АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2421/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/639/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування строку його попереднього ув`язнення до строку покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, -

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6

захисник засудженого, адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, постановити ухвалу про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк покарання за періоди з 15.09.2009 р.- по 02.04.2013р.; з 26.06.2013р. по 24.07.2013р.; з11.03.2014р. по 23.01.2017р.; 26.05.2014р.по 20.06.2017р. включно.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2012 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.п.6,13, ст. 187 ч.4, ч.1 ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2012 року вищезазначений вирок суду першої інстанції було скасовано в частині стягнення витрат на правову допомогу потерпілим та матеріали справи в цій частині направлено до суду першої інстанції. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

29 травня 2017 року засуджений ОСОБА_6 звернувся до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з клопотанням про зарахування строку його попереднього ув`язнення до строку покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України починаючи з 15.09.2009 року.

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року було частково задоволено клопотання засудженого та зараховано ОСОБА_6 в строк покарання періоди його попереднього ув`язнення з 18.09.2009р. по 02.04.2013р.; з 10.09.2013р. по 26.12.2013р. та з 11.03.2014р. по 12.05.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції при визначенні періодів його попереднього ув`язнення припустився помилки та не взяв до уваги і не зарахував відповідно до вимог ч.5ст.72 КК України його перебування у слідчому ізоляторі м. Києва у зв`язку із переглядом його справи касаційною інстанцією, розгляду справи за нововиявленими обставинами. Крім того, як зазначає апелянт, суд першої інстанції в резолютивній частині ухвали зазначив про початок строку попереднього ув`язнення 18.09.2009 року, тоді як він відповідно до протоколу затримання був затриманий 15.09.2009 року.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , яка діє в його інтересах , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 і наполягали на її задоволенні; прокурор частково підтримав апеляційну скарги засудженого та просив ухвалу суду першої інстанції змінити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення, крім іншого є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Із поданого клопотання та апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 вбачається, що ним ставиться питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 травня 2012 року на підставі вимог частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України № 3352-XII від 30 червня 1993 року «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Судом першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого встановлено, що ОСОБА_6 був затриманий 15 вересня 2009 року (а.к.п. 9), а постановою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2009 року відносно ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ( а.к.п. 10) у зв`язку із чим, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо початку відрахування строку його попереднього ув`язнення саме з 15 вересня 2009 року колегія суддів вважає слушними та такими, що заслуговують на увагу суду, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягаю зміні.
При цьому, необґрунтованими слід вважати доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо відмови суду першої інстанції в зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5ст.72 КК України, строку перебування його під вартою під час розгляду провадження судом касаційної інстанції вироку відносно нього, та перебування його під вартою під час розгляду.
Так, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 періоди його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до вимог ч.5ст.72 КК України, тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі :

з 18.09.2009по 02.04.2013р тримання під вартою з часу затримання ОСОБА_6 по день розгляду справи судом касаційної інстанції;

з 10.09.2013р. по 26.12.2013р тримання під вартою під час розгляду скарги ОСОБА_6 на бездіяльність прокурора;

з 11.03.2014 по12.05.2016р. тримання під вартою під час розгляду заяви засудженого про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

З урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу апелянта, що суд першої інстанції і так застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахував йому строки тримання під вартою, які не відповідають вимогам Закону України від 30.06.1993р. «Про попереднє ув`язнення», та не підлягали застосуванню.

З огляду на зазначене, а також з урахуванням відсутності апеляцій інших учасників провадження, та відповідно до вимог ч.5 ст.421 КПК України, колегія суддів не може скасувати ухвалу суду першої інстанції, так як в даному випадку становище ОСОБА_6 буде погіршено.

З огляду на наведене апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні.
Керуючись ст. 72 ч.5 КК України та ст.ст. 405,407,419 КПК України, ст.ст.537, 539 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року якою зараховано строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 до строку його покарання змінити.
Строк покарання ОСОБА_6 і відповідно строк його попереднього увязнення рахувати з моменту його затримання з 15.09.2009 року.
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3