Провадження № 11-кп/792/150/17
Справа № 675/1882/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 вересня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000111 від 26 серпня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу прокуратури області на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 2 грудня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славути Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік.
Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу обрано особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати в розмірі 11040 грн. 81 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді № 686/17226/15-к від 30 серпня 2015 року.
За вироком суду, ОСОБА_9 вчинив прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища за таких обставин.

ОСОБА_9 , перебуваючи відповідно до наказу начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області № 32-о від 26 січня 2015 року на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області, маючи спеціальне звання посадової особи органів доходів і зборів радник податкової та митної справи ІІІ рангу, 13 серпня 2015 року одержав видане на підставі наказу Головного управління ДФС України у Хмельницькій області № 381 від 13 серпня 2015 року направлення № 365 Головного управління ДФС України у Хмельницькій області на проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 щодо дотримання вимог Податкового кодексу України, Законів України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», Постанови правління НБУ «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», Кодексу законів України про працю, Закону України «Про оплату праці», Законів України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності».

З метою здійснення зазначеної перевірки ОСОБА_9 разом з завідувачем сектору доходів і зборів з фізичних осіб Ізяславського відділення Славутського ОДПІ Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_10 25 серпня 2015 року близько 17 години 25 хвилин прибули у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований по АДРЕСА_2 .

Перед початком перевірки головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_9 провів у вказаному магазині контрольну розрахункову операцію придбання пляшки шампанського «Одеське» вартістю 39 грн.

Встановивши під час проведення контрольної розрахункової операції здійснення роздрібної торгівлі шампанським за ціною, нижчою за встановлену мінімальну роздрібну ціну на такий напій, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 в присутності дружини ОСОБА_7 . ОСОБА_11 , котра тимчасово у відсутності свого чоловіка реалізувала ОСОБА_9 пляшку шампанського, розпочав проведення фактичної перевірки господарської одиниці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Під час проведення перевірки ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів вирішив одержати неправомірну вигоду за те, що не зазначить у акті перевірки виявленого ним порушення.

З цією метою, ОСОБА_9 25 серпня 2015 року у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 частково заповнив акт № 000982 фактичної перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 , зазначивши у ньому дату його складання та завершення перевірки 26 серпня 2015 року, не вказавши у його описовій частині на конкретні факти порушень, встановлених під час перевірки.

Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди, головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_9 дав ОСОБА_11 для підписання незаповнений належним чином акт № 000982 фактичної перевірки, його копію та додатки до нього, а також два незаповнені бланки протоколу № 99 серії АА № 137449 про адміністративне правопорушення, вказавши, що усі подальші питання з приводу проведеної перевірки буде вирішувати з її чоловіком ОСОБА_7 .

Після підписання ОСОБА_11 за наполяганням ОСОБА_9 зазначених документів, обвинувачений, продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, залишив ОСОБА_11 номер свого мобільного телефону, наказавши передати ОСОБА_7 вказівку зателефонувати до обвинуваченого з приводу проведеної перевірки.

Дізнавшись від дружини про проведену фактичну перевірку, ОСОБА_7 26 серпня 2015 року близько 10 години 44 хвилин в телефонній розмові домовився про особисту зустріч з ОСОБА_9 в м. Ізяславі Хмельницької області в післяобідній час.

Прибувши 26 серпня 2015 року у м. Ізяслав, ОСОБА_7 близько 15 години 05 хвилин зателефонував ОСОБА_9 , котрий призначив зустріч біля кафе «Дружба». Того ж дня близько 16 години, продовжуючи здійснювати свій протиправний умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_7 , яка розпочалась у автомобілі ВАЗ-2121 «Нива» червоного кольору, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди, вказав, що під час проведення фактичної перевірки виявив порушення здійснення роздрібної торгівлі шампанським за ціною, нижчою за встановлену мінімальну роздрібну ціну за такий напій, про що буде зазначено у акті фактичної перевірки та в подальшому потягне накладення на ОСОБА_7 штрафні санкції в сумі 10 000 грн. ОСОБА_7 , вислухавши ОСОБА_9 , попросив не зазначати вказане порушення при складанні акту фактичної перевірки, оскільки сума штрафних санкцій в 10 000 грн. є для нього дуже великою, а її сплата може призвести до подальшого припинення торгівлі у магазині. У зв`язку з цим, ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел, з метою добитись від ОСОБА_7 беззаперечної згоди на передачу неправомірної вигоди, почав посилатись на складність виконання прохання ОСОБА_7 та можливі виникнення через такі дії проблем по службі. Коли ж ОСОБА_7 виразив готовність відшукати 10 000 грн. для можливої сплати штрафних санкцій, розуміючи, що ОСОБА_7 може погодитись надати неправомірну вигоду та боячись бути викритим у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_9 вказав ОСОБА_7 продовжити подальшу розмову у автомобілі «Рено Кенго» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким ОСОБА_9 прибув на зустріч. Перебуваючи в салоні цього автомобіля, продовжуючи свої протиправні дії, головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_9 попросив ОСОБА_7 надати обвинуваченому неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. за те, що не вкаже у акті (довідці) фактичної перевірки порушення здійснення роздрібної торгівлі шампанським за ціною, нижчою за встановлену мінімальну роздрібну ціну за такий напій, за яке можуть бути штрафні санкції в сумі 10 000 грн., пообіцявши зазначити лише незначні порушення, за які можуть бути накладені незначні штрафні санкції. На прохання ОСОБА_7 зменшити суму неправомірної вигоди ОСОБА_9 погодився, вказав передати йому неправомірну вигоду в сумі 4000 грн. З зазначеною сумою ОСОБА_7 погодився, зазначив, що передасть обумовлену суму при одержанні акту фактичної перевірки із зазначенням у ньому порушень.

Того ж дня близько 23 години 06 хвилин ОСОБА_9 під час телефонної розмови з ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу, призначив ОСОБА_7 зустріч 27 серпня 2015 року о 08 годині 30 хвилин на перехресті доріг при виїзді з м. Ізяслава в напрямку с. Плужне Ізяславського району.

27 серпня 2015 року близько 09 години, прибувши автомобілем «Рено Кенго» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до обумовленого місця зустрічі на автодорозі Шепетівка-Кам`янка на виїзді з м. Ізяслава в напрямку с. Плужне Ізяславського району та зупинившись поблизу інформаційно-вказівного знаку напрямку руху, головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_9 вказав ОСОБА_7 сісти в салон зазначеного автомобіля. В ході розмови ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що акт фактичної перевірки ще не оформив, запевнивши, що зазначить у акті лише незначні порушення, за які можуть бути накладені мінімальні штрафні санкції. ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля, на виконання попередньої вимоги ОСОБА_9 витягнув з кишені грошові кошти в сумі 4000 грн. Побачивши грошові кошти і боячись бути викритим у отриманні неправомірної вигоди, ОСОБА_9 жестом руки вказав ОСОБА_7 покласти гроші у пластмасовий стаканчик, який знаходився в «кишені» передніх пасажирських дверцят з правої сторони. ОСОБА_7 виконав вказівку обвинуваченого і поклав гроші, куди показав йому ОСОБА_9 . Одержавши неправомірну вигоду, головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за проведенням розрахункових операцій та проведення фактичних перевірок управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС України у Хмельницькій області ОСОБА_9 знову запевнив ОСОБА_7 , що зазначить у акті фактичної перевірки лише незначні порушення, за які можуть бути накладені мінімальні штрафні санкції.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим за ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених вироком, на думку прокурора, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Так, при визнанні винним та засудженні ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України незаконно застосував до останнього ст. 75 КК України, відповідно до якої суд не може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку засудження за корупційний злочин. При цьому, не враховано, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав та у вчиненому не розкаявся.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та закрити провадження на підставі ст. 284 КПК України, а у випадку, якщо апеляційний суд прийде до висновку про непереконливість доводів апеляції, пом`якшити покарання через його суворість.
Вирок вважає незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Недопустимими доказами, на яких ґрунтується обвинувальний акт, на думку адвоката є звукозапис з цифрового диктофону марки «Олімпус» VN-711РС, на якому за твердженням ОСОБА_7 наявний, здійснений безпосередньо ним, запис розмови із ОСОБА_9 та протокол огляду речей та документів від 30 вересня 2015 року, згідно якого оглядався вказаний диктофон та розшифровувався звукозапис, зроблений за його допомогою. Так, ОСОБА_7 ініціативно, таємно та цілеспрямовано вчиняв дії щодо фіксування, за допомогою спеціального пристрою диктофону, розмови, яка ніби-то відбувалась між ним та ОСОБА_9 , чим було порушено конституційні права обвинуваченого, передбачені ст.ст. 28, 29, 32 Конституції України, ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та є порушенням (невиконанням) ОСОБА_7 обов`язків передбачених ст. 68 Конституції України. Прийняття судом вказаних доказів є порушенням ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Окрім того, недопустимими доказами є протокол про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28 серпня 2015 року, протокол про огляд, обробку та вручення грошей від 26 серпня 2015 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю та візуального спостереження за особою від 28 серпня 2015 року, які були враховані судом внаслідок грубого порушення вимог закону та прав обвинуваченого.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене правопорушення (або таке, що готується) від 26 серпня 2015 року заявник ОСОБА_7 не повідомив будь-яких даних, які б давали підставу для можливості кваліфікації дій особи на яку він вказував за ч. 3 ст. 368 КК України. У витязі з ЄРДР № 0000111 від 27.08.2015 року зазначено, що ОСОБА_9 вимагав 10000 гривень. Зі змісту повідомлення (заяви) ОСОБА_7 вбачається, що інспектор-ревізор фіскальної служби у Хмельницькій області ОСОБА_9 виявив порушення чинного законодавства в магазині заявника за які передбачений штраф в сумі 10000 грн., при цьому будь-якої шкоди заявнику не заподіяно чи насильства не застосовано, також заявник вказував про наявність домовленості щодо зменшення штрафних санкцій. Кваліфікуюча ж ознака «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» була покладена в основу повідомлення про підозру від 27 серпня 2015 року.

Враховуючи зазначене, вважає, що попередня кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України при внесенні даних до ЄРДР була завідомо незаконною. Кваліфікуюча ознака «вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище», також є незаконною, оскільки ОСОБА_9 не був службовою особою, яка займає відповідальне становище ні в розумінні редакції примітки 2 до ст. 368 КК України станом на 26.08.2015 року, ні в редакції, яка існувала на час ухвалення вироку судом першої інстанції.

Судом не враховано, що негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, тоді як кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 368 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому використання доказів створених в результаті проведення вказаних негласних (розшукових) слідчих дій в даному кримінальному провадженні є незаконним та недопустимим.

Окрім того, у довідці про проведені негласні слідчі дії у кримінальному провадженні № 0000111 від 26.08.2015 року зазначено, що у кримінальному провадженні прийнято постанову від 28.08.2016 року № 21/2-1753т про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, що свідчить про відсутність даної постанови на момент здійснення такого контролю, що є порушенням вимог ч. 4. ст. 246 КПК України та ч. 1 ст.271 КПК України. До того ж, вказана постанова відсутня в матеріалах кримінального провадження.

Судом першої інстанції не з`ясовано дату та час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР з метою встановлення часу, з якого органи досудового розслідування набули право здійснювати досудове розслідування.

Не враховано, що згідно ст. 260 КПК України підставою для здійснення аудіо-, відео контролю за особою є ухвала слідчого судді, тоді як в матеріалах кримінального провадження така відсутня. На думку апелянта, відсутність витягу з кримінального провадження, який би відповідав встановленим вимогам, та направлення Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області до прокурора Хмельницької області листа № 72/15/2- 4470 з повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення лише 27.08.2015 року свідчить про те, що ухвали слідчого судді від 26 серпня 2015 року не існує. А тому, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтролю та візуального спостереження за особою від 28 серпня 2015 року, в тому числі аудіо- та відеоматеріали зафіксовані на дисках, які зібрані в результаті вказаної негласної слідчої дії, є недопустимими доказами.

Судом, при оцінці показань допитаного в якості свідка ОСОБА_7 , не враховано наявність порушень в його підприємницькій діяльності та наявність законних підстав для застосування до нього фіскальними органами значних штрафних санкцій, що вказує на особисту зацікавленість останнього в здійсненні наклепу на ОСОБА_12 для уникнення фінансової відповідальності.

Окрім того, не враховано, що на одязі та тілі ОСОБА_12 відсутня спеціальна речовина, якою були оброблені грошові кошти, про що зазначено в протоколі проведення освідування особи від 27 серпня 2015 року. Лише на правій руці, якою останній вітався з ОСОБА_7 , в результаті проведення експертизи була виявлена така речовина.

На думку апелянта, враховуючи те, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, аудіо-, відеоконтроль за особою були проведені незаконно, то відповідно протокол огляду від 27 серпня 2015 року є недопустимим доказом.

Під час проведення всіх слідчих дій 27 серпня 2015 року було порушено право ОСОБА_12 на правову допомогу, що також вказує на незаконність проведення слідчих дій. Протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 27 серпня 2015 року був складений та роз`яснено права затриманого у період з 17 год. 50 хв. до 18 год. 10 хв. після вчинення слідчих дій, тоді як затримання відбулося ще вранці. Орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, не був невідкладно повідомлений про затримання.

Незаконним є обшук, проведений 27 серпня 2015 року в будинку ОСОБА_12 , який здійснено без мотивованого рішення суду. Ухвала слідчого судді від 28 серпня 2015 року про узаконення обшуку, який проводився в житлі та домоволодінні ОСОБА_12 , не легалізує даний обшук, оскільки він не був пов`язанний із рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів, які в ній зазначені. Заперечив проти апеляційної скарги з боку сторони захисту. Пояснив, що насправді постанова за № 21/2-1753т у даному кримінальному провадженні про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту була винесена 26.08.2015 року, що підтверджується її даними. У довідці ж про проведені негласні слідчі дії у кримінальному провадженні № 0000111зроблена описка та її дата помилково зазначена 28.08.2015 року.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали подану апеляційну скаргу з підстав, які в ній зазначені. Заперечили проти апеляційної скарги з боку сторони обвинувачення.

Натомість, ОСОБА_9 у судовому засіданні свою вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення визнав повністю. Пояснив, що на незаконне прохання ОСОБА_7 погодився йому допомогти та не вносити всіх порушень, виявлених ним при перевірці. Просив суворо не карати, з урахуванням трьох видів покарань, передбачених санкцією ст. 368 КК України.

Захисник ОСОБА_8 , окрім іншого, з урахуванням пояснень потерпілого ОСОБА_7 , наданих апеляційному суду, просив врахувати провокацію з боку останнього на отримання хабара обвинуваченим.

Також звернув апеляційного суду увагу як на неконкретність пред`явленого обвинувачення, так і на суперечності, допущені судом першої інстанції у вироку.
Потерпілий ОСОБА_7 при вирішенні апеляційних скарг покладається на думку суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, ознайомившись з матеріалами справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши заявлені захисником докази та характеризуючі матеріали, допитавши обвинуваченого та потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Формулюючи обвинувачення, прокурор в обвинувальному акті від 23.10.2015 року зазначив, що своїми умисними діями, що виразились в проханні та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення тане вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку поміж іншого зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймається таке рішення тощо.
Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону з огляду на таке.
Викладаючи фактичні, встановлені судом, обставини справи суд зазначив, що під час проведення перевірки ОСОБА_9 умисно з корисливих мотивів вирішив одержати неправомірну вигоду за те, що не зазначить у акті перевірки виявленого ним порушення. При цьому, у подальшому при особистій зустрічі з ОСОБА_7 26.08.2015 року та 27.08.2015 року пообіцяв зазначити лише незначні порушення, за які можуть бути накладені незначні штрафні санкції.

Встановивши такі фактичні обставини справи, суд визнав винним та засудив ОСОБА_9 за те, що останній вчинив прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 368 КК України.

Разом з тим, вказане формулювання обвинувачення не відповідає пред`явленому прокурором обвинуваченню. Зокрема, ОСОБА_9 обвинувачувався у проханні та одержанні неправомірної вигоди ....за вчинення та не вчинення дій…Натомість, останнього засуджено лише за вчинення таких дій. Будь-які посилання на визнання частини обвинувачення необґрунтованою вирок не містить.
Апеляційна скарга прокурора з даного приводу не подавалась.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.

Вищевказані порушення судом першої інстанції, в тому числі вимог ч. 3 ст. 374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку, не відносяться до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, в випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, якими в даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції. Окрім того, суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК.
При цьому, покарання, призначене судом першої інстанції з застосуванням ст. 75 КК України, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та вимог закону, слід вважати м`яким. Одночасно з цим, за наявності підстав та доведення винуватості особи, суду під час призначення покарання слід звернути увагу на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у абз. 2 п. 1 та абз. 3 п. 2 своєї постанови від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 407 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Хмельницької області та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 2 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000111 від 26 серпня 2015 року в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2