Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
04 квітня 2018 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:
головуючого:судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора Бернадської ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань апеляційного суду Рівненської області апеляційну скаргу прокурора подану на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 4 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №0000351 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України.

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 у лютому 2014 року отримавши від ОСОБА_7 , з яким лікувався, перебував в одній палаті та підтримував довірливі відносини, добровільно передані йому на купівлю ліків у аптеці КЗ ОЗ «Корецька ЦРЛ» грошові кошти у сумі 600 гривень, про що ОСОБА_7 його просив, не здійснив оплату за ліки, а з метою свого незаконного збагачення, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та зловживаючи довірою ОСОБА_7 , незаконно заволодів та розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 4 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч.1 ст.190 КК України та засуджений до покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.

Відповідно до ст.75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком 1(один) рік.
Згідно з ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин справи, кваліфікації дій та доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненому, вважає судове рішення суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. На його думку, судом не належним чином взято до уваги те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі 28.07.2014 року за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу, яке на даний час не виконано, заподіяні злочином збитки не відшкодував. Крім того, судом не здійснено призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Зазначає, що абз.3 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, або призначити кожне з них до самостійного виконання. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі, та відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання визначити йому остаточне покарання 1 рік обмеження волі та покарання у виді штрафу в розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127 500 гривень з конфіскацією грального обладнання, які виконувати окремо.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати вирок суду, та постановити новий, з підстав наведених у апеляційній скарзі, доводи обвинуваченого який вважає вирок законним і просив залишити його без змін, дослідивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки судом першої інстанції проведено спрощений порядок дослідження доказів, то відповідно до вимог ст.349 КПК України фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 апеляційним судом не перевіряються.
Крім того, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України (незаконне заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою (шахрайство), в апеляційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.
Проте, суд першої інстанції не дотримався вимог закону при постановленні вироку та призначенні покарання, тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає до скасування.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно вимог ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.190 КК України, не врахував положення ст.70 КК України та не взяв до уваги, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 липня 2014 року за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 127 500 (сто двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень з конфіскацією грального обладнання, тобто винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку.
Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції не застосував закон , який підлягав застосуванню, а саме при призначенні покарання не враховано вимоги ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Згідно положень п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції, ухвалює свій вирок у випадку неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування, або зміни судового рішення є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п.1 ч.1 ст.413 КПК України).
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо неправильного звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання та не призначення покарання за сукупністю злочинів.
При призначенні покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, заподіяну шкоду даним злочином не відшкодував, не має постійного місця проживання та ніде не працює, неодноразово ухилявся від явки в суд та був оголошений у розшук.
Саме з врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі з відбуванням покарання реально та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання, до призначеного покарання слід повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 липня 2014 року, у виді штрафу в розмірі 127 500 (сто двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень з конфіскацією грального обладнання, з зазначенням, що вказані покарання слід виконувати кожне самостійно.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 04 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України один рік обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання повністю приєднати покарання не відбуте за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 липня 2014 року у виді штрафу в розмірі 127 500 (сто двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень з конфіскацією грального обладнання.
У відповідності до ч.3 ст.72 КК України покарання за даним вироком та вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 липня 2014 року виконувати самостійно.
ОСОБА_6 взяти під варту із зали суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 4 квітня 2018 року, тобто з часу затримання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
С у д д і:
__________ __________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3