АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справи № 652/95/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження№ 11-кп/791/138/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
іменем України
29 січня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000331 за апеляційними скаргами прокурора зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівське Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 26.02.2016 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України на 150 годин громадських робіт,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що в один із днів наприкінці жовтня місяця 2016 року близько 01:00 год., переслідуючи прямий корисливий умисел та особисту заінтересованість у заволодінні чужим майном, проник до огородженої території двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 , який використовується власником для зберігання майна, звідки таємно, повторно, вчинив крадіжку бувшої у використанні акумуляторної батареї марки «STARTA» 2016 року випуску, яка знаходилась під капотом автомобіля марки «Таврія» д/н НОМЕР_1 , що знаходився в дворі даного домоволодіння, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 700 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор посилається на незаконність вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що застосовуючи положення ст. 75 КК України, судом першої інстанції не враховано, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, не працює, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. В судовому засіданні обвинувачений вину в інкримінованому не визнав та не розкаявся, а тому застосоване покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
У зміна до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , повністю підтримуючи апеляційні вимоги, змінив апеляційні вимоги в частині ухвалення нового вироку у зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості і достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перерахував докази надані прокурором та коротко виклав їх зміст. У зв`язку з чим, вирок щодо ОСОБА_7 не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
- обвинувачений ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України вирок суду першої інстанції не містить конкретного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в ньому не вказано та не встановлено, коли саме було викрадено акумуляторну батарею, яка належить потерпілому. Вирок ґрунтується на припущеннях та доказах, здобутих незаконним шляхом. Посилаючись на показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 стосовно виявлення та вилучення ними акумулятора, які незаконно проникли до його домоволодіння, суд не дав їм оцінки щодо належності та допустимості, які є суперечливими та не доводять, що цей акумулятор належить потерпілому, тому є недопустимими доказами. Протокол огляду місця події від 23.12.2016 року, також є недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутні відомості про підстави його проведення в межах кримінального провадження. Показання свідка ОСОБА_11 стосуються його характеристики і відповідно до ст. 88 КПК України є недопустимими на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину. Інші докази, показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 жодним чином не підтверджують факт вчинення ним злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами, та про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий ,прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, судналежним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинуваченого, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, показанням обвинуваченого ОСОБА_7 на спростування його позиції захисту про непричетність до крадіжки майна потерпілого. Останній стверджував, що крадіжку акумулятора не вчиняв, звідки він взявся у домоволодінні, де він мешкав, не знає.

Ці заперечення ОСОБА_7 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та спростував, а обмежився формальним посиланням, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, та не розкрив зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують його показання.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , суд послався на показання потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , які показали, що виявили та вилучили з домоволодіння, де мешкав ОСОБА_7 , акумуляторну батарею, яка належить потерпілому; дані протоколу місця події про викрадення акумулятора з автомобіля, що належить потерпілому, огляд акумуляторної батареї, яку видав ОСОБА_8 працівникам поліції; показання свідків ОСОБА_11 ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які показали, що їм про обставини крадіжки нічого невідомо.
При цьому суд визнав недостовірними доказами показання свідка ОСОБА_14 , який показав, що наприкінці жовтня 2016 року був очевидцем, коли ОСОБА_7 викрадав акумулятор з подвір`я ОСОБА_8 , про що на слідуючий день повідомив потерпілого, оскільки вони суперечать показанням потерпілого та свідка ОСОБА_10 ..
Тоді як потерпілий ОСОБА_8 показав, що він лише в кінці грудня 2016 року дізнався від знайомого ОСОБА_15 про наявність акумулятора у ОСОБА_7 , який виявив та вилучив у останнього, а потім звернувся з заявою до поліції про вчинений злочин, відомості про який внесені до ЄРДР 14.12.2016 року, а не в жовтні 2016 року, коли було вчинено крадіжку.

Водночас, свідок ОСОБА_15 про обставини вчинення злочину в судовому засідання допитаний не був, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинуваченого,що є недопустимим.

Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора.

Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 ..

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання апелянтами, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з урахуванням вимог ст. 65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 30 січня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 29 січня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2