Справа № 136/269/14-к
Провадження №11-кп/772/3/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого -судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисників : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року у кримінальному провадженні, зареєстрованому у Єдиному реєстрі досудових розслідувань № 000444 від 01.11.2013 року по обвинуваченню

ОСОБА_10 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.

Вінниця, українця, громадянина України, неодруженого,

непрацюючого, з неповною середньою освітою, проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не

судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України ,

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.

Вінниця, українця, громадянина України, неодруженого,

непрацюючого, з неповною середньою освітою, проживаючого

за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не

судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України ,

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.

Вінниця, українця, громадянина України, неодруженого,

непрацюючого, з середньою технічною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст.. 89 КК

України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України ,

за участю сторін кримінального правопорушення :

прокурора: ОСОБА_13

обвинувачених : ОСОБА_10 , ОСОБА_12

захисників обвинувачених : ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7

захисника потерпілого : ОСОБА_9

в с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , просив вирок суду першої інстанції скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних право рушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також через істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження .

Призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року, просив вказаний вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року, просила вказаний вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції .

Захисник потерпілого ОСОБА_15 ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року, просив вказаний вирок скасувати та призначити обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 максимальну міру покарання передбачену санкцією ст. 187 ч.3 КК України .

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08 травня 2015 року визнано винним :

ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання:

за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_10 призначено у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_10 строк перебування під вартою з 12.09.2012 року по 22.11.2012 року.

Визнано винним ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання:

за ч.3 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_11 визначено у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_11 строк перебування під вартою з 12.09.2012 року по 22.11.2012 року.

Визнано винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_12 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 майнову шкоду в сумі 20000 (двадцять тисяч) грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 майнову шкоду в сумі 1000 (одна тисяча) грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_15 8 0000 (вісім тисяч) грн. як відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_15 8 0000 (вісім тисяч) грн. як відшкодування завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 4000 (чотири тисячі) грн. як відшкодування завданої моральної шкоди.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_15 відмовлено.

Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_15 понесені ним процесуальні витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги представника, в сумі 14000 (чотирнадцять тисяч) грн..

Як убачається з вироку суду першої інстанції від 08 травня 2015 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними та засуджено за вчинення наступного .

ОСОБА_10 достовірно знаючи про те, що ОСОБА_15 зберігає у власному будинку АДРЕСА_3 грошові заощадження у значному розмірі, заздалегідь домовився із своїм рідним братом ОСОБА_11 про вчинення його пограбування.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, 18.07.2012 року о 10 годині ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 прибули до домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 . Дочекавшись, коли ОСОБА_15 увійде до свого будинку, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через відчинені вхідні двері проникли до веранди будинку, де на той момент перебував потерпілий.

Перебуваючи всередині, ОСОБА_10 застосував до потерпілого ОСОБА_15 насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні одного удару кулаком в обличчя, поваленні на підлогу, нанесенні декількох ударів головою потерпілого об підлогу та подальшому утриманні ОСОБА_15 , спричинивши при цьому потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі зліва, повного травматичного вивиху 3-го зуба на нижній щелепі зліва, садна на лобі справа, синця на передній поверхні грудної клітки, поверхневих саден на правому колінному суглобі та на лівій гомілці, які згідно висновку експерта № 158-к від 26.12.2013 року належать до легких тілесних ушкоджень.

В той же час ОСОБА_11 обшукував кімнати будинку потерпілого та знайшов гроші в сумі 20000 гривень, що зберігалися у спальній кімнаті будинку, внаслідок чого він разом з ОСОБА_10 відкрито заволоділи зазначеними грошовими коштами, після чого з місця події зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 20000 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_15 продовжує зберігати у власному будинку АДРЕСА_3 грошові заощадження у значному розмірі, заздалегідь домовився із своїм рідним братом ОСОБА_11 та знайомим ОСОБА_12 про вчинення розбійного нападу відносно потерпілого ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, 18.08.2012 року о 01.20 год. ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули до домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_3 , попередньо взявши із собою металеву фомку та електричний ліхтар.

Розподіливши між собою ролі, ОСОБА_10 залишився на вулиці перед будинком спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 підійшли до будинку потерпілого, де ОСОБА_12 за допомогою металевої фомки зламав внутрішній замок вхідних дверей будинку, після чого з ОСОБА_11 проникли всередину.

Перебуваючи всередині, ОСОБА_12 застосував до потерпілого ОСОБА_15 насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні потерпілому одного удару дверима в голову, подальшому поваленні його на підлогу, а також нанесенні численних ударів кулаками в обличчя, шию і тулуб та затулянні руками рота, від чого ОСОБА_15 втратив свідомість, внаслідок чого потерпілому спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців та саден на обличчі, шиї, грудній клітині, попереку зліва та на обох ногах, які згідно висновку експерта № 159-к від 23.12.2013 належать до легких тілесних ушкоджень.

В той же час ОСОБА_11 обшукував кімнати будинку потерпілого та знайшов гроші в сумі 1000 гривень, що зберігалися у спальній кімнаті будинку, внаслідок чого разом із ОСОБА_10 і ОСОБА_12 відкрито заволоділи зазначеними грошовими коштами, після чого з місця події зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 1000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 мотивовано тим, що при призначенні покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не у повній мірі враховано тяжкість скоєного злочину , відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обтяжуючої вчинення злочинів щодо особи похилого віку, думку потерпілого, який просив покарати обвинувачених суворо, а також особи засуджених та наслідків скоєного діяння.

При призначенні покарання судом першої інстанції не враховано, що фактично обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вину не визнали, а ОСОБА_12 визнав частково, цим самим намагалися уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, вирок, ухвалений судом першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, оскільки в матеріалах даного кримінального провадження в порушення вимог ст. 107 ч.4 КПК України відсутня технічна фіксація судового провадження , а саме судових засідань за 12.11.2014 року та 22.12.2014 року, що підтверджується файлами на технічних носіях.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_7 мотивована тим, що вказаний вирок підлягає скасуванню, а дане кримінальне провадження призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з наступних підстав. В матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_12 відсутня технічна фіксація судового провадження , а саме судових засідань за 12.11.2014 р. та за 22.12.2014 року, що підтверджується файлами на технічному носії інформації ( диску ).

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_8 мотивована тим, що даний вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2015 року є незаконним та необґрунтованим, таким, що винесений всупереч вимогам чинного кримінального процесуального законодавства України та підлягає скасуванню з наступних підстав : неповнота судового розгляду ; невідповідність висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судом, в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства України не надано належну оцінку всім здобутим доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, жодного свідка, який був присутній при злочині і чітко міг би сказати , що саме ОСОБА_10 вчинив інкриміновані злочини не було.

Крім того, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 не зміг чітко показати скільки коштів у нього було викрадено , оскільки читати і писати він не вміє то кількість купюр показував приблизно.

Свідок ОСОБА_16 , який був понятим при відтворенні обстановки та обставин події від 14.09.2012 року повідомив в судовому засіданні , що протоколу не читав та не знає, що саме підписував.

В матеріалах кримінального провадження відсутня технічна фіксація запис судового засідання за 12.11.2014 року та за 22.12.2014 року.

Апеляційна скарга захисника потерпілого ОСОБА_15 ОСОБА_9 мотивована тим, що даний вирок Вінницького районного суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особам обвинувачених.

При постановленні вироку, суд зазначив, що пом`якшуючих покарання обставин немає, однак не в повній мірі врахував обставини, що обтяжують покарання обвинувачених.

Внаслідок дій обвинувачених постраждала людина похилого віку. Обвинувачені не визнали себе винними, не розкаялись, не відшкодували шкоду, навіть не вибачились, в судовому засіданні вели себе зухвало.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_17 , який просив задоволити апеляційну скаргу з доповненнями, вважає за можливе розглянути кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки вимоги, викладені у апеляційних скаргах не порушують його права; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, вважають за можливе розглядати апеляційні скарги за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 ; захисника ОСОБА_14 , який не заперечував проти призначення нового розгляду та розгляду апеляційних скарг за відсутності ОСОБА_11 вважає за недоцільне виділяти відносно нього матеріали в окреме провадження на стадії апеляційного розгляду; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , які не заперечували проти призначення нового розгляду, рогляду кримінального провадження без ОСОБА_11 ; обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню ; апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи вимоги апеляційних скарг, щодо призначення нового розгляду, доцільно розглянути кримінальне провадження відносно всіх обвинувачених, незважаючи на перебування обвинуваченого ОСОБА_11 у розшуку, оскільки немає підстав на стадії апеляційного розгляду для виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 ..

Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найціннішими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Вирок суду повинен відповідати вимогам ст. 370 КПК України, бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження відсутня технічна фіксація судового процесу, а саме судового засідання від 12.11.2014 року, що підтверджується файлами на технічному носії інформації ( диску) : channel 012014 _11_12 10-37-36 wav; channel 01 2014_11_12 10-52-36 wav; channel 01 2014 _11_12 11-07-36 wav; channel 01 2014_11_12 11-22-36 wav; channel 01 2014_11_12 11-29-01 wav; channel 01 2014_11_12 11-44-01 wav.

Аналогічно, відсутня технічна фіксація судового засідання від 22.12.2014 року, що підтверджується файлами на технічному носії інформації ( диску) : channel 01 2014_12_22 10-20-11 wav; channel 01 2014_12_22 10-40-56 wav.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, наявні підстави для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вимоги ч.2 ст.415 КПК України, апеляційна скарга доповненнями прокурора, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в частині скасування з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості задоволенню не підлягають.

Під час нового розгляду суду слід усунути виявлені під час апеляційного розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, фіксування судового провадження здійснити у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та постановити законне та обґрунтоване судове рішення з урахуванням доводів, викладених у апеляційних скаргах.

Крім того, апеляційний суд вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого запобіжний захід ОСОБА_10 необхідно залишити тримання під вартою, оскільки останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, за один і яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна , перебував у розшуку, що свідчить про те, що він може переховуватись від суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги з доповненнями прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 задоволити частково .

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 08.05.2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити тримання під вартою на строк не більше ніж 60 діб, починаючи з 19.10.2017 року .

Судове рішення оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: