Справа № 165/2126/15-к Провадження №11-кп/773/337/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 21 березня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Нововолинська, Волинської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 28 травня 2013 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ч.1 ст.70 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяці, звільненого на підставі ст.ст.75, 76 КК України від його відбування з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

засуджено:
- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 28.05.2013 року 4 роки 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 8 (вісім) місяців.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 по даному вироку постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання період перебування його під вартою за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 28.05.2013 року з 29 квітня 2013 року по 28 травня 2013 року та по даному кримінальному провадженню з 23 липня 2015 року по 17 вересня 2015 року та з 8 лютого 2017 року по 22 лютого 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 19 липня 2015 року близько 03 год. 20 хв. за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, умисно, з корисливих мотивів, проникши у відокремлене приміщення сушки, яке знаходиться між сьомим та восьмим поверхами будинку АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно, повторно викрасти бувші у вжитку чотири зимові автомобільні шини розміром 195/65 R15 марки «DEBICA» та марки «POINT», що належали потерпілому ОСОБА_10 , загальною вартістю 2030 гривень, заподіявши останньому майнову шкоду на вказану суму, але вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки дії останнього під час виходу із будинку були припинені громадянином ОСОБА_11 .
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні начальник відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 28.05.2013 року 4 роки 6 місяців позбавлення волі, остаточно визначивши до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В решті вирок Нововолинського міського суду залишити без змін. Вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу злочинця та повторність вчиненого злочину, а також те, що особа на шлях виправлення не стала, будучи раніше засудженою до покарання із встановленням іспитового строку.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та постановити відносно нього виправдувальний вирок. Вважає обвинувачення надуманим, оскільки інкримінованого йому злочину він не вчиняв, про що неодноразово вказував в суді, що в той день проводив час з друзями, зокрема з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Неодноразово просив суд викликати та допитати їх в якості свідків, однак суд йому в цьому відмовив. Надані свідком ОСОБА_11 показання вважає неправдивими, оскільки під час проведення впізнання він чув як працівники поліції просили свідка вказати на нього, а оскільки ОСОБА_11 є колишнім працівником поліції, то він так і зробив. Крім того, коли проходило впізнання, його привезли в брудному одязі, тому він виділявся серед інших. Вказує на те, що висновок експерта у його висновку не є категоричним, а носить ймовірний характер.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу у повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого просив відхилити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При розгляді кримінального провадження і ухвалення вироку суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався. Зокрема, дотримуючись принципу диспозитивності та змагальності сторін, місцевий суд дослідив усі надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту докази, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону розглянув усі заявлені сторонами клопотання, а аналіз і оцінку доказів провів відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України обґрунтував показаннями, які дали у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 , та свідок ОСОБА_14 , про те, що в липні 2015 року в них викрали чотири автомобільні шини, які знаходилися на зберіганні в приміщенні сушки, в якій є двері, які зазвичай закриваються на замок. В той період коли в них викрали шини двері в сушку не замикалися, оскільки навісний замок поламався. Шини знаходилися в приміщенні сушки справа і щоб їх звідти забрати необхідно було відкрити двері і зайти в середину сушки. Сушка знаходиться між сьомим та восьмим поверхами житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , в якому вони проживають. Також потерпілий зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував йому 1000грн. на відшкодування завданої злочином майнової шкоди.
Свідок ОСОБА_11 , показав, що він в липні місяці 2015 року, близько 03:00-03:20год. у під`їзді будинку АДРЕСА_2 зустрів обвинуваченого ОСОБА_7 , який виходив з приміщення та тримав в руках дві автомобільні шини. Коли ОСОБА_7 побачив його, поставив шини і підняв замка на спортивній кофті щоб закрити обличчя. Свідок притиснув ОСОБА_7 до дверей, зняв кофту з лиця і чітко побачив риси обличчя обвинуваченого, після чого останній вирвався і втік. З під`їзду вибігла інша особа. У під`їзді біля стіни побачив ще дві автомобільні шини, які він повернув власнику. Пізніше через два дні він в відділі міліції на впізнанні серед пред`явлених йому для впізнання осіб впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу яку він зустрів з викраденими шинами.
З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 липня 2015 року, вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 звернувся в міліцію з приводу викрадення в нього двох зимових шин марки «DEBICA» та двох зимових шин марки «POINT» в період часу з 18 липня 2015 року по 19 липня 2015 року з приміщення сушки, яка знаходиться між сьомим і восьми поверхом в будинку де він проживає, що за адресою: АДРЕСА_3 .
При огляді приміщення від 20 липня 2015 року, встановлено, що місцем злочину є сушильне приміщення яке розміщене між сьомим та восьмим поверхами житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 . На момент огляду на вхідних дверях відсутній навісний замок.
З проколу огляду місцевості від 20 липня 2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_11 надав працівникам міліції чотири бувші у вжитку зимові автомобільні шини дві з яких марки «DEBICA» та дві марки «POINTS» розміром 191х65 R 15, які оглянуті протоколом огляду речей та постановою про визнання речовими доказами від 22 липня 2015 року визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23 липня 2015 року, свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених йому для впізнання осіб впізнав під номером «4» обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яку він зустрів з двома автомобільними шинами біля вхідних дверей будинку коли повертався додому 19.07.2015р. близько 03:20год.
Висновком судової товарознавчої експертизи № 375 від 30 вересня 2016 року, встановлено орієнтовну ринкову вартість наданих на експертизу двох бувших у використанні зимових автомобільних шин марки «DEBICA FRIGO» розміром 195/65 R15, яка станом на 19 липня 2015 року могла становити 1033,34грн.; та двох бувших у використанні зимових автомобільних шин марки «POINT WINTERSTAR» розміром 195/65 R15, яка станом на 19 липня 2015 року могла становити 996,66грн.
За своїм змістом показання потерпілого та свідків узгоджуються як між собою так і з іншими матеріалами кримінального провадження, а тому суд першої інстанції правомірно визнав їх належними і допустимими доказами і правильно поклав показання потерпілих в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Не заслуговує на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_11 давав в суді неправдиві показання. В матеріалах провадження відсутні докази, що під час досудового слідства та у суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 дав показання під тиском органу досудового розслідування. Те, що свідок раніше працював в міліції на думку апеляційного суду не є підставою для визнання його показань неправдивими, а навпаки діями та поведінкою, які свідчать про сприяння правоохоронним органам у викритті та припиненні протиправних дій.
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.07.2015 року (а.п.79-81), перед впізнанням ОСОБА_7 було запропоновано зайняти будь-яке місце серед інших і ним було вибрано місце ліворуч від інших учасників даної слідчої дії під номером чотири, свідок ОСОБА_11 з впевненістю вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яку він зустрів з двома автомобільними шинами біля вхідних дверей будинку коли повертався додому 19.07.2015р. близько 03:20год. Вказана слідча дія проводилась відповідно до норм чинного КПК України, зауважень щодо її проведення від учасників не надходило, не вказав на порушення процедури її проведення і ОСОБА_7 , а тому, посилання обвинуваченого про те, що вказана слідча дія була проведена з грубим порушеннями є безпідставним.
Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого на порушення під час проведення експертом товарознавчої експертизи, а саме те, що даний висновок носить некатегоричний характер, а ймовірний. Так з вказаного висновку вбачається, що експертиза доручена експерту Волинського НДЕКЦ МВС України, який повідомлений за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 КК України. Висновок складений 30.09.2016 року у Волинському НДЕКЦ МВС України. Експертом визначалась ринкова вартість (вартість за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу) наданих на експертизу шин, станом на 19 липня 2015 року. Вартість шин визначалась з урахуванням встановлення на товари-аналоги вільних цін, а також урахуванням цін, які діяли на ринку України на вироби-аналоги за наданою експерту ціновою інформацією підприємств, що здійснюють торгівлю промисловими товарами.

Не заслуговують на увагу та не можуть бути підставою для скасування вироку і посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про неповноту розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через відмову суду у допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . З матеріалів провадження встановлено, що дані свідки не були свідками обвинувачення, їх явку в суд мала забезпечити сторона захисту, чого ними зроблено не було.
При апеляційному розгляді провадження судом було задоволено клопотання сторони захисту щодо повторного допиту свідка ОСОБА_11 та витребування з органів досудового розслідування матеріалів, які вказують на можливу причетність до вчинення даної крадіжки іншої особи.
ОСОБА_11 подав заяву про неможливість явки в судове засідання через погіршення стану здоров`я та підтвердження попередніх показань в повному обсязі.
З матеріалів досудового розслідування вбачається, що причетність до вчинення вказаного злочину іншої особи не встановлено, однак ця обставина додатково підтверджує об`єктивність показань свідка ОСОБА_11 щодо перебування у під`їзді з ОСОБА_7 іншої особи, в місці перебування якої свідок також виявив дві автомобільні шини.
Щодо доводів сторони захисту про упередженість прокурора ОСОБА_16 при оголошенні підозри ОСОБА_7 . Дані мотиви, як вважає колегія суддів, є припущенням сторони захисту, оскільки саме лише факт проживання сторони обвинувачення в одному будинку з потерпілим не є безумовною підставою для самовідводу при проведенні досудового розслідування.
Неможливість упізнання особи при обставинах вказаних свідком ОСОБА_11 , колегія суддів також вважає припущенням сторони захисту, оскільки спростовується тією обставиною, що вказане місце добре освітлювалось, свідок бачив особу, яка виносила шини достатньо близько і до часу коли вона стала закривати обличчя одягом, а також пов`язане з специфікою попереднього місця роботи свідка, про що наголошує сторона захисту.
Крім того, не є суб`єктивним сприйняття особою обставин, що відбуваються, які об`єктивно підтвердженні щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення доказами, наведеними вище.
Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 надав потерпілому ОСОБА_10 1000 грн. на відшкодування завданої злочином майнової шкоди свідчить про те, що обвинувачений намагається уникнути відповідальності, заперечуючи свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд виходив із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, має постійне місце проживання де позитивно характеризується, працездатний.
Судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Врахував суд і інші обставини, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, тому призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, яке не є мінімальним, а остаточне на підставі ч.1 ст.71 КК України, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто суворим чи м`яким.
Висновки суду викладені у судовому рішенні відповідають фактичним обставина справи, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили місцевому суду постановити законне і обґрунтоване рішення в ході апеляційного перегляду справи не встановлено, а тому законних підстав для скасування вироку, з наведених у апеляційних скаргах обставин, апеляційний суд не знаходить.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні начальника відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньодо Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий:
Судді: