Дата документу Справа № 316/1406/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/547/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №316/1406/15-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , 30 квітня 2015 року, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_9 » домовився про збут йому наркотичного засобу опій та вони домовилися про зустріч поблизу ринку по вул.Комсомольській м.Енергодара.

30.04.2015 року, приблизно об 11 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання, проведеної на підставі постанови прокурора, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з будинком №43 по вул.Комсомольській м.Енергодара, взяв у особи, яка виступала в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії в якості закупного під зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 » грошові кошти в сумі 200 грн. за виготовлення та передачу йому наркотичного засобу опій, після чого вони домовилися зустрітися після того, як ОСОБА_7 виготовить наркотичний засіб опій.

Цього ж дня, приблизно о 13 годині 20 хвилин ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що він виготовив наркотичний засіб та може йому його передати та вони домовилися зустрітися вдома у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Після виготовлення, ОСОБА_7 , маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи в приміщені кв. АДРЕСА_2 , зберігав при собі медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений на 4 мл рідиною світло-коричневого кольору.

У подальшому приблизно о 13 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на балконі своєї квартири АДРЕСА_2 передав ОСОБА_10 , скинувши йому вниз з балкону, полімерний пакет рожевого кольору, в якому знаходився медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору.

Цього ж дня о 13 годині 45 хвилин « ОСОБА_10 », знаходячись в автомобілі Опель Астра, за басейном по вул.Комсомольській м.Енергодара, добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_7 загорнений в полімерний пакет рожевого кольору, медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений на 4 мл рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,0704 г.

Крім того, ОСОБА_7 , 20 травня 2015 року, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно та з корисливих мотивів, в ході телефонної розмови зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_9 » домовився про збут йому наркотичного засобу опій та вони домовилися про зустріч неподалік від будинку ОСОБА_7

20.05.2015 року, приблизно о 10 годині, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора, ОСОБА_7 , знаходячись поряд з буд.№45 по вул.Комсомольській м.Енергодара, взяв у особи, яка виступала в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії в якості закупного під зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 » грошові кошти в сумі 300 грн. за виготовлення та передачу йому наркотичного засобу опій, після чого вони домовилися зустрітися після того, як ОСОБА_7 виготовить наркотичний засіб опій.

Цього ж дня, приблизно об 11 годині 50 хвилин ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що він виготовив наркотичний засіб та може йому його передати та вони домовилися зустрітися вдома у ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Після виготовлення, ОСОБА_7 , маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем проживання, зберігав при собі медичний шприц ємністю 5 мл., заповнений на 5 мл. рідиною світло-коричневого кольору.

Приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді біля своєї квартири АДРЕСА_2 передав ОСОБА_10 медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору.

Цього ж дня о 12 годині 05 хвилин « ОСОБА_10 », знаходячись біля будинку №37 по вул.Комсомольській м.Енергодара, добровільно видав працівникам міліції раніше придбаний ним у ОСОБА_7 медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,0928 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано

за ч.2 ст.307 КК, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно;

за ч.2 ст.309 КК, як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Йому призначено покарання:

за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного обвинуваченому за ч.2 ст.307 КК покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки суд не застосував обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок суду скасувати та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням на один рік шість місяців.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та наполягали на її задоволенні, при цьому заперечили проти апеляційної скарги прокурора; з`ясувавши позицію прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Так, відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта обвинуваченому ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд фактично змінив висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки виключив з нього обвинувачення за ч.2 ст.309 КК.

Проте в порушення вимог ст.370 КПК суд не навів у вироку будь-яких мотивів та підстав для прийняття такого рішення.

Більш того, суд допустив істотне протиріччя, оскільки виключивши із висунутого обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК, суд тим не менш визнав обвинуваченого винним у вчиненні даного злочину за ч.2 ст.309 КК та призначив йому за цим законом покарання.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості з`ясувати питання про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора через не викладення судом встановлених ним обставин за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК.

Дані порушення вимог процесуального закону є істотними і не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду. А тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, враховуючи, що обвинуваченому запобіжний захід не обирався, колегія суддів, зважаючи на всі обставини справи, не вбачає підстави для обрання такого заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4