АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на строк 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, вирок скасованого в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року, яким призначено покарання 4 роки позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строком на 2 роки. На підставі ст. 70 Кримінального кодексу України, враховуючи призначене вироком Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді 4 років, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , 08 червня 2016 року приблизно о 13 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Глушкова, 1, звернув увагу на автомобіль «Хюндай Туксон`д.н.з. НОМЕР_1 і впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з метою вчинення крадіжки повторно, шляхом розбиття переднього правого скла проник до салону автомобіля, звідки викрав відеореєстратор «MIO»s/n 36835R032S0. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 06 липня 2016 року № 378тв, вартість відеореєстратора «MIO» складає 625 гри. Таким чином, потерпілому було завдано матеріальної шкоди на суму 625 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить змінити вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з його суворістю; призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 4 роки та 1 місяць та зарахувати строк відбування покарання за минулим вироком Апеляційної інстанції від 06 жовтня 2016 року, яким було зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року включно.
При цьому захисник вказує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання за правилами ст. 70 КК України, у той час, коли покарання слід було призначати за сукупністю вироків за правилами ст. 71КК України.
Заперечуючи висновок суду щодо принципу складання покарань, апелянт наголошує на тому, що при ухваленні вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року цим же головуючим суддею у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_6 було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, а вже через рік за злочин середньої тяжкості застосовано ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань без обґрунтування такого висновку.
При цьому суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків та повернення викрадених речей потерпілому.
Окрім цього, в апеляції захисника вказується на неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого про проведення судової дактилоскопічної експертизи, яку не проводили на стадії досудового слідства, чим фактично позбавив обвинуваченого останньої надії довести ту обставину, що він вказаного злочину не скоював.
Також, апелянт звертає увагу на те, що у оскаржуваному вироку відсутні відомості про строк відбування покарання за минулим вироком Апеляційної інстанції від 06 жовтня 2016 року, яким було зараховано в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та, відповідно просить зарахувати вказаний строк до строку покарання.
Окрім того, судом не враховано обставину, яка відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Вказана обставина, на думку апелянта, підтверджується виписками із медичної картки хворого, доданих до апеляції, з яких убачається, що мати обвинуваченого ОСОБА_8 протягом останніх двох років постійно перебуває у закладах охорони здоров`я та онкологічною МСЕК в 2017 році їй встановлено 3 групу інвалідності безстроково.
До апеляційної скарги захисника також додано позитивні характеристики ОСОБА_6 з місця проживання та грамоти з навчально-виховного комплексу ім. академіка А.Ф.Йоффе.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які частково підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікацію дій обвинуваченого ч. 2 ст. 185 КК України в апеляції не заперечуються.
Посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду є безпідставним, оскільки захисник, вказуючи на неповноту судового розгляду, яка полягала у незадоволенні клопотання обвинуваченого про проведення дактилоскопічної експертизи, не заявляв в судовому засіданні апеляційної інстанції відповідного клопотання про усунення вказаної неповноти судового слідства. Не заявляв такого клопотання і обвинувачений ОСОБА_6 . За відсутності клопотань сторони захисту про усунення неповноти судового слідства, допущеного судом першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції в силу вимог ч. 3 ст. 404 КК України позбавлена можливості повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, які не досліджувались судом першої інстанції.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до злочину середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, та те, що обвинувачений вчинив умисні тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості проти власності упродовж короткого проміжку часу, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він суспільно-корисною працею не займається, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд не врахував обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки така обставина не доведена у кримінальному провадженні. Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що вказана обставина підтверджується документами про стан здоров`я матері обвинуваченого, яка тяжко хворіє та є інвалідом, оскільки самі по собі ці документи свідчать лише про стан здоров`я близької родички обвинуваченого, а не про наявність збігу тяжких особистих сімейних чи інших обставин.
Також апеляційна інстанція не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховані тяжкість вчиненого злочину, його обставини та дані про особу обвинуваченого, оскільки всі ці обставини враховані, про що зазначено у вироку суду.
Щодо доводів апеляційної скарги про неправильність призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 70 КК України, то вони є слушними, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце після ухвалення вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року, а тому покарання слід було призначати за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Проте ст. 71 КК України не передбачено принципу поглинення менш суворого покарання більш судовим, як це передбачено ч. 1 ст. 70 КК України, а тому застосування ст. 71 КК України може погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 , що є недопустимим за відсутності відповідних апеляцій потерпілого чи прокурора.
Отже, апеляційний суд позбавлений можливості внести зміни до вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання.
Разом з тим, враховуючи те, що ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України передбачено аналогічні принципи часткового та повного складання покарань, колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги щодо суворості покарання, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував принцип повного складання призначених покарань з огляду на те, що обвинувачений, будучи засудженим за вчинення злочинів середньої тяжкості і тяжкого злочину проти власності, упродовж короткого проміжку часу вчинив новий корисливий злочин середньої тяжкості, за який його засуджено оскаржуваним вироком. Вказана обставина викладена у вироку щодо ОСОБА_6 , а тому доводи апеляційної скарги захисника про невмотивованість висновку суду щодо принципів складання покарань при призначенні остаточного покарання є безпідставними.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності застосування судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування до строку призначеного ОСОБА_6 покарання строку попереднього ув`язнення.
Згідно з вироком до строку покарання ОСОБА_6 на підстав ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 08.06.2016 року по 08,06.2017 року.
Проте, враховуючи те, що ОСОБА_6 призначено покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 травня 2016 року, скасованого в частині покарання вироком Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року, яким до строку покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року, колегія суддів вважає, що цей строк необхідно зарахувати до остаточного строку покарання призначено за оскаржуваним вироком.

При цьому, враховуючи те, що ОСОБА_9 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 08 червня 2016 року і вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року запобіжний захід у виді утримання під вартою не скасовано до вступу вироку в законну силу, колегія суддів, керуючись вимогами ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), вважає, що до строку покарання, призначеного за цим вироком, необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року та з 08 червня 2016 року по 27 вересня 2017 рокувключно.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скарг захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кк України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року та з 08 червня 2016 року по 27 вересня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1573/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1