АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
15 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 16.10.2003 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки;
2) 31.03.2005 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 та на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
3) 04.11.2009 вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
4) 27.07.2012 вироком Солом`янського районного суду міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
5) 03.10.2016 Святошинським районним судом м.Києва за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,
який обвинувачується у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 17.07.2017 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 05 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 05 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 03.10.2016 більш суворим призначеним за даним вироком, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 30.06.2016, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з урахуванням Закону України від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в період з 22.06.2016 по 24.06.2016 та з 30.06.2016 по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з урахуванням Закону України від 18.05.2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 до набрання вироком законної силу залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішення, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить апеляційний суд скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема і щодо епізодів від 31.01.2016 і 30.06.2016, призначивши покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі. Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 30.06.2016 по день ухвалення рішення апеляційним судом.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду матеріалам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, неправильну кваліфікацію його дій, істотне порушення норм кримінального процесуального закону. На думку апелянта судом допущено неповне з`ясування обставин справи, внаслідок чого суд зробив хибні висновки та невірно кваліфікував його дії по епізодах від 31.01.2016 та 30.06.2016. При цьому обвинувачений наголошує, що він не заперечує, що мала місце крадіжка, однак він не знав про фіксацію та відеозапис його дій на камеру, а тому його дії не сліді кваліфікувати як грабіж. Також як стверджує ОСОБА_5 , після здійснення крадіжки він безперешкодно вийшов з магазину і мав можливість вільно розпорядитись викраденим майном, він не втікав. В той же час, пояснення свідка ОСОБА_9 в частині, що стосується затримання ОСОБА_5 , останній вважає неправдивими, що також підтверджується відеозаписом. Ніхто ОСОБА_5 не затримував і не вчиняв для цього жодних дій, що судом першої інстанції залишилось поза увагою. Крім того, з відеозапису вбачається, що продавець починає рух вже після того, як він, ОСОБА_5 , вийшов з магазину, а отже вказане, на думку апелянта, підтверджує те, що він не усвідомлював про те, що він був помічений при здійсненні викрадення майна.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що він викинув викрадений крем під машину. Потім до нього підійшов адміністратор магазину в повідомив, що бачив на відео, як він вчиняє крадіжку і запропонував повернути викрадене майно. Як стверджує ОСОБА_5 , він не заперечував і показав де викинув крем. Адміністратор забрав викрадене майно і попрямував до магазину. Через 15-20 хв. до ОСОБА_5 підійшов дільничий інспектор свідок ОСОБА_10 , який провів обшук і нічого не виявив, після чого вони разом пішли до магазину. Апелянт вважає, що пояснення даного свідка не повністю об`єктивні.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, на думку обвинуваченого, полягає в тому, що Закон України від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» має бути застосований до нього не до 20.06.2017, а до набрання рішення законної сили, оскільки згідно Конституції України закон, який погіршує становище особи не має зворотної дії в часі.
Апелянт вважає, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення в частині ч.2 ст.186 КК України, а саме обвинувачення є некоректним.

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить апеляційний суд змінити оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_5 , змінивши правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України за епізодами від 31.01.2016 і 30.06.2016, призначивши більш м`яке покарання за сукупністю злочинів.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги захисник вважає, що висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. На стадії досудового розслідування ОСОБА_11 вину у вчиненні кримінальних правопорушенні за ч.2 ст.186 КК не визнав, в той час як в ході судового розгляду достовірно не встановлено причетність обвинуваченого до скоєння злочинів передбачених ч.2 ст.186 КК України. Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що його дії залишились непоміченими стороннім особам, ніяка сигналізація в той час як він виходив за межі магазину не спрацювала. Більше того його з викраденим майном в магазині не затримували. Адвокат вважає, що всі докази, на які посилається суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України, є похідними, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування. Докази, які б підтверджували висновок суду про відкрите викрадення ОСОБА_5 в період 31.01.2016 та 30.06 2016 чужого майна з магазинів «Єва» та «Простор» ? в матеріалах справи відсутні. Відеозапис не підтверджує факт того, що ОСОБА_12 намагалась затримати ОСОБА_5 , однак протиріччя в поясненнях свідка ОСОБА_12 і обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині судом не з`ясовано. Сторона захисту переконана, що судом допущено помилку при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України, так як в ході досудового слідства, так і в суді не встановлена ознака насильства для життя потерпілого, як зобов`язує це диспозиція даної статті.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, 04.11.2015 приблизно о 20 год. 40 хв. ОСОБА_11 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, перебуваючи у приміщенні магазину «Космо», який знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Дорогожицька, 13, звернув свою увагу на те, що обслуговуючий персонал був зайнятий та за його діями ніхто не слідкував. В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. 3 метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, а саме: станка 1 шт. та картридж марки «Fusion Pro Glide Power Fleball» 1 шт. гелю для гоління марки «Fusion Pro Glide Sensetive Active sport» ємкістю 170 мл., 2 шт., гелю для гоління охолоджуючого «Fusion Pro Glide» ємкістю 200 мл., 1 шт., бальзама після гоління «Fusion», ємкістю 100 мл., 2 шт., ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні магазину «Космо» за адресою: м.Київ, вул. Дорогожицька, 13, скориставшись тим, що в цей момент в приміщенні магазину обслуговуючий персонал був зайнятий та за його діями ніхто не слідкував, а також, усвідомлюючи, що грошові кошти для купівлі необхідного товару у нього відсутні, взяв станок 1 шт. та картридж марки «Fusion Pro Glide Power Fleball» 1 шт., гель для гоління марки «Fusion Pro Glide Sensetive Active sport» ємкістю 170 мл., 2 шт., гель для гоління охолоджуючий «Fusion Pro Glide» ємкістю 200 мл., 1 шт., бальзам після гоління «Fusion», ємкістю 100 мл., 2 шт., які сховав до внутрішньої кишені своєї куртки та направився до виходу з магазину, при цьому не розрахувався за товар. Таким чином, ОСОБА_11 таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «СУМАТРА-ЛТД», а саме: станок 1 шт. та картридж марки «Fusion Pro Glide Power Fleball» 1 шт., вартістю 262 грн. 85 коп., гель для гоління марки «Fusion Pro Glide Sensetive Active sport» ємкістю 170 мл., 2 шт., вартістю 81 грн. 80 коп., кожен, загальною вартістю 163 грн. 60 коп., гель для гоління охолоджуючий «Fusion Pro Glide» ємкістю 200 мл., 1 шт., вартістю 64 грн. 09 коп., бальзам після гоління «Fusion», ємкістю 100 мл., 2 шт., вартістю 66 грн. 76 коп. кожен, загальною вартістю 133 грн. 52 коп., а всього ОСОБА_11 таємно повторно викрав майно, яке належить ТОВ «СУМАТРА-ЛТД» на загальну суму 624 грн. 06 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім цього, 09.11.2015 приблизно о 17 год. 20 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні магазину «Космо», який знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Дорогожицька, 13, звернув свою увагу на те, що обслуговуючий персонал був зайнятий та за його діями ніхто не слідкував, а тому у нього виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна.З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, а саме: 2 пляшок шампуню марки «H&SHOLD» «Енергія океану» ємкістю 400 мл., 1 пляшки шампуню марки «H&SHOLD» «Об`єм від коріння» ємкістю 400 мл., та 1 пляшки шампуню марки «H&SHOLD» «Цитрус свіжість» ємкістю 400 мл., ОСОБА_11 , перебуваючи у приміщенні магазину «Космо» за адресою: м.Київ, вул. Дорогожицька, 13, скориставшись тим, що в цей момент в приміщенні магазину обслуговуючий персонал був зайнятий та за його діями ніхто не слідкував, а також, усвідомлюючи, що грошові кошти для купівлі необхідного товару у нього відсутні, взяв 2 пляшки шампуню марки «H&SFIOLD» « Енергія океану» ємкістю 400 мл., 1 пляшку шампуню марки «II&SIIOLD» «Об`єм від коріння», ємкістю 400 мл. та 1 пляшку шампуню марки «H&SHOLD» «Цитрус свіжість», ємкістю 400 мл., які сховав до внутрішньої кишені своєї куртки та пішов до виходу з магазину, при цьому не розрахувався за товар.Таким чином, ОСОБА_11 таємно повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «СУМАТРА-ЛТД», а саме: 2 пляшки шампуню марки «H&SHOLD» «Енергія океану» ємкістю 400 грн., вартістю 58 грн. 61 коп. кожна, загальною вартістю 117 грн. 22 коп., 1 пляшку шампуні марки «H&SHOLD» «Об`єм від коріння», ємкістю 400 мл., вартістю 58 грн. 61 коп. та 1 пляшку шампуні марки «H&SHOLD» «Цитрус свіжість», ємкістю 400 мл., вартістю 58 грн. 61 коп., а всього ОСОБА_11 таємно повторно викрав майно, яке належить ТОВ «СУМАТРА- ЛТД`на загальну суму 234 грн. 44 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 31.01.2016 приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні магазину «Єва», що розташоване поблизу станції метро «Шулявська» за адресою: м.Київ, вул. Довженка, 1 -В, видаючи себе за добросовісного покупця, підійшов до торгового стелажу з косметичними товарами звідки викрав один флакон туалетної води марки «Версаче О Фреш», об`ємом 100 мл., вартістю 1250 грн., та один флакон туалетної води марки «Версаче Крістал Брайт», об`ємом 90 мл., вартістю 1250 гри., що належить ТОВ «Руш», які поклав до карману своєї куртки. Після цього, ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі вищевказаний товар, направився до виходу з магазину «Єва» не розрахувавшись за товар. Проходячи повз каси та турникет, який розташований в магазині «Єва», ОСОБА_11 почув звук сигналізації, який привернув увагу працівників магазину «Єва», та які почали вимагати, щоб ОСОБА_11 зупинився.Однак ОСОБА_11 , усвідомлюючи що його незаконні дії направлені на повторне таємне викрадення чужого майна стали відкритими для інших осіб, не приховуючи свого наміру протиправно заволодіти чужим майном, з метою не бути затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення, утримуючи при собі викрадений товар та ігноруючи вимоги працівників магазину «Єва», швидким кроком направився до виходу з магазину. Після цього, ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ», матеріальний збиток на суму 2500 грн. 00 коп.
Крім того, 30.06.2016 приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні магазину «ПРОСТОР», який знаходиться за адресою: м.Київ, вул. Білоруська, 2, звернув увагу на креми для обличчя «L'Orefl Revitalift», які знаходились на вітрині та належать ТОВ «Стиль Д» (). В цей час у ОСОБА_13 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 дочекався поки біля вітрини не буде інших покупців, вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вітрини, з полиці якої взяв два креми для обличчя фірми «L'Orefl Revitalift» та тримав їх в руці. Після чого, ОСОБА_11 не розрахувавшись, пройшов повз касу та направився в напрямку виходу з магазину. В момент, коли ОСОБА_11 вийшов з магазину його дії були помічені адміністратором магазину ОСОБА_14 , яка почала бігти за ним та висловила вимогу зупинитися та повернути викрадене. ОСОБА_11 , розуміючи що його злочинні дії викрито, незважаючи на вимогу ОСОБА_15 не зупинився, а побіг у напрямку ринку «Лукянівський», тим самим відкрито, повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Стиль Д» (ЄДРГІОУ 32014082), а саме, два креми для обличчя фірми «L'Orefl Revitalift» об`ємом 50 мл, вартістю 279 грн. 20 коп. кожен, загального вартістю 558 грн. 40 коп. А всього ОСОБА_11 повторно, відкрито викрав майно ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 558 грн. 40 коп., з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти наявних апеляційних скарг та вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення існуючих апеляційних вимог, з огляду на наступне.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його визнано винним, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Факт таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно за епізодами від 04.11.2015 та 09.11.2015 учасниками в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому колегія суддів виходить з обставин встановлених місцевим судом, які ніким не ставляться під сумнів, з огляду на що вирок суду в цій частині не перевіряється.

Не заперечується в наявних апеляційних скаргах і факт заволодіння ОСОБА_16 майном ТОВ «РУШ» та ТОВ «Стиль Д», вважаючи лише, що в його діях не вбачається ознак відкритого викрадення майна (грабіж), оскільки останній не знав на момент викрадення майна про фіксацію та відеозапис його дій на камеру. Таким чином, сторона захисту вважає, що дії ОСОБА_13 по епізодах від 31.01.2016 та 30.06.2016 відповідають диспозиції ч.2 ст.185 КК України, з огляду на що такі дії обвинуваченого слід кваліфікувати як таємне заволодіння чужим майном, вчинене повторно.

Натомість, з викладеним апеляційний суд погодитись не може, оскільки на переконання колегії суддів суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив здобуті у провадженні докази, дав їм правильну оцінку та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України по епізодах від 31.01.2016 та 30.06.2016, а його дії в цій частині судом першої інстанції правильно кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно і підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого відсутні.

Так, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України по епізодах від 31.01.2016 та 30.06.2016, суд першої інстанції обґрунтовано послався на наступні джерела доказів, а саме:

- показання представника потерпілого ОСОБА_17 , згідно з якими у січні 2016 року в магазині «Єва» по вул. Довженка, 1-В в м.Києві мала місце крадіжка парфумів у кількості 2 штуки. Вказана крадіжка була зафіксована на камери відеоспостереження, що були направлені на відділ елітної парфумерії. З відеозапису йому відомо, що дана крадіжка була вчинена ОСОБА_16
- дані протоколу огляду предметів від 22.03.2016, згідно якого слідчим в присутності свідка ОСОБА_18 оглянуто CD-R диск об`ємом 700 Mb на якому зафіксовано події, що мали місце 31.01.2016 в приміщенні магазину «Єва» на вул. Довженка, 1-В в м.Києві. Зокрема зафіксовано викрадення ОСОБА_16 з полиць косметичного товару о 19 год. 34 хв. та його вихід з приміщення магазину, після чого свідок ОСОБА_18 обертається та починає бігти до виходу із магазину слід за ОСОБА_16 . При цьому свідок ОСОБА_18 вказала, що ОСОБА_13 вона впізнала під час пред`явлення осіб для впізнання 22.03.2016 та саме його 31.01.2016 вона намагалась затримати після крадіжки;
- дані відеозапису, що міститься на CD-R компакт-диску марки «Videx EXCELENTI» с/н LH6114TA22201336DC, на якому, зафіксовано події, що мали місце 31.01.2016 у приміщенні магазину «Єва» на вул. Довженка, 1-В в м.Києві, зокрема зафіксовано, як ОСОБА_11 після вчинення крадіжки швидким кроком направляється до виходу з магазину, а продавець цього магазину, обернувшись побігла вслід за ОСОБА_16 , а потім повернулась до приміщення магазину, розмахуючи руками щось повідомила своїй колезі;
- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.02.2016 з фототаблицею до нього, згідно якого свідок ОСОБА_19 вказала на ОСОБА_13 , який 31.01.2016 з приміщення магазину «Єва» на вул. Довженка, 1-В в м.Києві викрав товар та вирвався від неї, після того як був затриманий;
- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.03.2016, згідно якого свідок ОСОБА_18 вказала на фотознімок під № 3, на якому зображений ОСОБА_11 , який 31.01.2016 викрав товар з приміщення магазину «Єва», що розташований по вул. Довженка, 1-В в м.Києві;
- показання свідка ОСОБА_20 , згідно з якими, 30.06.2016 приблизно о 15 год. 30 хв. перебуваючи на вул. Білоруській в м.Києві побачив як двоє осіб наздоганяють третього. Коли він звернувся до двох осіб, то останні йому повідомили, що громадянин якого вони наздоганяли здійснив крадіжку з магазину «Простор», а вони являються працівниками вказаного магазину. У подальшому особа була затримана, яким є обвинувачений ОСОБА_11 та в нього було вилучено викрадений товар, який був переданий в магазин. Працівники магазину повідомили, що вони бачили як ОСОБА_11 викрав товар, після чого вони стали його наздоганяти;

- дані інвентаризації товарів на складі № БЯ-400303 від 30.06.2016, згідно з якими ТОВ «Стиль Д» повідомило, що вартість в магазині «Простор» двох кремів для обличчя фірми «L'Orefl Revitalift» об`ємом 50 мл., складає 558 грн. 40 коп.

На підставі вище перелічених доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині що стосується викриття за епізодами від 31.01.2016 та 30.06.2016 подавцями магазинів, які вживали заходів до затримання ОСОБА_13 , факту заволодіння останнім чужим майном і продовження ним своїх протиправних дій шляхом зникнення з місця вчинення злочинів, незважаючи на такі намагання з боку продавців, що на переконання як суду першої інстанції, так і апеляційного суду свідчить про те, що злочинні дії ОСОБА_13 розпочаті як крадіжка, але виявлені іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння чужим майном, що згідно роз`яснення п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» належить кваліфікувати як грабіж.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі дії обвинуваченого свідчать про усвідомлення обвинуваченим викриття його протиправних дій іншими особами.
Враховуючи вищевикладені обставини вчинення ОСОБА_16 кримінального правопорушення по епізоду заволодіння майном ТОВ «РУШ» та ТОВ «Стиль Д», в його діях не вбачається ознак злочину, передбаченого ст.185 КК України, і матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі.

Дій ОСОБА_13 по епізодах від 31.01.2016 та 30.06.2016, за правильно встановлених у справі фактичних обставин, суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення майна (грабіж), що належить ТОВ «РУШ» та ТОВ «Стиль Д», вчиненого повторно.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого відносно не ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження, то колегія суддів виходить з наступного. Відповідно до матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції під час судового провадження ані обвинуваченим, ані захисником клопотань з цього приводу суду не заявлялося і це питання стороною захисту під сумнів не ставилося. Відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України, надання суду інших документів до початку судового розгляду, окрім обвинувального акту, реєстру матеріалів досудових розслідувань, цивільного позову (якщо він пред`являвся під час досудового розслідування), розписки про отримання копій вказаних документів та довідки про юридичну особу щодо якої здійснюється провадження, забороняється. Відповідно, враховуючи те, що зазначене питання стороною захисту в суді першої інстанції не ставилося під сумнів, суд не витребовував відповідні протоколи. Як наслідок вони відсутні в судових матеріалах цього кримінального провадження. Не було заявлено відповідних клопотань і при апеляційному перегляді вироку. З огляду на принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів та в доведенні перед судом їх переконливості (ст.22 КПК України), суд не наділений законом правом за власною ініціативою витребовувати письмове підтвердження факту відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження.
Більше того, окрім письмових матеріалів кримінального провадження, на які суд першої інстанції послався як на джерела доказів, вина ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих йому злочинів також підтверджується і безпосередньо наданими суду викриваючими злочинні дії обвинуваченого показаннями представників потерпілих та свідків.
Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині щодо невідповідності всіх письмових доказів даного кримінального провадження критерію допустимості, а також щодо неповноти з`ясування обставин справи, колегія суддів вважає надуманими.
Стосовно посилань обвинуваченого на некоректність формулювання обвинувачення його дій за ч.2 ст.186 КК України в обвинувальному акті, то апеляційний суд звертає увагу апелянта, що питання невідповідності обвинувального акту вимогам ч.2 ст.291 КПК України згідно правил ст.314 КПК України вирішується у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції, у зв`язку з чим доводи апеляції в цій частині в апеляційному порядку перевірці не підлягають.
Неспроможними також є і твердження захисника про невстановлення органом досудового розслідування та судом такої ознаки грабежу як насильство для життя потерпілого, поза як вказана ознака є кваліфікуючою, а не обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в даному випадку дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторності.
Необґрунтованими колегія суддів вважає також доводи обвинуваченого про неможливість обмеження застосування ч.5 ст. 72 КК України строком до 20.06.2017,

адже Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-YIII від 18.05.2017, яким скасований попередній Закон України № 838-YIII від 26.11.2015, був опублікований в офіційному виданні 20.06.2017 і набув чинності з 21.06.2017. Отже, саме з цієї дати відповідно до вимог вказаного Закону, наступне зарахування строку попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 ст. 72 КК України. Таким чином, вказаний Закон встановив обмежувальний строк щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ? 20.06.2017 включно, що не суперечить положенням ст.5 КК України.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б безумовною підставою для скасування ухваленого щодо обвинуваченого вироку, не встановлено.
За таких обставин, враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, задоволенню не підлягають, поза як їх доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, у зв`язку з чим підстав для скасування чи зміни вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 17.07.2017, як того просять апелянти, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 17.07.2017, яким ОСОБА_5 визнано винним за ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та остаточно на підставі ч.1, 4 ст.70 КК України визначено до відбуття ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком 05 (п`ять) років, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу отримання копії ухвали .

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/70/2018
Категорія: ч.2ст.185, ч.2 ст.186 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_21
Доповідач ОСОБА_1