Справа № 451/336/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/557/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 13 березня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр-н України, українець, уродженець м.Єреван Орджонікідзовського району, Республіка Вірменія, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз Радехівським районним судом Львівської області за ч.3ст.185 КК України засуджений до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки,

засуджений за ч. 2; ч. 3 ст. 185; ч. 3 ст. 297; ч. 1 ст. 115, ч.1 ст.70 КК України

на 10 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту затримання - з 06 липня 2016 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати:за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 351.84 грн.;

за проведення молекулярно-генетичної експертизи в сумі 2249.27 грн.;

за проведення молекулярно-генетичної експертизи в сумі 3572.37 грн.;

за проведення судово-дактилоскопічної експертизи 351.84 грн.;

за проведення молекулярно-генетичної експертизи в сумі 6880.12 грн.;

за проведення молекулярно-генетичної експертизи в сумі 1587.72 грн. грн.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що 30.08.2015 р., перебуваючи на території господарства ОСОБА_10 , що розташоване в АДРЕСА_1 , таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу та повторно, оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку трьох кролів чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 300 грн.

Крім того, ОСОБА_9 30.10.2015 р., близько 17 год. 00 хв., перебуваючи на території Радехівського міського кладовища, що розташоване в м. Радехів Львівської області, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, грубо порушуючи суспільні відносини, що заперечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих та вияву неповаги до покійних, вчинив крадіжку декоративних виробів виготовлених з латуні в формі квітів з семи надмогильних споруд: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Крім того, ОСОБА_9 , близько 22 год. 00 хв. 31.11.2015р., перебуваючи на території господарства ОСОБА_18 , що розташоване в АДРЕСА_1 , таємно, з корисливих спонукань, повторно, оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, шляхом зриву навісного замка проник у підсобне приміщення, що розташоване на території даного господарства звідки вчинив крадіжку бензопили марки «ІМОТО», чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків на суму 1100 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , 02.02.2016 р., близько 20 год. 00 хв. Через металеву хвіртку проник на територію господарства ОСОБА_19 , що розташоване в АДРЕСА_1 та перебуваючи на території даного господарства таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу та повторно, оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив крадіжку одного дорослого кроля породи «Метелик» вартістю 580 грн. та двох кролів породи «Каліфорнійські» вартістю по 410 грн. кожен, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збитків на загальну суму 1400 грн.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 29.06.2016 р., близько 13 год. 30 хв., перебуваючи в кварталі № 7 Бабичівського лісництва, неподалік с. Шайноги Радехівського району Львівської області після попередньої розмови із ОСОБА_20 , підійшовши до неї, використавши свою переважаючу фізичну силу та маючи умисел на вчинення її вбивства, дерев`яною палицею завдав удар в потиличну ділянку голови, внаслідок чого ОСОБА_20 впала на землю. В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_20 наніс їй тією ж палицею удар по шиї, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на обличчі, шиї та крововилив із внутрішньої поверхні м`яких тканин голови. Після чого, перебуваючи в стоячому положенні злегка нагнувшись при чому усвідомлюючи свої дії, наступивши ногою на зап`ястя правої руки ОСОБА_21 , схопив її своєю правою рукою за шию, а саме за передню поверхню в проекції щитовидного хряща та приклавши фізичну силу стиснув її, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді перелому щитовидного хряща та під язикової кістки, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_20 .. Тому, враховуючи кількість нанесених ударів, характер, механізм їх нанесення та локалізацію, дії ОСОБА_9 були умисно, прямо спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_20 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вказує, що, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, оскільки суд призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання не дотримався вимог ст.71 КК України та не приєднав до покарання за новим вироком невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду від 24.11.2015р.

Крім того,до ОСОБА_9 не було застосовано ст..72 ч.5 КК України та не зараховано йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

За таких обставин просить вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 13.03.2017р. в частині засудження ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч.1,4 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 24.11.2015р. та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 10 років 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження, у якому до ОСОБА_9 було застосовано попереднє ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили скасувати вирок, а справу скерувати на новий розгляд, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, при обставинах зазначених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доведеність винуватості засудженого та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні та, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковані судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 297 ч.3, 115 ч.1 КК України.

Однак, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_22 , судом першої інстанції допущено порушення вимог ст.70 ч.1, ст.70 ч.4, 71 КК України.

У відповідності до ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначаються :

1. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

2. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

3. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

4. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В зв`язку з цим, у відповідності до ОСОБА_9 при призначенні покарання слід було застосувати ст.70 ч.4 КК України.

Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 , ще до постановлення відносно нього вироку Радехівського районного суду Львівської області від 24.11.2015р. вчинив злочини передбачені ст.185 ч.2 КК України - 30.08.2015р. по епізоду крадіжки з господарства ОСОБА_10 та ст.297 ч.3 КК України 30.10.2015р. на території Радехвського міського кладовища.

У відповідності до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 після постановлення відносно нього вироку Радехівського районного суду Львівської області від 24.11.2015р., яким він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки вчинив нові злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.115 КК України - 31.11.2015р. крадіжку з господарства ОСОБА_18 , 02.02.2016р. крадіжку з господарства ОСОБА_19 та 29.06.2016р. умисне вбивство ОСОБА_20 , а тому при призначенні остаточного покарання до ОСОБА_9 слід було застосувати положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки він до повного відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив нові злочини.

Крім того, станом на момент проголошення вироку відносно ОСОБА_9 була чинною редакція ч.5 ст.72 КК України у відповідності до якої у строк покарання включався строк перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з цим ОСОБА_9 у відповідності з ч.5 ст.72 КК України /в редакції Закону від 18.05.2017р./ слід у строк покарання включити строк перебування його в установі попереднього ув`язнення в період з дня затримання 06 липня 2016 року по 04 вересня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Аналізуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про неправильність та невідповідність обраного остаточного покарання засудженому ОСОБА_9 , тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 13 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.297, ч.1 ст.115 КК України, скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 та обрати йому покарання наступним чином:

-за ч.2 ст.185 КК України 1 /один/ рік позбавлення волі;

-за ч.3 ст.297 КК України 4 /чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 4 / чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Радехівського районного суду Львівської області від 24 листопада 2015 року та вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 13 березня 2017 року в частині відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі виконувати самостійно.

За ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_9 призначити покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

За ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_9 призначити покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 / десяти/ років позбавлення волі.

Згідно ст.71 до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати покарання за вироком Радехівського районного суду Львівської області від 24.11.2015р. і остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначити покарання у виді 10 /десяти/ років 1 /одного/ місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання включити строк перебування ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення в період з дня його затримання 06 липня 2016 року до 04 вересня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який утримується під вартою, з моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: