Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________копія:______
В И Р О К
Іменем України
13 вересня 2017 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000078 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Симонів, Гощанського р-ну, Рівненської обл., зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, має повну загальну середню освіту, неодруженого, раніше судимого, востаннє вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2006 року за ч.1 ст.186, ч.1 ст.115 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, обвинуваченого по даному кримінальному провадженню за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;

за апеляційними скаргами заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_5 (далі прокурор ОСОБА_5 ) та прокурора, який брав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 (далі прокурор ОСОБА_6 ) на вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2017 року, -

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ;

ВСТАНОВИЛА:
12 лютого 2017 року приблизно о 20-й год. ОСОБА_4 , шляхом пошкодження вікна у веранді, проник до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Урал», вартістю 1500 (одна тисяча п`ятсот) грн. та електричний конвектор марки «Atlantik Fl7», вартістю 900 (дев`ятсот) грн., чим завдав для потерпілого матеріальної шкоди на загальну суму 2400 (дві тисячі чотириста) грн..

Вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2017 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Стягнуто із ОСОБА_4 на користь ОСОБА_10 2000 (дві тисячі) грн. в рахунок відшкодування завданих збитків. Решту позовних вимог ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_4 13000 (тринадцять тисяч) грн. залишено без розгляду. Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 351 (триста п`ятдесят одну) грн. 84 (вісімдесят чотири) коп.. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4 , вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому, а саме у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від його відбування, що в свою чергу, на думку прокурора, призвело до невідповідністі такого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_4 .. Зокрема доводить, що суд, звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання зі встановленням йому іспитового строку згідно ст.75 КК України, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_4 повторно вчинив заздалегідь спланований, умисний, тяжкий злочин проти власності під час не погашеної судимості за попереднім вироком, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, а тому вказані обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_4 на шлях виправлення не став, що є підставою для ухвалення судом нового вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_4 та звільнення його від відбування покараненя. Просить вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого, засудити ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Аналогічними мотивами обгрунтовує апеляційну скаргу й прокурор ОСОБА_11 , зазначаючи, що покарання, призначене ОСОБА_4 судом першої інстанції не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості та не відповідає ступеню тяжкості, вчиненого ОСОБА_4 злочину. Крім того доводить, що судом було не враховано рецидив злочинів - як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_4 , оскільки, на момент вчинення останнім злочину, судимість обвинуваченого не була знята та погашена у встановленому законом порядку. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_4 також скасувати та ухвалити відносно нього в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

У поданих запереченнях на апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_9 просить суд апеляційної інстанції залишити такі скарги без задоволення, відповідно вирок суду першої інстанції без змін. Свою позицію мотивує тим, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_4 без реального відбування ним призначеного покарання та про доцільність застосування до нього ст.75 КК України, є цілком обгрунтованими, а призначене покарання ОСОБА_4 призначене з урахуванням ступеню тяжкості, вчиненого обвинуваченим злочину та характеризуючих даних на особу ОСОБА_4 ..

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який приймає участь при розгляді справи апеляційним судом і повністю підтримав апеляційні скарги прокурорів, за наведених у них доводів та висловив прохання про часткове скасування вироку суду з ухваленням нового судом апеляційної інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_9 про відмову в задоволенні апеляційних скарг та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційних скаргах сторони обвинувачення доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_4 не заперечував свою причетність до крадіжки електроінструментів у потерпілого ОСОБА_10 , попередньо пошкодивши вікно та проникнувши у будинок останнього, повністю визнав свою вину, а тому суд, заслухавши думку учасників судового провадження, розглядав матеріали кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись лише дослідженням характеризуючих даних на особу обвинуваченого ОСОБА_4 та обставин скоєння ним даного злочину.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України є вірною та прокурори ОСОБА_5 і ОСОБА_11 в апеляційних скаргах її не оспорюють.

Оскільки, іншими учасниками вирок оскаржений не був, то з урахуванням вимог, які ставить сторона державного обвинувачення в апеляційних скаргах та, з урахуванням положень ч.1 ст.404 КПК України, оскаржуваний вирок переглядається лише в частині призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин, а саме в частині звільнення обвинуваченого від відбування такого покарання.

Як вбачається з вироку суду, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання, судом першої інтанції ОСОБА_4 було призначене мінімальне покарання за злочин, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та було прийнято рішення про звільнення його від відбування цього покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на підставі 75 КК України тривалістю 2 (два) роки з покладенням обов`язків, визначених у ст.76 цього Кодексу.

Однак, колегія суддів суду апеляційної інстанції з таким висновком місцевого суду погодитись не може та в ході апеляційного перегляду вироку суду вважає, що призначаючи мінімальне покарання ОСОБА_4 за вчинений злочин і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, своє рішення належним чином не мотивував та не врахував положень, що містяться в роз`ясненнях Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі-постанова Пленуму ВСУ).
Так, згідно п.9 згаданої постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Частиною першою ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, у тому числі й у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 65 КК України встановлено, що ступінь тяжкості вчиненого злочину залежить від класифікації, обставин і способу його вчинення, а також від тяжкості наслідків, що настали внаслідок злочину, а вік і поведінка особи, яка вчинила злочин до його вчинення та наявність судимостей і адміністративних стягнень, зокрема й інші дані, враховуються судом - як критерії, що характеризують особу, яка притягається до кримінальної відповідальності.
Разом з тим, дана норма закону України про кримінальну відповідальність встановлює, що суд повинен враховувати пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, що визначені у ст.ст. 66, 67 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому та може визнати такими, що пом`якшують таке покарання, й інші обставини, не зазначені в частині першій ст.66 КК.
Також, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно ст.414 КПК України, як процесуальної норми, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З вироку районного суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд, приймаючи до уваги обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутності обставин, що його обтяжують та, з урахуванням особи винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово вчиняв злочини проти власності, призначив ОСОБА_4 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України без реального його відбування, застосувавши ст.75 КК України, що на думку суду, буде достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, а встановлені у провадженні обставини, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд першої інстанції, призначаючи покарання взагалі не надав оцінки ступеню тяжкості, суспільній небезпеці та характеру злочинної діяльності, розміру завданої шкоди.

Також, як вірно наголошено прокурором ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, суд залишив поза увагою обтяжуючу ОСОБА_4 покарання обставину, а саме рецидив злочинів, яка встановлена у п.1 ч.1 ст.67 КК України та зазначена у обвинувальному акті, оскільки ОСОБА_4 раніше був засуджений за особливо тяжкий злочин згідно вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2006 року за ч.1 ст.186, ч.1 ст.115 КК України до позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Рецидивом злочинів, у відповідності до ст.34 КК України, визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За таких обставин, враховуючи положення п.9 ст.89 КК України, згідно якої, ОСОБА_4 вважається таким, що має судимість, оскільки він протягом восьми років з дня відбуття покарання за умисне вбивство, вчинив новий злочин, в рамках даного кримінального провадження.
Частиною другою ст.88 КК України встановлено, що судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, додатково враховує рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання ОСОБА_4 обставину.

Згідно процесуальних норм Глави 31 КПК України, а саме: п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.420 та ч.1 ст.421 цього Кодексу, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий обвинувальний вирок, коли це погіршує становище обвинуваченого, в тому числі й у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Визнані судом першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та усі обставини вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_4 у їх сукупності, зокрема й характеризуючі дані на особу обвинуваченого, колегія суддів визнає, - як підстави для призначення мінімального покарання ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто визначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Однак, з урахуванням того, що ОСОБА_4 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, вироком суду підтверджується, що збитки потерпілому ОСОБА_10 на момент ухвалення вироку відшкодовані не були, з урахуванням додаткової обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, колегія суддів уважає, що звільнення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням буде недоцільним.
А тому, в цій частині вирок суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого, ОСОБА_4 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без звільнення від відбування цього покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення ним інших злочинів, про що обгрунтовано вказано в апеляційних скаргах.
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , за наслідками розгляду яких переглядався вирок суду першої інстанції, в даному випадку, одночасно з урахуванням вищевикладеного, підлягають до повного задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На виконання вказаного вироку взяти ОСОБА_4 під варту в залі судового засідання апеляційного суду.

Строк покарання ОСОБА_4 рахувати з дня взяття його під варту, тобто з 13 вересня 2017 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_4 протягом того ж строку з дня вручення йому копії цього вироку.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1