Провадження № 11-кп/782/420/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2018 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши на відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області у режимі відеоконференції зі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 18 жовтня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сватове Луганської області, громадянина України, освіта середньо спеціальна, не працюючого, не одруженого, інваліда 2 групи, раніше не засудженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1

Визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
На підставі ст.1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Питання про процесуальні витрати та речові докази виречені відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 28 серпня 2017 року в 18 годин, він за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на пустирі в районі перехрестя вул. Грушевського та вул. Смальківка-Солонці м. Сватове, виявив дикорослий кущ конопель, маючі злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, з виявленого ним дикорослого куща конопель зірвав три гілки, які відніс за місцем свого проживання, де дві гілки конопель поклав сушитися на горищі сараю, а одну на землю в кінці присадибної ділянки.
29 серпня 2017 року о 17 годин ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, зірвав частину листя з двох гілок, що сушилися на горищі сараю та у приміщенні вугільника на газеті, подрібнив їх руками, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб. Частину подрібненої речовини ОСОБА_7 вжив шляхом куріння, а іншу частину загорнув у газету і залишив на дошках у сараї-вугільнику.
13 вересня 2017 року в ході проведення обшуку домоволодіння, господарських приміщень та території двору, за місцем проживання ОСОБА_7 , які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні сараю-вугільнику, на горищі сараю, на присадибній ділянці, біля насаджень малини, працівниками Сватівського ВП ГУНП, було виявлено рослинну речовину схожу на коноплю.
Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/113/8-2/987е від 22.09.2017, речовини, надані на експертизу є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 30,02 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у безпідставному застосуванні амністії до обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Зазначає, що відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом, тобто після 07 вересня 2017 року.

Зазначає, що злочин, будучи закінченим в момент придбання наркотичного засобу, триває протягом усього часу його зберігання та вважається припиненим 13.09.2017 року - одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення обшуку.

З огляду на наявність у кримінальному провадженні угоди про визнання винуватості, а отже визначеного сторонами конкретного покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого, самостійне неправомірне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із застосуванням амністії, слід розцінювати як призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди, що, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України, є підставою для оскарження прокурором відповідного вироку в апеляційному порядку.

Таким чином вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що зумовлює необхідність часткового скасування оскаржуваного вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не оскаржується у апеляції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
На думку судової колегії зазначені вимоги закону були порушені судом першої інстанції.

Так, відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.
Вказаний закон набрав чинності 07 вересня 2017 року.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував щодо ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він вчинив триваючий злочин, передбачений ст.309 ч.1 КК України який був припинений 13.09.2017 року.

Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку їз неправильним застосуванням Закону України «Про амністію у 2016 році». У відповідності з ст.413 ч.1 п.2 КПК України у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягає застосування, вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання, судова колегія вважає за необхідне призначити його в межах угоди про визнання винуватості укладеної між прокурором та ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, судова колегія,
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині застосування Закон України «Про амністію у 2016 році».

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1