АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1293/17 Справа № 180/1349/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2017 року,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м.Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:

-20.06.2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців 14 днів позбавлення волі;

-15.04.2016 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік

засуджено:

-за ч.1 ст.317 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання три роки позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року у виді одного місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2116 гривень 96 копійок на проведення судової експертизи від 06 липня 2016 року № 1/8.6/1574.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, у січні 2016 року, маючи умисел на організацію місця для незаконного виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в приміщенні літньої кухні, яка розташована у дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , організував місце для незаконного виготовлення наркотичних засобів, для чого приніс до приміщення літньої кухні саморобний механічний прес, посуд для віджиму та варіння шляхом хімічної екстракції наркотичного засобу опію екстракційного.

Після того, у перших числах квітня 2016 року, ОСОБА_8 , знаходячись на території садового товариства «Світанок», розташованого поблизу АДРЕСА_2 , зірвав рослини маку, які приніс додому, де в літній кухні за допомогою саморобного механічного пресу та посуду шляхом віджиму, варіння та хімічної екстракції виготовив з рослин маку наркотичний засіб опій екстракційний, частину якого самостійно вжив.

13 червня 2016 року в ході огляду вказаної літньої кухні, працівниками поліції були виявлені та вилучені:

- рослинна речовина, масою 4321.421 г, 1451.274 г, 201.982 г, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1/8.6/1574 від 06 липня 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину відповідно становить 950.580 г, 319.286 г, 52.522 г;

- рослинна речовина, масою 987.351 г, 1282.311 г, яка згідно вищевказаного висновку судової експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, раніше екстрагованою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину відповідно становить 198.297 г, 269.274 г;

- рослинна речовина, масою 847.324 г, 208.9012 г, 408.7332 г, яка згідно вищевказаного висновку судової експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину відповідно становить 0.8456 г, 0.2099 г, 0.4086 г;

- металева конструкція, виготовлена по типу механічного пресу, а також миска та ложка, на яких виявлено концентрат з макової соломи (опій екстракційний), масу якого визначити неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю.

В перших числах квітня 2016 року, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прийшов на територію садового товариства «Світанок», розташованого поблизу АДРЕСА_2 , де побачив рослини дикорослого маку, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, для особистого вживання, без мети збуту, зірвав рослини маку, точну вагу не встановлено, які поклав до мішку, та направився до місця свого мешкання. Тобто ОСОБА_8 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, без мети збуту, у великих розмірах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи при собі незаконно придбану макову солому, ОСОБА_8 приміщенні літньої кухні за вказаною адресою за допомогою саморобного механічного пресу та посуду, шляхом віджиму, варіння та хімічної екстракції, повторно виготовив з частини рослини маку наркотичний засіб опій, без мети збуту.

Далі, в період часу з квітня 2016 року і до дати проведення огляду працівниками поліції 13 червня 2016 року, ОСОБА_8 зберігав без мети збуту, у приміщенні літньої кухні, розташованої у дворі домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно придбаний та особисто виготовлений особливо небезпечний засіб:макову солому та опій, частину якого вжив шляхом ін`єкцій.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, виправдати його за ч. 1 ст. 317 КК України, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити за цією статтею покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що він виготовив наркотичний засіб за місцем свого проживання, а відповідно до коментарів до ст. 317 КК України, приміщення, де проживає сім`я, члени якої вживають наркотичні засоби, не вважається організацією місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, а отже на його думку, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України.

-Прокурор просить вирок суду змінити, виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, призначене покарання за зазначений злочин та покарання за сукупністю злочинів (ст. 70КК України), вважає безпідставними. Також просить виключити з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікаційну ознаку: «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України».

Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне придбання, виготовлення, та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчинене повторно, до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.04.2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, а вирок суду змінити, думку обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що орган досудового розслідування, а потім і суд дійшли неправильного висновку щодо ідеальної сукупності злочинів у діях ОСОБА_8 , що призвело до неправильної кваліфікації вчиненого особою діяння.

Предметом злочину, передбаченого ст.317 КК України, є місця та приміщення для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.

Відповідно до п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, під місцем для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які жилі та нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, горище, сарай, склад, підвал, землянка тощо), за умови, що вони призначені для використання із зазначеною метою. Як правило, однією з ознак таких місць є їх періодичне чи систематичне відвідування споживачами наркотичних засобів чи психотропних речовин. Дії, пов`язані з організацією або утриманням незаконного виробництва, виготовленням чи вживанням наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів поза певним приміщенням ( у лісі, на пляжі), не містять ознак цього злочину. Не є таким місцем і житло сім`ї, члени якої вживають наркотичні засоби.

З обвинувального акта вбачається, що дії обвинуваченого вчинялися на території домоволодіння, де він проживає.

Згідно з вимогами ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має прво вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо не покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_8 покарання, остаточне покарання призначив за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, та в порушення вимог закону належним чином не врахував, що обвинувачений виготовляв та вживав наркотичні засоби за місцем свого мешкання. Тому обвинувачений ОСОБА_8 не повинен нести відповідальності за ч.1 ст. 317 КК України.

Отже доводи прокурора та обвинуваченого щодо зміни вироку, в частині пред`явленого обвинувачення та засудження за ч.1 ст.317 КК України обгрунтованими та доведеними

Також з підстав наведених вище, підлягають задоволенню і доводи апелянтів щодо необхідності виключення з обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікаційної ознаки: «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

. Враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України, стосовно зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження, вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (ст.413 КПК України).

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування Закону, який не підлягав застосуванню.

Колегією суддів перевірені і доводи апелянтів про не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, та з цього приводу зазначає.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як видно з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо.

Суд вірно визнав пом`якшуючими покарання обставинами його щире каяття, сприяння розслідуванню даного злочину.

Тобто суд у вироку врахував ті обставини, на які фактично є посилання в апеляційних скаргах.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання, остільки він щиросердно розкаявся у скоєному, сприяв розслідуванню даного злочину та враховуючи, що зменшено об`єм обвинувачення.

Також з вказаних підстав, колегія суддів не вбачає підстав і для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, про що просить в апеляційній скарзі ОСОБА_8 ..

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, враховуючи, що колегією суддів визнано необхідним виключити з вироку рішення суду про засудження обвинуваченого за ч.1 ст.317 КК України, тобто у зв`язку зі зменшенням об`єму обвинувачення, та враховуючи його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Враховуючи викладене, вирок суду не можна визнати законним і тому він у вказаній частині підлягає зміні.

Також колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього ст.1 п. «Є» Закону України « Про амністію в 2016 році»,звільнивши його від відбуття призначеного покарання, остільки він засуджений за скоєння злочину середньої тяжкості.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2017 року, відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, та в мотивувальній частині,-змінити.
Виключити з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК України та на підставі п. 2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , по обвинуваченню у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення про наявність кваліфікаційної ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України: «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання вироків, приєднати до призначеного покарання частину не відбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.04.2016 року, та остаточно вважати його засудженим до покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.1 п. «Є» Закону України « Про амністію в 2016 році», звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання,- 2 роки 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4