Номер провадження: 11-кп/785/1226/17
Номер справи місцевого суду: 495/4877/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції із Державною установою «Ізмаїльська УВП №22» апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21.09.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Білгород-Дністровську Одеської області, громадянина України, не одруженого, працюючого по найму, проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.08.2015 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської області за ст. ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 309 ч. 1, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
- скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням у місця позбавлення волі,
встановив:
Зазначеною ухвалою суду першої задоволено подання Білгород-Дністровського міськрайонного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого ОСОБА_7 у місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання, відповідно до вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 18.08.2015 року.
Застосовано до засудженого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання відрахований з 21.09.2017 року.
Мотивуючи необхідність задоволення поданняБілгород-Дністровського міськрайонного відділу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Мінюсту України, суд першої інстанції послався нанаступні підстави.

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 18.08.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ст.ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 309 ч. 1, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
01.10.2015 року з засудженим ОСОБА_7 була проведена бесіда, в ході якої йому було роз`яснено умови та порядок відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а також він був ознайомлений з обов`язками, передбаченими ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекції про зміну місця проживання та навчання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Окрім того, ОСОБА_7 був ознайомлений з поважними причинами неявки, відповідно до ст. 164 п. 3 КВК України, а саме: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють можливості своєчасно прибути до інспекції, і які документально підтверджені.
Постановою від 01.10.2015 року ОСОБА_7 була встановлена періодичність явки на реєстрацію, а саме - 1, 2, 3, 4 четвер кожного місяця (а.с. 24), але він не з`явився на реєстрацію 24.12.2015 року, без поважних причин, за що йому було винесено письмове попередження (а.с. 41).
Постановою про встановлення днів явки на реєстрацію від 09.03.2017 року ОСОБА_7 була замінена періодичність явки на реєстрацію - 2, 4 четвер кожного місяця (а.с. 81).
Не зважаючи на письмове попередження та проведену профілактичну бесіду, ОСОБА_7 порушуючи обов`язки покладені судом, не з`явився без поважних причин на реєстрацію до відділу з питань пробації: 13.04.2017 р., 24.04.2017 р., 11.05.2017 р., 25.05.2017 р., 08.06.2017 р., 22.06.2017 р.
28.04.2017 року, під час перевірки за місцем проживання, ОСОБА_7 не було вдома, тому встановити чи дійсно він мешкає за адресою АДРЕСА_1 , не виявилось можливим.
Для встановлення місцезнаходження засудженого були проведені першочергові розшукові заходи, а саме направлено запити до Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, Білгород-Дністровського відділення Одеського обласного бюро судово-медичної експертизи, ІНФОРМАЦІЯ_2 , відділу РАГС головного управління юстиції в Одеській області, ОПТД №2 в м. Білгород-Дністровський, але встановлено, що за обліками вищезазначених закладів, ОСОБА_7 не значиться.
Згідно характеристики наданої ЖЕО за місцем проживання, засуджений характеризується посередньо, постійного заробітку не має.
26.05.2017 року, під час перевірки за місцем мешкання засудженого, зі слів його батька ОСОБА_9 встановлено, що ОСОБА_7 не проживає за даною адресою, а його місцезнаходження не відоме.
Посилаючись на наведені обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що засуджений ОСОБА_7 не виконує покладених на нього судом обов`язків, систематично порушує умови та порядок відбування покарання, за місцем проживання характеризується незадовільно, веде антигромадський спосіб життя, зловживає алкогольними напоями, схильний до вчинення правопорушень, постійного місця роботи не має, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим суд визнав подання Білгород-Дністровського міськрайонного відділу пробації таким, що підлягає задоволенню.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , зазначив, що не погоджується з ухвалою суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального законодавства, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції не врахував, що він не мав можливості з`явитись на реєстрацію до органу пробації тому, що з метою виправлення, постійно перебував у пошуках роботи і знайшов її у м. Києві. За місцем роботи йому надали випробувальний термін, тому він не міг своєчасно з`явитись на реєстрацію в орган пробації. Окрім того, він захворів, але відповідну довідку надати не зміг, оскільки був затриманий.;

- судом не враховано те, що про поважність причин не з`явлення на реєстрацію він повідомив орган пробації у телефонному режимі;

- суд неправильно дав оцінку його характеристиці, зазначивши, що за місцем проживання він характеризується незадовільно, веде антигромадський спосіб життя, зловживає алкогольними напоями, схильний до вчинення правопорушень, постійного місця роботи не має, хоча саме бажання мати роботу, стали причиною несвоєчасної явки на реєстрацію;
- суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, яка потребує його підтримки, в тому числі й матеріальної;

- на даний час він вважає, що підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», тому просить застосувати даний закон.

Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого, його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить висновків про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської областівід 18.08.2015 року надійшов на виконання Білгород-Дністровського міськрайонного відділу з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Мінюсту України 22.09.2015 року.
У передбачений законодавством спосіб, ОСОБА_7 були роз`яснені обов`язки, умови та порядок відбування покарання, він був попереджений про те, що у разі ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків та систематичного порушення громадського порядку, звільнення відбування покарання з випробуванням може бути скасоване судом, і його буде направлено для відбування призначеного покарання, про що була відібрана письмова підписка (а.с 23).

Окрім того, постановою про встановлення днів явки на реєстрацію, засудженого було зобов`язано з`являтись на реєстрацію І, ІІ, ІІІ, ІV четвер кожного місяця у період часу з 08 год. до 17 год. (а.с. 24).
11.01.2016 року ОСОБА_7 був попереджений про можливість скасування випробування, через неявку на реєстрацію 24.12.2015 року без поважних причин.
Постановою про встановлення днів явки на реєстрацію від 09.03.2017 року, засудженого було зобов`язано з`являтись на реєстрацію ІІ, ІV четвер кожного місяця у період часу з 08 год. до 17 год. (а.с. 81).
Згідно даних листка реєстрації (а.с. 82), ОСОБА_7 шість разів не з`явився на реєстрацію, а саме: 13.04.2017 року, 24.04.2017 року, 11.05.2017 року, 25.05.2017 року, 08.06.2017 року, 22.06.2017 року, але жодного доказу на підтвердження поважності причин неявки на реєстрацію, засуджений не надав.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції, з урахуванням обставин справи, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування випробування і направлення засудженого в місця позбавлення волі для відбування покарання у відповідності з вироком суду.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення на користь засудженого, про яке не йдеться у апеляційній скарзі, а саме прозарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакціївід 26.11.2015 року) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений знаходився у режимі попереднього ув`язнення з 28.11.2014 року по 18.08.2015 року.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакціїзакону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 28.11.2014 року по 18.08.2015 року (дата звільнення з-під варти за вироком суду).

Довід засудженого про те, що він підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставним, з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 зазначеного закону можуть бути звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.
Разом з тим, один із злочинів передбачений ч.3 ст.185 КК України, за вчинення якого засуджений ОСОБА_7 , вчинений умисно, та відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.
З огляду на наведене вище, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до засудженого ОСОБА_7 дії Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційноїінстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частина 1 п.1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а ухвалу суду 1-ої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 413, 532, 539 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21.09.2017 року, якою стосовно ОСОБА_7 скасован о випробування та він направлений для відбування покарання у місця позбавлення волі змінити.

Доповнити резолютивну частину ухвали суду четвертим абзацом наступного змісту:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення в період з 28.11.2014 року по 18.08.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті ухвалу суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4