Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 28 листопада 2017 року касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000194 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 березня 2017 року.

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого в силу вимог ст. 89 КК України,

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 16 березня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданого. Показання всіх допитаних у судовому засіданні свідків, які були учасниками проведення обшуку, у рішенні суду не враховано або викривлено та наведено вибірково. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він у червні 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням день і час, під час перебування на смітнику, неподалік вул. Героїв Малинського підпілля у м. Малині, виявив дикоростучу рослину коноплі, яку з метою придбання для власних потреб без мети збуту зірвав та помістив до пакету для сміття.

В подальшому, переніс придбану рослину конопель до гаражного приміщення ОСОБА_7 , розташованого неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , де залишив для просушування, тобто незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту до 23 липня 2015 року,коли під час санкціонованого обшуку слідчим СУ УМВС України в Житомирській області було виявлено та вилучено пакет із сухою речовиною зеленого кольору, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 19, 454 г у висушеному стані.

Вказані дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину пославшись на те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого до кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження протоколу обшуку від 23 липня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира в період часу з 19 години до 19 години 45 хвилин, в присутності понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в гаражі біля будинку № 6 по вул. Героїв Малинського підпілля у м. Малині на дивані виявлено поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору. Присутній під час обшуку ОСОБА_5 в присутності понятих пояснив, що в даному поліетиленовому пакеті знаходиться конопля, яка належить йому, яку він зберігав з метою, щоб в подальшому викинути. Виявлене було вилучено та опечатано (т. 1, а.п 21-27).

Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку протоколу обшуку від 23 липня 2015 року як доказу в справі, обґрунтовано прийшов до висновку, що цей протокол в частині виявлення та вилучення речового доказу - рослини зеленого кольору, не відповідає вимогам ст.ст. 104, 106 КПК України, а дані, які містяться в протоколі не можуть бути визнані як належні та допустимі докази вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину.
Як слушно вказано судом першої інстанції, в протоколі обшуку від 23.07.2015 року всупереч вимог ч. 2 ст. 106 КПК України ч.ч. 5, 7, 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року, відсутній опис належних ідентифікуючих ознак виявленої рослини (вага, стан рослини - стебло чи подрібнена маса, тощо). При складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни, чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим також не було відображено процедуру упакування та вилучення цієї рослини, шляхом зазначення в протоколі пакету в який її було поміщено та способу його опечатування.
Крім того, відповідно до показань свідка понятого ОСОБА_9 на час проведення обшуку було виявлено пакет блакитного кольору, в якому було одне стебло (сухе бадилля), яке слідча продемонструвала всім присутнім, відкривши пакет. В пакеті нічого іншого не було. Цей блакитний пакет опечатували в квартирі ОСОБА_7 , при цьому остання принесла нитки білого кольору на обв`язку пакету. Пакет блакитного кольору обв`язували ниткою білого кольору, паперову бирку підписували окремо. Ніякого чорного пакету він не бачив.
Аналогічні показання в частині кольору пакету - блакитного та нитки - білої, якою обв`язувався пакет з речовим доказом (рослини зеленого кольору) дали свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , які були присутні під час проведення обшуку.
Отже судом на підставі наявних доказів було встановлено, що на час проведення обшуку 23.07.2015 року було виявлено лише поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору, який було опечатано та вилучено.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 24 липня 2015 року слідчим СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 було винесено постанову про призначення в кримінальному провадженні 0000391 від 10 липня 2015 року судово-хімічної експертизи та направлено для її виконання пакет з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходиться висушена рослина зеленого кольору, вилучений 23липня 2015 року під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 .
У дослідницькій частині експертизи №2/689 від 03.08.2015 року зазначено, що об`єкти надано на експертизу в пакеті із полімерного матеріалу чорного кольору. При відкритті упаковки виявлено: пакет із полімерного матеріалу блакитного кольору в середині якого знаходиться верхня частина стебла з листами та суцвіттями зеленого кольору з характерним запахом для рослин коноплі, масою 21,3 г. та пакет із полімерного матеріалу білого кольору в середині якого знаходиться подрібнена рослина речовина, масою 0,22 г. Згідно висновку експерта №2/689 від 03.08.2015 представлена на експертизу рослинна речовина зеленого кольору, є канабісом (марихуаною), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу відповідно становить: 19,255 г; 0,199 г (у висушеному стані).
При цьому, стороною обвинувачення не доведено підстави появи пакетів білого і чорного кольорів, представлених на експертизу.
Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустими доказом висновок експерта № 2/689 від 3 серпня 2015 року, оскільки на дослідження експерта направлені предмети, які були вилучені під час обшуку відповідно до протоколу, дані якого визнані судом недопустимими.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, свідків, надані ними в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Визнавши доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність неспроможними, апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу, пославшись на те, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження, у відповідності до вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та не міг вийти за його межі.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

На думку колегії суддів, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень щодо ОСОБА_5 , колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів

постановила:
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 , залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3