АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 613/1108/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/133/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 березня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 07 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сінне Богодухівського району Харківської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.05.2008 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 22.04.2011 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 156, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців 22 днів позбавлення волі;

- 18.04.2014 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 18.04.2014 року і остаточно ОСОБА_7 за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 03.07.2016 року, близько 15-00 год., знаходячись поблизу магазину «Продукти», що розташований за адресою: с. Сінне, вул. Центральна, 37 Богодухівського району Харківської області, діючи повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мопедом марки «Eriskay Dino CD», вартістю 7500 грн., який перебував у володінні ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 почав використовувати вказаний мопед у власних цілях, відкотивши його за кермо по АДРЕСА_1 , де в подальшому на відстані 70 м від магазину був зупинений ОСОБА_10 , яка відібрала в ОСОБА_7 зазначений мопед та повернула його на місце. Після чого останній зник з місця пригоди.
Не погодившись з рішенням районного суду , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадження ОСОБА_11 відмовився від поданої апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 березня 2017 року скасувати та закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 на підставі ч.2 ст.11 КК України та п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування вимог вказує, що суд не врахував пояснення обвинуваченого, потерпілого та свідків, з яких вбачається, що мотивом дій обвинуваченого була спроба уникнути протиправного посягання на мопед з боку батька обвинуваченого, а тому в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона злочину, що виключає кримінальну відповідальність. Крім того посилається, що якщо дії обвинуваченого формально і містять ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, то у відповідності до ч.2 ст.11 КК України, в силу малозначності не становлять суспільної небезпеки, що підтверджується зокрема і показаннями власника мопеду потерпілого ОСОБА_9 .

Вказує, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України і є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки ОСОБА_7 є інвалідом 3 групи, на його утриманні перебуває дружина та малолітня дитина, він має постійне місце проживання, де мешкає разом зі своєю родиною.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 07 березня 2017 рокузмінити шляхом його пом`якшення та призначити йому покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. В обґрунтування вимог вказує, що вирок є необґрунтовано суворим. Його дії неправильно кваліфіковані. Просить врахувати, що мопед він не заводив, не керував ним. Потім мопед, відкотила до себе додому інша особа, яка є свідком у даному кримінальному провадженні. З огляду на такі обставини, просить також врахувати, що він не мав можливості розпорядитися мопедом на власний розсуд і тим більше не вчиняв дій щодо його угону.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; пояснення прокурора, який заперечував проти їх задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню , а скарга захисника частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції , шляхом:

допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив факт заволодіння транспортним засобом , але заявляв , що метою його дій було запобігання пошкодження мопеду його батьком, який мав конфлікт з потерпілим;

допиту потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив, що ховався від ОСОБА_7 в магазині та вийшов через чорний вхід, а потім йому повідомили , що ОСОБА_7 пошкодив його мопед;

допиту свідків очевидців ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які пояснили як Розгон заволодів мопедом, а потів йог догнала ОСОБА_10 та повернула транспортний засіб до магазин;

вивчення письмових доказів, зокрема: протоколів слідчого експерименту зі свідками , медичного висновку про стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого ; протоколу огляду транспортного засобу , повно та всебічно встановив фактичні обставини справи , відносно незаконного заволодіння ОСОБА_7 транспортним засобом, скоєного повторно.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи відповідають отриманим доказам, які вивчені в ході судового засідання, докладно наведені у вироку, належним чином проаналізовані та оцінені судом першої інстанції, в зв`язку з чим повторно наводити їх зміст в своїй ухвалі колегія суддів вважає недоцільним.

Посилання обвинуваченого та захисника на те, що ОСОБА_7 заволодів мопедом ОСОБА_9 , з метою запобігти пошкодженню мопеду його батьком ОСОБА_15 , який мав конфлікт з ОСОБА_9 , не впливають на кваліфікацію його дій, оскільки протиправність заволодіння транспортним засобом визначається відсутністю згоди потерпілого на використання транспортного засобу обвинуваченим та усвідомлення цього останнім. Кінцева мета , з якою обвинувачений бажає без згоди власника заволодіти транспортним засобом, на кваліфікацію його дій не впливає. Окрім того колегія суддів вважає ці пояснення явно надуманими, оскільки очевидці пояснювали, що обвинувачений настирно намагався забрати мопед потерпілого , який ховався від ОСОБА_7 в магазині. Свідок ОСОБА_12 вийняв ключ запалювання, що обвинувачений не зміг завести мопед . Свідок ОСОБА_10 фізично перешкоджала Розгону заволодіти мопедом потерпілого, і пояснила, що батько обвинуваченого, ОСОБА_15 , також робив сину зауваження з приводу заволодіння мопедом. Та обставина , що ОСОБА_7 не завів двигун мопеду , а просто відкотив транспортний засіб руками з місяця , де його залишив потерпілий, на кваліфікацію дій ОСОБА_7 не впливає.

Колегія суддів не може погодитись з думкою захисника, що вчинене ОСОБА_7 не є злочином через малозначність ,враховуючи наступне. Предметом посягання ОСОБА_7 був транспортний засіб вартістю 7500 грн. Злочин було вчинено зухвало в присутності інших осіб. Більш того злочин було вчинено не зважаючи на заперечення та фізичний спротив громадян , які намагались запобігти скоєнню злочину. Злочин вчинено особою, яка має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину і в період іспитового строку за попереднім вироком.

В той же час колегія суддів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання , суд першої інстанції не врахував думку потерпілого , який цивільний позов не подав , майнової шкоди не зазнав, оскільки мопед йому було повернуто через незначний час після скоєння злочину. Зазначене значно зменшує суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_7 злочину та його наслідків. Тому призначене судом першої інстанції покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає явно несправедливим через суворість, тому вважає можливим задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та пом`якшити покарання призначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у раз і пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405,407, 408 КПК України судова колегія ,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити .

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 7 березня 2017 року змінити , шляхом пом`якшення покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю вироків .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 18 квітня 2014 року і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання призначеного вироком Богодухівськго районного суду Харківської області від 7 березня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 8 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 7 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді-