АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6715/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/660/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008260 від 13 листопада 2013 року за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Спасове, Новгородківський район, Кіровоградська область, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, -
за участю

прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок щодо його підзахисного і, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , вказує на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення.
Так, захисник зазначає, що, як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, суд послався на висновок експерта №70/27-525 від 19 серпня 2015 року, який був виконаний на підставі постанови слідчого про призначення автотехнічної експертизи від 13 серпня 2015 року, при цьому суд не врахував, що цей висновок експерт зробив, виходячи з вихідних даних, зазначених у постанові слідчого, які були неповними і не відповідали фактичним обставинам скоєння ДТП, оскільки дані отримані під час оформлення ДТП і дані отримані під час проведення слідчих експериментів різняться між собою. На думку захисника, єдиний доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні ДТП вищенаведений висновок експерта ґрунтується на недопустимих доказах і виконаний на підставі вихідних даних, зазначених слідчим у постанові про призначення автотехнічної експертизи, які є неповними, та такими, що не відповідають дійсним обставинам ДТП.
Окрім того, захисник звертає увагу на те, що під час судового розгляду були допитані обвинувачений та потерпілий, однак їх показання повністю різняться між собою щодо вихідних даних місця ДТП, при цьому зазначає, що вказане потерпілим ОСОБА_6 місце скоєння ДТП не відповідає встановленому органом досудового розслідування місцю вчинення злочину, проте матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо спроможності та спростування показів потерпілого, а судом, цьому факту не надана належна оцінка.
Також, на переконання захисника, порушення обвинуваченим п.10.1 ПДР України, що йому інкримінується, суд не повинен був брати до уваги, оскільки цей пункт є загальним та безпосередньо не вказує на дію, яку не виконав водій ОСОБА_8 відповідно до ПДР.
Захисник зазначає, що обвинувачений не бачив і не міг бачити велосипедиста ОСОБА_6 , тому, що була темна пора доби, йшов дощ, перехрестя освітлене частково, та потерпілий рухався із темряви без включеного ліхтаря у темному одязі та судом не враховано, що саме порушення велосипедистом ОСОБА_6 ПДР України у їх сукупності і стали причиною скоєння ДТП.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , просить скасувати вирок в частині цивільного позову і ухвалити своє рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, та стягнути з ПАТ «Страхова Група «ТАС» на його користь майнову шкоду за пошкоджений велосипед в розмірі 7870,00 грн., а з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнути моральну шкоду в розмірі 9865,50 грн.
Потерпілий, обґрунтовуючи доводи скарги зазначає, що при стягненні з ОСОБА_8 на його користь моральної шкоди, суд не взяв до уваги те, що в момент отримання тілесних ушкоджень під час ДТП він переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався страхом за здоров`я, життя своє і його новонародженої дитини та психічний стану його дружини. Потерпілий зазначає, що в подальшому він був вимушений проходити курс медикаментозного лікування, а впродовж всього періоду лікування він почувався дискомфортно, оскільки потребував допомоги з боку близьких. Також, акцентує увагу на тому, що дотепер у нього продовжуються проблеми зі здоров`ям у вигляді періодичного болю, тому вважає, що стягнута судом з ОСОБА_8 моральна шкода в розмірі 1000 грн. не відповідає його моральним стражданням. Не погоджується потерпілий і з тим, що суд відмовив йому в стягненні матеріальної шкоди з ПАТ «Страхова Група «ТАС» в розмірі 7870 грн., оскільки не взято до уваги те, що велосипед не підлягає відновленню, тому він, для встановлення вартості пошкодження велосипеда, до позовної заяви додав рахунок-фактуру, де зазначена вартість запчастин велосипеда. Окрім того, потерпілий зазначає, що відмовляючи йому у відшкодуванні матеріальної шкоди за пошкоджений велосипед, суд не надав оцінки тому, що він неодноразово звертався до ПАТ «Страхова Група «ТАС» та надав представнику свій пошкоджений велосипед для огляду, який його тільки оглянув і сфотографував.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, через його м`якість, ухвали новий вирок, яким за ч.1 ст.286 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, вказує на те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину, та те, що відповідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в України найвищою соціальною цінністю. Прокурор вважає, що при призначені обвинуваченому міри покарання, суд не взяв до уваги, що, ОСОБА_8 вчинив злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості та спричинені потерпілому тілесні ушкодження. Також прокурор вказує на те, що суд безпідставно не позбавив обвинуваченого права керування транспортними засобами, незважаючи на те, що ОСОБА_8 не надав суду жодного підтвердження, яке б свідчило, що керування транспортними засобами є його єдиним джерелом доходів. Окрім того, прокурор зазначає, що обвинувачений не визнав вини у вчиненому злочині, що свідчить про відсутність з його боку каяття, і з огляду на ці обставини вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його м`якість.
Потерпілий ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , вказує на законність і обґрунтованість вироку в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.286 КК України, та вважає апеляційну скаргу необґрунтованою й такою, що не може бути задоволена.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, без позбавлення права керувати транспортними засобами. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік, покладенням обов`язків відповідно п.п.2, 3 ст.76 КК України.
Стягнуто на користь потерпілого зі страхової компанії ПАТ «Страхова група «ТАС» витрати на лікування в розмірі 2700 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 135 грн. З ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди стягнуто 1000 грн. В іншій частині позовних вимог потерпілому відмовлено.
Вирішено вироком питання по речовим доказам.
За обставин, встановлених судом першої інстанції, 12 листопада 2013 року, приблизно о 20.00 год., ОСОБА_8 , керуючи належним на праві власності його батьку, технічно справним автомобілем "Опель Віваро", реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю 5 км/год по проїжджій частині вул. Краснодонської у м. Нікополі зі сторони вул. Станіславського у напрямку вул. Електрометалургів. Під час руху, ОСОБА_8 , в порушення вимог п.п.1.3, 10.1 Правил дорожнього руху України, перетнувши одну проїзну частину дороги вул. Електрометалургів, зупинився перед іншою та не маючи обмежень оглядовості, не проявивши належної уваги, обережності, не діяв таким чином, щоб не піддавати небезпеці життя та здоров`я громадян, поновив рух, а саме став виконувати маневр повороту вліво на проїзну частину вул. Електрометалургів, і не помітивши велосипедиста ОСОБА_10 , який здійснював рух по вул. Електрометалургів та при наближенні до перехрестя з вул. Краснодонською став виконувати маневр повороту вліво по ходу свого руху на вул. Краснодонську, в результаті чого відбувся наїзд передньою частиною автомобіля під керуванням ОСОБА_8 на велосипедиста ОСОБА_6 . Внаслідок наїзду ОСОБА_6 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я понад 21 добу.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого заперечували.
Потерпілий підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції. В задоволенні апеляційних скарг захисника та потерпілого просив відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

При ухваленні вироку суд повинен дотримуватись вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Також, Європейський суд з прав людини вказує на необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, судом визнано доведеним, порушення ОСОБА_8 п.п.1.3, 10.1 ПДР України, що були встановлені експертними дослідженнями №70/27/398 від 26 червня 2015 року, №70/27-462 від 30 липня 2015 року та №70/27-525 від 19 серпня 2015 року.

Відповідно до цих висновків, у даній дорожній обстановці водій автомобіля «Опель Віваро» ОСОБА_8 повинен був діяти згідно з вимогами пункту 10.1 ПДР України; технічна можливість уникнути наїзду на велосипедиста для ОСОБА_8 встановлювалася виконанням ним вимог зазначеного пункту ПДР України та для чого не було яких-небудь перешкод технічного характеру, які не дозволяли би йому їх виконати. У цій дорожній обстановці дії водія автомобіля «Опель Віваро» ОСОБА_8 не відповідали вимогам пункту 10.1 ПДР України, що з технічної точки зору знаходяться у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди.

Разом з цим, у даній дорожній обстановці велосипедист ОСОБА_6 повинен був діяти відповідно до вимог пункту 12.3 ПДР України. При заданих вихідних даних велосипедист ОСОБА_6 мав технічну можливість уникнути контактування з автомобілем «Опель Віваро» шляхом застосування своєчасного гальмування із зупинкою велосипеду до місця контакту. У даній дорожній обстановці дії велосипедиста ОСОБА_6 не відповідали вимогам пункту 12.3 ПДР України, що з технічної точки зору знаходяться у причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою.

Відповідно до змісту вказаних висновків, експертам надавалися матеріали кримінального провадження та зазначалося про обставини пригоди та вихідні дані, згідно з постановами про призначення судових експертиз.

Також, декілька разів перевірялись обставини ДТП для встановлення вихідних даних під час слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_6 , про що наводилось у постановах про призначення експертиз з наведенням встановлених величин вимірювання.

Разом з цим, дослідна частина усіх трьох висновків експертів аналогічна за змістом, з дублюванням тих самих величин та без розрахунку попередніх вихідних даних, що містяться у протоколах огляду місця ДТП, первинних вимірюваннях за план-схемою, поясненнями ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , змінних величин за слідчими експериментами.

Зазначенні факти не були прийняті до уваги судом першої інстанції. Так само, не всі висновки експертиз покладені у основу обвинувального вироку, проаналізовані та здобули оцінки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, згідно вимог ст.94 КПК України.

Окрім того, як видно з протоколів слідчих експериментів, долучених до матеріалів кримінального провадження, дослідження обставин ДТП проводилися не в умовах наближених до тих, що виникли під час подій, внаслідок яких вона сталася, а саме в денний час доби, а у протоколах слідчих експериментів свідками та потерпілим зазначалися різні величини вимірювань.

Також, в зазначених протоколах слідчих експериментів не вказано про факт керування потерпілим велосипедом без ліхтаря (фари) в умовах недостатньої видимості та темної пори доби, як на вихідну обставину, про що ним зазначалося під час досудового розслідування.

Разом з цим, судом не надано оцінки порушенням потерпілим ОСОБА_6 ПДР України, які встановлені під час проведення зазначених експертиз, про що вказано у всіх трьох висновках, згідно яких дії велосипедиста не відповідали вимогам ПДР України та встановлений їх причинний зв`язок з дорожньо-транспортною пригодою.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд, обґрунтовуючи висновки про визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у інкримінованому злочині, не усунув протиріччя, які мають місце у кримінальному провадженні, дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам цього провадження, належним чином не перевірив всі докази, що маються у провадженні в підтвердження чи спростування його винуватості, й їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Вищевикладені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що висновок про винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст.286 КК України є передчасним, та ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів, які мають істотне значення для прийняття обґрунтованого судового рішення.
Разом з цим, в суді апеляційної інстанції учасниками провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості прийняти нове судове рішення.

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження доказів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду цього кримінального провадження та дійшла висновку про часткове задоволення поданих апеляційних скарг, й скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду за вказаних підстав, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3