АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2144/17 Справа № 179/1114/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000212 від 24 травня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.03.2014 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, 26.09.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 04.05.2017 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці;

- 20.06.2017 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року більш суворим, визначеним даним вироком, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим Царичанським районним судом 04.05.2017 року за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену судимість повторно вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 23.05.2017 року, близько 15.20 год., ОСОБА_8 разом зі своїм товаришем ОСОБА_9 , провадження відносно якого закрито в зв`язку з його смертю, проходячи по АДРЕСА_1 , побачили домоволодіння будинку-дачі, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_10 .
В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на умисне, повторне, таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, після чого він запропонував ОСОБА_9 спільно вчинити крадіжку майна з вказаного будинку-дачі, на що той погодився та підтримав намір ОСОБА_8 , тим самим останні вступили у злочинну змову між собою.
Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи умисел на умисне таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись у відсутності уваги сторонніх осіб та, що у домоволодінні відсутні господарі, проникли на територію частково огородженого домоволодіння будинку-дачі, розташованого за вищевказаною адресою, обійшовши житловий будинок з правого боку, ОСОБА_8 ліктем розбив віконну шибку на вікні житлового будинку, після чого через утворений отвір у вікні проникли до його середини.
Перебуваючи в середині приміщення житлового будинку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали металевий мангал кустарного виробництва, який являє собою ємкість для вугілля у вигляді ящика виготовленого з листа металу товщиною 4 мм, розмірами: довжиною 78 см, шириною 25 см., висотою 23 см., нижня частина розмірами 73х23 см., з 4 металевими ніжками виповненими з круглого прута діаметром 2 см., довжиною по 73 см. вартістю 375 грн.
Вказаною крадіжкою потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 375 грн.
24.05.2017 року, близько 10.00 год., ОСОБА_8 разом зі своїм товаришем ОСОБА_9 , провадження відносно якого закрито в зв`язку з його смертю, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, пішки прибули до домоволодіння будинку-дачі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, повторно, за попередньою змовою групою осіб, впевнившись у відсутності уваги сторонніх осіб та, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, проникли на територію частково огородженого домоволодіння будинку-дачі, розташованого за вищевказаною адресою, де обійшовши житловий будинок з правого боку через пошкоджене вікно житлового будинку проникли до середини, звідки викрали наступні речі: металевий диск до автомобіля ЗАЗ 968 М вартістю 130 грн., оцинковане відро ємкістю 5 л. вартістю 35,36 грн., електричну двокомфорну плитку чорного кольору марки «Елна» вартістю 505,86 грн. та емальовану каструлю ємкістю 6 л. вартістю 272,55 грн., після чого вищевказаним викраденим майном розпорядились на власний розсуд, а саме: продали їх ОСОБА_11 .
Вказаною крадіжкою потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 943,77 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів. Мотивуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що висновки суду суперечать вимогам ст. 34 КК України та роз`ясненням, наведеним у ППВС України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», оскільки рецидив злочинів, який в даному випадку утворює повторність, вже передбачений Особливою частиною КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_12 , як кваліфікуюча ознака злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію заступника прокурора області, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції врахував, зокрема, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, та визнав рецидив злочинів такою, що його обтяжує.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення у сукупності з даними про його особу та обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. При цьому, у межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

Згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому рецидивом злочинів відповідно до вимог ст. 34 КК України визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Отже, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, в даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у вчиненні якого й обвинувачується ОСОБА_8 , підстави визнати вказану обставину такою, що обтяжує покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст. 409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.

При цьому, визнавши необґрунтованим посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в цілому та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. На переконання колегії суддів, призначене судом покарання слід вважати справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: