Номер провадження: 11-сс/785/104/18
Номер справи місцевого суду: 522/3638/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника ПАТ «Київстар»: ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу представника ПАТ «Київстар» ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 04.12.2017 року, про арешт майна,-

встановив
Оскарженою ухвалою в кримінальному провадженні №0003700 від 02.05.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 294, ч. 1, 2 ст. 296, ст. 341, ч. 3 ст. 345, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст. 293 КК України, задоволено клопотання слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно, перелічене в резолютивній частині ухвали.

29.12.2017 року на вказану ухвалу ОСОБА_7 , діючий в інтересах ПАТ «Київстар» подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, порушує питання про її скасування.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що в ухвалі слідчого судді відсутній чіткий перелік та ідентифікація майна на яке оскаржуваною ухвалою накладено арешт, а інформація, яка міститься на носіях, на які накладено арешт, не належить до об`єктів речового права та відповідно не є майном, що у відповідності до положень ст.ст. 98, 170-175 КПК України унеможливлювало прийняття слідчим суддею оскаржуваного рішення. Також апелянт послався на невідповідність рішення слідчого судді в частині заборони знищення, пошкодження змінення та перетворення інформації, яка не є майном, яке відповідає положенням п.4 ч.5 ст.173 КПК України, оскільки зазначена норма передбачає та визначає порядок виконання ухвали шляхом заборони обмеження, розпорядження або користування майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно.

Крім того представник послався на те, що накладення арешту на інформацію, яка у відповідності до положень Закону України «Про телекомунікації» була подана поза межами строку позовної давності, зумовлює об`єктивну неможливість її виконання оператором.

Також в скарзі апелянт зазначає, що під час винесення оскаржуваного рішення представник ПрАТ «Київстар» участі не приймав, копія ухвали була отримана лише 27.12.2017 року та у відповідності до положень ст.395 КПК України апеляційна скарга подана в межах строку на апеляційне оскарження, а тому вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді пропущений не був.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого - відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення представника ПрАТ «Київстар», який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення клопотання; пояснення слідчого, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження; вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Згідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
В матеріалах судового провадження, які надійшли до апеляційного суду за клопотанням слідчого про накладенні арешту, відсутні дані, які б свідчили про те, що ПрАТ «Київстар» повідомлялось про судовий розгляд зазначеного клопотання, а як вбачається з журналу судового засідання, клопотання розглянуто лише в присутності слідчого ОСОБА_8 (а.п. 19).
Будь-яких даних про те, що копія зазначеної ухвали слідчого судді направлялась на адресу ПрАТ «Київстар» матеріли судового провадження не містять.
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження представника апелянта про отримання копії ухвали саме 27.12.2017 року і вважає, що строк на подання апеляційної скарги пропущений не був.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого у кримінальному провадженні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і при вирішення питання про накладення арешту на майно, слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що розглядаючи клопотання, місцевий суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ст.409 та 412 КПК України тягнуть за собою скасування рішення суду, виходячи з наступного.

В судовому засіданні апеляційного суду представник ПрАТ «Київстар» зазначив, що на підставі судових рішень слідчого судді про тимчасовий доступ до документів, товариство сприяло та належним чином виконувало судові рішення в рамках зазначеного кримінального провадження та надавало відповідну та чисельну інформацію щодо використання певних абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар». Частково рішення слідчого судді виконати було неможливо, оскільки надана інформація не збереглася на носіях такої інформації, оскільки у відповідності до вимог наказу ПрАТ «Київстар» №64 від 26 травня 2009 року та згідно до вимог Закону України «Про телекомунікації», зазначена інформація була знищена і на час виконання судових рішень у ПрАТ «Київстар» не збереглася, що було відомо органу досудового розслідування.

Слідчий підтвердив надані представником пояснення, однак при цьому, на запитання суду не міг пояснити, які саме обставини вказували на підтвердження викладених у його клопотанні доводів органу досудового розслідування про можливість знищення цієї інформації відповідними посадовими та службовими особами ПрАТ «Київстар» та не навів даних, які вказували на зацікавленість цих осіб на укриття чи знищення такої інформації.

При цьому, обставини відсутності наведеної вище інформації у ПрАТ «Київстар», вказують на неможливість накладення арешту на таку інформацію.

Водночас прокурор та слідчий не могли вказати необхідність отримання зазначеної в клопотанні інформації, яка перебуває у володіння товариства, в тому числі яка стосується безпосередньо усіх абонентських номерів, які обслуговуються ПрАТ «Київстар» на території України.

З відкритих відомостей, ПрАТ «Київстар» є українською телекомунікаційною компанією, що надає послуги мобільного зв`язку (у стандартах GSM-EDGE та UMTS-HSPA+) і доступу до мережі Інтернет (на базі технології FTTB) та є найбільшим оператором мобільного зв`язку України, а кількість абонентів цієї компанії становить понад 25 млн. абонентів.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що оскаржуваною ухвалою слідчим суддею було прийняте рішення про накладення арешту на носії інформації, які стосуються телефонних переговорів та інших телекомунікаційних послуг, щодо усіх абонентських номерів телекомунікаційної компанії ПрАТ «Київстар».

Як вбачається з наданих на підтвердження представником ПрАТ «Київстар» апеляційному суду копій судових рішень, органом досудового розслідування було встановлено абонентські номери операторів мобільного зв`язку, які перебували поблизу місць вчинення кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим і було проведено тимчасовий доступ, витребувано у оператора телекомунікації інформацію щодо телефонних з`єднань цих абонентських номерів.

Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор та слідчий не надали жодного пояснення щодо необхідності накладення арешту на інформацію, яка стосується саме всіх абонентських номерів зазначеного оператора мобільного зв`язку та необхідності отримання певної інформації, яка стосується цих абонентських номерів.
Також, прокурор та слідчий не могли пояснити апеляційному суду, чому вони не отримали інформацію, яка стосується з`єднань певних абонентських номерів від ПрАТ «Київстар» в ході проведення тимчасового доступу, та більш того не могли вказати правову підставу, яка вказувала на можливість накладення арешту на інформацію, яка стосується невизначеного кола осіб, в тому числі і тих власників абонентських номерів, які не мають жодного відношення до вчинених правопорушень та перебували в іншій місцевості.

З урахуванням встановлення слідством на даній стадії досудового розслідування певного кола абонентських номерів, які знаходилися в зоні обслуговування стільникових станцій в місцях вчинення злочинів, а саме в м. Одесі, прийняття рішення слідчим суддею у спосіб фактичного втручання в особисте спілкування всіх абонентів, які обслуговуються компанією та відповідно до матеріалів справи не мають відношення до кримінального правопорушення, грубо порушує права власників абонентських номерів, які передбачені Конституцією України.

Водночас апеляційний суд вважає на те, що відмова у задоволенні клопотання слідчого не перешкоджає його праву на повторне звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді за умови обґрунтування такого клопотання.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу представника ПрАТ «Київстар» ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 04.12.2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0003700 від 02.05.2014 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 294, ч. 1, 2 ст. 296, ст. 341, ч. 3 ст. 345, ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст. 293 КК України, задоволено клопотання слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно, перелічене в резолютивній частині ухвали - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого слідчої групи СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про накладення арешту та заборони службовим та посадовим особам ПрАТ «Київстар» розпоряджатися усіма носіями інформації в частині знищення, пошкодження, зміни, перетворення інформації за період з 01.01.2014 року по 01.06.2014 року - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4