АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1043/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/199/17
Категорія:ч.1,2 ст.185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001476 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Балаклія Харківської області, громадянина України, не працюючого, з базовою середньою освітою, згідно положень ст. 89 КК України раніше не судимого який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає в реабілітаційному центрі «Милосердя», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки , за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі та встановлено випробувальний термін на строк 2 роки.
Відповідно до положень ст. 76 КК України, на ОСОБА_9 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 439,80 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Як вбачається з вироку влітку 2013 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи на законних підставах на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб і з цією метою діючи таємно, умисно та протиправно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, демонтував й викрав металеві конструкції, загальною вагою 1590 кг, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 5836 від 23.12.2016 складає 4 770 грн., та 70 листів шести хвильового шиферу, вартість якого згідно з вищезазначеною експертизою складає 6 860 грн., після чого розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму коштів 11 630 грн.
Крім того, під час досудового розслідування встановлено, що в літку 2016 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи на законних підставах на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб і з цією метою діючи таємно, умисно та протиправно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, демонтував й викрав металеві ворота, загальною вагою 200 кг, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 5836 від 23.12.2016 складає 600 грн., та 40 листів шести хвильового шиферу, вартість якого згідно з вищезазначеною експертизою складає 3 120 грн., після чого розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму коштів 3 720 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч.1, 2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 70, 75 КК України. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те що судом при призначені обвинуваченому покарання не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, що свідчить, на думку апелянта про антисоціальний спосіб життя, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним та необгрунтованим застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч.1, 2 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу потерпілий вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені обвинуваченому покарання не враховано, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, що свідчить, на думку апелянта про антисоціальний спосіб життя, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому та необґрунтовано застосував до ОСОБА_9 норми ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку потерпілого ОСОБА_7 та прокурора, які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення Закону України Про амністію в 2016 році, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_9 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.185 КК України , тобто як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, які, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості.
Разом з тим, обґрунтовано обравши обвинуваченому ОСОБА_9 вид покарання - позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.ст. 50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та на ступінь тяжкості і дані що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше відповідно до положень ст. 89 КК України не судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується задовільно.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_9 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він хоча і не має непогашених судимостей, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність вчинив корисливі злочини та завдав потерпілому своїми злочинними діями матеріальну шкоду в розмірі 15350 гривень. Більш того, обвинувачений за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, що також свідчить про відсутність умов для його виправлення при звільненні від покарання.
Наведене характеризує ОСОБА_9 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_9 щодо своєї вини, - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він раніше вже звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, але пізніше продовжував вчинювати нові умисні корисливі злочини, що свідчить про неефективність таких заходів, через те, що вони не сприятимуть перевихованню ОСОБА_9 ..

Зазначених вимог закону суд не дотримався і призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданих потерпілим та прокурором апеляційних скарг щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує посередню характеристику на обвинуваченого, те, що він офіційно не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, обвинувачений скоїв два корисливі злочини, при цьому злочинна діяльність ОСОБА_9 супроводжувалась тим, що він заволодів майном, проживаючи при цьому в домоволодінні потерпілого. Обставиною, що пом`якшує покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття, що не суперечить вимогам ст.66 КК України, а також вірно встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, в межах санкцій статей, що встановлені ч. 1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - строком на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, в судовому засіданні стороною захисту було заявлено клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень Закону України Про амністію в 2016 році. Сторони не оспорювали наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини та наявності батьківських прав у обвинуваченого. Колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості та дійсно має неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого необхідно звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію в 2016 році.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від відбування покарання у виді позбавлення волі, на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію в 2016 році
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4