АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/97/18 Справа № 199/5478/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001054 та № 0001872, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2017 року ухваленого відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпрі, громадянина України, що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06 жовтня 2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 18 листопада 2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 10 листопада 2013 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 23 листопада 2016 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 11 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю вказаних злочинів у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Згідно вимог ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково у вигляді 3 (трьох) місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 10 жовтня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 4 (чотири) місяці.
Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_9 05 травня 2017 року біля 17:00 години, перебуваючи поблизу будинку № 3 по вулиці Мурманській в м. Дніпрі, зустрів невстановлену особу чоловічої статі, котра запропонувала йому придбати наркотичний засіб опій ацетильований. В цей момент у ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізуючи зазначений злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_8 за 100 гривень придбав у зазначеної невстановленої особи одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору невстановленою масою, але не меншою за 0,8883 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, невстановленою масою в перерахунку на суху речовину, але не меншою за 0,0530 г. Після цього ОСОБА_9 поклав вказаний медичний шприц з незаконно придбаним наркотичним засобом в праву зовнішню кишеню належних йому шортів та, діючи повторно, почав незаконно зберігати при собі без мети збуту до 17:20 години 05 травня 2017 року. У вказаний час ОСОБА_10 , який почав пішки прогулювався вулицями м. Дніпра, біля будинку № 1 по вулиці Мольєра в м. Дніпро зупинили співробітники поліції. В ході огляду, на тому ж місці, в період часу з 17:30 години до 17:50 години 05 травня 2017 року в правій зовнішній кишені одягнених на ОСОБА_8 шортів, виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 2,0 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 0,8883 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0530 г, який ОСОБА_9 за вищевказаних обставин незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Окрім цього, 27 липня 2017 року приблизно о 12:35 годині ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину «Взуття №1», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Артеківська, 20, побачив на стелажі біля входу в магазин смартфон «Fly FS 504 White», IMEIl НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , вартістю 1857,27 гривень, в пластиковому чохлі чорного кольору, в якому була встановлена сім картка оператора «Київстар» НОМЕР_3 , що належить потерпілій ОСОБА_11 , та планшет «Samsung Galaxy Tab 3 7/0», IMEIl НОМЕР_4 , вартістю 2657,51 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного чужого майна. Реалізуючи зазначений злочинний умисел, 27 липня 2017 року приблизно о 12:38 годині, ОСОБА_9 знаходячись за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу вказані смартфон «Fly FS 504 White», IMEIl НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , та планшет «Samsung Galaxy Tab 3 7/0», IMEIl НОМЕР_4 , після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 1857,27 гривень, а потерпілій ОСОБА_12 - на суму 2657,51 гривень.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини рецидив, як обставину, що обтяжує покарання.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що місцевий суд в порушення вимог ст.ст. 32, 34, 67 КК України дійшов до необґрунтованого висновку про наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію заступника прокурора області, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції врахував, зокрема, щиросердне каяття та активне сприяння встановленню фактичних обставин провадження, як обставину, що пом`якшує покарання, та визнав рецидив злочинів такою, що його обтяжує.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень у сукупності з даними про його особу та обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2009 року, зокрема, за ч. 1 ст. 309 КК України, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2011 року за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2013 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України. Вказані судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені. При цьому, у межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, а також в незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, також вчиненому повторно.

Згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому рецидивом злочинів відповідно до вимог ст. 34 КК України визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Отже, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, в даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, у вчиненні яких й обвинувачується ОСОБА_8 , підстави визнати вказану обставину такою, що обтяжує покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст. 409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.

При цьому, визнавши необґрунтованим посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в цілому та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. На переконання колегії суддів, призначене судом покарання слід вважати справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: