АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 квітня 2016 року за № 120 161 000 300 046 73, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює,одружений, раніше судимий:

- 13 грудня 2012 року Хмельницьким міжрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Звільнений 4 вересня 2013 року по відбуттю строку покарання,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

В апеляційний скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_5 у його вчинення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить указаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги прокурор зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_5 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу через м`якість.

Зокрема, апелянт вважає помилковими і безпідставними висновки суду про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, оскільки при цьому не були належним чином враховані та оцінені обставини вчинення ним кримінального правопорушення, дані про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та скоєного ним діяння. При цьому прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, що, однак, не стримало його від подальших спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна з огляду на вчинення ним після цього нового тяжкого злочину проти власності, чому не завадили склад сім`ї, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та стан здоров`я обвинуваченого. Наведене, на переконання апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_5 наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя та не бажає перевиховуватись.

З огляду на викладене, прокурор стверджує, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 не можливе без ізоляції від суспільства, а призначене йому судом першої інстанції покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України не сприятиме досягненню регламентованих у ст. ст. 50, 65 КК України цілей покарання.

На апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 обвинувачений ОСОБА_5 подав заперечення, в яких просить залишити без змін вирок суду першої інстанції в оскаржуваній частині призначеного йому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України. При цьому обвинувачений, указуючи на своє бажання стати на шлях виправлення, звертає увагу на те, що він у вчиненому щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані кримінальним правопорушенням збитки, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, утримує неповнолітню дитину і батьків, які є пенсіонерами, при чому батько є інвалідом ІІ групи, його дружина є інвалідом ІІІ групи, а також посилається на думку потерпілих, які просили його суворо не карати, та на незадовільний стан свого здоров`я.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення: прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині даних про особу обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження № 120 161 000 300 046 73 від 20 квітня 2016 року та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 20 квітня 2016 року, приблизно о 11 годині, знаходячись на сьомому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , пошкодивши викруткою замок вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , проник в житло і повторно таємно викрав звідти ноутбук вартістю 4 100 гривень, дві пари золотих сережок загальною вартістю 5 000 гривень, золоту каблучку вартістю 2 220 гривень, срібний ланцюжок з хрестиком загальною вартістю 139 гривень 97 копійок, які належать ОСОБА_9 , а також сумку до ноутбука вартістю 250 гривень, що належить ОСОБА_10 .

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку із чим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Виходячи із установлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, звільнив обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Так, згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, суд першої інстанції у вироку, обмежившись посиланням на обставини, які за загальними засадами, регламентованими у ч. 1 ст. 65 КК України, підлягають врахуванню при призначенні покарання, не навів переконливих мотивів можливості звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням та, відповідно, виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства.

Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, однак, будучи звільненим 4 вересня 2013 року, маючи не зняту і не погашену судимість, 20 квітня 2016 року знову вчинив аналогічне умисне корисливе кримінальне правопорушення проти власності. При цьому, конкретні обставини вчинення цього злочину, його характер і спосіб, шляхом візуального виявлення квартирних дверей, обладнаних поганим врізаним замком та його зламу за допомогою викрутки, яку обвинувачений мав при собі заздалегідь, свідчить про обраний ОСОБА_5 засіб заробітку та особистого збагачення за рахунок чужого майна.

Обставина того, що ОСОБА_5 з 1 грудня 2014 року та станом на 25 травня 2016 року був працевлаштований (т. 1 а.с. 105-106), з огляду на вчинення ним кримінального правопорушення у період, коли він мав роботу, а відтак і законний заробіток, окрім того, що не спростовує вищенаведеного висновку колегії суддів, явно не свідчить на користь бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильності до правомірної поведінки. Не вказує на це безумовно і працевлаштування ОСОБА_5 з 1 вересня 2016 року (т. 1 а.с. 151, 198) в ході попереднього апеляційного розгляду даного кримінального провадження з підстави порушення прокурором питання про погіршення його становища.

Так само, не сприяв виправленню ОСОБА_5 і його сімейний стан, а саме народження у 2001 році дитини (т. 1 а.с. 90) та його одруження у 2002 році (т. 1 а.с. 89), виходячи з даних про попередні судимості обвинуваченого у 2001 та 2012 роках (т. 1 а.с. 80-81), і вчинення ним аналогічного злочину повторно у 2016 році.

За наведених обставин у сукупності, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим не вбачає підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Протилежні твердження ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду з посиланням на його щире каяття у вчиненому, що визнано судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання, та на думку потерпілих, які просили його суворого не карати, не є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у розумінні положень ст. 75 КК України.

Доводи обвинуваченого про добровільне відшкодування потерпілим завданих кримінальним правопорушенням збитків не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, відповідно до яких після затримання ОСОБА_5 , виявлення та вилучення викраденого майна, слідчий повернув його ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 35, 39-40, 41-42, 69, 70).

Аналогічним чином, не є підставою для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням посилання останнього на необхідність утримання неповнолітньої дитини, дружини, яка є інвалідом ІІІ групи, батьків пенсіонерів, з яких батько є інвалідом ІІ групи, враховуючи вищенаведені обставини, які переконливо свідчать про схильність обвинуваченого до незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, що стало наслідком неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом указаних норм закону, наведені загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності і справедливості покарання.

Висновки суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимального, передбаченого санкцією закону, у вчинення якого він визнаний винуватим, у вироку належним чином не мотивовані та, на думку колегії суддів, не відповідають вищенаведеним регламентованим у ч. ч. 1, 2 ст. 65 та ч. 2 ст. 50 КК України засадам, виходячи з конкретних обставин, встановлених у даному кримінальному провадженні.

Ухвалюючи свій вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання, колегія суддів, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив тяжке кримінальне правопорушення, характер та спосіб його скоєння, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий (т. 1 а.с. 80-81), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т. 1 а.с. 82, 83), працює (т. 1 а.с. 151, 193), за місцем роботи та реєстрації характеризується позитивно (т. 1 а.с. 150, 194, 84), одружений (т. 1 а.с. 89), має дружину, яка є інвалідом ІІІ групи, неповнолітню дитину (т. 1 а.с. 90), батьків пенсіонерів, з яких батько є інвалідом ІІ групи (т. 1 а.с. 91, 92), його стан здоров`я, наявність тяжких хронічних захворювань (т. 1 а.с. 85, 86-87, 88), відсутність у потерпілих до нього претензій матеріального чи морального характеру (т. 1 а.с. 20, 21), щире каяття, як обставину, що пом`якшує його покарання, відсутність обставин, які б його обтяжували.

Враховуючи вищенаведені обставини у їх сукупності та з огляду на указані встановлені відомості про стан здоров`я обвинуваченого, його сімейний стан, позицію потерпілих, наявності обставини, яка пом`якшує його покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією закону, за яким його засуджено, яке слід відбувати реально.

При цьому, за наявності у кримінальному провадженні лише однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає підстав для призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Саме такий вид і розмір покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення та його особі, є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, таким, що відповідає меті та засадам покарання, регламентованим у ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України.

Обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції у вироку, чого заступник прокурора міста Києва у своїй апеляційній скарзі не оскаржував, колегія суддів не вбачає.

Тому, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвали новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження з 20 квітня 2016 року по 22 квітня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/1898/2017

Категорія КК України: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Суддя-доповідач: ОСОБА_1