АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/883/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №643/5251/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.153, ч.2, 3 ст.152 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Харківської області, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.153, ч.2, 3 ст.152 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишкове Хустського району Закарпатської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 17.10.2003 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ст.ст.152 ч.4, 153 ч.2 КК України до 8 років позбавлення волі; 26.12.2011 р. вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова за ст.ст.153 ч.2, 186 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 12.02.2016 звільненого ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 12.02.2016 за відбуттям строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого: АДРЕСА_2 ,
визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.2 ст.153, ч.2 ст.152, ч.3 ст.152 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.153 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.152 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.152 КК України у виді 11 (одинадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч.1 ст.72 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 11 (одинадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до вироку, 25.02.2016 р., приблизно о 20 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка поверталася до місця свого мешкання (квартири), розташованої за вищевказаною адресою. ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, переслідуючи ОСОБА_9 , увійшов разом з нею до приміщення ліфту 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосуванням фізичного насильства, діючи умисно, повторно, маючи сексуальну мотивацію, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, зупинив рух кабіни ліфта за допомогою сірника та, знаходячись у приміщенні ліфту разом з потерпілою ОСОБА_9 , висловив на адресу останньої погрозу застосування фізичного насильства, а саме спричинення їй тілесних ушкоджень, та погрозу вбивством, у разі її відмови вступити з ним у статеві зносини та таким чином задовольнити його пристрасть неприродним способом, придушивши волю до опору потерпілої. Після цього, використовуючи пригнічений стан потерпілої, ОСОБА_7 , діючи всупереч волі ОСОБА_9 , вступив з нею в орогенітальний контакт (зносини per os), задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом. Надалі, приблизно 20 години 48 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, вступив з ОСОБА_9 у статеві зносини, задовольнивши статеву пристрасть природним способом. Після чого, повторно вступив з вказаною потерпілою в орогенітальний контакт (зносини ОСОБА_10 та примусив ОСОБА_9 вступити з ним повторно у статевий акт, задовольнивши таким чином свою статеву пристрасть природнім способом.
Крім того, 04.03.2016, приблизно о 13 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_11 , 1998 року народження, яка поверталася до місця свого мешкання (квартири), розташованої за вищевказаною адресою. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, спрямований на статеві зносини із погрозою застосування насильства, з використанням пригніченого стану потерпілої, почав переслідувати неповнолітню ОСОБА_11 до приміщення ліфту 9-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , увійшовши до приміщення ліфту вищевказаного будинку разом з неповнолітньою ОСОБА_11 . Далі, знаходячись у приміщенні ліфту разом з потерпілою ОСОБА_11 , за допомогою сірника зупинив рух ліфта, після чого висловив на адресу останньої погрозу застосування фізичного насильства, а саме спричинення тілесних ушкоджень та погрозу вбивством у разі її відмови вступити з ним у статеві зносини, таким чином придушивши волю до опору потерпілої, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_12 є неповнолітньою. Після цього, використовуючи пригнічений стан потерпілої, ОСОБА_7 діючи всупереч волі ОСОБА_11 , вступив з нею в статеві зносини, двічі задовольнивши статеву пристрасть природнім способом. Після чого, близько 13 години 35 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, вступив з вказаною потерпілою в орогенітальний контакт (зносини ОСОБА_13 ), задовольнивши статеву пристрасть неприродним способом.
В апеляційних скаргах:
-захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. На обґрунтування скарги вказав, що вирок є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що обвинувачений не визнав вину, в статеві відносини з потерпілими вступав за їх згодою, фізичного насильства не застосовував, погроз не висловлював. Вважає, що наявність в діях його підзахисного складу злочину, за вчинення якого він засуджений, не доведено;
-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст.152 КК України - у виді 10 років позбавлення волі, за ч.3 ст.152 КК України - у виді 12 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі. Мотивуючи апеляційні вимоги вказав, що обвинувачений вчинив тяжкі та особливо тяжкі злочини, раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини та знову вчинив злочин проти статевої свободи та недоторканості. Просить врахувати відсутність обставин, що пом`якшують покарання, дані про особу ОСОБА_14 , обставини вчинення злочинів та призначити більш суворе покарання;
-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі. Зазначив, що судом допущені грубі порушення кримінального процесуального закону, справа розглянута неповно, не досліджені обставини та не прийняті до уваги докази, що мають значення для її правильного вирішення, а його клопотання проігноровані. На думку апелянта, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання є занадто суворим. Також, не погоджується з позовною заявою потерпілої ОСОБА_9 , звертає увагу, що суд першої інстанції оголосив вирок не в повному обсязі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти інших скарг; обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_15 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.153, ч.2 ст.152, ч.3 ст.152 КК України.
Захисник в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції та вказує на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, навівши зазначені вище доводи.
При цьому, висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку, безпосередньо досліджених та викладених у вироку суду першої інстанції.
Так, потерпіла ОСОБА_9 в районному суді показала, що 25.02.2016 р. біля 20 годин 45 хвилин, вона зайшла до ліфту у 4-му під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де вона проживає. Разом з нею зайшов раніше незнайомий ОСОБА_7 . Далі, ОСОБА_7 за допомогою сірника зупинив ліфт між поверхами, та сказав, щоб вона не кричала, інакше живою не вийде, а потім став погрожувати позбавленням її життя. Вона намагалася витягнути сірник, але він став їй перешкоджати, а потім продовжував погрожувати позбавленням її життя. На її прохання він не реагував. Свою ліву руку ОСОБА_14 тримав у кишені, зазначаючи, що там якась зброя. Після чого вступив з нею у статевий зв`язок так, як це вказано у вироку суду та висловив погрозу вбивством, якщо вона заявить про його злочин до поліції, або розповість кому-небудь. Погрози ОСОБА_7 вона розцінювала як реальну небезпеку для свого здоров`я та життя.
Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснила, що 04.03.2016, приблизно о 13 годин 30 хвилин, вона поверталася додому після школи. Біля ліфту 9-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , за нею став стежати раніше незнайомий їй чоловік, як потім було з`ясовано ним був ОСОБА_7 , який разом з нею зайшов до ліфту. Далі, за допомогою сірника він зупинив кабіну ліфту. Вона зрозуміла, чого він бажає та почала голосно розмовляти, ОСОБА_7 пригрозив, що вб`є її. Після чого ОСОБА_14 вступив з нею у статеві відносини, так як це зазначено у вироку суду. Погрози ОСОБА_7 вона розцінювала як реальну небезпеку для свого життя.
Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснили суду, що потерпілі розповіли їм, що їх було зґвалтовано. Свідок ОСОБА_17 також пояснила, що ОСОБА_18 прийшла додому вся в сльозах та розпатлана.
Свідок ОСОБА_19 , який був понятим при проведенні впізнання, пояснив, що при проведенні зазначеної слідчої дії ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_9 розправою, чинив на неї психологічний тиск.
Дані покази свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, не містять у собі суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та у сукупності з іншими доказами підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, а тому прийняті судом як достовірні, визнані належними та допустимими доказами по справі, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Крім того, вина обвинуваченого та наявність складу злочинів в його діях підтверджується письмовими доказами по справі, що були досліджені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, а саме:
- протокол огляду місця події - ліфтового приміщення під`їзду №4, будинку АДРЕСА_3 , від 26.02.2016 за участю ОСОБА_9 з фототаблицею (т.1 а.с. 222-226), в якому зафіксована обстановка та обставини події злочину;
- протокол огляду місця події - приміщення ліфту 9-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , від 04.03.2016 за участю ОСОБА_11 з фототаблицею. (т.1 а.с. 227-234), в якому зафіксована обстановка та обставини події злочину;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.03.2016 за участю ОСОБА_11 , в ході проведення якого, остання впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 04.03.2016 вчинила проти неї злочин (т.2 а.с. 11-15);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.03.2016 за участю ОСОБА_9 , в ході проведення якого, остання впізнала ОСОБА_7 , як особу, яка 25.02.2016 вчинила проти неї злочин.

Наведені та викладені у вироку докази були належним чином перевірені та оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні вказаних вище злочинів.
Версія обвинуваченого ОСОБА_14 , заявлена в суді першої інстанції про вступ з потерпілими в статеві зносини за взаємною згодою, яка також викладена в апеляційній скарзі захисника, перевірялася судом першої інстанції та не знайшла свого підтвердження. Така позиція обвинуваченого та захисника спростовується наведеними у вироку та переліченими в даній ухвалі доказами, які в своїй сукупності повністю підтверджують вину ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, за які він засуджений.
Крім показів потерпілих про погрози на їх адресу з боку обвинуваченого та вчинення ним дій, що подавили їх волю до спротиву, пояснень свідків, апеляційний суд також враховує конкретні обставини справи, а саме вчинення ОСОБА_7 дій в умовах обмеженого простору (кабіни ліфту), що позбавило потерпілих можливості втечі, звернення по допомогу до сторонніх осіб, а події, що настають сприймалися ними як неминущі.
До того ж, сам обвинувачений дав суду покази, що він заважав потерпілій ОСОБА_20 витягнути сірник біля кнопки, яким він зупинив ліфт, та казав їй щоб вона не кричала; потерпіла ОСОБА_18 прохала, щоб він її відпустив та деякий час плакала.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», погрозою застосування фізичного насильства як способу
подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати
залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях.
Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися
потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження,
що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).
Аналізуючи вищевказані обставини кримінального провадження, покази потерпілих, обвинуваченого, приймаючи до уваги судову практику при розгляді справ даної категорії, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції проведено повно, всебічно та об`єктивно, наданим сторонами доказам дана належна правова оцінка, а діям обвинуваченого дана правильна юридична кваліфікація.
При цьому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку суду.
Що стосується доводів, які містяться в апеляціях обвинуваченого, захисника та прокурора про неправильне призначення судом першої інстанції покарання, апеляційний суд зазначає наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції врахована тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі, за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, офіційно не працевлаштований, має реєстрацію та постійне місце мешкання, негативно характеризувався за місцем утримання під вартою. Також, прийнята до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, районний суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.
При цьому, обвинуваченому було призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі, що є близьким до мінімальної межі санкції найсуворішого складу з вчинених злочинів ч. 3 ст.152 КК України, яка передбачає покарання від 10 до 15 років позбавлення волі.
Підстав для зниження розміру призначеного покарання, про що ставиться питання в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, а також призначення остаточного покарання у виді 12 років позбавлення волі, про що просить прокурор, колегія суддів не вбачає у зв`язку зі справедливістю призначеного покарання, яке відповідає вимогам ст.65 КК України, відповідає ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів, особі обвинуваченого та відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації, є достатнім для виправлення ОСОБА_14 та попередження вчинення нових злочинів.
Стосовно апеляції обвинуваченого про необґрунтоване стягнення з нього грошових коштів на користь потерпілої ОСОБА_20 , слід зазначити наступне.
Судом на користь ОСОБА_20 з обвинуваченого стягнуто на відшкодування матеріальної шкоди 2584 гривень 56 копійок та моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень.
При прийнятті даного рішення, суд стягнув документально підтверджені матеріальні збитки, що були понесені внаслідок лікування ОСОБА_20 , а також врахував характер правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань потерпілої, ступінь вини ОСОБА_7 .
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в даній частині та не вбачає підстав для задоволення апеляції обвинуваченого в цій частині.
Апеляційний довод ОСОБА_14 про непроголошення районним судом постановленого по справі вироку є необґрунтованим та спростовується звукозаписом судового засідання від 25.10.2016 року, який містить аудиозапис проголошення судового рішення в повному обсязі.
Порушень кримінального процесуального законодавства, прав обвинуваченого на захист, які б могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 березня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -

Судді: