АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/372/18 Справа № 180/1894/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001227 від 12 листопада 2013 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, маючого неповну середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
11.02.2011 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що згідно ст. 32 КК України, повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно з ч.4 ст. 67 КК України та п.19 постанови Пленуму ВСУ України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

Згідно вироку суду першої інстанції, 20 вересня 2011 року о 23 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля дачної дільниці № 16, розташованої в садовому товаристві «Світанок» у м. Марганець, Дніпропетровської області, достовірно знаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав металеву бочку ємністю 200 літрів, вартістю 100 грн. 76 коп., яка належала потерпілій ОСОБА_9 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 100 грн. 76 коп.
10 грудня 2011 року у нічний час, перебуваючи біля дачної ділянки АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав частину металевої огорожі, а саме: 3 металевих швелера довжиною 1,8 м, шириною 12см., вартістю 100 грн. 83 коп. за 1 швелер, та металевий кутник довжиною 1,8 м., шириною кутника 10 см., вартістю 87 грн. 17 коп., які належали потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду на загальну суму 389 грн. 66 коп.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції змінити виключивши рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, оскільки відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Приписи до ч.4 ст. 67 КК слід враховувати при визначені обтяжуючої обставини та , якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2011 року за ч. 1 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. У вище вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення нового злочину мав судимість за попередній злочин за ч. 1 ст. 186 КК України та судимість ще не була погашена чи знята. Обвинувачений наразі визнаний винним за ч.2 ст. 185 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою корисливого злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст.185 КК України змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4