Справа №592/7796/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/100/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 вересня 2016 року яким,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підстав ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в КВІ.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 3 301,50 грн. процесуальних витрат за залучення експерта, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_9 у невстановлений час та спосіб, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», який почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , без мети збуту. 13 липня 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де фактично мешкає ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 1 565,92 гр., що у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року є великим розміром.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі вказує, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_9 не роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, та безпідставно звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання, просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_11 у поданій апеляційній скарзі вказує, що суд безпідставно прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, не врахувавши відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, кількість наркотичного засобу, відсутність даних про наявність утриманців. Тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Захисник ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційні скарги вказує, що сторони не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, а не роз`яснення наслідків розгляду кримінального провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд обґрунтовано врахував обставину, що пом`якшує призначене покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ці обставини підтверджуються поведінкою обвинуваченого та зазначені в обвинувальному акті, обґрунтовано врахував наявність на утриманні неповнолітнього сина та матері пенсійного віку, яка потребує сторонньої допомоги, а великий розмір наркотичного засобу було враховано при кваліфікації його дій. Крім того вказує, що прокурор у своїй промові просив призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звертає увагу на належну поведінку обвинуваченого протягом 16 місяців після оголошення оскаржуваного вироку, вважає що суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та просить залишити вирок без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та прохала частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних цих обставин.

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України в такому випадку суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Зі звукозапису судового засідання вбачається, що судом не було роз`яснено обвинуваченому, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, про що зазначає в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 .. Крім обов`язку роз`яснити позбавлення права апеляційного оскарження, вказана норма закону зобов`язує суд з`ясувати чи правильно обвинувачений розуміє зміст цих обставин, проте судом цього також не було зроблено.

Ст. 309 КК України є бланкетною кримінально-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст ст. 309 КК України полягає в тому, що з ним пов`язане визначення злочином діянь, які описані в диспозиціях частин цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для кримінально-правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час кримінально-правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно-правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного злочину, зокрема, які саме речовини визнавалися наркотичним засобом у даний конкретний момент часу та яка їх кількість цієї речовини є великим розміром.

Як у вироку, так і в обвинувальному акті зазначено «Загальна вага вилученого наркотичного засобу в господарстві ОСОБА_9 , згідно висновку експерта НДЕКЦ №19/119/7-2/1057е від 10.08.2016 року складає 1 565,92 гр., що у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. є великим розміром».

Разом з тим вказаною постановою Кабінету Міністрів України затверджено перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, проте нею не встановлюються невеликі, великі чи особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу.

Тобто, у вироку не зазначено, на підставі якого нормативно-правового акту суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочину якщо предметом таких дій є наркотичні засоби у великих розмірах», а тому таке судове рішення не можна визнати обґрунтованим.

Отже, колегія суддів вважає, що не з`ясувавши чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин, які не оспорюються, не роз`яснивши йому наслідки недослідження доказів та ухваливши необґрунтоване судове рішення суд допустив такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і вказані порушення не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а у випадку доведеності обвинувачення, призначене ОСОБА_9 покарання не слід вважати несправедливим через м`якість.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 01 вересня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5