АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5821/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/114/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
14 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002064 від 27 липня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

учасники кримінального провадження - прокурор ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити та в його мотивувальній частині замінити особу ОСОБА_8 на «особу, кримінальне провадження щодо якої, виділено в окреме провадження».

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на істотні порушення судом кримінального процесуального закону при ухваленні вироку. Прокурор зазначає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, перебувають у провадженні суду та остаточне рішення за результатами його розгляду на теперішній час не прийнято, тому суд першої інстанції не мав права зазначати у вироку прізвище цієї особи, а повинен був вказати, що ОСОБА_6 скоїв злочин за попередньою змовою з «особою, кримінальне провадження щодо якої, виділено в окреме провадження».

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , 02 квітня 2015 року, близько 16-00 годин, перебуваючи в Покровському районі м. Кривого Рогу та достовірно знаючи, що 03 квітня 2015 року ОСОБА_9 перебуватиме біля приміщення «Економ аптека», яка розташована за адресою буд. №8 по вул. Мусоргського в м. Кривому Розі зі значною сумою грошових коштів, вступив у попередню змову з неповнолітнім ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , провадження щодо якого виділено у окреме провадження, з метою заволодіння грошовими коштами.

03 квітня 2015 року, близько 09-40 годин, ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю зі ОСОБА_8 , зателефонував до малознайомого ОСОБА_10 , який на власному автомобілі марки «Шкода Октавія» р.н. НОМЕР_1 надає послуги з перевезення пасажирів, та попросив відвести його, по своїх справах, від зупинки громадського транспорту «КРЕС» до перехрестя вул. М. Лисяка та вул. Армавірської в м. Кривому Розі. В цей час ОСОБА_10 , надавав послуги з перевезення ОСОБА_11 від зупинки громадського транспорту «Піонер» до залізничної станції «Роковата» в м. Кривому Розі, який не заперечував проти взяття інших клієнтів по шляху їхнього руху. ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, не ставлячи до відома водія таксі ОСОБА_10 , та пасажира ОСОБА_11 про свої дійсні злочинні наміри, наказав водію таксі ОСОБА_10 , проїхати по вул. М. Лисяка до будинку №8 по вул. Мусоргського в і м. Кривому Розі, в якому розташована аптека «Економ аптека» та зачекати.

У цей же день близько 10-40 годин, побачивши, що потерпілий ОСОБА_9 під`їхав до буд. №8 по вул. Мусоргського в м. Кривому Розі на автомобілі марки «Тойота-Ауріс» та зайшов до приміщення аптеки «Економ аптека», ОСОБА_6 перебуваючи в салоні автомобіля марки «Шкода Октавія», переслідуючи корисливі наміри, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, передав неповнолітньому ОСОБА_8 маску-балаклаву чорного кольору та «електрошокер». Через декілька хвилин потерпілий ОСОБА_9 вийшов з приміщення аптеки «Економ аптека» з чоловічою шкіряною сумкою чорного кольору, в якій знаходилися його особисті речі та грошові кошти фізичних осіб-підприємців, які здійснюють свою господарську діяльність в мережі аптечних закладів «Економ аптека» та підійшов до свого автомобіля. ОСОБА_6 продовжуючи свої злочинні дії за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8 , не ставлячи до відома водія таксі ОСОБА_10 , та пасажира ОСОБА_11 про свої дійсні злочинні наміри, одягнувши на обличчя маски-балаклави, щоб залишатися невпізнаними, покинули салон автомобіля та побігли в бік ОСОБА_9 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 діючи за попередньою домовленістю з неповнолітнім ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , а саме: неповнолітній ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 ззаду один удар невстановленим слідством предметом в ліву тім`яно-скроневу область голови, спричинивши потерпілому тілесне ушкодження у вигляді забійної рани тім`яно-скроневої області, ліворуч, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як таких, що мають незначні скороминучі наслідки, після чого ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_8 , вдвох нанесли близько 4-5 ударів руками та ногами, в область спини та голови потерпілого ОСОБА_9 , що спричинило фізичний біль та не завдало будь-яких тілесних ушкоджень, після чого неповнолітній ОСОБА_8 з метою подавити опір потерпілого ОСОБА_9 , застосував до нього електрошокер в область грудної клітини, що спричинило фізичний біль та не завдало будь-яких тілесних ушкоджень. В результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_9 впав на асфальт.

В цей час ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, переслідуючи корисливі цілі, направлені на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , скориставшись нездатністю потерпілого ОСОБА_9 , чинити їм гідний опір, заволодів сумкою потерпілого, що висіла в нього на плечі, вартістю 308 грн., яка належить ОСОБА_9 , в якій знаходилися грошові кошти у сумі 23100 грн., які належать ФОП ОСОБА_12 , грошові кошти у сумі 20400 грн. які належать ФОП ОСОБА_13 , грошові кошти у сумі 13000 грн., які належать ФОП ОСОБА_14 , грошові кошти у сумі 9621,13 грн., які належать ФОП ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 26600 грн., які належать ФОП ОСОБА_16 , грошові кошти у сумі 14900 грн., які належать ФОП ОСОБА_17 , грошові кошти у сумі 34100 грн., які належать ФОП ОСОБА_18 , всього на загальну суму 141721,13 грн. Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_6 , разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , з місця вчинення правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та просив вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд через невідповідність висновків суду встановленим фактичним обставинам,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Вимогами ст.370 КПК України, встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. У цій нормі визначається найважливіше значення складу злочину для законності й обґрунтованості кримінальної відповідальності: тільки сукупність усіх передбачених законом ознак складу може бути підставою кримінальної відповідальності. Отже, склад злочину є єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності.

Так, диспозиція ч.2 ст.186 КК України передбачає кримінальну відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
Одночасно, диспозицією ч.2 ст.187 КК України встановлена кримінальна відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний Ії насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм. Виходячи з диспозиції цієї статті, для кваліфікації діяння як розбою вирішальним є застосований спосіб заволодіння чужим майном напад з застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом слід розуміти раптову, неочікувану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, направлену на протиправне заволодіння чужим майном, яка може бути, як відкритою, так і таємною, наприклад, завдання удару потерпілому ззаду. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, слід розуміти заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, всіх більш тяжких тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я у момент заподіяння.
З обвинувального акта, затвердженого прокурором 15 вересня 2017 року, слідує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (том 1 а.п.1-7).

Суд, погодившись з цим обвинуваченням, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні дій, передбачених диспозицією ч.2 ст.186 КК України за вказаними кваліфікуючими ознаками та ухвалив обвинувальний вирок.

Разом з цим, з мотивувальної частини вироку слідує, що, зокрема, «…03.04.2015 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою домовленістю зі ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі наміри, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, передав неповнолітньому ОСОБА_8 маску-балаклаву та електрошокер. Після чого, ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_9 ззаду один удар невстановленим слідством переметом у голову та застосував до нього електрошокер в область грудної клітини, а ОСОБА_6 , заволодів сумкою потерпілого з грошовими коштами…».

Тобто, суд першої інстанції, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, встановив при цьому, в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, інші фактичні обставини провадження, не притаманні диспозиції ч.2 ст.186 КК України.

Також,суд, прийнявши рішення про можливість розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, згідно з вимогами ч.3 ст.349 КК України, з урахуванням зазначених вище протиріч, безпідставно обмежився допитом лише обвинуваченого, без виклику потерпілого ОСОБА_9 для надання показань та без дослідження інших доказів у провадженні.

Отже, суд вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій, суперечать встановленим судом, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненого злочину та є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.

Окрім того, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Положеннями ст.62 Конституції України, які знайшли своє відображення у ст.17 КПК України, закріплено презумпцію невинуватості особи, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Зі змісту наведених норм закону слідує, що суд у своєму рішенні не може використовувати формулювання, які б вказували на винуватість осіб, що не є обвинуваченими у кримінальному провадженні та стосовно яких не проведено судовий розгляд.

З матеріалів цього кримінального провадження видно, що, 27 липня 2015 року прокурором прокуратури Жовтневого району м. Кривого Рогу, матеріали провадження щодо ОСОБА_6 за фактом вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України виділено в окреме кримінальне провадження з матеріалів кримінального провадження №0000929, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 квітня 2015 року за ознаками ч.2 ст.187 КК України щодо неповнолітнього ОСОБА_8 (а.п.77-78).

Не зважаючи на це, суд в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинуваченння щодо ОСОБА_6 , яке визнав доведеним, не приймаючі до уваги ту обставину, що відсутні будь-які дані про визнання винуватим ОСОБА_8 та ухвалення щодо нього обвинувального вироку, безпідставно вказав, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_8 , тим самим, наперед вирішивши питання про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину, чим порушив принцип презумпції невинуватості щодо останнього.

На переконання суду, допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права і законність, безпосередність і змагальність, та дотримання під час судового розгляду цього кримінального провадження передбачених законом процесуальних прав як потерпілого, так і обвинуваченого.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками її розгляду, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як клопотання учасниками провадження, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, заявлено не було.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи наведені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

При цьому, у разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 слід вважати таким що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3