АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/253/18 Справа № 183/2586/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001220 від 22 квітня 2017 року, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кільчень Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, розлученого, маючого середню освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 06.05.1998 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено відбування покарання на 2 роки;

2. 11.06.1999 року Новомосковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 43 КК України приєднано невідбутий строк 1 рік 3 місяці за вироком Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 06.05.1998 року, загальний строк 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

3. 15.07.2005 року Новомосковським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ст. 69, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

4. 22.10.2009 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 76 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки;

5. 29.07.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України - до арешту на строк 2 місяці,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
потерпілого: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 198 гривень 00 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 21 квітня 2017 року о 10 годині 00 хвилин у ОСОБА_10 , який перебував за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на скоєння крадіжки майна ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_2 , і з цією метою ОСОБА_6 взяв дублікат ключів від вхідних дверей вказаної квартири, що зберігався по АДРЕСА_1 з відома володільця квартири, та попрямував до квартири АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_11 , того ж дня, приблизно о 14 годині 00 хвилин прийшов до квартири АДРЕСА_2 , де переконавшись, що у вказаній квартирі відсутні мешканці та за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою дублікату ключів відкрив замки вхідних дверей вищевказаної квартири, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 телевізор марки «Saturn LED 32О» з діагоналлю 39" вартістю 2 624 гривні, телевізор марки «LG 42LB 631V» з діагоналлю 42" вартістю 8 499 гривень.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 11 123 гривні.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку ч.3 ст. 349 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений вказує, що має на утриманні батьків похилого віку які потребують піклування та матеріального забезпечення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

На думку прокурора, яка викладена в апеляційній скарзі, судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки в судовому засіданні був відсутній потерпілий ОСОБА_9 думку якого щодо можливості розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою суд не з`ясував.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що у заяві потерпілого ОСОБА_9 про розгляд кримінального провадження за його відсутності потерпілим не зазначено про те, що він не оспорює обставини та вважає за недоцільне досліджувати докази.

Також, як зазначає прокурор, судом не роз`яснено потерпілому ОСОБА_9 про неможливість оскарження в подальшому обставин, які не досліджувались під час скороченої процедури розгляду кримінального провадження.

Вислухавши суддю доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, та просила задовольнити доповнення до апеляційної скарги,думку обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та не позбавляти волі та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого, який просив залишити вирок без змін та вважав ,що його права не були порушені судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Апеляційною інстанцією не може бути розглянуті доповнення до апеляційної скарги прокурора,оскільки вказані доповнення не підписані особою, яка подає доповнення та мають сфотографовану підпис прокурора, що унеможливлює вважати даний текст процесуальним документом, який підлягає розгляду в апеляційній інстанції.

Розглядаючи апеляційні вимоги прокурора, не можна визнати їх обґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України та порушень вимог закону при вказаному розгляді, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних вимог прокурора про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки не був присутній потерпілий та йому не було роз`яснено наслідки розгляду в порядку передбаченого ст. 349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження потерпілого ОСОБА_9 було належним чином повідомлено про дату та час розгляду провадження, про що свідчить наявна в матеріалах провадження заява потерпілого ОСОБА_9 (а.п 24) в якій він просить проводити підготовче судове засідання та подальші судові засідання по суті без його участі, у зв`язку з постійною зайнятістю, також в заяві зазначено, що претензій майнового характеру до обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_9 не має.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілому ОСОБА_9 було повернуто викрадене майно в кількості двох телевізорів відповідно до розписки (а.п. 51).

З наведеного слід зробити висновок, що права потерпілого у кримінальному провадженні не було порушено та потерпілий на свій розгляд не скористався своїм правом бути присутнім у судовому засіданні та з наданої заяви не убачається, що ОСОБА_9 не згоден з обвинуваченням, про яке йому належним чином повідомлено ( а.п.9) та згоден на розгляд провадження за його відсутністю, що само по собі не виключає розгляд провадження за ч.3 ст. 349 КПК України.

Вказані обставини були підтверджені потерпілим при апеляційному розгляді та потерпілий зазначав, що його права не були порушені судом першої інстанції та він погоджується з вироком суду та не убачає підстав для скасування судового рішення.

З технічного запису судового засідання убачається, що судом було дотримано вимоги ч.3 ст. 349 КПК та учасники судового розгляду не заперечували про визнання недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, тому не убачається порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді судом провадження та не має підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Разом з тим, обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, однак ані судом першої інстанції, ані апеляційною інстанцією не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України та 75 КК України.
Наявність батьків похилого віку слід віднести до даних про особу обвинуваченого та не можуть бути визнані такими, що істотно знижували ступінь вчиненого кримінального правопорушення.
Враховуючи наведене, колегія суддів не убачає підстав для призначення більш м`якого покарання обвинуваченому, оскільки відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, що було дотримано судом першої інстанції при призначенні покарання.

ОСОБА_6 призначено покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, фактично в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції у вироку обґрунтував свої висновки щодо призначення покарання та неможливості застосування ст. 69, 75 КК України, оскільки обвинувачений раніше був неодноразово судимий за злочини проти власності, вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, на шлях виправлення не став та знов вчинив тяжкий корисливий злочин, тому колегія суддів погоджується з висновками суду щодо покарання.

Колегія суддів вважає необхідним в даному випадку навести Правову позицію щодо дотримання справедливості ( Рішенні № 15-рп/2004), де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону, які б були підставою для зміни чи скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду
---------------------- -------------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4