Провадження №11-кп/772/1350/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000796 від 04.02.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Караганда Казахстан, громадянина України, українця, одруженого, із вищою освітою, зареєстрованого фізичною особою підприємцем, раніше несудимого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України , -

за участю учасників кримінального провадження
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника : ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року відносно ОСОБА_7 за .2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 та ч. 1 ст. 209 КК України , зокрема за ст.191 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки; за ст..209 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією майна; за ст.366 ч.1 КК України до 3-х років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки; згідно ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією майна.

Задоволити цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 суми заподіяних кримінальним правопорушенням збитків 113 992 , 85 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта, які становлять 7 927 грн. 20 коп. .

Долю речових доказів , а саме : документів, які вилучено під час тимчасового доступу у ОСОБА_7 вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209 КК України та виправдано.
Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі віднесено за рахунок держави.
Цивільний позов до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.
У вироку суду зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні наступного.
Будучи зареєстрованим фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 , маючи на умовах трудового договору найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі повноваження стосовно них, тобто являючись службовою особою, у період червня-вересня 2015 року умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення недостовірних відомостей в акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту - акти) за червень, липень та вересень 2015 року незаконно заволодів коштами Вінницька Міська клінічна лікарня № 1 (далі по тексту - MKJI № 1)на загальну суму 113 992,85 грн., виділених на проведення поточного ремонту приміщень пральні комунального закладу, з якими провів фінансові операції за допомогою суб`єкта первинного моніторингу та використав незаконно здобуті кошти для власних потреб.
Установлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 02.06.2015 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 підписано договір №14-05 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 , згідно якого, ОСОБА_7 зобов`язався виконати поточний ремонт приміщень пральні MKJI № 1 вартістю 99 814,00 грн. у термін до 31.12.2015 р. З метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_7 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в. №1 за червень 2015 року на суму 99 814 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» зазначив про витрати, пов`язані із виплатою заробітної плати за червень 2015 року безпосередньо занятих працівників у сумі 41 733,00 грн. Разом із цим, до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам у червні 2015 року на суму 2436,00 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_7 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за червень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 17186,47 грн., тоді як до фіскальних органів надав інформацію про нарахування єдиного внеску за червень 2015 року у сумі 938,34 грн.
Також, перевіркою правильності визначення вартості будівельно-монтажних робіт виконаних ОСОБА_7 , ревізорами фінансової інспекції у Вінницькій області згідно акту позапланової ревізії №04-13/6 від 18.04.2016 виявлено факт безпідставного включення матеріалів до підсумкових відомостей по актах приймання виконаних робіт, придбання та списання яких не підтверджено первинними бухгалтерськими документами. Так, за червень 2015 року ОСОБА_7 до суми 99814,00 грн. включено витрати на матеріали на суму 5777,19 грн. зокрема: сітка дротяна ткана з квадратними чарунками №05 без покриття( шифр ресурс СІ 11-874) в кількості 17,0948611 метрів квадратних по ціні 86,37 грн. на суму 1476,48 грн.; лак ХС-76 хімстійкий (шифр ресурс С11113-90) в кількості 0,197602902 м по ціні 15843,5 грн. на суму 3103,72 грн.; розчинник марки Р-4 (шифр ресурс СІ 1113-156) в кількості 0, 079041161м по ціні 12332,68 грн. на суму 974,79 грн., тоді як, відповідно до п.1.2 договору №14-05 від 02.06.2015 поточний ремонт виконується із матеріалів та засобами підрядника, у зв`язку із чим, ОСОБА_7 умисно завищено вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 5777,19 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за червень 2015 року необгрунтовано включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 785 грн.(з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 31.4 грн.). Загальна сума складає 816,4 грн.
На підставі наданих ФОП ОСОБА_7 актів виконаних робіт управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 99 814 грн., з яких 62138,72 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 , підписано договір №07-07 від 07.07.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні вартістю 97 668,00 грн. у термін до 31.12.2015, при цьому маючи на меті незаконне заволодіння коштами, ФОП ОСОБА_7 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №07-07 за липень 2015 року на суму 97 668,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ОСОБА_7 вніс недостовірні відомості про те, що заробітна плата безпосередньо занятих працівників за липень 2015 року становила 29658,00 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам на суму 2436,00 грн.
Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 умисно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за липень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 12164,00 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_7 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 938,34 грн. Також, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за липень 2015 року умисно включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 540 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 21.6 грн.), що в ході проведення ревізії від 18.04.2016 (акт №04-13/6) документально не підтверджено.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_7 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 97668,00 грн., з яких 39009,26 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Аналогічним чином, ФОП ОСОБА_7 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 з МКЛ №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 підписав договір про виконання поточного ремонту приміщення пральні MKJI №1 №17-07 від 21.09.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні, на суму 44 481,00 грн. у термін до 31.12.2015. З метою неправомірного заволодіння коштами ФОП ОСОБА_7 пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в №1 за вересень 2015 року на суму 44 481,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ним умисно внесено недостовірні відомості про виплачену безпосередньо занятим працівникам за вересень 2015 року заробітну плату в сумі 10187 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам за вересень 2015 року в сумі 1218 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д.1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_7 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за вересень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 4162 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_7 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень 2015 року в сумі 469,17 грн. Крім цього, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за вересень 2015 року умисно з метою отримання неправомірної вигоди включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 176 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 7,04 грн..) на загальну суму 183,04 грн.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_7 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 44 481,00 грн., з яких 12844,87 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Своїми умисними діями, в результаті завищення загальновиробничих витрат, зловживаючи службовим становищем ОСОБА_7 привласнив кошти комунального закладу на загальну суму 113 992,85 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він будучи зареєстрованим фізичною особою підприємцем, маючи на умовах трудового договору найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі повноваження стосовно них, тобто являючись службовою особою, у період червня-вересня 2015 року умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення недостовірних відомостей в акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту - акти) за червень, липень та вересень 2015 року незаконно заволодів коштами на загальну суму 113992,85 грн., виділених на проведення поточного ремонту приміщень пральні комунального закладу Міська клінічна лікарня №1 (далі по тексту - MKJ1 №1, Замовник), та шляхом проведення з ними фінансових операцій за допомогою суб`єкта первинного моніторингу, використав для власних потреб.
Установлено, що 02.06.2015 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 підписано договір №14-05 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 , згідно якого, ОСОБА_7 зобов`язався виконати поточний ремонт приміщень пральні лікарні вартістю 99 814,00 грн. у термін до 31.12.2015. З метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_7 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №1 за червень 2015 року на суму 99 814 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» зазначив про витрати, пов`язані із виплатою заробітної плати за червень 2015 року безпосередньо занятих працівників у сумі 41 733,00 грн. Разом із цим, до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам у червні 2015 року на суму 2436,00 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1- 1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_7 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за червень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 17186,47 грн., тоді як до фіскальних органів надав інформацію про нарахування єдиного внеску за червень 2015 року у сумі 938,34 грн.
Також, перевіркою правильності визначення вартості будівельно-монтажних робіт виконаних ОСОБА_7 , ревізорами фінансової інспекції у Вінницькій області згідно акту позапланової ревізії №04-13/6 від 18.04.2016, виявлено факт безпідставного включення матеріалів до підсумкових відомостей по актах приймання виконаних робіт, придбання та списання яких не підтверджено, первинними бухгалтерськими документами. Так, за червень 2015 року ОСОБА_7 до суми 99814,00 грн. включено витрати на матеріали на суму 5777,19 грн. зокрема: сітка дротяна ткана з квадратними чарунками №05 без покриття( шифр ресурс СІ 11-874) в кількості 17,0948611 метрів квадратних по ціні 86,37 грн. на суму 1476,48 грн.; лак ХС-76 хімстійкий (шифр ресурс СІ 1113-90) в кількості 0,197602902 м по ціні 15843,5 грн. на суму 3103,72 грн.; розчинник марки Р-4 (шифр ресурс СІ 1113-156) в кількості 0,079041161м по ціні 12332,68 грн. на суму 974,79 грн., тоді як, відповідно до п.1.2 договору №14-05 від 02.06.2015 поточний ремонт виконується із матеріалів та засобами підрядника, у зв`язку із чим, ОСОБА_7 умисно завищено вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 5777,19 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за червень 2015 року необгрунтовано включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 785 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 31,4 грн.). Загальна сума складає 816,4 грн.
На підставі наданих ФОП ОСОБА_7 актів виконаних робіт управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 99 814 грн., з яких 62138,72 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 з MKЛ №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 , підписано договір №07-07 від 07.07.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні вартістю 97 668,00 грн. у термін до 31.12.2015, при цьому маючи на меті незаконне заволодіння коштами, ФОП ОСОБА_7 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №07-07 за липень 2015 року на суму 97 668,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ОСОБА_7 вніс недостовірні відомості про те, що заробітна плата безпосередньо занятих працівників за липень 2015 року становила 29658,00 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам на суму 2436,00 грн.
Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 умисно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за липень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 12164,00 грн., тоді як фіскального органу ОСОБА_7 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 938,34 грн. Також, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за липень 2015 року умисно включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 540 грн.(з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 21,6 грн.), що вході проведення ревізії від 18.04.2016 (акт №04-13/6) документально не підтверджено.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_7 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 97668, 00 грн., з яких 39009,26 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Аналогічним чином, ФОП ОСОБА_7 з MKJ1 №1, в особі головного лікаря ОСОБА_10 підписав договір про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні №17-07 від 21.09.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні, на суму 44 481,00 грн. у термін до 31.12.2015 р. З метою неправомірного заволодіння коштами ФОП ОСОБА_7 , пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в №1 за вересень 2015 року на суму 44 481,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ним умисно внесено недостовірні відомості про виплачену безпосередньо занятим працівникам за вересень 2015 року заробітну плату в сумі 10187 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_7 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам за вересень 2015 року в сумі 1218 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д.1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_7 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за вересень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 4162 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_7 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень 2015 року в сумі 469,17 грн. Крім цього, ОСОБА_7 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за вересень 2015 року умисно з метою отримання неправомірної вигоди включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 176 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 7,04 грн.) на загальну суму 183,04 грн.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_7 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 44 481,00 грн., з яких 12844,87 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Таким чином, в результаті умисних дій ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди вніс завідомо неправдиву інформацію до актів про вартість виконаних робіт.
Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як вчинення службового підроблення.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він не зупиняючись на досягнутому, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, достовірно знаючи про незаконне походження грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України з метою приховування чи маскування незаконного походження таких коштів за допомогою суб`єкта первинного фінансового моніторингу вчинив легалізацію грошових коштів.
Так, на підставі актів виконаних робіт про проведення поточного ремонту приміщення пральні Вінницької Міської клінічної лікарні №1 на рахунок ФОП ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , відкритий у філії «Експортно - Імпортного банку України», Державною казначейською службою у Вінницькій області відповідно до платіжних доручень: № 752 від 02.06.2015 перераховано кошти у сумі 79 714,00 грн., № 766 від 09.06.2015 - 20100,00 грн., № 95 від 09.07.2015 - 97668,00 грн., № 126 від 21.09.2015 - 44 481,00 грн. У подальшому, з метою вчинення легалізації (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом в сумі 113992,85 грн., достовірно знаючи про їх незаконне походження за період з 01.01.2015 по 01.06.2016 ОСОБА_7 перерахував з вищевказаного рахунку кошти у сумі 113 992,85 грн. на особистий картковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у філії «Експортно - Імпортного банку України», таким чином провів із ними фінансові операції, які у подальшому використав на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_7 обвинуваченням кваліфіковані за ч.1 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що судом першої інстанції всупереч вимог ст. 368 КПК України при ухваленні судового рішення не вірно дано оцінку доказам дослідженим під час судового розгляду та не взято до уваги докази, які долучені стороною обвинувачення та істотно вплинули на ухвалення судового рішення.
Судом визначено недопустимими доказами протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.2016 року, протоколи від 29.03.2016 року та 24.06.2016 року, однак, судом під час оцінки доказу, не враховано та не прийнято до уваги вимоги ст. ст.40, 41 КПК України , невірно дано оцінку кваліфікуючої ознаки вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки судом враховано Постанову Пленуму ВСУ № 15 « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», яка не застосовується до злочинів проти власності, не враховано, що відповідно до ч.2 ст.191 КК України заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віддані . У зазначений спосіб винний може заволодіти майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.
Також, судом невірно вказано у вироку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 в обвинуваченні не містить нічого, крім зазначення назв статей 366 та 209 КК України, оскільки в обвинуваченні викладено формулювання складових відповідно до складу злочину, передбаченого ч.1ст. 366 КК України та ч.1 ст.209 КК України.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора , в якій просила вирок суду залишити без зміни, вважаючи його законним, обґрунтованим та вмотивованим, а апеляційну скаргу безпідставною та такою, що не підлягає до задоволення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу, звернув увагу , що висновки суду щодо визнання недопустимих доказів не ґрунтується на вимогах КПК України, вважає, що наявні підстави для ухвалення обвинувального вироку , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без змін, вважають його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом першої інстанції в дотримання вимог ст. 94 КПК України оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та зроблено висновок щодо недопустимості протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.2016 року, від 29.03.2016 року та від 24.06.2016 року.
Доводи прокурора, що всупереч вимог ст. 368 КПК України судом невірно дано оцінку доказам, дослідженим під час судового розгляду є безпідставними.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Тимчасовий доступ до речей і документів не віднесено нормами КПК України ні до слідчих (розшукових) дій, ні до негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки це один із видів забезпечення кримінального провадження ( глава 15 розділ 2 КПК України) .
Загальні положення тимчасового доступу до речей і документів визначено статтею 159 КПК України.
Відповідно до ст. 165 КПК України особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.
Як убачається з протоколів про тимчасовий доступ до речей і документів від 15.03.2016 року , від 29.03.2016 року , від 24.06.2016 року вони здійснювались неуповноваженою особою
При цьому, протокол про тимчасовий доступ речей і документів від 15.03.2016 року оформлявся старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_11 , який діяв на підставі доручення слідчого № 1625 о/д /200/2006 від 09.03.2016 року в приміщенні УЗЕ по вул. Чорновола,5, хоча судом зазначалось місце вилучення вул. Зодчих,36. Ухвала суду, на підставі якої здійснювався зазначений тимчасовий доступ суду першої інстанції надано не було, що є підставою вважати цей доказ недопустимим, на що відповідно акцентував увагу суд першої інстанції.
Протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.03.2016 року здійснювався старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ у Вінницькій області ОСОБА_11 на підставі доручення від 18.03.2016 року прокурора , хоча згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2016 року надано дозвіл прокурору Вінницької місцевої прокуратури раднику юстиції ОСОБА_6 та оперативному підрозділу Управління захисту економіки у Вінницькій області.
Протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 24.06.2016 року був складений старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ у Вінницькій області підполковником поліції ОСОБА_11 на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2016 року, в якій надано дозвіл прокурору Вінницької місцевої прокуратури раднику юстиції ОСОБА_6 на здійснення тимчасового доступу .
В порушення вимог ст. 104 КПК України в протоколах не зазначено перелік документів та речей, до яких забезпечувався доступ, а у описі не ідентифіковано та не зазначено, які речі та документи вилучено.
Зазначені докази є недопустимими, оскільки здобуті з порушенням вимог КПК України.
На підтвердження своїх доводів прокурор посилається зокрема на те, що захистом не спростовувався протокол про тимчасовий доступ до речей і документів від 15.03.2016 року з підстав відсутності ухвали суду від 15.02.2016 року , на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2016 року, згідно якої дозвіл на проведення процесуальної дії надано прокурору ОСОБА_6 та оперативному підрозділу Управління захисту економіки у Вінницькій області, які здійснюють оперативне супроводження кримінального провадження .
Приймаючи рішення, суд перевірив зазначені обставини та належним чином обґрунтував свої висновки відповідно до норм кримінального процесуального закону.
Статтею 41 ч.3 КПК України визначено, що доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом, тобто міститься чіткий та вичерпний перелік дій, які можуть здійснюватися оперативними підрозділами.
Згідно із ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Пунктом 3 ч.1 ст. 40 КПК України та п.5 ч.2 ст. 36 КПК України дійсно визначено право слідчого, право прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
До визначеного ст. 41 КПК України переліку дій, які можуть здійснюватися оперативними підрозділами тимчасовий доступ до речей і документів не відноситься.
Посилання прокурора на те , що в ухвалі суду також надано дозвіл на тимчасовий доступ і оперативному підрозділу, значення для суду не мають , оскільки п.1 ч.1 ст. 164 КПК України безальтернативно визначено , що в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по- батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів, а єдиним прізвищем, що вказано в ухвалі суду є прізвище прокурора ОСОБА_6 .
Таким чином, висновки суду щодо недопустимості доказів , а саме протоколів про тимчасовий доступ до речей і документів ґрунтуються на вимогах закону.
Крім того, в описах , які є додатками до протоколів чітко не зазначено, що саме в якій кількості вилучалось, не ідентифіковано зміст видаткових накладних, розрахунків, фактур та інших, вилучене належним чином не упаковувалось.
Оскільки судом визначено недопустимими доказами протоколи про тимчасовий доступ до речей та документів , то відповідно на законних підставах судом не прийнято як докази документи у справі, на підставі яких проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово господарської діяльності Вінницької МКЛ № 1 за період 01.01.2015 року по 15.02.2016 року та експертизу від 28.07.2016 року та визначено недопустими доказами акт ревізії та висновок експерта.
Твердження прокурора , що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як, хоча суд зазначає, що жоден з документів, на підставі яких проведено позапланову ревізію та експертизу, не здобутий в законний спосіб, однак дає оцінку недопустимого доказу, вказуючи, що висновком експерта частково підтверджено суму по акту ревізії , при цьому ж зазначає, що висновками судово - економічної експертизи спростовані висновки по акту позапланової ревізії є безпідставними.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції вдався до оцінки висновку судово- економічної експертизи № 1846/16 -21 від 28.07.2016 року, акту позапланової ревізії окремих питань фінансово господарської діяльності комунального закладу Вінницької міської лікарні № 1 за період 01.01.2015 року по 15.02.2016 року № 04-13/6 від 18.04.2016 року, які ґрунтуються на доказах, отриманих в порушення КПК України при мотивації свого рішення щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, тобто вчиненні корисливого злочину з матеріальним складом.
При цьому , суд акцентував увагу на тому, що висновками експертизи спростовуються висновки зазначені у акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Вінницької МКЛ № 1 за період 01.01.2015 року по 15.02.2016 року , які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 .
Також , судом вірно зазначено, що у відповідності з вимогами п.6ч.2ст.242 КПК України розмір матеріальних збитків може встановлюватися виключно при проведенні експертизи, що всупереч вимог кримінального пороцесуального закону України органами досудового розслідування зроблено не було.
Доводи прокурора щодо невірної оцінки кваліфікуючої ознаки вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та невідповідних висновків щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст. 209 КК України є належним чином необґрунтованими.
Частиною 2 ст.191 КК України відповідальність передбачено за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем .
Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК України. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою підприємцем , мав організаційно розпорядчі функції лише стосовно своїх працівників.
Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно розпорядчі або адміністративно господарчі функції всупереч інтересам служби для заволодіння майном.
Жодних доказів, що ОСОБА_7 діяв як службова особа та вчинив заволодіння чужим майном , зловживаючи службовим становищем, тобто діяв не лише незаконно, а й всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому законом права і повноваження обвинувачення не надало.
Належним чином , проаналізувавши докази у кримінальному провадженні, прийнявши до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» , постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.04.2004 року « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» суд першої інстанції дійшов вірного висновку, щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
У обвинувальному акті вказано, що дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфікуються за ч.1 ст.366 КК України, як вчинення службового підроблення.
Частиною 1 ст.366 КК України передбачена відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Також у обвинувальному акті вказано, що дії ОСОБА_7 обвинуваченням кваліфіковані за ч.1 ст.209 КК України, як легалізація ( відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом .
При цьому не прийнято до уваги, що ч.1 ст. 209 КК України передбачена відповідальність за вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Висновки суду, щодо відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України є обґрунтованими, оскільки дійсно обвинуваченням не конкретизовано, які дії ОСОБА_7 могли утворити склад злочину.
Крім того, суду не було надано доказів внесення відомостей до ЄРДР, щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.209 КК України.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає судове рішення законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними, такими, що не підлягають до задоволення .

Керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.08.2017 року, яким ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366, ч.1 ст.209 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: