Справа № 466/5051/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/865/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - адвоката: ОСОБА_10 ,
законних представників потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Загір`я Пустомитівського району Львівської області, громадянина України, з середньою освітою, працездатного, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого у с. Загір`я Пустомитівського району Львівської області

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кайтанівка Деражнянського району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, працездатного, тимчасово не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та в їх інтересах адвоката ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 07 квітня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_13 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - 25 квітня 2016 року.

На підставі ч.1 п. 1 ст. 72 КК України, Закону України « Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 25.04.2016 р. по 07.04.2017 p. у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання - 25 квітня 2016 року.

На підставі ч.1 п. 1 ст. 72 КК України, Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 25.04.2016 р. по 07.04.2017 р. у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у справі.

Згідно вироку суду 17.04.2016 р. близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечне для життя чи здоров`я особи, діючи з корисливих мотивів, здійснили напад на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_16 . Зокрема, з метою заволодіння майном останнього - мобільним телефоном марки «Флай» ОСОБА_15 дістав з кишені ніж, погрожуючи потерпілому фізичною розправою, приставив його до шиї неповнолітнього ОСОБА_16 та разом з ОСОБА_8 , в руках якого теж був ніж, обвинувачені відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Флай» вартістю 2000 грн.

В подальшому в цей же день, близько 17 год. 50 хв. , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, що є небезпечне для життя чи здоров`я особи, діючи повторно з корисливих мотивів, ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_8 здійснили напад на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 . Так, з метою заволодіння майном останнього - мобільним телефоном марки «Флай» - ОСОБА_15 , погрожуючи потерпілому фізичною розправою із застосуванням ножа, разом з ОСОБА_8 відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Флай» вартістю 2000 грн.

Вирок суду оскаржено обвинуваченими ОСОБА_18 , ОСОБА_8 та в їхніх інтересах адвокатом ОСОБА_10 .

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_15 заперечує застосування ним до потерпілих насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, та використання з цією метою ножа. Вважає, що потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також їхні законні представники обмовили його, бажаючи помститися за вчинене. Заволодіння телефонами не заперечує, однак вважає, що його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.186 КК України, як грабіж. У своє виправдання апелянт посилається на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які в судовому засіданні ствердили, що не бачили в його руках ножа. Крім цього, обвинувачений ОСОБА_15 наголошує, що суд першої інстанції безпідставно не врахував при призначенні покарання думку потерпілих і їх законних представників, які жодних претензій до нього не мають, а також його складні життєві умови, адже маму він втратив і на його утриманні перебуває троє неповнолітніх сестер. З таких обставин апелянт просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_22 скасувати та постановити нове рішення про визнання його винним за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України обмежитись відбутим строком і звільнити в залі суду з-під варти, зарахувавши йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.

Обвинувачений ОСОБА_8 , оскаржуючи вирок суду, вказує на те, що жодних злочинів він не вчиняв, до потерпілих насильства не застосовував, їхнім майном не заволодівав. У період інкримінованих подій він був присутнім на місці вчинення злочину, але усі протиправні дії вчинялися ОСОБА_18 . При цьому, ОСОБА_15 не використовував ножа, його застосуванням потерпілим не погрожував. Звертає увагу, що показання свідків і потерпілих різняться між собою, а тому усі сумніви повинні трактуватися на користь обвинувачених. Апелянт вважає, що досудове слідство було проведено упереджено і з обвинувальним ухилом, обшук проводився у нічну пору доби, що заборонено процесуальним законодавством. За таких осбтавин обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо нього і ОСОБА_7 скасувати, відносно нього кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, а дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.1 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, їх обох звільнити з-під варти в залі суду, зарахувавши ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день такого строку за два дні позбавлення волі і врахувавши, що він такий строк теж відбув.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених подав апеляційну скаргу, в якій наполягає на перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з розбою на грабіж, зазначаючи, що ні в ході досудового слідства, ні в суді не здобуто доказів застосування обвинуваченими до потерпілих насильства, небезпечного для їхнього життя і здоров`я. Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 заперечили наявність тілесних ушкоджень у потерпілих і цей факт не спростовано судом у вироку. Посилання суду, що вказані свідки перебували у стані сильного душевного хвилювання, у зв`язку з чим могли неправильно сприймати події, захисник вважає припущеннями суду, які нічим не підтверджені. Основний свідок обвинувачення - ОСОБА_24 , яка в суді заявила про наявність у нападників ножа, на переконання адвоката, дає ситуативні показання, які ґрунтуються на словах законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , а тому повинні бути критично оцінені судом. Крім цього, апелянт стверджує, що з урахуванням осіб обвинувачених, які є молодими людьми, частково визнали свою вину, раніше не судимі, вчинили злочин у скрутних життєвих обставинах, немає підстав призначати останнім надто суворе покарання. З огляду на це захисник просить вирок місцевого суду змінити і визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 визнати винним і засудити за ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі. Також адвокат вважає за можливе застосувати до обвинувачених вимоги ст.75 КК України і звільнити їх від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Заслухавши доповідача, виступи обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 на підтримання своїх апеляційних скарг, які також в судовому засіданні апеляційного суду додатково подали клопотання про зарахування їм строку тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до часу ухвалення рішення апеляційною інстанцією, адвоката ОСОБА_10 з доводами про відсутність в діях обвинувачених, яких він захищає, складу розбою і вчинення ними грабежу, а також його твердження про суворість призначеного обвинуваченим покарання, прокурора, який вказав на безпідставність доводів апелянтів, законних представників потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтвердили фактичні обставини справи, встановлені місцевим судом, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, допитаний у встановленому порядку неповнолітній потерпілий ОСОБА_16 місцевому суду дав показання про те, що 17 квітня 2016 р. близько 17 год. у під`їзд будинку АДРЕСА_3 до нього підійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , попросивши дати свій телефон подзвонити, при цьому ОСОБА_8 демонстративно крутив у руках розкладний ніж. Після відмови потерпілого ОСОБА_13 також дістав із своєї кишені ніж, що ОСОБА_16 сприйняв як погрозу його життю, а тому віддав ОСОБА_13 свій мобільний телефон. Після цього ОСОБА_13 та ОСОБА_8 відійшли у двір і у відповідь на прохання повернути телефон ОСОБА_13 приставив ніж до горла ОСОБА_16 , а ОСОБА_8 обшукав його кишені з метою знайти інші цінні речі. В цей час до обвинувачених підійшов ОСОБА_17 , який також вимагав повернути телефон ОСОБА_16 , однак ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , які мали ножі, обшукали і його, забравши виявлений мобільний телефон та ключі, якими заволоділи, проте в подальшому ОСОБА_17 вдалось забрати свої ключі в нападників.

У свою чергу, неповнолітній потерпілий ОСОБА_17 підтвердив, що 17 квітня 2016 р. близько 17 год. до нього додому прийшов товариш, який повідомив, що в під`їзді будинку невідомі з ножами забрали у ОСОБА_16 телефон. З метою захистити ОСОБА_16 він вийшов у двір і побачив як той стоїть біля двох невідомих осіб, один з яких, а саме ОСОБА_13 , звертаючись до ОСОБА_17 , запитав, що той має у кишенях, при цьому ОСОБА_13 і ОСОБА_8 поставили його до стіни, приставили до шиї ніж та обшукали його кишені, забравши мобільний телефон і ключі, проте останні йому вдалося повернути.

Наведені показання потерпілих є несуперечливими, взаємоузгоджуваними та логічними. Крім цього, вони в частині факту протиправного відібрання ОСОБА_13 та ОСОБА_8 мобільних телефонів у потерпілих повністю відповідають показанням, даним суду свідками ОСОБА_25 , ОСОБА_20 і ОСОБА_26 .

При цьому, самі обвинувачені у суді першої інстанції визнали, що незаконно заволоділи телефонами потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 проти їх волі, заперечивши, як і в своїх апеляційних скаргах, застосування при цьому ножів.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими вчинення інкримінованих їм дій у виді нападу з ножем на потерпілих, вказана обставина доведена в суді першої інстнації.

Так, свідок ОСОБА_24 підтвердила, що проживає у будинку, в дворі якого вчинено злочин, і вона 17 квітня 2016 р. близько 17 год. 30 хв. бачила з балкону своєї квартири, що двоє невідомих хлопців, один з яких мав у руках розкладний ніж і перекидав його з руки в руку, підійшли до друзів потерпілого ОСОБА_17 і один з них сказав ОСОБА_16 дати йому телефон, після чого забрали цей телефон. Що було далі вона не бачила, оскільки повернулась у квартиру до маленької дитини, а коли вийшла у двір, то побачила працівників поліції і маму ОСОБА_17 , яка повідомила, що невідомі приставили ніж до шиї її сина і забрали в нього та ОСОБА_16 мобільні телефони.

Крім цього, свідок ОСОБА_20 , на показання якого, зокрема, посилаються у свій захист обвинувачені та в їх інтересах адвокат ОСОБА_10 , підтвердив у суді, і це зафіксовано у вироку, що він не бачив, як відбувалась розмова потерпілих з невідомими особами, однак після повернення ОСОБА_16 та ОСОБА_17 останні повідомили, що нападники мали ножі.

Також законні представники неповнолітніх потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, категорично ствердили, що потерпілі, а також їхні друзі одразу після подій 17 квітня 2016 р. повідомили їм про застосування нападниками ножів.

Наведене в сукупності з показаннями самих потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на думку колегії суддів, підтверджує факт використання обвинуваченими ножів під час протиправного заволодіння майном потерпілих. Показання перелічених свідків і потерпілих є послідовними, незмінюваними, а тому підстав недовіряти їм немає. Крім цього, судом не встановлено наявність будь-якого очевидного мотиву для потерпілих обмовляти обвинувачених, яких вони до того взагалі не знали.

Що стосується посилань обвинувачених і захисту на показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , які були на місці події і не змогли підтвердити наявність ножів в ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , то колегія суддів не вважає їх такими, які спростовують доведеність вини обвинувачених у вчиненні розбою. З показань вказаних свідків слідує, що, хоч вони і були присутніми на місці злочину, однак особисто не бачили, як розвивалися події у дворі будинку між ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . При цьому, як уже зазначалося вище, свідок ОСОБА_20 чітко в суді ствердив, що одразу після нападу його потерпілі друзі повідомили йому про застосування до них ножів під час такого нападу. Законні представники потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також ствердили, що діти-свідки, які були на місці події, розповідали їм про те, що на потерпілих напали з ножами. А тому, з урахуванням обставин справи та віку неповнолітніх свідків є усі підстави стверджувати про необхідність критично оцінювати їх показання в тій частині, яка не узгоджується з іншими здобутими у справі доказами. Не знаходять свого підтвердження також доводи апелянтів про недопустимість окремих доказів у матеріалах кримінального провадження. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що проведення обшуку 25 квітня 2016 р. в нічний час було зумовлено необхідністю здобуття доказів у справі, які могли бути втрачені, а тому це слід вважати невідкладним випадком, який у відповідності до ч.4 ст.223 КПК України дозволяє проводити слідчі дії і в нічний час доби. Також не може вважатися порушенням попередження неповнолітніх потерпілих про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України при проведенні з ними слідчих дій, оскільки у справі відсутні достатні дані, які могли б вказувати на вчинення таким способом щодо потерпілих психологічного тиску працівниками правоохоронних органів, тим паче, що самі потерпілі чи їх законні представники не заявляли про застосування щодо них недозволених методів слідства і порушення таким попередженням їх прав.

За таких обставин оскаржуваний вирок слід вважати обґрунтованим, який базується на належних та допустимих доказах, з урахуванням яких кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України є правильною. Підстав для перекваліфікації дій винних осіб на грабіж, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах усіх апелянтів, або виправдання ОСОБА_8 , про що він просить у своїй апеляції, апеляційним судом не встановлено. Доводи апеляційних скарг у цих частинах оцінюються апеляційним судом як обрана стратегія захисту з метою уникнути покарання за вчинене.

Перевіряючи обґрунтованість призначеного обвинуваченим покарання, апеляційна інстанція приходить до переконання про дотримання місцевим судом вимог ст.65 КК України. Колегія суддів вважає, що з урахуванням вчиненого обвинуваченими, яке відноситься до тяжких злочинів, наслідків вчиненого та лише часткового визнання ними своєї вини, виправлення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 може відбутись лише в умовах ізоляції від суспільства. Це є адекватною карою за вчинене ними діяння, а, крім того, позбавлення волі дозволить запобігти можливим спробам вчинення обвинуваченими нових злочинів. Також, на переконання апеляційного суду, з урахуванням даних про особи обвинувачених, які є молодими людьми, раніше не судимі, а також відшкодували шкоду потерпілим застосування до них покарання на рівні мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України, є виправданим.

Підстав для пом`якшення покарання шляхом застосування ст.69 КК України або звільнення обвинувачених від відбування призначеного їм покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не вбачається.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами обвинувачених про необхідність застосування до них положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і зарахування їм строку тримання під вартою на досудовому слідстві з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, але лише з 25 квітня 2016 р., коли їм обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і до 20 червня 2017 р., у зв`язку з подальшим скасуванням з 21 червня 2017 р. дії вищевказаного закону і поверненням до попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України. Тому у цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 07 квітня 2017 р. щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, викладеній у Законі України від 26 листопада 2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_13 , ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 25 квітня 2016 р. до 20 червня 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4