АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/2056/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/682/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України
Ухвала
Іменем України
13 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та захисників на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балаклія Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-01.03.2016р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 4років позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням на 3роки,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.03.2016р. більш суворим призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Він же засуджений за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 01.03.2016р. і за сукупністю вироків остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Бригадирівка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

-08.05.2015р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3років позбавлення волі, звільнений від покарання з випробуванням на 3роки,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.05.2015р. і за сукупністю вироків остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Успенівка Балаклійського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, офіційно не працює, має 2-х неповнолітніх дітей, в силу ст.89 КК України судимості не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 роки 4 місяці позбавлення волі.

Вирок стосовно останнього не оскаржується.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 07.12.2015р. о 22год. в АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом злому замка проник до літньої кухні, звідки таємно, повторно викрав належні ОСОБА_12 металеві предмети загальною вагою 118кг вартістю 212грн. 40коп., телевізор «Daewoo» DMG 2127 вартістю 450грн., всього на 662грн. 40коп, розпорядившись ними на свій розсуд.

08.01.2016р. о 21год. в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа проник до житлового будинку, звідки таємно, повторно викрав належні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 : системний блок, який складався із жорсткого диску HDD BARACUDA 7200/7 на 40Gb, дисководу LG SUPER MULTI DVD DRIVE Model GSA 4167 B, відео карти Radeon 9000 128M DDR V/D/VO, оперативної пам`яті Transcend 256M 184P DDR FM, материнської плати Elitegroup P4VMM2 REV 8/1, процесору INTEL Pentium 4,533Мгц вартістю 590грн., монітор LG Flatron T710BH вартістю 165грн., клавіатуру Beng I100-p вартістю 50грн., всього на 805грн., розпорядившись ними на свій розсуд.

09.01.2016р. о 21год. в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа проник до житлового будинку, звідки таємно, повторно викрав належні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 : килим настінний синтетичний розміром 292х196мм вартістю 550грн., килим настінний синтетичний розміром 330х242мм вартістю 358грн., килим для підлоги синтетичний розміром 297х197мм вартістю 75грн., всього на 1010грн, холодильник марки «Кристал 408.1», який не становить матеріальної цінності, розпорядившись ними на свій розсуд.

03.04.2016р. о 02год. 30хв. в м. Балаклія Харківської області по вул. Соборна (колишня вул. Леніна) поблизу б.77, ОСОБА_9 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, напав на ОСОБА_15 , застосувавши до нього насильство, небезпечне для здоров`я, нанісши кулаком правої руки удар по голові, від чого останній впав на землю обличчям до низу. ОСОБА_9 став наносити ОСОБА_15 чисельні удари ногами по голові, обличчю, заподіявши: забійну рану зліва, садно на правій надбрівній дузі, садно в висковій ділянці справа, по одному синцю в околооочній ділянці справа та зліва, синець та садно на правій щоці, два садна на носі, садно на лівій щоці, синець на верхній губі зліва, з яких синці та садна відносяться до легких тілесних ушкоджень, а вищевказана забійна рана відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Обшукавши кармани одягу потерпілого ОСОБА_15 ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що вчинювані ним дії здійснювалися в умовах очевидності заволодів грошовими коштами в сумі 200грн. і мобільним телефоном «Nokia 6700» вартістю 54грн., всього на 254 гривні, розпорядившись ними на свій розсуд.

12.03.2016р. о 20год., поблизу яру водойми в 4км від с. Асіївка в напрямку с. Попівка Балаклійського району Харківської області, ОСОБА_10 разом з не встановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знайшов належні ОСОБА_16 радіатори водяного охолодження автомобіля ЗИЛ-130, трактору Т-150 та трактору з двигуном А-41, вартістю 6816грн. та дві акумуляторні батареї 190Амп. 12Вт від автомобіля КАМАЗ по ціні 1000грн./кожна, всього на 8816грн.. Усвідомлюючи належність на праві приватної власності вказаних речей іншій особі, маючи реальну можливість ідентифікувати власника та повернути його потерпілому ОСОБА_16 , не заявивши про знахідку вказаних речей до поліції або органу місцевого самоврядування, ОСОБА_10 діючи повторно, за попередньою змовою і спільно з невстановленою особою, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно викрав зазначене майно, розпорядившись ним на свій розсуд.

20.03.2016р., приблизно о 21.00 годині, поблизу водойми в 4км від с. Асіївка в напрямку с. Попівка Балаклійського району Харківської області, ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 , який діяв вперше, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, з належного ОСОБА_16 автомобіля КамАЗ 5310 р.н. НОМЕР_1 демонтували і таємно викрали 2-ві акумуляторні батареї «ЕлектроІсток» 6 СТ-190 Ah 12V вартістю 2520грн., розпорядившись ними на свій розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання.

Вищенаведену позицію підтримав і сам ОСОБА_10 , який у поданій апеляційній скарзі просить застосувати положення ст.69 КК України і призначити більш м`яке покарання. Крім того у змінених доводах цей апелянт просить скасувати вирок суду за епізодом від 12.03.2016р. і повернути в цій частині справу на досудове розслідування оскільки вважає, що він вказані речі знайшов.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на неповноту судового розгляду і просить пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання врахувавши що він щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, усунув заподіяну шкоду.

Сам ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок і ухвалити новий призначивши більш м`яке покарання, а також застосувати до нього амністію.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали апеляційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, а клопотання обвинуваченого про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» без задоволення, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.5 а.с.29-37) вбачається, що фактичні обставини, за епізодами: 07.12.2015р., 08.01.2016р., 09.01.2016р. та 20.03.2016р. встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Щодо інших епізодів, за якими обвинувачені визнавали свою провину спочатку частково, то після зміни обвинувачення в суді повністю.

Тож крім особистого визнання крадіжки 12.03.2016р. автозапчастин (т.4 а.с.230, а також звукозапис судового засідання від 07.06.2017р.), вина ОСОБА_10 підтверджується доказами дослідженими у суді.

Так, потерпілий ОСОБА_16 згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, 22.03.2016р. повідомив поліцію про крадіжку його автозапчастин (т.4 а.с.2). Крім того, у суді цей потерпілий дав пояснення згідно яких зазначене в обвинуваченні майно зберігалося в будівельному вагончику, замок на якому відкривається без ключа і про це знав ОСОБА_10 , який раніше у нього працював.

Наведені вище фактичні дані були підтверджені показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_17 . ОСОБА_18 і не суперечили один одному.

Отже, під час заволодіння автозапчастинами ОСОБА_10 фактично було відомо про їх належність потерпілому ОСОБА_16 .. Поширення на виявлене обвинуваченим майно поняття «знахідка», визначення якого дається у ст.337 ЦК України, колегія суддів вважає неприйнятним оскільки він не виконав положень зазначеної норми, які зобов`язують кожного, хто знайшов загублену річ, негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі й повернути річ цій особі.

Щоб визначити дійсний характер правовідносин (цивільні чи кримінальні), що виникли внаслідок цієї події, на думку колегії суддів, необхідно враховувати всі її обставини.

Із встановлених фактичних обставин справи вбачається, що потерпілий знав місце, в якому залишив автозапчастини яке було пристосоване для цього. Ці та інші обставини справи переконують, що ОСОБА_16 не загубив вказане майно. Поряд з цим, ОСОБА_10 знав, що виявлене ним майно має власника, який йому був відомий бо він у нього працював. Крім того, обвинувачений знав також, що потерпілому відоме місцезнаходження цього майна але усвідомлюючи це, він все ж таки таємно викрав його.

Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що . у контексті конкретних обставин цієї справи незаконне таємне заволодіння майна, що фактично не вийшло з володіння власника але опинилося з будь-яких причин у іншому місці, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Таким чином дії обвинуваченого ОСОБА_10 , що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України.

Дії іншого обвинуваченого ОСОБА_9 також вірно кваліфіковані за ч.3 ст185 КК України оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення та житло, а його ж дії напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу за ч.1 ст.187 КК України.

Згідно п.«в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий злочин.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і на це звертав увагу прокурор,ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ч.1 ст.187 КК України в період відбування іспитового строку призначеного за попереднім вироком, яким він засуджений за ч.3 ст.185 КК України.

З викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 не є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році» і до нього не може бути застосована ця амністія.
Разом з цим, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, виходить із того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував: тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період відбування покарання з випробуванням, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований; за місцем проживання характеризується позитивно; на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, не одружений.

Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано визнання винним у вчиненні інкримінованих йому злочину за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

За наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України оскільки ОСОБА_10 маючи значний злочинний досвід, продовжив вчиняти нові злочини, що свідчить про його виняткову зухвалість, стійку злочинну, антисоціальну спрямованість, не бажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях виправлення і перевиховання.

Звідси колегія суддів не бачить підстав для застосування до цього обвинуваченого ст.69 КК України, а призначене судом покарання не можна вважати явно несправедливим як того вимагає ст.414 КПК України тож його слід визнати справедливим.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: тяжкість вчиненого ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий; офіційно не працевлаштований; за місцем проживання характеризується формально позитивно; на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, перебуває на обліку в органі з питань пробації внаслідок відбування покарання з випробуванням до 01.03.2019р. За висновком амбулаторної психіатричної експертизи ознак психозу не виявляє, виявляє синдром залежності від опіоїдів, міг і може усвідомлювати свої дії і керувати ними, є осудним, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано визнання винним інкримінованих йому злочинів за наявністю обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Визначаючи вид та міру покарання районний суд також врахував що обвинувачений вчинив 4-ри тяжких злочинів, один з яких в період відбування покарання з випробуванням, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має значний злочинний досвід, але продовжує вчиняти нові злочини, що свідчить про його виняткові зухвалість, стійку злочинну, антисоціальну спрямованість, вперте не бажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях виправлення і перевиховання, і необхідність утримання його в умовах ізоляції від суспільства.

Поряд з цим суд взяв до уваги поведінку ОСОБА_9 в суді, сприяння кримінальному провадженню, часткове повернення предметів злочину, позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні, а тому справедливо, за переконанням колегії суддів призначив покарання не у максимальному розмірі санкцій.

При цьому, районний суд, як випливає з вироку суду дотримався вищенаведених обмежень і призначив покарання яке за своєю суттю неможливо визнати явно несправедливим як того вимагає положення ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання. неможна вважати невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому його слід визнати справедливим.

Таким чином колегією суддів не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, а тому вона приходить до висновку, що апеляції не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 13.07.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді