н/п 1-кп/640/84/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2017 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з вищою освітою, працює директором наукового відділу ТОВ «Раритет», має акредитацію експерта гемолога, не одружений, має двох неповнолітніх дітей, доньку ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.1, 27 ч.4,15 ч.2, 368-4 ч.1 КК України, -
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що він на підставі Наказу Міністерства фінансів України №19 від 29.01.1997р. та протоколу акредитаційної комісії Державного гемологічного центру України в 1999р. є акредитованим експертом гемологом.
Відповідно до порядку організації проведення експертизи дорогоцінного, напівдорогоцінного, іншого коштовного каміння, а також імітацій і штучних замінників коштовного каміння у Державному гемологічному центрі України, затвердженого наказом Державного гемологічного центру України №512 від 21.08.2000р., експерти гемологи - штатні та позаштатні співробітники Державного гемологічного центру України, які мають відповідну кваліфікацію, спеціальні знання, безпосередньо здійснюють гемологічну експертизу за своїми посадовими обов`язками чи контрактами (акредитовані експерти) та несуть персональну відповідальність за достовірність і повноту її результатів.
Продовження акредитації ОСОБА_5 на 2015р. здійснено на підставі рішення акредитаційної комісії Державного гемологічного центру України від 12.01.2015р.
Згідно з угодою цивільно-правового характеру № 4/Д7-15 від 12.01.2015р., укладеною між Державним гемологічним центром України в особі директора з одного боку та ОСОБА_8 з іншого боку, на останнього покладені зобов`язання з виконання робіт з експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження та напівдорогоцінного каміння із складанням експертних висновків.
Крім того, встановлено, що 06.04.2015р. о 18.16 годин на митний пост «Гоптівка» в напрямку з України до Російської Федерації в`їхав автомобіль марки «VW Transporter» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 .
Співробітниками митниці вказаний автомобіль направлено через «червоний коридор» для проведення митного огляду автомобіля та особистих речей громадян в боксі поглибленого огляду.
У ході огляду автомобіля виявлен6о поліетиленові пакети, в яких знаходились кам`яно подібні напівпрозорі та непрозорі шматки речовини, які згідно пояснень ОСОБА_9 були бурштином та належали йому. У зв`язку із наявністю у вказаних обставинах ознак порушення митник правил, передбаченою ч.1 ст. 483 МК України, співробітником митного посту складено відповідний адміністративний протокол, бурштин вилучено та направлено на проведення відповідної експертизи акредитованому експерту гемологу Державного гемологічного центру України ОСОБА_10 , з якою Державним гемологічним центром України укладено угоду цивільно-правового характеру №31а/Д65-15 від 27.02.2015р. та покладені зобов`язання з виконання робіт з експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження та напівдрогоцінного каміння із складанням експертних висновків, для встановлення оцінки вартості.
У подальшому ОСОБА_9 на підставі нотаріальної довіреності від 15.05.2015р. надано право представляти його інтереси ОСОБА_11 .
За наведених вище обставин, відповідно до угоди цивільно-правового характеру №31а/Д65-15 від 27.02.2015р. укладеної між Державним гемологічним центром України та експертом ОСОБА_10 на останню покладені зобов`язання з виконання робіт з експертизи діамантів, іншого дорогоцінного, дорогоцінного органогенного походження та напівдрогоцінного каміння із складанням експертних висновків, длявстановлення оцінки вартості.
06.08.2015р. о 19.58 годин в автомобілі «Mersedes CLK 230» д.г.з. НОМЕР_3 , за адресою: м.Харків вул.Сумська,72, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_11 грошові
Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто заволодіння грошовими коштами та того ж дня за адресою : м.Харків майдан Свободи, 5 був затриманий співробітниками правоохоронних органів Харківської області.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 винним себе в інкримінованих злочинах не визнав.
Він, як і його захисник, вважає, що обвинувачення неконкретне, фактичні обставини викривлені, їх доводи органами досудового слідства не перевірялись, досудове слідство проведено з обвинуваченим уклоном, обставини справи та зібрані докази органами досудового слідства не перевірялись і не оцінювались, працівники СБУ за допомогою ОСОБА_11 штучно створили умови начебто злочину.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 повідомили, що вони 06.08.2015р. були запрошені працівниками СБУ в Харківській області для
проведення відповідних дій в якості понятих та підтвердили всі обставини зазначені у відповідних протоколах які складались. На запитання щодо походження грошей, законності проведення оперативних заходів, свідки ніяких пояснень надати не в змозі.
Свідок ОСОБА_10 повідомила суду, що вона як експерт гемолог проводила оцінку бурштину за постановою митниці, 03.08.2015р. експертиза була закінчена, підписана та здана. З ОСОБА_5 вони знайомі, але він ніякого інтересу до цієї експертизи не виявляв, і ніяких перемовин з нею не вів. Замовник експертизи з боку митниці ОСОБА_17 ще на прикінці липня 2015р. знав яка ціна буде зазначена у висновку.
Свідок ОСОБА_17 , повідомив суд, що саме він як працівник митниці призначав експертизу бурштину, спілкувався з експертом ОСОБА_10 , ціну вилученого у ОСОБА_9 бурштину знав зі слів ОСОБА_10 ще на при кінці липня 2015р., висновки отримав після оплати проведення експертизи десь 10-11.08.2015р.
Суд у відповідності до ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, виходячи з приписів ст. 373 ч.3 КПК України, відповідно до яких , обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, прийшов до висновку, що обставини обвинувачення ОСОБА_5 , викладені у обвинувальному акті не знайшли свого об`єктивного підтвердження, його вина в інкримінованому злочині не доведена, а тому ОСОБА_5 підлягає виправданню.
Частиною 4 ст. 95 КПК України встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях та доказах які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Аналізуючи докази, досліджені в судовому засіданні в розрізі інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд прийшов до наступного.
У відповідності до ст. 190 ч. 1 КК України, шахрайство - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Кримінальне правопорушення злочин, відповідальність за який передбачено ст. 190 КК України є злочин проти власності з матеріальним складом, обов`язковою ознакою даного злочину є матеріальна шкода спричинена потерпілому. Об`єктивна сторона даного злочину виражається у заволодінні чужим майном, або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
В даному кримінальному провадженні - відсутнійпотерпілий; - відсутняматеріальна шкода; - відсутнє заволодіння чужим майном; - грошові кошти не належать особі стосовно якої вчинено шахрайство; - відсутній психічний вплив на особу у формі обману або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.
В даному випадку ОСОБА_11 , який категорично відмовився в визнанні його потерпілим, не був введений в оману, а знав заздалегідь що стосовно ОСОБА_5 проводяться НСРД та сам приймав участь у таких діях, також ОСОБА_11 усвідомлював що дані дії винної особи можуть бути призупинені співробітниками правоохоронного органу в будь який час.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Суб`єкт злочину загальний.
Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: предмет злочину - майно або права на майно; потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах; винна особа, яка є загальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190; протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі. Відсутність принаймні однієї з даних ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.
В силу ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно до ст. 337 КПК України ,судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України , судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України, встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Дане кримінальне провадження було внесене до ЄРДР 06.08.2015 року, на підставі заяви ОСОБА_11 за попередньою кваліфікацією, за ч. 4 ст. 368-4 КК України.
При проведенні досудового розслідування, відповідною постановою прокурора кваліфікація даного кримінального правопорушення була змінена з ч. 4 ст. 368-4 на ч. 1 ст. 190 та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-4 КК України.
Аналізуючи відомості, які містяться в заяві ОСОБА_11 , про злочин, його показання в суді в якості свідка, суд бере до уваги, що вказана особа з моменту подання заяви про злочин зазначила, що йому не завдано матеріальної, або моральної шкоди, він не зазнав будь-яких втрат матеріального чи морального характеру. Дані відомості ОСОБА_11 підтвердив в ході допиту в судовому засідання та відмовився надавати будь - які заяви або клопотання про залучення його в якості потерпілого.
Крім того, на пропозицію суду написати заяву про визнання його потерпілим відмовився та заявив, що потерпілим себе не вважає. Про походження грошових коштів, які він передавав ОСОБА_5 , ОСОБА_11 пояснив, що гроші йому не належали, а були передані йому співробітником СБ України.
За приписами ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
При судовому розгляді даного кримінального провадження було встановлено, що обсягом обвинувачення ОСОБА_5 , не охоплюються дані про потерпілу особу від злочину, також не містяться відомості про матеріальну або моральну шкоду яка була завдана будь-кому протиправними діями обвинуваченого. Також дані відомості відсутні в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
При дослідженні матеріалів кримінального провадження, а саме: протоколу огляду, помітки, та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр (Т.2 а.с. 27-29), було встановлено, що 06 серпня 2015 року старшим оперуповноваженим ОВС 4-го відділу ГВ БКОЗ УСБ України в Х/о майором ОСОБА_18 , на виконання доручення старшого прокурора відділу прокуратури Х/о ОСОБА_19 , (Т.2 а.с. 39-40), при участі понятих, було здійснено огляд, помітка та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр.
Після проведення НСРД, а саме контролю за вчиненням злочину, було складено відповідний протокол (Т.2 а.с. 41-43).
З таких підстав, встановити кому належать грошові кошти які були помічені 06.08.2015 року та вручені ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_5 , при проведенні судового розгляду, встановити не виявилося можливим.
З таких обставин, у зв`язку з відсутністю підтвердження законного отримання грошових коштів для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених відносно ОСОБА_5 , суд визнає недопустимим доказом протокол огляду, помітки, та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр (Т.2 а.с. 27-29).
Одночасно стороною обвинувачення не спростовані доводи сторони захисту про незаконність походження грошових коштів, переданих ОСОБА_11 для вручення ОСОБА_5 .
Такі обставини, з урахуванням висновків суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів, дають підстави для висновків про недопустимість доказів - фактичних даних, отриманих в ході особистого обшуку ОСОБА_5 - вилучених грошових коштів 10 000 гривень.
Відповідно до ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, проводяться тільки у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а тому слідчим 06.08.2015р., саме з метою штучного створення злочину і внесено до ЄРДР правова кваліфікація заяви ОСОБА_11 , яка зазначена за ст. 368 4 ч. 4 КК України , тобто за тяжкий злочин. А в доданих до суду прокурором матеріалів кримінального провадження містяться тільки витяги з ЄРДР щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. ст. 15 ч.2, 27 ч.4, 368-4 ч.1 КК України від 06.08.2015р. та за ст. 190 ч.1 КК України від 30.09.2015р., при цьому зазначено, що ОСОБА_5 шахрайським шляхом заволодів грошима ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 1).
При цьому, в матеріалах кримінального провадження (Т.3 а.с. 166) міститься повідомлення ОСОБА_5 про проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відео контроль особи.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ст. 260 КПК України, аудіо,- відеоконтроль особи без її відома, може бути проведено тільки на підставі ухвали слідчого судді.
При дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено відсутність ухвали Апеляційного суду Харківської області або довідки про прийняття рішення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
При проведенні судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення не була надана інформація відповідно до вимог ст. 247 КПК України, а саме розсекречена копія ухвали Апеляційного суду Харківської області на підставі якої були проведені НСРД за ч. 1 ст. 190 КК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 .
За таких обставинах суду не доведено за яким провадженням проводилися негласні дії, їх законність та обґрунтованість.
Відповідно до ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка ухвалюється за клопотанням прокурора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження які були надані стороною обвинувачення та вивчені при проведені судового розгляду ухвала апеляційного суду відсутня.
З таких підстав, суд вважає, що у даному кримінальному провадженні положення ст. 257 КПК України виконані не були, а тому відомості, що містяться у протоколах за результатами проведення негласних розшукових дій, в силу ст. 87 КПК України суд визнає недопустимі доказами, з огляду на те, що вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договори, згода на обов`язковість, яких надана Верховною радою України.
Разом з цим, у томі 2 а.с. 23-24 є роздруківка запису розмов ОСОБА_5 від 04.08. та 27.07 , де не вказаний рік, та не зазначено особу яка робила цю роздруківку, хто і на яких підставах проводив аудіо, або відео фіксування розмов ОСОБА_5 , і на підставі чого, за яким дозволом, та за яким провадженням. А прокурор в судовому засіданні не зміг повідомити походження даних аркушів як доказів у справі.
Як вибачається із матеріалів кримінального провадження які були надані у якості доказу стороною обвинувачення, постанова прокурора про визнання підслідності злочину за ч. 1 ст. 190 КК України стосовно підозрюваного ОСОБА_5 - відсутня.
Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, має двох неповнолітніх дітей.
Враховуючи викладене, у відповідності до ст. 94 КПК України оцінивши всі докази по справі, враховуючи, що працівники правоохоронного органу, та ОСОБА_11 , який безумовно діяв за їх вказівками, не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливали на суб`єкта, схиляючи його до скоєння злочину, який в іншому випадку не був би скоєний, крім того, штучно створювали умови для скоєння злочину і для зібрання відповідних доказів.
Таким чином, сукупність наведених даних свідчить про недоведеність вини ОСОБА_5 , у зв`язку з чим за вказаними підставами він підлягає виправданню.
Міру запобіжного заходу слід скасувати.
Судові витрати за проведення експертиз слід віднести за рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, суд -
ОСОБА_5 за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 15 ч.2, 27 ч.4, 368-4 ч.1 КК України, визнати невинним та по суду виправдати.
Міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_5 скасувати.
Судові витрати за проведення експертиз віднести за рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - суддя ОСОБА_1