АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/2630/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2052/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УК РАЇНИ
05 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
перекладача - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_9 11 січня 2015 року близько 19 години 40 хвилин, спільно із невстановленими під час досудового розслідування та судового розгляду, особами, діючи повторно, знаходячись в ТРК «Караван» по вул. Героїв Праці, 7 м. Харкова, помітили ОСОБА_11 , у якого на шиї знаходився ланцюжок із золота, та, діючи умисно, із корисливих спонукань, з метою відкритого викрадення чужого майна, вступили між собою у злочинну змову, згідно з якою вони повинні були дочекатись, поки потерпілий ОСОБА_11 із дружиною вийдуть з ТРК «Караван», а потім прослідувати за ними у безлюдне місце, де відкрито викрасти у потерпілого його ланцюжок із золота.
Діючи з метою реалізації спільної злочинної змови, 11 січня 2015 року близько 19 години 50 хвилин, ОСОБА_9 та невстановлені особи направились за потерпілими до виходу із ТРК «Караван», звідки потерпілий з дружиною пішли на зупинку трамвая «522-й мікрорайон» та сіли в трамвай, що рухався в напрямку пр-ту Тракторобудівників м. Харкова, а ОСОБА_9 спільно з невстановленими особами сіли в салон автомобіля «ВАЗ-2107», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням одного із невстановлених осіб, та направились на вказаному автомобілі слідом за трамваєм, в якому їхали потерпілий ОСОБА_11 з дружиною, при цьому один із невстановлених осіб сів в салон трамваю разом із потерпілим з метою інформування інших учасників злочинної змови про напрямок руху трамвая та зупинку, на якій потерпілий з дружиною вийдуть із салону трамвая на вулицю. Після того, як потерпілий ОСОБА_11 з дружиною доїхали на трамваї до зупинки «531 мікрорайон», де вийшли із салону трамвая та пішли в бік б. 37 по вул. Героїв Праці м. Харкова, а ОСОБА_9 та невстановлені особи зупинили автомобіль «ВАЗ-2107», д.н.з. НОМЕР_1 на проїзній частині вул. Героїв Праці в районі зупинки «531 мікрорайон», після чого пішли слідом за потерпілим та його дружиною у двір б. АДРЕСА_2 , де, у період часу з 20 години по 21 годину 11 січня 2015 року, наздогнавши потерпілого ОСОБА_11 та його дружину біля 8-го під`їзду б. 37 по вул. Героїв Праці м. Харкова, де ОСОБА_9 спільно з невстановленими особами, з метою заволодіння майном потерпілого, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, штовхнули потерпілого в спину та повалили на землю, а потім, діючи з метою зломити волю потерпілого до спротиву, почали завдавати кожний удари ОСОБА_11 ногами та руками у ділянку голови та тулубу, спричинивши йому згідно висновку судово-медичної експертизи № 53-с/15 від 26.01.2015 - легкі тілесні ушкодження, а саме: синець на лівій нозі.
В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню.Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що за попереднім вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року ОСОБА_9 було засуджено до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції безпідставно виключив із пред`явленого останньому обвинувачення кваліфікуючу ознаку - повторність з посиланням на той факт, що вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року за яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України не набув законної сили. З тих же підстав суд не призначив покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів не погоджується із висновком суду про необхідність виключення із обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки повторності з підстав, наведених в мотивувальній частині вироку. За змістом ст. 32 КК України повторність злочинів виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність. Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України за вчинені 8 січня 2015 року злочинні дії, які тотожні діям, вчиненим ним 11 січня 2015 року. З огляду на це колегія суддів вважає правильним в даному провадженні кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України як грабіж, поєднаний з насильством ,яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У таких випадках в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На час розгляду справи судом першої інстанції вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року не набув законної сили. За таких обставин суд не мав можливості застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України і колегія суддів погоджується із цим.
Проте ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21 липня 2017 року зазначений вирок залишено без змін, та зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк відбування покарання. В даний час ОСОБА_9 повністю відбув покарання за попереднім вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року.
З огляду на це покарання ОСОБА_9 за цим вироком буде виконуватись самостійно, оскільки неможливо буде вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків в порядку ст. 537 КПК України із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.
Зазначені обставини призведуть до погіршення процесуального становища засудженого ОСОБА_9 , яке сталося через порушення правил ст. 217 КПК України, допущені на стадії досудового розслідування. Недодержання органами досудового слідства загальних засад кримінального провадження перешкодило забезпеченню виконання його завдань, визначених ст.. 2 КПК України щодо охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоби жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.
З метою забезпечення принципу верховенства права та відновлення порушених прав , свобод та законних інтересів обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Оскільки кваліфікуюча ознака повторність, за якою колегія суддів додатково кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України , не тягне за собою зміну частини чи статті Кримінального Кодексу України на інші, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку повністю.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів враховує характер і ступень тяжкості вчиненого ним тяжкого злочину, ставлення його до скоєного, дані про особу обвинуваченого - задовільну характеристику за місцем тимчасового проживання, офіційно непрацюючого, відсутність обтяжуючих обставин та наявність пом`якшуючої обставини - щирого каяття.
Отже, виходячи із засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, керуючись ст. 65 КК України, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців в межах, встановлених санкцією ч.2 ст. 186 КК України. Остаточне покарання необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року, зарахувавши повністю відбуте за ним покарання .
Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року, таостаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі
Зарахувати ОСОБА_9 повністю відбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.04.2016 року та вважати його таким, що відбув покарання, призначене цим вироком, повністю.
В решті цей вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді -