Справа № 456/2793/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/814/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2017 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 червня 2017 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13.06.2017 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

за ч.1 ст.307 КК України на чотири роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України на шість років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді шести років одного місця позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 28.05.2015 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування строк попереднього ув`язнення з 28.05.2015 року по 13.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 25.04.2015 року, близько 15 год. 00 хв., перебуваючи неподалік автобусної зупинки, що по вул. Грабовецька в м. Стрию, та 27.05.2015 року, близько 14 год. 20 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, що в АДРЕСА_1 , незаконно зберігала з метою збуту та незаконно збула ОСОБА_10 (зі зміненими анкетними даними) за ціною 100 гривень та 500 гривень наркотичний засіб «бупренорфін», масою 0,0003 грам, та масою 0,0041 грам, що був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.
Крім цього, ОСОБА_7 27.04.2015 року, близько 14 год. 00 хв., та 09.05.2015 року, близько 13 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, незаконно зберігала з метою збуту та незаконно збула ОСОБА_11 (зі зміненими анкетними даними) за ціною по 500 гривень наркотичний засіб «бупренорфін», масою 0,08 грам та масою 0,0080 грам, що був незаконно придбаний з метою збуту за невстановлених слідством обставин.
Крім цього, у ОСОБА_7 28.05.2015 року у період часу з 12 год. 40 хв. по 13 год. 55 хв., за місцем її проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , під час обшуку було виявлено та вилучено наркотичний засіб «бупренорфін» масою 0,096 грам та психотропну речовину амфетамін масою 0,1350 грам, що були незаконно придбані нею з метою подальшого збуту.
На даний вирок суду подали апеляційні скарги обвинувачена та її захисник.

Захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи вину обвинуваченої ОСОБА_7 та фактичні обставини кримінального провадження, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та призначити обвинуваченій ОСОБА_7 більш м`якше покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати термін перебування під вартою з 28.05.2015 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 покликається на те, що ОСОБА_7 вчинила злочин за збігу тяжких сімейних обставин, за час її перебування під вартою усвідомила протиправність власних дій, її діти були передані на опіку іншим людьми, загинув чоловік та рідний брат. Враховуючи відсутність обставин, які обтяжують покарання, захисник вважає можливим застосування ст.69 КК України в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи вину та фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції змінити та обмежитись відбутим терміном покарання та звільнити з зали суду, а також зарахувати у строк відбутого покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачена ОСОБА_7 на підтримання своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не повною мірою врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема активне сприяння розкриттю злочину та перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей. Також обвинувачена ОСОБА_7 вказує, що стала на шлях виправлення та усвідомила протиправність вчиненого, бажає виховувати власних дітей.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачена підтримали подані апеляційні скарги з мотивів наведених в апеляційних скаргах.

Прокурор частково заперечив апеляційні скарги обвинуваченої та захисника, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, а саме покарання обвинуваченій підлягає зменшенню у відповідності до ч.2 ст.416 КПК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення захисник та обвинуваченої, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченої ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачена ОСОБА_7 оспорюють призначене покарання вироком суду, в решті вирок суду не оскаржується.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в порядку ст.89 КК України раніше не судима, посередню характеристику за місцем проживання, має двох неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
З огляду на вище викладене та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не знаходить достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 про пом`якшення покарання шляхом застосування ст.69 КК України, яке судом першої інстанції призначено обвинуваченій ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Водночас, ОСОБА_7 за ті самі злочинні діяння була засуджена вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 06.04.2016 року до покарання за ч.1 ст.307 КК України на чотири роки позбавлення волі, ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного їй майна, за ч.1 ст.317 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 було призначено шість років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного їй майна. В подальшому ухвалою апеляційного суду Львівської області від 04.08.2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 було задоволено і згаданий вирок місцевого суду був скасований з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які були допущенні під час судового розгляду, та призначено новий розгляд справ щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді у суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.
Отже, за наслідками нового розгляду у суді першої інстанції оскаржуваним вироком обвинуваченій ОСОБА_7 посилено покарання за ч.2 ст.307 КК України до шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна та відповідно посилено остаточне покарання в порядку ст.70 КК України, хоча попередній вирок місцевого суду було скасовано за апеляційною скаргою захисника з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку посиливши покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції порушив вимоги ч.2 ст.416 КПК України, отже вирок суду підлягає зміні в частині пом`якшення покарання у відповідності до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, а саме у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Щодо Крім того, згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст.5 КК України, яка передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що погіршує становище особи, не має зворотної сили. Тому слід зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28.05.2015 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 24.11.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засуджену за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 28.05.2015 року по 24.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:
Судді: