11-кп/775/394/2017(м)
263/5497/17

Категорія: ч.3 ст.190 КК України Головуючий суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000844 від 14.03.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22.06.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05.05.2017 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 19.11.2016 року приблизно о 08.48год., знаходячись за адресою мешкання свого знайомого ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме використовуючи комп`ютер ОСОБА_9 , який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, розташував безкоштовне оголошення на Інтернет-сайті «ОLХ» щодо продажу ноутбука АSUSN750JV вартістю 3900 гривень, в якому вказав телефон для зв`язку мобільного оператору ПрАТ «МТС Україна» № НОМЕР_1 , реально не маючи вказаного товару та наміру його продати.

19.11.2016 року приблизно о 15.30год. ОСОБА_7 на вказаний в оголошенні номер телефону зателефонував ОСОБА_10 , якого ОСОБА_7 запевнив, що має ноутбук, готовий його продати за вказану суму та направити його поштою ОСОБА_10 , після перерахування останнім передоплати.

Того ж дня, в період часу з 15.40год. по 15.50год. ОСОБА_10 здійснив три платежі грошових коштів в розмірі 313,60 гривень, 26 гривень та 96 гривень, перерахувавши усі грошові кошти за товар в сумі 435,60 гривень на банківську картку № НОМЕР_2 відкриту у ПАТ «ПУМБ» на ім`я ОСОБА_7 .

Однак, ОСОБА_7 , не виконуючи умов домовленості, вводячи в оману потерпілого шляхом його завірення про те, що ним вчиняються усі належні дії щодо відправлення йому ноутбуку, заволодів коштами ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 435,60 гривень.

Він же, 22.11.2016 року приблизно о 18.05год., знаходячись за тією ж адресою, повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме використовуючи комп`ютер ОСОБА_9 , який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, розташував безкоштовне оголошення на Інтернет-сайті «ОLХ» щодо продажу ноутбука АSUS К53S вартістю 2650 гривень, в якому вказав телефон для зв`язку мобільного оператору ПрАТ «МТС Україна» № НОМЕР_1 , реально не маючи вказаного товару та наміру його продати.

26.11.2016 приблизно о 15.30год. ОСОБА_7 на вказаний в оголошенні номер телефону зателефонував ОСОБА_11 , якого ОСОБА_7 запевнив, що має ноутбук, готовий його продати за вказану суму та направити поштою ОСОБА_11 , після перерахування останнім передоплати.

Того ж дня, о 15.50год. ОСОБА_11 перерахував грошові кошти за товар в сумі 196 гривень на банківську картку № НОМЕР_2 відкриту у ПАТ «ПУМБ» на ім`я ОСОБА_7 .

Однак, ОСОБА_7 , не виконуючи умов домовленості, вводячи в оману потерпілого шляхом його завірення про те, що ним вчиняються усі належні дії щодо відправлення йому ноутбуку, заволодів коштами ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 196 гривень.

Не погодившись з вироком суду, заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє фактичні обставини, насамперед, кваліфікуючи ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

Зазначає, що під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки, як кваліфікуючої ознаки шахрайства, слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном операції, які винна особа здійснює шляхом обману із застосуванням програмних засобів, що дають змогу будь-яким чином здійснити несанкціонований доступ до інформації яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок.

У обвинувальному акті не зазначено, які саме незаконні операції здійснив обвинувачений для заволодіння грошовими коштами, які норми законодавства при цьому порушено, тобто не конкретизовано обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України, що є порушенням права на захист.

Також при вирішенні питання про обсяг та порядок дослідження доказів, суд не з`ясував, чи визнає ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку, передбачену ч.3 ст.190 КК України, вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, чи правильно він розуміє зміст цієї кваліфікуючої ознаки, чи немає сумнівів у добровільності і правильності його позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

При розгляді апеляційної скарги прокурора на вирок, постановлений за процедурою, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність, обґрунтованість та вмотивованість винесеного рішення на підставі клопотання про розгляд справи за скороченою судовою процедурою.

Відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та надав покази щодо заволодіння чужими грошима шляхом обману (шахрайство), але не надавав показань щодо кваліфікуючої ознаки шахрайства, вчиненого шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

На підставі даних показань обвинуваченого суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (шахрайство), вчинене повторно та призначив покарання.

Разом з тим, як вбачається з запису судового засідання, обвинуваченому не роз`яснено чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин, насамперед, кваліфікуючи ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме шахрайства, вчиненого шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що тягне за собою порушення права на захист.

Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог статті 349 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить врахувати наведене, прийняти заходи, передбачені КПК України щодо повного та всебічного дослідження доказів по справі, встановити фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, з урахуванням апеляційних вимог прокурора, після чого прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Згідно матеріалів кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни та вважає необхідним продовжити вказаний запобіжний захід.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22.06.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» продовжити на 60 днів до 27 жовтня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4