Справа № 415/1238/16-к
Провадження № 11-кп/782/65/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 26.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогорівка Попаснянського району Луганської області, громадянина України, непрацюючого, пенсіонера, раніше не судимого, який зареєстрований у кв. АДРЕСА_1 , проживає у буд. АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі та виправдано за ч. 1 ст. 258-3 КК України за недоведеністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасовано.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 30 вересня 2015 року. Зараховано у строк відбування покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з 30 вересня 2015 року по 26 грудня 2017 року, зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2015 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової балістичної експертизи № 406 від 30 жовтня 2015 року в сумі 3456 грн., процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів під час проведення фоноскопічних експертиз № 120/4 від 08.12.2015 року, № 26/4 від 09.03.2016 року в сумі 4296,88 грн. та в сумі 2112,72 грн.

Арешт, накладений на майно обвинуваченого, постановлено зняти.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.
В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне поводження зі зброєю та бойовими припасами, зокрема, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, знайшов за невстановлених обставин у невстановлений час:
- бойову нарізну вогнепальну зброю: самозарядний пістолет «ТТ» калібру 7,62 мм, заводський « НОМЕР_1 », самозарядний пістолет «ПМ» калібру 9 мм, заводський « НОМЕР_2 », які справні та придатні до стрільби, і нарізну вогнепальну зброю: мисливську гвинтівку «ТОЗ-8-01» калібру 5,6 мм, справну та придатну до стрільби,
- бойові припаси: 141 штуку бойових пістолетних патронів 9x18 ПМ, калібру 9 мм; 120 штук бойових пістолетних патронів 7,62x25 ТТ калібру 7,62 мм; 104 штуки бойових проміжних патронів 5,45x39 АК калібру 5,45 мм; 127 штук гвинтівочних патронів 7,62х54R Мосин калібру 7,62 мм; 976 штук бойових проміжних патрони 7,62x39 АК калібра 7,62 мм, які придатні для стрільби, зберігав їх без передбаченого законом дозволу за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 до моменту виявлення та вилучення правоохоронцями під час проведення обшуку житла 30 вересня 2015 року.
Цим же вироком суду ОСОБА_8 виправдано за ч. 1 ст. 258-3 КК України за недоведеністю.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що, достовірно знаючи про створення на території Луганської області невстановленими особами терористичної організації і маючи умисел на сприяння діяльності цієї терористичної організації, перебуваючи в межах міста Лисичанська Луганської області, використовуючи мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_3 , він здійснив ряд телефонних дзвінків в період часу з 26 травня по 05 червня 2015 року на мобільний телефон особі, визначеній як ОСОБА_9 , на абонентський номер НОМЕР_4 , повідомивши про переміщення позицій сил АТО, укріплення фортифікаційних споруд, місцезнаходження баз, на яких здійснювалось тренування військових, задіяних в проведенні АТО, про кількість військових інструкторів, задіяних в навчанні військовослужбовців сил АТО.
10 червня 2015 року о 12 годині 07 хвилин з того ж самого мобільного телефону ОСОБА_8 здійснив дзвінок на мобільний телефон особі, визначеній як ОСОБА_10 , на абонентський номер НОМЕР_5 , повідомивши про кількість бронетехніки сил АТО, які базуються у місті Старобільськ.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та необгрунтований і закрити кримінальне провадження.

Посилається на те, що суд не надав належної оцінки тому, що непідконтрольне знаходження вогнепальної зброї та бойових припасів поблизу людного місця вже утворює склад злочину.

Судом не прийнято до уваги той факт, що його метою було не зберігання вогнепальної зброї, а локалізація виявленого злочину з метою здачі її до правоохоронних органів, тобто на думку ОСОБА_8 він діяв у стані крайньої необхідності.

Судом також не прийнято до уваги той факт, що обвинувачений дзвонив до Попаснянського ВП про знайдену зброю у присутності ОСОБА_11 , який був мешканцем с. Білогорівка, на досудовому слідстві клопотання про його допит було проігноровано, а на час розгляду справи в суді ОСОБА_12 помер.

Зазначає, що 29 вересня 2015 року він дзвонив до Попаснянської ЧЧ ВП ГУНП з свого мобільного телефону, відсутність в телефоні номеру чергової частини пояснює тим, що співробітники СБУ під час огляду телефону стерли вказаний номер.

Також, судом не прийнято до уваги той факт, що вхідні дзвінки перевірялись за номером «102», однак не перевірялись за номером мобільного телефону НОМЕР_6 , на який він дзвонив повідомити про знахідку.

Судом не з`ясовувалась належність знайдених ним пістолетів «ТТ» і «ПМ», їх подальша доля, зазначена зброя не визнана речовими доказами у справі.

Також не взято до уваги те, що на праві приватної власності у нього є карабін ОПКС при стрільбі з якого використовуються патрони калібру 7,62x39 АК, які в кількості 976 шт. ним були придбані на законних підставах в кінці 90-х років у спеціалізованому магазині м. Луганська. Суд не послався на жоден документ, який би забороняв зберігання вказаних патронів до карабіна, придбаного законним шляхом.

Свідок ОСОБА_13 поясняв суду, що при неодноразовій перевірці зброї за місцем мешкання ОСОБА_8 , зауважень у нього не було.

Ухвалюючи вирок, судом не вирішено питання щодо вилучених у нього під час обшуку 8 ножів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок, як незаконний та закрити кримінальне провадження.

Посилається на те, що судом першої інстанції після скасування вироку апеляційним судом були порушенні вимоги ч. 1 ст. 314 КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання.

Також судом порушенні вимоги ч.1 ст. 318 КПК України щодо розумного строку судового розгляду справи.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 проводився без участі обвинуваченого, внаслідок чого судом порушено право на захист обвинуваченого.

Під час нового розгляду справи судом не були враховані висновки за якими був скасований попередній вирок, не встановлені об`єктивна і суб`єктивна сторона злочину.

Також захисник зазначає, що непідконтрольне знаходження вогнепальної зброї та бойових припасів поза місцем їх спеціального зберігання у загальнодоступному місці, вже утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Вказує, що ОСОБА_8 в частинні пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України діяв в стані крайньої необхідності.

Вважає, що посилання суду на повідомлення Попаснянського ВП ГУНП як на доказ вини ОСОБА_8 про відсутність заяв та повідомлень до чергової частини за номером «102» щодо добровільної здачі зброї, не повинно братись до уваги, оскільки перевірялась тільки лінія 102, а не за номером в телефонній книзі ОСОБА_8 з іменем « ОСОБА_14 .Попасная».

Не прийнято до уваги показання ОСОБА_8 щодо причин неможливості здачі зброї одразу після її виявлення та особи, яка могла б підтвердити факт повідомлення про знаходження зброї.

Зазначає, що телефон «Nokia», який належить ОСОБА_8 , був вилучений не слідчим, а невстановленою особою, до телефону були внесені два номера, також був видалений вихідний дзвінок до ЧЧ Попаснянського ВП 29 вересня 2015 року.

Вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку зброя та бойові припаси, не визнані речовими доказами у справі, що на думку захисника є провокацією злочину з боку правоохоронних органів.

Вказує, що ОСОБА_8 будучи членом товариства мисливців та риболовів на законних підставах відповідно Інструкції згідно наказу МВС України від 21.08.1998 р. зберігав у себе у сейфі карабін ОПКС та патрони калібру 7,62x39 АК, в кількості 976 шт., допитаний свідок ОСОБА_13 поясняв, що зауважень до зберігання вказаної зброї та боєприпасів не мав.

Судом не вирішено питання щодо повернення ОСОБА_8 вилучених у нього ножів у кількості 8 шт.

Зауважує, що за вироком суду незаконно були стягнуті витрати за проведення експертизи.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, або скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції та обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

Зазначає, що судом необґрунтовано визнано протокол за результатами проведення негласних слідчих дій та висновки фоноскопічної експертизи недопустимими доказами, оскільки під час судового розгляду стороною захисту не порушувалось питання про розсекречування ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД.

Судом відмовлено у задоволені клопотання сторони обвинувачення щодо розсекречування зазначеної ухвали слідчого судді.

Крім того, судом незаконно відмовлено у допиті свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , зазначені свідки не були викликані судом поштою чи в інший спосіб.

Судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів справи дослідження та надання оцінки протоколу огляду «офіційного сайту голови ЛНР».

Також суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особливості, характер та тяжкість наслідків, поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та наявності обставин, що обтяжують покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій, а саме під час проведення АТО на території Луганської області.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що він обвинувачується за дії, які не передбаченні ч.1 ст. 258-3 КК України, оскільки ЛНР та ДНР не визнанні терористичними організаціями на законодавчому рівні, ОСОБА_9 судом не визнаний обвинувальним вироком винуватим.

Вказує, що він ніколи не користувався послугами мобільного оператора «Лайф», будь-якого мобільного телефону з сім-картою вказаного оператора у нього не було виявлено та вилучено, дзвінки з м. Лисичанська він не здійснював.

Висновки фоноскопічних експертиз, які були проведені з порушеннями, суперечать фактичним обставинам справи.

Судом вірно вказано на порушення норм при проведенні НСРД, крім того внаслідок неявки свідків до суду, строк тримання під вартою неодноразово йому продовжувався.

Тому обвинувачений ОСОБА_8 просить відхилити апеляційну скаргу прокурора як необґрунтовану.

Захисник ОСОБА_6 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що ОСОБА_8 обвинувачується за дії, які не передбачені ч.1 ст. 258-3 КК України, оскільки ЛНР та ДНР не визнані терористичними організаціями, вина ОСОБА_9 не встановлена обвинувальним вироком, відсутні докази щодо його співучасті у злочині з обвинуваченим. Послугами мобільного оператора «Лайф» ОСОБА_8 не користувався, дзвінки з Лисичанська не здійснював, телефонні дзвінки не мали суттєвого значення щодо проведення АТО, фоноскопічні експертизи проведені з порушеннями та суперечать фактичним обставинам справи, негласні слідчі дії також проведені з порушеннями КПК України. Стороною обвинувачення не були прийняти заходи до виклику свідків у справі, тому захисник посилається на відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України у якому обвинувачується ОСОБА_8 . Просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану.

Заслухавши суддю-доповідача;

прокурора, який підтримав доводи власної апеляційної скарги в частині постановлення нового вироку, відмовився від апеляційних вимог щодо призначення нового судового розгляду, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 ;

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та надали аналогічні їх змісту пояснення, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Доведеність вини ОСОБА_8 у зберіганні без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і боєприпасів підтверджується сукупністю доказів, належним чином досліджених судом першої інстанції.

Вина ОСОБА_8 за цим епізодом підтверджується, зокрема, протоколом обшуку від 30.09.2015 року, згідно якому за місцем мешкання обвинуваченого правоохоронцями виявлено самозарядний пістолети «ТТ» калібру 7,62 мм та «ПМ» калібру 9 мм, мисливську гвинтівку «ТОЗ-8-01» калібру 5,6 мм, а також 141 штуку бойових пістолетних патронів 9x18 ПМ, калібру 9 мм; 120 штук бойових пістолетних патронів 7,62x25 ТТ калібру 7,62 мм; 104 штуки бойових проміжних патронів 5,45x39 АК калібру 5,45 мм; 127 штук гвинтівочних патронів 7,62х54R Мосин калібру 7,62 мм; 976 штук бойових проміжних патрони 7,62x39 АК калібра 7,62 мм.
Відповідно до висновку судової балістичної експертизи №406 від 30.10.2015 року зазначені пістолети є вогнепальною зброєю, гвинтівка вогнепальною нарізною зброєю, які справні та придатні до стрільби, а патрони є бойовими припасами, призначеними для стрільби з бойової зброї.

Обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 проведено з дотриманням вимог КПК України, висновки судової балістичної експертизи належним чином вмотивовані, а тому суд обґрунтовано визнав ці докази належними.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних свідчень вчинення провокації злочину зі сторони правоохоронців.

Всупереч доводам апеляцій обвинуваченого та його захисника, суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність заяв та повідомлень зі сторони ОСОБА_8 до правоохоронних органів щодо добровільної здачі зброї. Показання ОСОБА_8 щодо причин неможливості здачі зброї одразу після її виявлення та особи, яка могла б підтвердити факт повідомлення про знаходження зброї суд правильно розцінив як тактику захисту обвинуваченого і спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Доказів незаконних дій правоохоронців, які нібито знищили докази, а саме записи у мобільному телефоні ОСОБА_8 щодо його дзвінків до правоохоронних органів, стороною захисту не надано.

Неможливість допиту свідка ОСОБА_12 з причин його смерті не впливає на встановлення істини у кримінальному провадженні і доведеність вини обвинуваченого.

Відповідно до цього колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 не знаходився у стані крайньої необхідності, зберігаючи вогнепальну зброю та боєприпаси, і суд надав цій обставині вірну оцінку.

Наявність у обвинуваченого членства у товаристві мисливців та риболовів, тобто, законних підстав для зберігання виявленого карабіну ОПКС та патронів до нього, не впливає на кваліфікацію його дій щодо незаконного зберігання іншої виявленої у нього вогнепальної зброї та боєприпасів.

Суд першої інстанції не порушив вимог ч.1 ст. 314 КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання, рівно як і вимог ч.1 ст. 318 КПК України щодо розумного строку судового розгляду справи.

Загалом, суд першої інстанції всупереч доводам, наведеним в апеляціях обвинуваченого та його захисника, не допустив таких порушень кримінального процесуального закону, які тягли би за собою скасування вироку.

Питання щодо розподілу процесуальних витрат вирішено судом відповідно до вимог ст. 124 КПК України.

Резолютивна частина апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 не містить вимог щодо повернення обвинуваченому вилучених у нього ножів, а тому це питання може бути вирішене шляхом звернення із відповідним клопотанням до суду, який ухвалив вирок, у порядку, передбаченому п.14 ч.1 ст. 537, п.4 ч.2 ст. 539 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 за епізодом зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і боєприпасів, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст. 263 КК України вважає правильною.

Щодо призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю посилення покарання.

Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 28.02.2017 року було скасовано попередній вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2016 року, яким ОСОБА_8 було визнано винним і засуджено за ч.1 ст. 256, ч.1 ст. 263 КК України, при цьому за ч.1 ст. 263 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Скасовуючи цей вирок, апеляційний суд не зазначив в резолютивній частині ухвали висновків по суті вимог апеляційних скарг, а саме, які з них він задовольняє повністю чи частково або відмовляє у їх задоволенні.

Аналіз ухвали апеляційного суду Луганської області від 28.02.2017 року дає підстави зробити висновок, що вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2016 року оскаржувався обвинуваченим ОСОБА_8 , його захисником ОСОБА_6 та прокурором ОСОБА_5 , при цьому прокурор в апеляційній скарзі просив скасувати вирок в тому числі з причини призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України.

В мотивувальній частині ухвали апеляційний суд причиною скасування вироку зазначив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст. 258-3 на ч.1 ст. 256 КК України. Мотивувальна частина ухвали апеляційного суду не містить висновків щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 263 КК України і вирок не скасовувався у зв`язку із необхідністю посилення покарання.

За таких умов, під час нового судового розгляду, призначеного ухвалою апеляційного суду, суд першої інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України не мав права допустити посилення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_8 більш тяжкого покарання за ч.1 ст. 263 КК України.

Щодо апеляційних вимог прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 258-3 КК України, колегія суддів вважає наступне.

Апеляційна скарга прокурора містить вимоги щодо скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 лише за ч.1 ст. 263 КК України.

Привівши в мотивувальній частині апеляційної скарги доводи, які, на думку прокурора, свідчать про незаконне виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.258-3 КК України, прокурор в резолютивній частині апеляційної скарги не виклав вимог щодо скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 .

За таких умов колегія суддів не має передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.258-3 КК України і постановлення щодо нього нового вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційна скарга прокурора відповідає вимогам ст. 396 КПК України, зокрема, містить вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, та їх обгрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення, тобто, передбачені ч.1 ст. 399 КПК України підстави для залишення апеляційної скарги прокурора без руху для усунення недоліків були відсутні.

Крім того, на думку колегії суддів, залишення апеляційної скарги без руху з причини логічної непослідовності апелянта, порушувало би таку засаду кримінального провадження, як змагальність сторін і могло би викликати сумнів у неупередженості складу суду, зокрема, судді-доповідача.

Даючи оцінку доводам апеляції прокурора щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 258-3 КК України колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 статті 290 КПК).
Верховний Суд України висловився з приводу проблематики проведення оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР та відкриття усіх матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК України.
Так, ВСУ вважає, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. В противному випадку, невідкриття матеріалів НСРД, а це стосується й ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, є підставою для визнання таких доказів недопустимими (постанова ВСУ від 16.03.2017р. по справі № 5-364кс16).
Таким чином, згідно висновку ВСУ, ніхто не забороняє сторонам кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборонено лише суду допускати відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всупереч доводам апеляції прокурора, судом обґрунтовано визнано протокол за результатами проведення негласних слідчих дій та висновки фоноскопічної експертизи недопустимими доказами і обґрунтовано відмовлено у задоволені клопотання сторони обвинувачення щодо розсекречування зазначеної ухвали слідчого судді.

З цих же підстав суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження протоколу огляду «офіційного сайту голови ЛНР», оскільки цей протокол не відкривався стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про те, що суд не вжив в повній мірі заходів для виклику у судове засідання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Проте, ані в апеляційній скарзі, ані в засіданні суду апеляційної інстанції прокурором не було заявлено клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України щодо дослідження доказів чи повторного дослідження обставин кримінального провадження, що позбавляє колегію суддів можливості усунути в цій частині неповноту судового слідства.

Під час апеляційного розгляду не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог статей 412 та 415 КПК України слугували би підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. Не зазначає таких підстав і прокурор в апеляційній скарзі.

Неповнота судового розгляду, на яку вказує в апеляційній скарзі прокурор, не є підставою відповідно до вимог ст.415 КПК України для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, від учасників кримінального провадження, в тому числі прокурора, не надходило клопотань відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України про дослідження доказів.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 26.12.2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за ч.1 ст. 263 КК України та виправдано за ч.1 ст. 258-3 КК України, залишити без змін.

На ухвалу суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2