АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/639/17 Номер провадження 11-кп/786/663/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України З.С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003521, за апеляційною скаргою прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 квітня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешкає АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не офіційно працюючого составником вагонів Рижівський ГРК, одруженого, раніше судимого: 1) 16.11.2016 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 2) 17.11.2016 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, засуджено:
-за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16.11.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду завдану злочином, у розмірі 4319 грн. та відшкодування моральної шкоди 1 000 грн., а усього 5319 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що в ніч з 29.08.2016 року на 30.08.2016 року, точного часу органами досудового розслідування та в судовому засіданні не встановлено, він повторно, з другого поверху під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, викрав дитячу коляску марки «АВС Desing» чорно-синього кольору , вартістю 2169 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В ніч з 02.09.2016 року на 03.09.2016 року, точного часу органами досудового розслідування та в судовому засіданні не встановлено, ОСОБА_7 , повторно, з першого поверху під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, викрав дитячу коляску марки «Кіндер річ Матрікс» світло-персикового кольору, вартістю 4319 грн., яка належить потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В ніч з 08.09.2016 року на 09.09.2016 року, ОСОБА_7 , повторно, з першого поверху під`їзду №3 будинку АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу викрав дитячу коляску марки «АВС Desing» чорно-рожевого кольору, вартістю 2169 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_12 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В ніч з 20.09.2016 року на 21.09.2016 року, ОСОБА_7 , повторно, з першого поверху під`їзду №2 будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу викрав дитячу коляску марки «ТАКО Princess» синього кольору, вартістю 4284 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_13 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії Скиби по епізоду, вчиненого в ніч 29.08.2016 року на 30.08.2016 року, з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, вказав на те, що кваліфікуюча ознака повторності в даному випадку відсутня, оскільки відповідно до довідки про судимість обвинуваченого ОСОБА_7 , покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05.06.2009 року відбуте, а судимість в силу ст.89 КК України погашена.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука від 27.04.2017 року, у зв`язку з невідповідністю висновків суду кваліфікації кримінального правопорушення. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 16.11.2016 року, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Вказує на помилковість висновку суду про зміну кваліфікації злочину, зазначаючи при цьому, що до матеріалів кримінального провадження долучений вирок Комсомольського міського суду Полтавської області, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком 80 годин. Судом першої інстанції не враховано, що злочин за вказаним вироком був вчинений до моменту вчинення крадіжок ( в липні 2016 року) у даному кримінальному провадженні. На думку прокурора, злочин, вчинений ОСОБА_7 в ніч 29.08.2016 року на 30.08.2016 року, слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність», як це вказано в обвинувальному акті.

Вказує, що оскільки суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого за першим епізодом крадіжки, вирок суду підлягає скасуванню.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так в судовому засіданні суду першої інстанції учасники судового провадження не заперечували обставин інкримінованих кримінальних правопорушень і вважали недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, а тому було прийнято рішення про проведення судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор також не оскаржує обставин вчинення кримінальних правопорушень та доведеності вини обвинуваченого, однак вказує на безпідставну зміну судом кваліфікації злочину вчиненого в ніч з 29.08.2016 року на 30.08.2016 року з ч. 2 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України.
Колегія суддів погоджується з даною позицією прокурора з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
При встановленні відсутності повторності вчинення злочину за епізодом таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 в ніч з 29.08.2016 року на 30.08.2016 року суддя вказав, що судимість у обвинуваченого ОСОБА_7 від 05.06.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України була погашена відповідно до вимог ст. 89 КК України.
Проте, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , окрім судимості на яку вказав суд, був засуджений вироком Комсомольського міського суду від 17.11.2016 року за вчинення 18.07.2016 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що по часу передує вчиненню ним злочину за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 .
Таким чином, висновки суду про зміну кваліфікації злочину з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, вчиненого в ніч 29.08.2016 року на 30.08.2016 року ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком є помилковими.

Положеннями ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, при цьому апелянт не зазначає в апеляційній скарзі, як підставу для скасування вироку суду першої інстанції необхідність застосування більш суворого покарання, як і не обґрунтовує в ній підстави, з яких вважає покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції надто м`яким. За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як і збільшення терміну іспитового строку.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 квітня 2017 року скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16.11.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 27 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4