АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1834/17 Справа № 191/3801/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000194 від 08 лютого 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2017 року ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка Каховського району Херсонської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23 лютого 1998 року Каховським РС Херсонської області за ч. 1 ст.140, 44 КК України (в ред. 1965 р.) до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України, з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;
- 19 лютого 2001 року Саксаганським РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.144 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України вважати засудженим з випробувальним терміном 1 рік;
- 26 листопада 2001 року Жовтневим РС м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з посиленим режимом, на підставі ст. 43 частково додано покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 лютого 2001 року та призначено до відбуття 5 років позбавлення волі;
- 20 жовтня 2009 року Новокаховським МС Херсонської області за ч.1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 190, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;
- 07 квітня 2011 року Новокаховським МС Херсонської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з суворим режимом;
- 31 травня 2012 року Новокаховським МС Херсонської області, за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 (за вироком від 07 квітня 2011 року) КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з суворим режимом;
- 09 жовтня 2014 року Бориславським РС Херсонської області за ч. 2 ст. 185, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;
- 12 грудня 2016 року Каховським МС Херсонської області за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 в невстановлений в ході судового розгляду час, в невстановленому місці, маючи умисел спрямований на придбання, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, та вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав автомат АКС-74У серійний № НОМЕР_1 , один порожній магазин до нього, та один магазин до нього споряджений 30-ма патронами калібру 5,45 мм, один запаяний цинковий ящик з патронами калібру 5,45 мм, та два корпуси гранат типу «Ф-1» із одним запалом до них, які поклав в спортивну сумку, та без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав в багажному відділенні автомобіля «Isuzu Trooper 85-92» д/н НОМЕР_2 (Республіка Польща), до 21.00 години 07 лютого 2016 року. В цей час він був зупинений за кермом зазначеного автомобіля працівниками Синельниківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області на блок-посту № 4 «Хорошеве», розташованому поблизу з с. Хорошеве Синельниківського району Дніпропетровської області, на перехресті а/д «Харків-Симферорполь» та «Дніпропетровськ-Мелітополь».

07 лютого 2016 року, о 21 годині 30 хвилин, в ході проведення огляду автомобіля «Isuzu Trooper 85-92» д/н НОМЕР_2 (Республіка Польща), під управлінням водія ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зупиненого о 21.00 годині 07 лютого 2016 року, працівниками Синельниківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, в багажному відділенні автомобіля, була виявлена та вилучена спортивна сумка, в якій знаходилися: автомат АКС-74У серійний № НОМЕР_1 , один порожній магазин до нього, та один магазин до нього споряджений 30-ма патронами калібру 5,45 мм, один запаяний цинковий ящик з патронами калібру 5,45 мм, та два корпуси гранат типу «Ф-1» із одним запалом до них.

Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 70/07-71 від 08 лютого 2016 року, автомат АКС-74 НОМЕР_3 , вилучений 07 лютого 2016 року у ОСОБА_7 , є 5,45 мм автоматом АКС-74У (автомат Калашникова укорочений із складним прикладом) заводський № НОМЕР_1 калібру 5,45 мм. 1989 р.в., який відноситься до категорії військової нарізної вогнепальної зброї, два магазини являються магазинами до автоматів Калашникова (АК-74, АКС-74У) калібру 5,45 мм та їх модифікацій. Конструктивні особливості магазинів дозволяють використовувати їх з різними автоматами Калашникова. Автомат придатний для стрільби 5,45 мм військовими патронами зразку 1974 року.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого вказати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, та яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, яке було призначено за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано, в порушення вимог ст. 67 КК України, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, не зазначив рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Поряд з цим, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, вийшов за межі покарання, визначеного ч. 1 ст. 263 КК України, та призначеного попереднім вироком. На його думку, у відповідності з вимогами ППВС України «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст. 86 КВК України, вид колонії, в якій засуджені відбуватимуть покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора Синельниківської місцевої прокуратури, що брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_8 , доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового розслідування та дослідженими з доповненнями у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Ці фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої інстанції й в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурора також не оспорюється.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, а також обставини, що пом`якшують покарання. Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання. Поряд з цим, суд визнав як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання судом враховані не були.

Між тим, матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бориславського районного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з вимогами ст. 67 КК України, до обставин, які обтяжують покарання, зокрема належить рецидив злочинів.

Таким чином, з урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції помилково не врахував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання. За таких обставин, враховуючи неможливість зміни вироку, що пов`язано з погіршенням становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність його скасування та ухвалення нового з цих підстав.

При цьому, колегія суддів погоджується з визначеним судом першої інстанції покаранням, вважає його таким, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. За своїм видом та розміром таке покарання слід вважати справедливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати, та ухвалити новий, вказавши у його мотивувальній частині рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Поряд з цим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення судом першої інстанції типу установи, в якій обвинувачений відбуватиме покарання, оскільки ст. 51 КК України передбачено види покарання, в тому числі позбавлення волі на певний строк, та вид покарання визначається саме цією нормою.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установленій у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 86 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Таким чином, при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції вийшов за межі повноважень суду
Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляції прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із зазначених вище мотивів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Визнати рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, яке було призначено за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 грудня 2016 року, вважати остаточно засудженим ОСОБА_7 до покарання у вигляді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: