АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/1211/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/134/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.190 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 січня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/134/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на вихованні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04.05.2006 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі. 09.08.2010 року, згідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 30.07.2010 року, звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 30 днів,

засуджено:

-за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого оператором автоматичної лінії у підготовчому цеху ПП «ТД» ОЛЕНУМ», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-22.07.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.122, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-02.11.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. 26.12.2013 року, згідно постанови Червонозаводського районного суду м.Харкова від 18.12.2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 25 днів,

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково у виді 1 місяця позбавлення волі до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02.11.2011 року та визначено остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 за ч.2 ст.289 КК України, щодо якого апеляційних скарг не подано.
Як установив суд, 08 лютого 2015 року близько 00 годин 30 хвилин ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , знаходились у стані алкогольного сп`яніння поблизу будинку №6 по вул.Комарова в м.Лозова Харківської області.
Проходячи біля зазначеного будинку, ОСОБА_10 побачив, що у дворі будинку знаходиться автомобіль ГАЗ-24, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та у нього спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_13 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним автомобілем.
ОСОБА_10 з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за попередньою змовою та спільно, з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та дій ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з метою покататися, повторно, впевнившись, що двері автомобіля не зачинені та у замку запалення знаходиться ключ, таємно заволоділи вказаним автомобілем, вартістю 13975 гривень, який належить ОСОБА_14 , з місця пригоди зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_10 в середині січня 2015 року, діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, під приводом отримання грошового переводу, отримав від ОСОБА_15 картку банку «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_16 , та знаючи пін-код до неї, за допомогою банкомату вказаного банку, отримав доступ до карткового рахунку, де зареєстрував картку ОСОБА_16 в системі Інтернет обслуговування клієнтів «ПриватБанку» - « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
Після цього, володіючи логіном і паролем до створеної ним сторінки в програмі «Приват24», ОСОБА_10 до даних про власника картки, а саме даних про ОСОБА_16 , додав номер свого мобільного телефону і, таким чином отримав доступ до інформації про рух грошових коштів на всіх банківських картках ОСОБА_16 банку «ПриватБанк».
Після цього, 17 січня 2015 року ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, з метою наживи, повторно, за допомогою свого комп`ютера через програму «Приват24» переказав грошові кошти в сумі 810 грн. з картки для соціальних виплат на ім`я ОСОБА_16 на рахунок картки ОСОБА_17 , яка знаходилась в користуванні у ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
У середині лютого 2015 року, ОСОБА_10 знаходячись в м.Лозова Харківської області, зустрівся зі знайомою ОСОБА_18 , яка попросила його допомогти отримати через банкомат грошові кошти з карти банку «ПриватБанк», яка належала ОСОБА_19 .
Скориставшись цим, ОСОБА_10 , діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за допомогою банкомату вказаного банку зареєстрував картку ОСОБА_19 в системі Інтернет обслуговування клієнтів «ПриватБанку» - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та володіючи логіном і паролем до створеної ним сторінки, до даних про власника картки, а саме даних про ОСОБА_19 , додав номер свого мобільного телефону і, таким чином, отримав доступ до інформації про рух грошових коштів на всіх банківських картках ОСОБА_19 банку «ПриватБанк».
Після цього, 17 березня 2015 року ОСОБА_10 , знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки з метою наживи, повторно, за допомогою свого комп`ютера через програму «Приват24» переказав грошові кошти в сумі 1170 грн. з картки ОСОБА_19 на рахунок картки ОСОБА_17 , яка знаходилась в користуванні у ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_10 та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Зазначив, що при його призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 суд не в повному обсязі врахував, що останній будучи неодноразово судимий за скоєння злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, за які йому призначалися покарання у виді позбавлення волі на шлях виправлення не став і повторно вчинив нові умисні тяжкі злочини, один з яких вчинив за обтяжуючої покарання обставини - у стані алкогольного сп`яніння. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення скарги прокурора; перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Що стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_10 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням ст.75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально, не військовозобов`язаний, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, має хронічне захворювання панкреатит, щиро покаявся та частково відшкодував матеріальні збитки потерпілому, визнавши останні чотири обставини пом`якшуючими покарання.
Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку, які саме вищенаведені обставини дали можливість дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.
До того ж, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений будучи раніше двічі судимий за злочин середньої тяжкості та тяжкого злочину, за які йому призначались покарання у виді позбавлення волі, знову вчинив умисні тяжкі злочини, один з яких за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_10 .
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Разом з тим, враховуючи дані про особу ОСОБА_10 , пом`якшуючі покарання обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у тому ж визначеному судом першої інстанції розмірі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до приписів ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

-за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст.190 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 11 січня 2018 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: