Дата документу Справа № 330/1238/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/327/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/1238/17
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000143 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, не одруженого, освіта середня спеціальна, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 05.05.1999 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч.2 ст. 140 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 місяців; звільнений: 19.06.1999 року з Запорізького СІЗО № 10 по відбуттю терміну покарання;
2) 16.05.2000 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч. 2 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 83, ст. 42 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна; Звільнений: 23.03.2002 року з Софіївської ВК № 55 Запорізької області, умовно достроково, не відбутий термін покарання 10 місяців;
3) 14.04.2004 року Якимівським районним судом Запорізької області, за ст. 124 КК України, призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;
4) 14.04.2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст.186, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; Звільнений: 05.02.2009 року з Софіївської ВК № 55 Запорізької області, по відбуттю терміну покарання;
5) 02.12.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; Звільнений: 10.03.2011 року з Оріхівської ВК № 88 Запорізької області, умовно достроково, не відбутий термін покарання 3 місяці 2 дні;
6) 28.11.2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч. 1 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження було припинено на підставі ст. 7 КПК України, ст. 48, ч. 1 ст. 309, ст. 4 КК України;
7) 25.12.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
8) 04.02.2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 125 КК України. Кримінальне провадження припинено на підставі ст. 46 КК України;
9) 27.03.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Запорізької області, від 25.12.2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
10) 16.04.2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя Запорізької області, за ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом поглинання покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя Запорізької області від 27.03.2014, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Звільнений: 24.06.2016 з Софіївської ВК № 55 Запорізької області, умовно достроково, не відбутий термін покарання 7 місяців 17 днів,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора області начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , вважає, що вирок Якимівського районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання обставинам та тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок його м`якості.

Відповідно до положень ст.70 КК України та п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен враховувати крім призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини і мотиви вчинення кожного із них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Вважає, що суд першої інстанції у повній мірі не перевірив конкретні обставини по справі і покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України призначив без достатніх на те підстав, не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Разом з цим, скоєнні ОСОБА_6 кримінальні правопорушення (злочини) в силу ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

Також, судом першої інстанції при призначенні покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого (який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, судимість за які не зняті і не погашені в установленому законом порядку, не одружений, не працює, не має тісних соціальних зв`язків). При цьому на шлях виправлення не став та вчинив нові кримінальні правопорушення (злочини) проти власності.

З урахуваннях вчинених кримінальних правопорушень (злочинів) та особи обвинуваченого судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України і призначене покарання з випробуванням.

Враховуючи вищевикладене вважає, що призначене ОСОБА_6 нове основне покарання має бути реальним.

З урахуванням наведених доводів вважає, що вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання є явно незаконним та необґрунтованим через м`якість, у зв`язку з чим не відповідає як тяжкості так і суспільній небезпеці вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання у виді: за ч. 2 ст.185 КК України - 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

апеляційній скарзі заступник прокурора області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23.08.2017 у цьому кримінальному провадженні незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, районний суд порушив зазначені вимоги закону, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України, не навів підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням.

При цьому, районний суд належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, що є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який ніде не працює, раніше був неодноразово судимий, у тому числі з випробуванням, але належних висновків не зробив і знов скоїв крадіжки, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення і можливість скоєння ним нових правопорушень.

Перераховані судом дані, що позитивно характеризують ОСОБА_6 (визнання вини та повернення потерпілим викраденого майна), лише свідчать про можливість не призначення йому максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, але не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Необґрунтований висновок районного суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання з випробуванням дає підстави зробити висновок про неправильне застосування судом кримінального закону.

Крім того, відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів є обставиною, яка обтяжує покарання.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 має не зняті і не погашені судимості за скоєння не тільки корисних, а й інших умисних злочинів, суд безпідставно не визнав рецидив обставиною, що обтяжує його покарання і ніяким чином не мотивував своє рішення.

Просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати рецидив обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання, якщо він протягом 2 років 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього відповідно до п. 2 ч.2; п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , 18.06.2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин, будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята, та не погашена у встановленому законом порядку, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 , діючи повторно, за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: навушники червоного кольору вартістю 1500 грн., футболку темно-синього кольору з надписом «HOGVARDS» вартістю 400 грн., футболку фіолетового кольору з написом «SUPERDRY», вартістю 500 грн., футболку чорного кольору з надписом «CONVERSB ALL STAR» вартістю 600 грн., шорти чорного кольору із жовтими стрічками з надписом «ADIDAS» вартістю 500 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 3500 гривень., а також таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: фотоапарат чорного кольору, марки «Sony» вартістю 2000 грн., оснащений картою пам`яті об`ємом 8 гігабайт вартістю 200 грн., футболки чорного та помаранчевого кольору по 200 грн. за кожну, сонцезахисні окуляри у кількості 2 шт., золотого та чорного кольору по 300 грн. за кожну пару, туалетну воду та дезодорант «BLITB» вартістю 300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 3500 гривень.
Крім того, приблизно об 13 годині 00 хвилин 23.06.2017 року, ОСОБА_6 , раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 185 КК України, знаходячись на «Центральному пляжі», а саме на ділянці місцевості розташованій біля кафе «Сальвадор Далі» по вул, Центральній в смт. Кирилівка Якимівського району, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вчинив закінчений замах на таємне викрадення майна ОСОБА_12 , а саме мобільного телефону марки «Lenovo», модель «S660», ІМЕІ № 1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ № 2 - НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 3000 гривень, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був застигнутий на місці вчинення злочину працівниками поліції.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставинами, вказаними у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цього факту.

До осіб, зазначених у п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, належать не тільки німі, глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи психічними вадами. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Разом з тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи, дотримано не були.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , згідно відповіді обласного клінічного наркологічного диспансеру, з 06.10.1998 року має діагноз: «психічні та поведінкові розлади внаслідок комплексного вживання опіатів, канабіноідів та алкоголю, синдром залежності» (а.п. 26).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів доходить висновку, що суд порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, оскільки під час судового провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 має вищевказані психічні вади, а тому районний суд був повинен на стадії судового провадження залишити без задоволення клопотання обвинуваченого про відмову від захисника (а.п. 53 об).
За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов`язковою.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: