АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1918/17 Справа № 194/1/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 16 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000433 та 0000649 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.03.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 186 ч. 1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 29.11.2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, ст. 71 ч. 1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 15.07.2014 року ухвалою Микитського районного суду м. Горлівки від 07.07.2014 р., на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», звільнений від відбування покарання;
- 03.10.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 30.11.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.02.2017 року вирок змінено в частині призначення покарання, виключена ч. 4 ст. 70 КК України та вирок від 03.10.2016 року виконується самостійно;
- 01.12.2016 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та призначено йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01.12.2016 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяця.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

За цим вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

01 серпня 2016 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію дачної ділянки АДРЕСА_2 , огородженої з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_10 , а саме восьми металевих прутів довжиною кожний по 2 метри та діаметром приблизно 15 мм, вартістю 185,83 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

01 вересня 2016 року приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , огородженого з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_11 , а саме залізного металобрухту вагою 70 кг, вартістю 245 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

24 вересня 2016 року приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , огородженого з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_12 , а саме двох алюмінієвих бідонів об`ємом по 40 літрів кожний вартістю 552 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

25 вересня 2016 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , огородженого з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_13 , а саме 3-х кілограмів мідної проволоки вартістю 450 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

27 вересня 2016 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , огородженого з усіх сторін парканом, після чого з метою реалізації свого злочинного умислу до кінця шляхом відчинення вхідних дверей проник до гаражу, розташованого за вищевказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_14 , а саме зварювального апарату «FotonCT270» вартістю 1911 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму .

02 жовтня 2016 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , огородженого з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_15 , а саме двох металевих балок шириною по 200 мм довжиною по 60 см вагою приблизно по 30 кг. кожна вартістю 168 грн., металевого спеціального П-образного профілю довжиною 1,5 метри шириною 18*10 см та вагою 25 кг вартістю 70 грн., двох металевих труб діаметром по 100 мм та довжиною по 50 см вагою по 7 кг кожна вартістю 39,20 грн., 9 штук металевих кутків 50*50 мм довжиною по 2.5 м вагою по 10 кг кожен вартістю 252 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 529,20 грн..

09 жовтня 2016 року приблизно о 19.00 годині, діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , огородженого з усіх сторін парканом, після чого з метою реалізації свого злочинного умислу до кінця шляхом відчинення вхідних дверей проник до господарської будівлі, розташованої за вищевказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_16 , а саме 15 метрів мідного дроту з поперечним січенням 0,15 см багатожильного, з вагою міді в дроті 1,5 кг вартістю 153 грн., алюмінієвого прямокутного тазу для годування тварин об`ємом 24 літри вагою 8 кг вартістю 280 грн., алюмінієвої миски господарчої на 15 літрів вагою 2 кг вартістю 70 грн., алюмінієвої каструлі об`ємом 5 літрів вагою 1 кг вартістю 35 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 538 грн..

17 жовтня 2016 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, скориставшись тим, що його дії ніхто не бачить, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_9 , огородженого з усіх сторін парканом, звідки умисно, таємно, повторно, скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_17 , а саме бідону алюмінієвого ємкістю 40 л, вартістю 414 грн., каструлі алюмінієвої ємкістю 40 л, вартістю 288 грн., каструлі алюмінієвої з кришкою ємкістю 15 л, вартістю 112 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 814 грн..

22 листопада 2016 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , по раптово виниклому умислу, спрямованому на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, маючи корисний мотив, переліз через паркан, що є огородженням дільниці під забудову, розташовану за адресою: АДРЕСА_10 , та підійшов до літньої кухні, що знаходиться на території вказаної ділянки, далі з метою доведення свого злочинного умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна він через вікно, розташоване з тильної сторони літньої кухні проник в приміщення, звідки таємно, умисно, повторно викрав, чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: сокиру, довжиною 70 см, вартістю 50 грн.,сокиру, довжиною 70 см, вартістю 50 грн.,сокиру, довжиною 50 см, вартістю 30 грн.,металеву каструлю, об`ємом 20 літрів, вартістю 50 грн.,алюмінієву каструлю, об`ємом 3 літри, вартістю 30 грн.,алюмінієву каструлю, об`ємом 1,5 літра, вартістю 20 грн.,сковорідку чавуну, діаметром 20 см, вартістю 60 грн., кувалду гостроносу поперечну, вартістю 80 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн..

14 вересня 2016 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_7 , біля магазину «Славія», що розташований в селі Богданівка Павлоградського району, Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу - ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому стані масою 16,571 г, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2384 від 16.11.2016р., є сумішшю подрібненої речовини з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 14,301 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння масою 2,270 г, має анатомно-морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 13,266 г.

Переконавшись у тому, що в поліетиленовому згортку дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження у ліву зовнішню бокову кишеню спортивної кофти, що була одягнена на ньому та продовжив умисно, незаконно, повторно його зберігати без мети збуту.

15 вересня 2016 року о 17.00 годині, перебуваючи на території спортивного майданчику СШ №4 по вул. С.Маркова м. Тернівка, Дніпропетровської області, і продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі вищевказаний поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, ОСОБА_7 був затриманий працівником поліції, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено поліетиленовий згорток, заповнений речовиною рослинного походження в подрібненому стані масою 16,571 г, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2384 від 16.11.2016р., є сумішшю подрібненої речовини з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 14,301 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння масою 2,270 г, має анатомно-морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 13,266 г..

В апеляційній скарзі, перший заступник прокурора Дніпропетровської області не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01.12.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд при визначенні покарання ОСОБА_7 не застосував ст. 71 КК України, не визначив покарання за сукупністю вироків, а саме не врахував, що злочини за даним вироком обвинувачений вчинив в період іспитового строку визначеному йому вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, вказує на те, що судом при призначенні покарання необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, оскільки злочини, за які засуджено ОСОБА_7 цим вироком, відносяться до тих самих статей КК України, що утворює з попередніми - повторність злочинів і виключає їх рецидив.

В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначення судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вислухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не відмовляючись належним чином від апеляції не підтримав свою апеляційну скаргу, просив залишити йому строк покарання той який визначено вироком, вказуючи що він погоджується з даним строком, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Також заслухавши прокурора, який підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши доводи і вимоги скарг, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники кримінального провадження не наполягали.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, та за ч.2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи прокурора про щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.. 71) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.. 71 КК України судом належить врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджено 03.10.2016року вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим на 2 роки.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Разом з тим, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2017 року вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року відносно ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання, виключено призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 залишено для самостійного виконання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.09.2016, злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив 01.08.2016, 01.09.2016, 24.09.2016, 25.09.2016, 27.09.2016, 02.10.2016, а також 09.10.2016, 17.10.2016 та 22.11.2016 тобто як до ухвалення вироку Тернівського міського суду від 01.12.2016, так і в період іспитового строку, встановленого вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду від 01.12.2016 року, без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України до вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, що є неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку, відповідно до ст. 420 КПК України.

Окрім того, скасовуючи вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, вважає необхідним також виключити з мотивувальної частини, посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, так як суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Таким чином, при визначенні покарання для ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 скоїв злочин середньої тяжкості та тяжкі злочини, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо. При цьому, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, де обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , визнано його активне сприяння в розкритті злочинів та щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ОСОБА_7 своєї протиправної поведінки, визнанням вини та готовністю нести кримінальну відповідальність, обтяжуючих обставин не встановлено, тому колегія суддів вважає за необхідне, з врахуванням вищенаведеного призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих злочинів у розмірі ближче до мінімального із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та за своїм видом і розміром буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів.

При цьому, підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 норм ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначення судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, враховує вищенаведені обставини, а також позицію обвинуваченого, який в апеляційній інстанції не підтримав свої апеляційні вимоги, просив залишити йому той строк, який визначений йому судом за вироком, а тому підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання з мотивів наведених в його апеляційній скарзі не вбачає. При цьому, враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів, вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити частково в частині остаточного визначення покарання обвинуваченому чотири роки і чотири місяці позбавлення волі, що є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись статтями 404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, та ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 рік.

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк на строк 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01.12.2016, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженому, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4