Постанова

Іменем України
15 березня 2018 року

м. Київ

справа № 607/20097/14-к

провадження № 51-880 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 23 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чортків Тернопільської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року) за фактами отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки, із конфіскацією всього належного майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 7 рангу державного службовця.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за фактом отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 23 лютого 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_7 змінено та постановлено:
- виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізоди одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; виключити кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення - одержання неправомірної вигоди повторно та вказівку на виправдання ОСОБА_7 за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 ; виключити з мотивувальної частини вироку вказівки на: вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 грудня 2014 року; ухвали Тернопільського міськрайонного судуТернопільської області від 20 лютого 2015 року, 02 квітня 2015 року, 18 лютого 2015 року, 10 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року; протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 29 серпня 2014 року та від 30 серпня 2014 року і протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 серпня 2014 року з додатками;
- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції ЗаконуУкраїни від 13 травня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки, із конфіскацією всього належного йому майна. В решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , який працював на посаді начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Тернопільській області (далі Інспекція), був службовою особою, що займає відповідальне становище, представником влади, а також працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовчі функції, визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
10 червня 2014 року близько 11:00 год. фізична особа-суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_8 передав, а ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Інспекції, розташованого в АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , одержав 1000 грн як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції готельно-ресторанного комплексу «Сапсан», укритті порушень, у разі їх виявлення, та не застосуванні штрафних санкцій чи адміністративних стягнень. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт від 11 червня 2014 року №000275 про відсутність порушень в діяльності закладу та підстав для накладення штрафних санкцій.
16 червня 2014 року близько 10:00 год. ОСОБА_9 , бажаючи уникнути перевірок Інспекцією та можливих виявлених порушень законодавства про захист прав споживачів, передав, а ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті Інспекції за вищевказаною адресою, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_9 3000 грн, як неправомірну вигоду за сприяння у не включенні в плани перевірок Інспекції та не проведенні таких перевірок діяльності фізичної особи-суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_9 і мережі магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
17 червня 2014 року близько 12:30 год. ОСОБА_10 передав, а ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_10 950 грн як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину «Все для дому», зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами невеликого стягнення. 01 липня 2014 року ОСОБА_7 за результатами розгляду акта перевірки №000287 від 20 червня 2014 року та протоколу про вчинення адміністративного правопорушення №000287 від 20 червня 2014 року накладено на ОСОБА_10 адміністративні стягнення в сумі 170 грн кожний.
10 червня 2014 року та 12 червня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_17 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у магазині продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить фізичній особі-суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_18 , та у магазині продажу продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який належить фізичній особі-суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_12 надав вказівку головному спеціалісту сектору ринкового нагляду Інспекції ОСОБА_19 під диктовку ОСОБА_17 написати фіктивні заяви від ОСОБА_20 і ОСОБА_21 відповідно про порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів зі сторони вказаних підприємців. Написані заяви були скеровані до Держспоживінспекції України для отримання погодження на проведення позапланової перевірки. Після отримання згоди на проведення перевірок головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_22 за вказівкою ОСОБА_7 розпочато перевірки дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів вказаних вище суб`єктів підприємницької діяльності. 25 червня 2014 року близько 13:00 год. ОСОБА_11 , діючи в інтересах близької особи - своєї дружини ОСОБА_18 , і 26 червня 2014 року близько 10:30 год. ОСОБА_12 передали, а ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті в приміщенні Інспекції, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від ОСОБА_11 і ОСОБА_12 по 2000 грн як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції магазинів продажу непродовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відповідно, зазначення в актах перевірки лише незначних порушень та накладення за їх результатами невеликого стягнення. За наслідками перевірок Інспекцією було складено акти перевірки про виявлення незначних порушень та накладено адміністративні стягнення в сумі 170 грн з кожного підприємця.
10 червня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_17 , перебуваючи у службовому кабінеті, з метою створення нібито законних підстав для проведення позапланової перевірки у барі « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ПМП «Троянда», директором якого є ОСОБА_13 , надав вказівку провідному спеціалісту юридичного сектору ОСОБА_23 під диктовку ОСОБА_17 написати фіктивну заяву від громадянки ОСОБА_24 , яка начебто скаржилася на порушення законодавства у сфері захисту прав споживачів у барі « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Написану ОСОБА_23 заяву було скеровано до Держспоживінспекції України для отримання погодження на проведення позапланової перевірки. Після отримання згоди на проведення перевірок головним спеціалістом Інспекції ОСОБА_22 за вказівкою ОСОБА_7 розпочато перевірки дотримання вимог законодавства з питань захисту прав споживачів.
10 липня 2014 року близько 10:00 год. ОСОБА_13 через ОСОБА_25 передала, а ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, повторно одержав 100 євро (що згідно курсу НБУ станом на 10 липня 2014 року становило 1590,97 грн), як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах позапланової перевірки Інспекції бару « ІНФОРМАЦІЯ_5 », зменшення виявлених порушень в акті перевірки та накладення за її результатами невеликого адміністративного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 09 липня 2014 року №000317 бару « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ПМП «Троянда» про виявлення незначних порушень та накладено стягнення в сумі 170 грн.
11 липня 2014 року близько 12:45 год. фізична особа-суб`єкт підприємницької діяльності ОСОБА_26 , бажаючи зменшити негативні наслідки та міру відповідальності у разі виявлення порушень законодавства про захист прав споживачів у роботі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », передала, а ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно одержав від неї 2000 грн, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планової перевірки Інспекції магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами незначного стягнення. За наслідками перевірки Інспекцією було складено акт перевірки від 14 липня 2014 року №000320 магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » про виявлення незначних порушень накладено два стягнення в сумі 170 грн кожний.
18 липня 2014 року близько 10:00 год. ОСОБА_17 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повторно, одержав від підприємця представника фізичної особи-підприємця (далі-ФОП) ОСОБА_27 - директора торгових магазинів « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ОСОБА_15 6000 грн як неправомірну вигоду за сприяння в позитивних результатах планових перевірок Інспекції трьох об`єктів торгівлі магазинів, за незастосування штрафних санкцій у великих розмірах, зазначення в акті перевірки незначних порушень та накладення за її результатами мінімального стягнення. Цього ж дня, близько 11:00 год. ОСОБА_17 викликав до себе спеціалістів Інспекції ОСОБА_28 та ОСОБА_29 і дав їм вказівки про зазначення незначних порушень при проведенні перевірок об`єктів торгівлі ФОП ОСОБА_27 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 18 червня 2014 року близько 10.00 год., розглянувши акт перевірки роботи готелю « ІНФОРМАЦІЯ_8 », власником якого є ФОП ОСОБА_16 , виніс постанову про накладення адміністративного стягнення на суму 5000 грн 19 червня 2014 року ОСОБА_30 , діючи в інтересах ОСОБА_16 , передав ОСОБА_7 2000 грн неправомірної вигоди за сприяння в зменшенні штрафу до 1000 грн. Після цього ОСОБА_7 надав вказівку завідувачу юридичного сектору Інспекції Трінька- ОСОБА_31 повторно виготовити постанову про накладення адміністративного стягнення, вказавши фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 1000 грн. Вказану постанову ОСОБА_7 надав ОСОБА_32 для передачі ОСОБА_16 .
Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , суд вказав про відсутність достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Переглядаючи провадження в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції встановив, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_17 ; ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2015 року, 02 квітня 2015 року, 18 лютого 2015 року, 10 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не були відкриті стороні захисту, а тому є недопустимими доказами. Стороною обвинувачення до матеріалів провадження не долучено відомостей про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, а тому також є недопустимими доказами: протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 29 серпня 2014 року та від 30 серпня 2014 року і протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 серпня 2014 року з додатками. При цьому показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не містять достатніх даних, необхідних для встановлення в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року) за епізодами одержання ОСОБА_7 повторно неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та у порушення принципу безпосередності дослідження доказів не дослідив безпосередньо показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_23 та ОСОБА_17 , дані протоколу про результати аудіоконтролю, заяви ОСОБА_16 та інших доказів по епізоду одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_16 у зв`язку з чим не надав належної кримінально-правової оцінки доказам за цим епізодом злочину. Крім того, приймаючи рішення про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 певних епізодів злочинів, апеляційний суд у порушення вимог ст. 370 КПК України поза увагою залишив показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_34 та ОСОБА_19 , а також потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому апеляційний суд не звернув увагу на те, що факт наявності ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні підтверджується листом цього ж апеляційного суду. Зазначає, що апеляційний суд при призначенні покарання не урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільний резонанс.

У доповненні до касаційної скарги прокурор зазначає про порушення вимог ст. 417 КПК України, оскільки в резолютивній частині ухвали, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України не прийняв правильного процесуального рішення про скасування обвинувального вироку за епізодами щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_14 і закриття кримінального провадження в цій частині.

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що ОСОБА_7 у порушення вимог статті 345 КПК України не було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, а також головуючим не з`ясовано чи зрозумілі вони йому. Зазначає про відсутність документального підтвердження відомостей про автоматизований розподіл провадження між суддями. Стверджує, що в суді першої інстанції розгляд відбувся з порушенням принципу змагальності сторін. Звертає увагу на те, що звукозапис на якому зафіксовані показання потерпілого ОСОБА_15 є нечітким. Зазначає про порушення права обвинуваченого на захист в судах першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з вимушеною заміною захисника за відсутності останнього і без надання можливості конфіденційного спілкування з іншим захисником. Наголошує на тому, що в основу обвинувачення покладені недопустимі докази, отримані з порушенням порядку їх збирання та закріплення. На думку захисника, з боку співробітників правоохоронних органів була провокація злочину. Вказує на відсутність в матеріалах провадження офіційних дозволів на проникнення до службових приміщень ОСОБА_7 і ОСОБА_17 з метою встановлення технічних засобів для проведення негласних слідчих дій, постанови про залучення ОСОБА_15 до конфіденційного співробітництва та документів на підтвердження законності походження грошових коштів, що вручалися останньому для проведення негласних слідчих дій. Ставить під сумнів повноваження прокурора в суді апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 свою касаційну скаргу зі змінами підтримав та просив її задовольнити, залишивши без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Прокурор ОСОБА_35 просив касаційну скаргу сторони обвинувачення із доповненнями до неї задовольнити, а касаційну скаргу сторони захисту зі змінами до неї задовольнити частково, скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах із змінами та доповненнями до них, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_36 та прокурор звернулися з апеляційними скаргами на вказане судове рішення. Сторона захисту, наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджувала про незаконність засудження ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущеного при розгляді провадження в суді першої інстанції та у зв`язку з обґрунтуванням винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України від 13 травня 2014 року) недопустими доказами. Прокурор посилався на незаконність виправдання ОСОБА_7 за епізодом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

При цьому як убачається з вироку, визнаючи ОСОБА_7 винуватим за епізодами щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону України від 13 травня 2014 року), суд першої інстанції, окрім іншого, послався на показання самих потерпілих та їх заяви про вчинення ОСОБА_37 і ОСОБА_7 щодо них злочину та показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_34 та ОСОБА_19 , тощо.
В свою чергу, апеляційний суд, приймаючи рішення про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, зазначених вище епізодів злочинів вказав, що воно ґрунтувалося лише на недопустимих доказах.

Однак, такого висновку апеляційний суд дійшов безпосередньо не дослідивши в судовому засіданні всіх доказів, які на думку суду першої інстанції та органу обвинувачення, підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому епізодів злочинів. Також формально розглядаючи провадження, суд апеляційної інстанції безпосередньо не перевірив докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність винуватості ОСОБА_7 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .
Отже, як правильно вказує прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд, обмежившись лише вибірковою оцінкою частини доказів кримінального провадження, без належного їх аналізу у взаємозв`язку з іншими доказами, наявними у провадженні, передчасно прийняв рішення про необхідність виключення з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізодів одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_12 і про правильність висновку суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .

Одночасно, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_15 суд апеляційної інстанції не зважив на те, що не відкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Також суд апеляційної інстанції постановляючи рішення про зміну вироку місцевого суду та про необхідність вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року)з достатньою повнотою не перевірив дію закону про кримінальну відповідальність у часі, призначаючи ОСОБА_7 покарання всупереч ч. 1 ст. 59 КК України неправильно визначив майно, яке підлягає конфіскації, та усупереч вимогам статей 407, 408, 417, 284 КПК України не вирішив питання про закриття кримінального провадження за епізодами, в яких встановив відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 .

З огляду на викладене апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкоджає суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_7 та при призначенні йому покарання.

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляціях, у тому числі про недопустимість наявних у провадженні доказів, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону. В разі доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суду апеляційної інстанції належить урахувати дію закону в часі при визначенні редакції закону України про кримінальну відповідальність, яка поліпшує становище особи.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3