11-кп/775/179/2018(м)
264/6731/16-к

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Юнокомунарівськ Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Зимогір`я Слов`яносербського району Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 ,
визнані винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та їм призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, кожному. На підставі ст.70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі кожному, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зараховано кожному у строк відбуття покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м.Маріуполя Донецької області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_6 , визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і їй призначено покарання у виді 3 місяців арешту, -
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 14.10.2016 року о 01.00год., за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу пройшли на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки таємно викрали лом чорного металу, який належить ОСОБА_13 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 558 гривень.
Вона ж, 03.01.2017 року приблизно о 19.00год., повторно, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_8 , шляхом вільного доступу таємно викрала мобільний телефон «Doodgee Х3», який належить ОСОБА_7 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 965 гривень.
Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_10 та прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_10 просить перерахувати йому строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Вважає, що оскільки відповідно до вироку Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.02.2017 року йому зараховано у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 15.11.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому відповідно до змін, які були внесені 26.11.2015 року до ч. 5 ст. 72 КК України, йому необхідно застосувати ці вимоги і до оскаржуваного ним рішення.
Прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання, призначене за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, поглинути покаранням, призначеним Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області від 16.02.2017 року за ч.3 ст.185 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі кожному. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.02.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 востаннє були засуджені 16.02.2017 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, а кримінальне правопорушення, за оскаржуваним вироком вчинене ними 14.10.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, однак, неправильно розтлумачив зазначену норму, що суперечить її точному змісту, та неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, фактично призначив засудженим покарання за сукупністю вироків, застосувавши правила, передбачені ст. 71 КК України.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_12 , вирок стосовно якої в апеляційному порядку не оскаржено.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та визнали апеляційні доводи прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 , яка просила розглянути апеляційні скарги на розсуд суду, потерпілу ОСОБА_7 , яка також просила розглянути апеляційні скарги на розсуд суду, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_10 та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Дане кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч.3 ст.349 КПК України.
Фактичні обставини вчиненого обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія судів вважає їх слушними.
Так, оскаржуваним вироком обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з положень частини 1 статті 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За таких обставин, при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, а саме до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що суперечить змісту ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України.
Крім того, суд першої інстанції, застосувавши при призначенні остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 принцип часткового складання призначених покарань та визначивши їм остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, не врахував, що за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.02.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначено покарання у такому ж розмірі, а саме у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Так, з роз`яснень, що містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вбачається, що при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, не враховуючи при цьому, що у випадку задоволення апеляційних вимог не погіршується правове становище обвинувачених.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора підлягаючою частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора та уточнив, що просить в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зарахувати покарання відбуте повністю за попереднім вироком, з застосуванням ч.5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20.06.2017 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при призначені остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю за попереднім вироком.
Стосовно апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Так, за цим кримінальним провадженням запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не застосовувався.
Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 16.02.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 набрав законної сили 21.03.2017 року.
Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15.11.2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Між тим, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для прийняття участі у розгляду даного кримінального провадження ухвалою суду від 03.05.2017 року було етаповано з виправних колоній до ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор».
При цьому, обвинувачений ОСОБА_9 прибув до ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» 23.05.2017 року (а/п 91), а обвинувачений ОСОБА_10 23.06.2017 року (а/п 100).
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, що діяла на час постановлення наведеної ухвали до внесення змін Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк його перебування в установі попереднього ув`язнення - ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, з дня прибуття до установи - 23.05.2017 року до 20 червня 2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Натомість, обвинувачений ОСОБА_10 прибув до установи після внесення змін до ч.5 ст. 72 КК України Законом України № 2046 від 18.05.2017 року, тому його вимоги про зарахування строку його тримання в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» під час розгляду кримінального провадження із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання, відбуте повністю покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року.
Крім того, колегією суддів встановлено, що у строк відбування покарання ОСОБА_9 необхідно зарахувати на підставі ч.5 ст. 72 КК України перебування у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» з 23 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відмовивши обвинуваченому ОСОБА_10 у зарахуванні у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України перебування у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» під час розгляду вказаного кримінального провадження.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 05.12.2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 змінити в частині призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання.

Вважати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засудженими за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі кожного.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі кожному, з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кожному зарахувати в строк покарання за цим вироком покарання, відбуте повністю за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 16.02.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання перебування у ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» з 23 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4