Номер провадження: 11-кп/785/1169/17
Номер справи місцевого суду: 520/9139/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001061 від 17.04.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.08.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працював, інваліда 3-ї групи, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-09.08.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт терміном на 80 годин;

-04.12.2015 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік,-

визнаний винним за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Балтського районного суду Одеської області від 04.12.2015 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі,-

встановив
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені злочину, який він скоїв за наступних обставин:

17.04.2016 року близько 10 годин 15 хвилин, обвинувачений ОСОБА_10 , знаходячись у під`їзді № 1 будинку № 43/2, по вул. Ак. Корольова м. Одеси, шляхом вільного доступу, піднявся на 9-й поверх вказаного будинку, де на стіні побачив телекомунікаційний кабель «UTP cat 5Е», після чого, ОСОБА_11 руками зірвав вказаний кабель та спустився на 4-й поверх, вийняв кабель з труби, змотав викрадений кабель, загальною довжиною 110 метрів, вартістю 4 гривні 80 копійок за один погонний метр, на загальну суму 528 гривень, який належить ТОВ НВП «Тенет», поклавши його біля системи сміттяпроводу між третім та четвертим поверхом, з метою подальшого винесення викраденого кабелю.
Однак, ОСОБА_11 свій злочинний намір довести до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки виходячи з під`їзду вказаного будинку, ОСОБА_10 був затриманий охоронцями державної служби охорони.
На вказаний вирок суду першої інстанції були подані апеляційні скарги, в яких:
-заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 вказала, що вважає вказаний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, який підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції зобов`язаний врахувати положення ст.72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку, а наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання законом вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили та зазначити про зарахування цього строку до моменту постановлення вироку, а саме до 16.08.2017 року.

-обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказав, що вважає вирок відносно нього занадто суворим.

В мотивування своєї скарги вказує, що судом не було враховано його активне сприяння в розкритті злочину, щире каяття та скоєння ним злочину у крайнє тяжкому матеріальному становищі та тяжких особистих обставин. При цьому зазначає, що судом не були враховані ті факти, що він є інвалідом 3-ої групи, має батьків-пенсіонерів, його син у даний час перебуває у зоні АТО, а дружина його сина у даний час вагітна та потребує його підтримки.

Просить вирок відносно нього пом`якшити, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Також обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про застосування до нього акту амністії / а.с. 141 /.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вирок суду в цій частині вважає законним та обґрунтованим; прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Одеської області у повному обсязі та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у скоєнні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується органами досудового слідства, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні суду першої інстанції та ґрунтується на свідченнях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які показали, що є працівниками охорони і 17.04.2016 року вони виїжджали за сигналом тривоги на адресу по вул. Ак.Королева. 43/2 в м. Одесі, де в приміщенні 1-го під`їзду вказаного будинку ними був затриманий ОСОБА_7 , який зізнався їм у викраденні кабелю і який вони виявили у вказаному ним місці, після чого викликали слідчу групу.
Провина обвинуваченого ОСОБА_7 знайшла також своє підтвердження в письмових доказах, які були набуті під час досудового слідства на законних підставах, відображені в обвинувальному акті і досліджені районним судом в судовому засіданні.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. як замах на таємне викрадення чужого майна / крадіжка /, вчинена повторно.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на даний час обвинуваченим ОСОБА_7 , апеляційна скарга на вирок суду з приводу оскарження обставин скоєння кримінального правопорушення та його кваліфікації не подавалась, а оскаржується лише призначене районним судом покарання.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання - щире каяття та прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому районний суд, під час ухвалення вироку вказав на відсутність обставин, передбачених ст. 67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Як видно з поданої обвинуваченим апеляції, останній не погоджується з обраним йому районним судом видом покарання і просить зменшити призначений йому районним судом строк покарання. При цьому обвинувачений послався на необхідність врахування як пом`якшуючих покарання обставин - активної допомоги слідству, скоєння ним злочину в результаті тяжких сімейних обставин та наявності у нього інвалідності, перебування на його утриманні батьків похилого віку та вагітної невістки.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про неврахування при призначення покарання вказаних вище обставин, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на підтвердження факту зазначених фактів, матеріали провадження не містять належних доказів і такі докази не були надані апеляційному суду та наявні матеріали не вказують на активну допомогу обвинуваченим слідству та прийняття ним заходів на відшкодування спричиненої шкоди, оскільки обвинувачений був затриманий під час вчинення злочину та викрадене майно було вилучено за допомогою працівників служби охорони.

При цьому апеляційний суд вважає, що поведінка обвинуваченого після його затримання, вказувала на наявність у нього щирого каяття, що вірно було встановлено районним судом як пом`якшуюча покарання обставину.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів, пов`язаних з викраденням чужого майна і останній раз йому було призначено покарання з застосуванням ст. 75 КК України, звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, однак він для себе висновків не зробив та знову скоїв умисний злочин в період випробувального строку, не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченому, визначено в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого та приходить до висновку що за своїм видом та розміром призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності районним судом та апеляційним судом обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючих особу обвинуваченого даних та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Також апеляційний суд вважає неможливим застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 амністії, про що останній подав клопотання, так як він скоїв злочин в період іспитового строку за вироком Балтського районного суду Одеської області від 04.12.2015 року, що унеможливлює застосування до нього норм Закону України «Про амністію у 2016 році».

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд вважає, що вона також не підлягає задоволенню.
Скарга подана прокурором з питання зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 у строк відбування покарання, який на думку прокурора районним судом зараховано з порушенням закону, а саме вимог ст. 72 КК України.
Відповідно до «Роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід керуватися нормами саме цього Закону, в якому частину 5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції :

«Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження».

Згідно п. 3 вищевказаних Роз`яснень «Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України зараховується :

- до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом / станом на 24 грудня 2015 року / набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуте повністю / відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

- при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена. Тобто, дія правила зарахування судом строку попереднього ув`язнення розповсюджується не лише на осіб, зазначених у п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону визначено коло суб`єктів, які можуть ініціювати застосування цього Закону :

- у період між ухваленням обвинувального вироку та набрання ним законної сили, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішуватись судом, який ухвалив такий вирок / п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК /.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що районний суд, який постановив вирок відносно ОСОБА_7 , який на той час не вступив в закону силу, мав право зарахувати йому в строк відбуття покарання строк тримання під вартою під час попереднього ув`язнення та до вступу вироку в закону силу.

При цьому апеляційний суд також враховує ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора відсутні посилання, які вказують на допущення районним судом під час судового розгляду та ухвалення вироку інших порушень вимог чинного кримінального процесуального закону, які слугують підставою для зміни чи скасування вироку районного суду.

Більш того апеляційний суд враховує те, що зазначене рішення прийнято районним судом на користь обвинуваченого, вирок відносно якого іншими учасниками апеляційного провадження не оскаржений та на захист права обвинуваченого, який перебуває під вартою щодо виконання вимог кримінального закону та зарахування у час відбуття покарання, термін його перебування під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 16.08.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду України, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4