Справа № 433/827/13-к
Провадження № 11-кп/782/400/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 25.09.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Воєводське Троїцького району Луганської області, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає у буд. АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.4 ст.191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій органів влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки, з позбавленням 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування; за ч.2 ст. 366 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій органів влади та місцевого самоврядування на строк 1 рік та зі штрафом в розмірі 8500 гривень; за ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій органів влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 8500 гривень, та з позбавленням 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбуття основного покарання з іспитовим строком на строк 1 рік 6 місяців.
На ОСОБА_7 покладено обов`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Арешт із земельної ділянки 6,75 га, державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯА № 085000 від 21.03.2012 року, земельної ділянки 2,12 га, державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯИ № 169457 від 21.03.2012 року знято.
Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.
В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні службового підроблення, тобто складання, видачі службовою особою неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, та у заволодінні чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за наступних обставин.
Згідно із рішенням Воєводської сільської виборчої комісії №13 від 02.11.2010 року «Про встановлення результатів виборів депутатів сільської ради та Воєводського сільського голови», ОСОБА_7 був обраний на посаду Воєводського сільського голови Троїцького району Луганської області. Відповідно до статей 12 і 42 Закону України «Про місцеве самоврядування» з цієї дати ОСОБА_7 займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
У листопаді 2011 року у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме земельними ділянками громадянина ОСОБА_12 , який до моменту своєї смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 мешкав у с.Полтавське, розташованому на адміністративній території Воєводської сільської ради, та не мав рідних чи спадкоємців на території Троїцького району.
Реалізуючи цей умисел, діючи в інтересах свого сина ОСОБА_13 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями щодо видачі довідок про спільне проживання мешканців Воєводської сільської ради, ОСОБА_7 11 листопада 2007 року у приміщенні Воєводської сільської ради, розташованої у буд. З «а» по вул. Шевченка у с. Воєводське Троїцького району Луганської області склав, підписав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме довідки №957 від 07.11.2011 року та №820 від 03.11.2011 року, в яких зазначив завідомо неправдиві відомості про те, що в період з 24.09.2002 року по 24.09.2007 року його син ОСОБА_13 мешкав з ОСОБА_12 та здійснив поховання останнього.
21 листопада 2011 року ОСОБА_7 звернувся від імені свого сина ОСОБА_13 до Троїцького районного суду з позовною заявою про визнання за позивачем права власності на земельні ділянки площею 6,75 га та 2,12 га, які належали на праві власності померлому ОСОБА_12 . Позовну заяву ОСОБА_7 підписав від імені сина та зазначив в ній неправдиві відомості про те, що в період з 24.09.2002 року по 24.09.2007 року його син мешкав з ОСОБА_12 однією сім`єю та здійснив поховання останнього. До позовної заяви ОСОБА_7 додав складені ним завідомо неправдиві офіційні документи, а саме довідки №957 від 07.11.2011 року та №820 від 03.11.2011 року, а також копії свідоцтва про смерть ОСОБА_12 та копії державних актів про право власності на земельну ділянку на ім`я ОСОБА_12 , які він виготовив, маючи доступ до документів.
Також ОСОБА_7 28.11.2011 року надав до суду заяву, складену ним від імені сина ОСОБА_14 та підписану обвинуваченим особисто про підтримання у повному обсязі позовних вимог та неможливості участі у судовому засіданні.
На підставі наданих документів Троїцьким районним судом 16.01.2012 року було ухвалене рішення про задоволення позовних вимог і визнання за ОСОБА_13 права власності на земельні ділянки площею 6,75 га та 2,12 га, які належали померлому ОСОБА_12 .
Із зазначеним рішенням ОСОБА_7 звернувся до відділу Держкомземагенства у Троїцькому районі Луганської області із заявою про виготовлення та видачу державних актів на право власності на вищезазначені земельні ділянки і 20.04.2012 року були виготовлені державні акти на земельні ділянки серій ЯИ №169457 та ЯК №085000, які були отримані сином обвинуваченого ОСОБА_13 .
Згідно інформації відділу Держкомзему у Троїцькому районі Луганської області станом на 21.01.2012 року грошова оцінка земельної ділянки площею 6,75 га складає 133 551,47 грн., земельної ділянки площею 2,12 га складає 32 145,14 грн.
Таким чином, внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 спадкоємцям ОСОБА_12 спричинено шкоду у сумі 165 696,61 грн., що в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який в 2012 році обчислювався із суми 536,5 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у скоєних кримінальних правопорушеннях та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій органів влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки, з позбавленням 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування; за ч.2 ст. 366 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій органів влади та місцевого самоврядування на строк 1 рік та зі штрафом в розмірі 8500 гривень.
На підставі ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч.2 ст. 366 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності та на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття основного покарання з іспитовим строком на строк 1 рік 6 місяців та покласти на нього обов`язки відповідно до ч.І ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Посилається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.366 КК України є злочином середньої тяжкості, який вчинений, на думку прокурора, 20.04.2012 року, тобто, в момент виникнення у ОСОБА_13 права власності на земельні ділянки. Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло 5 років, отже, суд повинен був звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 366 КК України, а також не мав підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження з цих підстав.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, ОСОБА_7 не був наділений законом повноваженнями, які би надавали йому право оперативного управління земельними ділянками, що належали померлому ОСОБА_12 . Натомість, він звернувся від імені сина до суду, до якого надав завідомо неправдиві довідки, на підставі яких судом було прийнято рішення про визнання права власності, це рішення наразі не скасоване.
Крім того, стороною обвинувачення не здійснена експертна оцінка землі, натомість, застосована нормативна грошова оцінка землі, що не відповідає вимогам частин 5, 6 і 7 статті 5 Закону України «Про оцінку земель», згідно яким встановлено перелік випадків, у яких застосовується нормативна грошова оцінка землі. З метою визначення вартості об`єкта оцінки повинна бути експертна оцінка землі.
Суд не надав оцінку тій обставині, що на момент постановлення вироку минув строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 КК України і не закрив кримінальне провадження в цій частині.
Крім того, суд не надав належної правової оцінки тому факту, що стороною обвинувачення визнано потерпілими осіб, які не можуть бути визнані такими згідно вимог чинного законодавства України, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Ці особи є дітьми померлого ОСОБА_12 , але не проживали з ним, не мали спільного побуту, не приймали участі в його похованні, не зверталися до нотаріуса за прийняттям спадщини.
ОСОБА_11 , яка була неповнолітньою, прийняла спадщину, але не зареєструвала право власності у встановленому законом порядку.
Потерпілі жодного разу не з`явилися у судові засідання та не надали доказів, які підтверджували би їх право власності на земельні ділянки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав доводи власної апеляційної скарги, зазначивши, що просить задовольнити апеляційні вимоги шляхом змінення вироку без постановлення нового вироку, також просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника в частині закриття провадження за ч.4 ст. 191 КК України; захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, надали аналогічні її змісту пояснення, також визнали апеляційні вимоги прокурора; дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні службового підроблення, тобто складання, видачі службовою особою неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, які не оспорюються сторонами кримінального провадження.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за даним епізодом за ч.2 ст. 366 КК України колегія суддів вважає правильною.

Судом встановлено і не оспорюється сторонами кримінального провадження, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 366 КК України, вчинене ОСОБА_7 11 листопада 2011 року.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

З моменту вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, який є злочином середньої тяжкості, минуло п`ять років, а тому обвинуваченого слід звільнити від кримінальної відповідальності за цією статтею.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а тому кримінальне провадження за ч.2 ст. 366 КК України слід закрити.

Апеляційні вимоги захисника в цій частині підлягають задоволенню в повному обсязі, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності він просить про постановлення нового вироку за відсутності для цього передбачених ч.1 ст. 420 КПК України підстав.

Вина ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, відповідно до рішення першої сесії Воєводської сільської ради №1/1 від 15.11.2010 року ОСОБА_7 обрано Воєводським сільським головою, його посадові обов`язки визначені відповідною інструкцією.

Копія цивільної справи №2-673 Троїцького районного суду містить позовну заяву, складену від імені ОСОБА_13 про визнання права власності на земельні ділянки, які належали померлому ОСОБА_12 , довідку Воєводської сільради №957 від 07.11.2011 року про мешкання сина обвинуваченого в період часу з 24.09.2002 року по 24.09.2007 року з ОСОБА_12 однією сім`єю, виконану від імені ОСОБА_13 заяву про розгляд справи без його участі.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що ніколи не мешкав у с.Полтавське, в тому числі однією сім`єю із ОСОБА_12 , до суду не звертався і оформленням земельних ділянок не займався, про їх наявність дізнався від батька, коли той повідомив про необхідність забрати відповідні державні акти.

Свідок ОСОБА_15 , яка працювала секретарем Воєводської сільради, пояснила, що ОСОБА_12 мешкав у с.Полтавське разом зі співмешканкою ОСОБА_16 з 1992 року. Довідки про спільне проживання ОСОБА_12 разом із сином обвинуваченого вона не підписувала, підписи від її імені виконані іншою особою.

Обвинувачений у судовому засіданні не заперечував, що долучена до позовної заяви довідка №957 від 07.11.2011 року, в якій зазначені неправдиві відомості про те, що в період з 24.09.2002 року по 24.09.2007 року його син ОСОБА_13 мешкав з ОСОБА_12 та здійснив поховання останнього, виготовлена ним особисто.

Відповідно до інформації відділу Держкомзему у Троїцькому районі Луганської області станом на 21.01.2012 року грошова оцінка земельної ділянки площею 6,75 га складає 133 551,47 грн., земельної ділянки площею 2,12 га складає 32 145,14 грн.

Доводи апеляції захисника про те, що викрадене майно не перебувало в оперативному управлінні обвинуваченого, а тому склад злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України в його діях відсутній, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Дії обвинуваченого свідчать про те, що бажаючи незаконно заволодіти на користь свого сина земельними ділянками, які залишилися після смерті ОСОБА_12 , обвинувачений вважав, що спадкоємці цього майна відсутні. Ці земельні ділянки знаходяться на території с.Полтавське, яке розташоване на адміністративній території Воєводської сільради, очолюваної обвинуваченим.

Відповідно до ч.1 ст. 1277 ЦК України, у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини.
Згідно з п.2.1. Посадової інструкції Воєводського сільського голови, ця посадова особа забезпечує здійснення наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.
Таким чином, впевнившись в тому, що після смерті ОСОБА_12 спадщина ніким не прийнята і спадкоємці відсутні, ОСОБА_7 , як голова Воєводської сільської ради, повинен був від імені органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини звернутися до суду із заявою про визнання спадщини відумерлою.
Відповідно до ч.3 ст. 1277 ЦК України, спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини, тобто, в оперативне управління обвинуваченого, який на той час був головою територіальної громади.
Натомість, ОСОБА_7 звернувся до суду з позовною заявою до Воєводської сільської ради, яку на той час сам очолював, про визнання права власності на ці земельні ділянки за своїм сином, достовірно знаючи, що його син не є спадкоємцем після смерті ОСОБА_12 .
Тим самим, ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Враховуючи, що внаслідок цих дій завдано шкоду на суму, що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, його дії правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст. 191 КК України.
Суд обгрунтовано дійшов висновку про те, що рішення Троїцького районного суду від 16.01.2012 року, яким за ОСОБА_13 було визнано право власності на земельні ділянки, не має преюдиційного значення і на кваліфікацію дій обвинуваченого не впливає.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані потерпілими без передбачених законом підстав, колегія суддів вважає слушними лише частково.

Дійсно, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_12 в будь-який передбачений ст.1268 ЦК України спосіб його дітьми ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - за законом, заповітом чи внаслідок спільного проживання зі спадкодавцем, а тому зазначені особи визнані потерпілими безпідставно.

Водночас потерпіла ОСОБА_11 на момент смерті ОСОБА_12 була неповнолітньою.

Відповідно до ч.4 ст. 1268 ЦК України неповнолітня особа вважається такою, що прийняла спадщину, крім випадку, коли вона відмовилася від прийняття спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника і органу опіки та піклування.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_11 , яка на момент смерті ОСОБА_12 була неповнолітньою, відмовлялася у передбачений законом спосіб від прийняття спадщини, отже, вона прийняла спадщину після смерті батька.

Відповідно до ч.5 ст. 1268 ЦК України, незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.
Тобто, з часу відкриття спадщини успадковане майно належить спадкоємцю, він має право користуватися, управляти майном, але доки він не отримає на це майно свідоцтва про право на спадщину, він не може розпоряджатися майном.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_11 обґрунтовано була визнана потерпілою відповідно до вимог ст. 55 КПК України, оскільки фактично прийняла спадщину і має право користуватися і управляти успадкованим майном, проте внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 належні їй права були порушені, тим самим їй було завдано майнової шкоди.
Доводи захисника про те, що органи досудового слідства не здійснили експертну оцінку землі, а тому розмір шкоди, спричиненої злочином, фактично не встановлено, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до частин 6 і 7 статті 5 Закону України «Про оцінку земель» (надалі Закону), експертна грошова оцінка земельних ділянок та прав на них проводиться з метою визначення вартості об`єкта оцінки і використовується при здійсненні цивільно-правових угод щодо земельних ділянок та прав на них, крім випадків, визначених цим Законом, а також іншими законами.
Зазначеним Законом не визначено, який порядок оцінки земель має бути застосований для встановлення розміру шкоди, завданої злочином, а тому немає підстав стверджувати, що органи досудового слідства для визначення розміру шкоди, завданої злочином, мали призначити саме експертну грошову оцінку земельних ділянок.
Суд також обгрунтовано зазначив, що у судовому засіданні сторона захисту, не погоджуючись із оціночною вартістю земельних ділянок, не заявляла клопотань щодо проведення відповідної експертизи, тоді як відповідно до вимог ч.2 ст. 332 КПК України суд не мав підстав призначати таку експертизу за власною ініціативою.
За таких умов колегія суддів визнає правильним висновок суду про прийняття нормативної оцінки землі, наданої Держкомземом.
Аналізуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про безпідставність апеляційних вимог захисника щодо закриття провадження за ч.4 ст. 191 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 , в їх задоволенні в цій частині слід відмовити.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч.2 ст. 366 КК України, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання за ст.70 КК України.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, тобто у межах санкції ч.4 ст.191 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступені тяжкості злочину, особи винного, відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Судом також враховані дані про особу обвинуваченого, зокрема, його позитивні характеристики.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає призначене судом покарання, в тому числі із застосуванням вимог ст. 75 КК України щодо основного покарання, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 25.09.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.191, ч.2 ст. 366, ст.70 КК України, змінити.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 КК України закрити у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3