час судового засідання, яка проведена з порушенням вимог ст.338 КПК України, не є висуненням обвинувачення, оскільки змінити можливо лише те обвинувачення, яке було вже раніше висунутим, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу висунутого обвинувачення у разі встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Оскільки суд першої інстанції провів судовий розгляд щодо особи, якій не було висунуте належне обвинувачення, то судове рішення не може бути визнане законним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,які перешкодили ухвалити законне судове рішення.

Так як допущення судом істотних порушень кримінально-процесуального законодавства перешкодили ухвалити законне судове рішення, то апеляційні вимоги прокурора у частині ухвалення нового вироку не можуть бути задоволеними.

У відповідності до вимог ч.3 ст.314 КПК України лише у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Так як поданий до суду первинний обвинувальний акт, за думкою прокурора, що приймав участь у розгляді справи, та прокурора вищого рівня, що була висловлена під час погодження зміненого обвинувального акту, не відповідає вимогам КПК України, колегія суддів вважає необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 16.05.2016р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у Рокитнянському районному суді Київської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Суддя: Суддя: Суддя: