АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1227/17 Справа № 183/3810/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, -
В с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньо-технічною освітою, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого останні рази:
- 07.12.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 3 роки;
- 30.03.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком 3 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.03.2016 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 08 травня 2016 року о 12.26 годині ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08 травня 2016 року о 12.26 годині ОСОБА_8 , знаходячись за вказаною адресою, діючи умисно, повторно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії є таємними від інших осіб, таємно викрав майно з прилавку магазину, що належить ОСОБА_11 : ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 3 штук, вартістю 134 гривні 99 копійок кожні, загальною вартістю 404 гривні 97 копійок, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 404 гривні 97 копійок.

Окрім цього, 10 травня 2016 року об 11.21 годині ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 10 травня 2016 року об 11.21 годині ОСОБА_8 , знаходячись за вказаною адресою, діючи умисно, повторно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії є таємними від інших осіб, таємно викрав майно з прилавку магазину, що належить ОСОБА_11 : ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 3 штук, вартістю 134 гривні 99 копійок кожні, загальною вартістю 404 гривні 97 копійок. Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 14 травня 2016 року об 11.56 годині ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 травня 2016 року об 11.56 годині ОСОБА_8 , знаходячись за вказаною адресою, діючи умисно, повторно, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії є таємними від інших осіб, таємно викрав майно з прилавку магазину, що належить ОСОБА_11 : ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 2 штук вартістю 134 гривні 99 копійок кожні, загальною вартістю 269 гривень 98 копійок, кантер механічний до 25 кг з рулеткою, вартістю 29 гривень 99 копійок, після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 299 гривень 97 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 травня 2016 року о 09.47 годині ОСОБА_8 знаходився в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого по вул. Гетьманській м. Новомосковська Дніпропетровської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 таємно викрав майно з прилавку магазину, що належить ОСОБА_11 : ніж кухонний № 6 для оброблення м`яса з чорною ручкою в кількості 3 штук, загальною вартістю 65 гривень 97 копійок, ніж кухонний металевий 31 см King Gary 7 K 1837 в кількості 5 штук, загальною вартістю 144 гривні 95 копійок, ваги кухонні надточні з круглою основою, вартістю 134 гривні 99 копійок, та з місця скоєння злочину з викраденим майном зник.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2015 року та за вироком Новомосковського міськрайонного вироку Дніпропетровської області від 30.03.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років. В іншій частині, вирок залишити без змін.

Обґрунтовує свої доводи тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання за сукупністю вироків не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного вироку Дніпропетровської області від 30.03.2016 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2015 року, та не приєднав невідбуту частину покарання за цим вироком.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, та ухвалити виправдувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні інкримінованих йому злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованих злочинах не визнав, оскільки вважає, що вказаних злочинів не вчиняв та жодного разу не був схоплений на місці злочину з речовими доказами.

Зазначає, що докази на які посилається суд першої інстанції не можуть бути сприйняті судом як належні та допустимі.

Вважає, що покази свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стосуються тільки одного епізоду, який мав місце в травні 2016 року, вже після останнього епізоду крадіжки, в якому обвинувачується ОСОБА_8 - тобто після 17.05.2016р. У вчиненні саме цієї крадіжки ОСОБА_8 обвинувачення не пред`явлено. Тобто, вказані свідки не були безпосередніми очевидцями епізодів крадіжок від 08.05, 10.05., 14.05. та 17.05 2016 року та не затримували ОСОБА_8 в ці дні з викраденим.

Свідок ОСОБА_14 вказав суду на те, що в 2016 році, коли він працював на ринку міста Новомосковська, до нього підійшов раніше не знайомий йому ОСОБА_8 та пропонував купити якісь кухонні ваги, але ОСОБА_14 відмовився. При цьому ОСОБА_14 не пам`ятає які саме це були ваги. Посилається, що судом показанням даного свідка не надано оцінки, тому, що ОСОБА_8 пропонував свідку саме викрадені ним в магазині «Сьогодні аврора» ваги.

На всіх відеозаписах камер зовнішнього спостереження дійсно видно, як особа, зовнішньо схожа на ОСОБА_8 (який сам не заперечував про те, що це він), дійсно декілька разів заходила до приміщення магазину з пакетом в руках, та вчиняє якісь дії біля полиць з товарами, після чого проходила у зворотному напрямку, у напрямку виходу. При цьому на всіх переглянутих в суді відеозаписах не можливо розгледіти, що конкретно бере ОСОБА_8 та чи розраховується він за товар, оскільки каси, з ракурсу встановленої відеокамери, взагалі не видно.

Крім того, зазначає, що протоколи слідчих експериментів, у яких брав участь підозрюваний ОСОБА_8 під час досудового розслідування, суд, на його думку, повинен визнати недопустимими доказами, оскільки слідчий не забезпечив присутність захисника для відстоювання інтересів особи, яка притягнута до кримінальної відповідальності.

Посилається, що по справі повністю відсутні речові докази, тобто речі, які були викрадені ОСОБА_8 згідно обвинувального висновку та вироку.

Вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, у зв`язку з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки майна з магазину в нього не було, ніхто не бачив, щоб він щось викрав. Зізнання написав під тиском співробітників поліції. Покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ґрунтуються на припущеннях, що він можливо мав бажання здійснити крадіжку в магазині, проте це було вже після останнього епізоду, а саме після 17.03.2016 року, на підставі чого вони викликали охорону. Обвинувачення пред`явлено не було, оскільки він нічого не вкрав.

Свідок ОСОБА_14 , як він вказав в апеляції, вказав суду на те, що коли він працював на ринку міста Новомосковська він, ОСОБА_8 , пропонував купити ваги. При цьому ОСОБА_14 не пам`ятає які саме це були ваги. Суду показаннями даного свідка не надано беззаперечних відомостей про те, що він пропонував свідку саме викрадені ним в магазині «Сьогодні аврора» ваги. Крім того, в обвинувальному акті даний свідок не зазначений, а з`явився тільки через 8 місяців, коли в обвинувачення не вистачало фактів та доказів його вини.

Посилається, що на всіх відеозаписах камер внутрішнього спостереження дійсно видно, як особа, зовнішньо схожа на нього декілька разів заходила до магазину, що він не заперечує, адже заходив до цього магазину і робив покупки, та нічого не брав. Крім того ракурс камер не фіксую ту частину магазина, де розташовані каси. Факт крадіжки не зафіксовано.

Крім того вважає, що було порушено його право на захист, протоколи слідчих дій вважає не допустимими доказами. Також, відсутні речові докази, а саме ті речі, які нібито вкрадені.

Нарешті, зазначає, що він та його адвокат не були присутні під час оголошення вироку, в чому він бачить суттєве порушення закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 підтримала, просила вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з невірним застосуванням ст. 71 КК України, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без змін, доводи захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та встановлено в судовому засіданні вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року було проголошено за його відсутності та за відсутності його адвоката. Даний факт підтверджено і довідкою начальника СІЗО про те, що 16 березня 2017 року ОСОБА_8 до зали суду не доставлявся.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.370 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, які необхідно перевірити при новому розгляді справи судом першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають задоволенню частково, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи ступінь тяжкості даного кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, та реальність ризиків того, що ОСОБА_8 може переховуватись від суду, колегія судів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 19 листопада 2017 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 19 листопада 2017 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4