АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000017 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 січня 2016 року, відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, працюючого автослюсарем у ФОП « ОСОБА_7 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Справа № 11кп/796/410/2018
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 321 КК України

Суддя у першій інстанції ОСОБА_9
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1 .

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

Згідно зі ст.54 КК України позбавлено обвинуваченого ОСОБА_5 спеціального звання капітана міліції.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_5 згідно з наказом ГУ МВС України в м. Києві № 1156 о/с від 17 листопада 2014 року був призначений на посаду оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Шевченківського РУ ГУМВС України в місті Києві.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» протидію незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснює Міністерство внутрішніх справ України.

Незважаючи на те, що ОСОБА_5 був працівником відділу правоохоронного органу, на який безпосередньо покладалось виявлення, запобігання та протидія обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, у нього, приблизно в листопаді 2014 року, виник умисел на збут наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_10 шляхом безоплатної їх передачі в якості винагороди за те, що ОСОБА_10 надасть йому інформацію про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.
З метою реалізації свого злочинного плану ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати при собі з метою подальшого його збуту ОСОБА_10 , а саме для безоплатної передачі останньому у якості винагороди за надання інформації щодо осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.
Діючи відповідно до раніше розробленого злочинного плану, ОСОБА_5 діючи згідно досягнутої раніше домовленості з ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, у період часу з 11 год. 08 хв. по 11 год. 28 хв. 04 березня 2015 року, перебуваючи навпроти будинку № 67 по проспекту Перемоги в м. Києві, безоплатно, у якості винагороди за надання інформації ОСОБА_10 про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва, передав останньому прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком, всередині якого знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору, яку ОСОБА_5 , незаконно зберігаючи при собі та використовуючи автомобіль «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз до місця збуту.

04 березня 2015 року о 13 год. 25 хв. слідчим прокуратури міста Києва в службовому кабінеті № 20, який розташований в приміщенні слідчого відділу прокуратури міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича), 114, у ОСОБА_10 вилучено прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком, в середині якого знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору - канабіс, масою 0,772 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), який почав зберігати при собі з метою подальшого його збуту ОСОБА_10 , а саме для безоплатної передачі останньому у якості винагороди за надання інформації щодо осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва.
Відповідно до розробленого злочинного плану, спрямованого на незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, ОСОБА_5 вирішив незаконно їх збути, попередньо домовившись з ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупівлю наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобі, про зустріч 13 березня 2015 року.
Продовжуючи діяти згідно зі злочинним планом, ОСОБА_5 зберігаючи при собі з метою збуту сильно діючий лікарський засіб - димедрол, відповідно до раніше досягнутої домовленості між ним та ОСОБА_10 який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу та сильнодіючих лікарських засобів, 13 березня 2015 року о 22 год. 10 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Якуба Колоса, 25, безоплатно, у якості винагороди за надання інформації ОСОБА_10 про осіб, які збувають наркотичні речовини на території міста Києва, передав останньому згорток з паперу, в якому містились чотири пігулки димедролу, які ОСОБА_5 , незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, використовуючи автомобіль «Volkswagen Caddy» д.н.з. НОМЕР_1 , перевіз до місця збуту.

14 березня 2015 року о 13 год. слідчим прокуратури міста Києва в службовому кабінеті № 20, який розташований в приміщенні слідчого відділу прокуратури міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Горького (Антоновича),114, у особи, яка проводила оперативну закупку наркотичної речовини, а саме у ОСОБА_10 , вилучено згорток з паперу, в якому містились чотири пігулки димедролу, масою 0,165 г, який є сильнодіючим лікарським засобом.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 , та його захисник ОСОБА_11 просять вирок суду скасувати, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважають, що вирок суду є необґрунтованим, невмотивованим, а висновки суду не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Зазначають, що докази, здобуті під час досудового розслідування за результатами негласних слідчих (розшукових) дій - оперативних закупок від 04 березня 2015 року та 13 березня 2015 року, проведених співробітниками СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , є незаконними та недопустимими, оскільки отримані в порядку та в спосіб, не передбачений КПК України.

Про зазначене свідчить те, що стороні захисту не відкривались і до суду не надавались документи, які підтверджують, що докази винуватості ОСОБА_5 , були отримані з дотриманням визначеного КПК України порядку та належної фіксації отриманих результатів, що може свідчити про допустимість доказів, а саме:

- постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5 ;
- доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок у ОСОБА_5 ;
- ухвала слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим ОСОБА_5 ;
- протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5 ;
Визнавши недопустимими доказами протоколи огляду ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04 березня 2015 року та від 13 березня 2015 року, протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 27 лютого 2015 року, 28 лютого 2015 року, 11 березня 2015 року, 23 березня 2015 року та протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23 березня 2015 року, суд разом із тим необґрунтовано визнав допустимими, як докази винуватості обвинуваченого, наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, які фактично були здобути внаслідок оперативних закупок, проведених з порушенням встановленого КПК порядку та не уповноваженою особою.

Наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб одразу після проведеної оперативної закупки у ОСОБА_10 не вилучався. При цьому, сильнодіючий лікарський засіб слідчим прокуратури у ОСОБА_10 було вилучено лише на наступний день після проведення оперативної закупки.
У зв`язку з тим, що вилучені у ОСОБА_10 предмети є недопустимими доказами, вважають, що не можуть бути такими і протоколи їх огляду та постанови про визнання їх речовими доказами, а також висновки експертів, якими вони досліджувалися.
Також апелянти зазначають, що працівник СБУ ОСОБА_12 не був уповноваженою законом особою на здійснення оперативних закупок, оскільки 14 січня 2015 року був допитаний в якості свідка в даному провадженні, тобто до моменту проведення оперативних закупок. У зв`язку з цим його дії щодо проведення оперативних закупок та процесуальні документи, які складались ним або за його участі, є недопустимими доказами і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Крім цього, працівники СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в порушення вимог закону, після проведення оперативних закупок протоколи про результати контролю за вчиненням злочину не складали, наркотичні засоби не вилучали.
Судом також необґрунтовано прийнято, як докази винуватості ОСОБА_5 , показання свідків ОСОБА_10 , працівників СБУ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є зацікавленими особами в результатах кримінального провадження та незаконно проводили оперативні закупки. ОСОБА_10 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за шахрайство, і ці обставини викликають сумнів в правдивості його показань.
З урахуванням наведеного вважають, що обвинувальний вирок суду не відповідає вимогам закону та ухвалений на підставі доказів, отриманих внаслідок істотного порушення законних прав та свобод людини.
За наслідками апеляційного розгляду просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та вважав вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, повторно дослідивши докази, покладені в основу обвинувального вироку, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених положень кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.
За змістом ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст.321 КК України, послався на:
- показання допитаних в якості свідків працівників Служби безпеки України ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які за дорученням слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_14 проводили дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 з участю ОСОБА_10 . Згідно їх показань, під час оперативної закупки, яка проводилась ними в березні 2015 року біля станції метро «Нивки», після зустрічі із ОСОБА_5 . ОСОБА_10 повернувся до їх службового автомобіля та повідомив, що ОСОБА_5 передав йому поліетиленовий пакетик з канабісом в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики. Після цього вони відвезли ОСОБА_10 до слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_14 , який провів вилучення у ОСОБА_10 речовини рослинного походження, яка виявилась канабісом. Під час другої оперативної закупки, яка проводилась 13.03.2105 року біля кафе «L-Kafa» по вул. Якуба Колоса в місті Києві, після зустрічі ОСОБА_10 повернувся до службового автомобіля і повідомив, що ОСОБА_5 передав йому паперовий згорток з таблетками. Оскільки оперативна закупка відбувалась пізно ввечері (близько 22 години), то вилучення у ОСОБА_10 переданих ОСОБА_5 предметів проводилось слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_14 наступного дня в приміщенні прокуратури міста Києва приблизно о 13 год., куди вони доставили ОСОБА_10 ;
- показання свідка ОСОБА_10 про те, що з його участю працівниками Служби безпеки України ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проводилась оперативна закупка у оперуповноваженого ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України і місті Києві ОСОБА_5 , який до цього вже передавав йому наркотичні засоби у невеликих кількостях в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотиків або самі їх вживають. Під час оперативної закупки, яка проводилась на початку березня 2015 року біля станції метро «Нивки», він зустрівся із ОСОБА_5 , який передав йому непомітно, через рукостискання, поліетиленовий пакетик з речовиною рослинного походження в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики. В цей же день слідчий прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів вилучення у нього речовини рослинного походження, яка виявилась канабісом. Під час другої оперативної закупки, яка проводилась 13.03.2105 року біля кафе «L-Kafa» по вул. Якуба Колоса в місті Києві, ОСОБА_5 непомітно, через рукостискання, передав йому паперовий згорток з таблетками димедролу в обмін на інформацію, яку він зможе надати про осіб, які займаються збутом наркотиків. Оскільки оперативна закупка відбувалась пізно ввечері (близько 22 години), то вилучення у нього переданих йому ОСОБА_5 предметів проводилось слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_14 наступного дня в приміщенні прокуратури міста Києва приблизно о 13 год. До цього часу він перебував у службовому автомобілі працівників СБУ, під їх наглядом;
- дані протоколу огляду від 4 березня 2015 року, згідно якого слідчий в ОВС СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів огляд добровільно виданого ОСОБА_10 прозорого пакету з подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта №64/5 від 12.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,703 г. Постановою слідчого від 04.03.21015 року вилучена в ході допиту у ОСОБА_10 речовина рослинного походження, визнана речовим доказом;
- дані протоколу огляду від 14 березня 2015 року, згідно якого слідчий в ОВС СВ прокуратури міста Києва ОСОБА_14 провів огляд добровільно виданого ОСОБА_10 паперового згортку, в якому знаходяться три цілі таблетки та одна розламана, які відповідно до висновку експерта №82/5 від 03.04.2015 року містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол) та є сильнодіючим лікарським засобом. Постановою слідчого від 14.03.21015 року вилучений в ході допиту у ОСОБА_10 паперовий згорток з таблетками визнані речовим доказом.
Інші докази винуватості ОСОБА_5 , надані в судовому засіданні стороною обвинувачення протоколи огляду ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04.03.2015 року та від 13.03.2015 року, складені працівниками СБУ ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.02.2015 року, 28.02.2015 року, 11.03.2015 року, 23.03.2015 року суд першої інстанції визнав недопустимими та відкинув їх з огляду на те, що ОСОБА_12 на час проведення ним оперативних закупок та складання процесуальних документів був допитаний по даному провадженні в якості свідка (14 січня 2015 року), а тому не мав права брати участь у даному кримінальному провадженні як слідчий. Рішення суду про визнання зазначених вище доказів недопустимими учасниками судового провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд здійснює перегляд судового рішення лише в межах апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції були повторно допитані свідки:
ОСОБА_12 , який показав, що він, являючись консультантом - експертом СБУ, за дорученням слідчого прокуратури міста Києва проводив разом з іншим співробітником СБУ ОСОБА_13 дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 . Для участі в оперативних закупках було залучено ОСОБА_10 , якого він знав як свідка у іншому кримінальному провадженні та який був раніше судимий, в тому числі і за шахрайство. Конкретних обставин проведення негласних слідчих дій свідок уже не пам`ятає, але повністю підтверджує показання дані ним у суді першої інстанції. Поняті при проведенні оперативних закупок не залучались. Видані ОСОБА_10 наркотичні засоби та сильнодіючі медичні препарати вилучались слідчим прокуратури. Візуально за зустрічами ОСОБА_10 та ОСОБА_5 він не спостерігав, про обставини знає з пояснень ОСОБА_15 та з технічних носіїв, які використовувались при проведенні негласних слідчих, розшукових дій. 14 січня 2015 року він дійсно був допитаний в якості свідка в даному провадженні, до моменту проведення оперативних закупок;
ОСОБА_13 , який підтвердив показання, дані ним в суді першої інстанції та які відповідають показанням ОСОБА_12 . Зокрема, показав, що під час оперативної закупки, яка проводилась ними в березні 2015 року біля станції метро «Нивки», після зустрічі із ОСОБА_5 . ОСОБА_10 повернувся до їх службового автомобіля та повідомив, що ОСОБА_5 передав йому поліетиленовий пакетик з канабісом в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики. Після цього вони відвезли ОСОБА_10 до слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_14 , який провів вилучення у ОСОБА_10 речовини рослинного походження, яка виявилась канабісом. Під час другої оперативної закупки, яка проводилась 13.03.2105 року біля кафе «L-Kafa» по вул. Якуба Колоса в місті Києві, після зустрічі ОСОБА_10 повернувся до службового автомобіля і повідомив, що ОСОБА_5 передав йому паперовий згорток з таблетками. Оскільки оперативна закупка відбувалась пізно ввечері (близько 22 години), то вилучення у ОСОБА_10 переданих ОСОБА_5 предметів проводилось слідчим прокуратури міста Києва ОСОБА_14 наступного дня в приміщенні прокуратури міста Києва приблизно о 13 год., куди вони доставили ОСОБА_10 . При проведенні оперативних закупок поняті не залучались.
У зв`язку із вичерпанням можливостей забезпечення явки до апеляційного суду свідка ОСОБА_16 , за згодою сторін провадження, в судовому засіданні було відтворено технічний запис допиту вказаного свідка в суді першої інстанції, під час чого було встановлено відповідність вказаних показань викладеним у вироку.
Також були повторно досліджені дані протоколів огляду від 4 та 14 березня 2015 року, висновки проведених по справі експертиз, постанови про визнання речовими доказами (т.1, а.п.78,80-82,85, 88,90, 92-93).
Оцінюючи безпосередньо досліджені в суді наведені вище докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності для ухвалення щодо ОСОБА_5 обвинувального вироку, колегія суддів приходить до таких висновків.
Із показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції, вбачається, що безпосередніми свідками передачі ОСОБА_5 наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_10 вони не були. Ними засвідчується лише факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, результати яких визнані судом недопустимим джерелом доказів.
Крім цього, суд першої інстанції поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що в ході оперативної закупки, яка проводилась 04.03.2015 року та 13.03.2015 року, ОСОБА_10 повідомив їм, що ОСОБА_5 передав йому в обмін на інформацію про осіб, які займаються збутом наркотичних засобів або самі вживають наркотики, відповідно поліетиленовий пакетик з канабісом та паперовий згорток з таблетками димедролу, що фактично є показаннями з чужих слів.
Відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Вилучена слідчим у ОСОБА_10 в ході допиту речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), а також таблетки, які містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол) і є сильнодіючим лікарським засобом, які визнані речовими доказами, не можуть бути допустимими процесуальними джерелами доказів в даному кримінальному провадженні, оскільки фактично здобуті внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, результати яких визнані судом першої інстанції недопустимим джерелом доказів.
Крім того, протокол огляду від 14 березня 2015 року(т.1,а.п.88) також не є допустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст.104 КПК України в ньому відсутній підпис ОСОБА_10 , який добровільно видав паперовий згорток з таблетками.
Що стосується інших доказів, наведених у вироку на підтвердження винуватості обвинуваченого, то вони не є достатніми для визнання обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Так, показання свідка ОСОБА_10 хоча і містять дані про те, що обвинувачений ОСОБА_5 збув йому сильнодіючий наркотичний засіб канабіс та сильнодіючий лікарський засіб, однак через небездоганну його репутацію, яка підтверджується даними вироку Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2010 року (т.2 а.с.13-16) про неодноразове притягнення ОСОБА_10 до кримінально відповідальності, в тому числі тричі за шахрайство та злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотиків, породжують обгрунтовані сумніви в правдивості цих показань.
Самі по собі протокол огляду від 04 березня 2015 року, під час якого ОСОБА_10 видав слідчому ОСОБА_14 прозорий пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною темного кольору рослинного походження, який підписаний слідчим та ОСОБА_10 (т.1,а.п. 78) в сукупності з висновком експерта №64/5 від 12.03.2015, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження темного кольору вагою 0,772г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (т.1,а.п.80-82) не є достатніми для висновку, що даний наркотичний засіб ОСОБА_10 збув саме ОСОБА_5 .
Таким чином, доводи апеляційної скарги в частині недоведеності винуватості обвинуваченого допустимими та достатніми доказами колегія суддів вважає обгрунтованими.
Також обґрунтованими є і доводи обвинуваченого та його захисника про те, що стороною обвинувачення їм не відкривалися:
- постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5 ;
- доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок у ОСОБА_5 ;
- ухвала слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим ОСОБА_5 ;
- протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5
- протоколи допиту слідчим ОСОБА_14 свідка ОСОБА_10 з відеофіксацією, в ході яких у свідка було вилучено особливо небезпечний наркотичний та сильнодіючий лікарський засоби,
які можуть підтвердити, що докази винуватості ОСОБА_5 були отримані з дотриманням визначеного КПК України порядку та належної фіксації отриманих результатів.
Відповідно до положень частин 9 та 12 статті 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
З протоколу слідчого про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 березня 2015 року (т.2 а.п.208-209) та протоколу слідчого про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 травня 2015 року (т.2 а.п.210) вбачається, що стороні захисту надавався доступ до матеріалів кримінального провадження в двох томах, без зазначення кількості аркушів справи, що не спростовує наведених вище доводів апеляційної скарги.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про те, що стороні захисту докази, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, були відкриті та наданий до них доступ відповідно до вимог ст.290 КПК України, не відповідають фактичним обставинам.
З огляду на викладене, жодний із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Відповідно до ч.2 та ч.3 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з вимогами ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у тому, що він незаконно придбав, зберігав з метою збуту, перевіз і збув особливо небезпечний наркотичний засіб та придбав, зберігав з метою збуту, перевіз і збув сильнодіючий лікарський засіб, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими під час судового розгляду.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 26 січня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпаністю можливостей отримання таких доказів в суді.
З наведених підстав апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3