АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2216/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 634/245/15-к
Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 317 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000238 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Шарівка Валківського району Харківської області, незаміжню, яка не працює, мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судиму:
- 19.06.2014 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк 1 рік;
- 10.07.2015 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч.2 та 3 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, яке призначено за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 10.07.2015 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту фактичного затримання - 30.12.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання її попереднє ув`язнення з 30.12.2016 року по 29.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Сахновщина Харківської області, неодруженого, який не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 23.09.2009 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.14 ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 19.06.2013 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.06.2013 року звільнено умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 місяць 6 днів;
- 24.01.2014 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк 3 роки;
- 29.04.2014 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлений іспитовий строк 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання :
за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, яке призначено за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 29.04.2014 року, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців;
за ч.1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяців;
за ч. 2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяців.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 29.04.2014 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 05.01.2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 05.01.2015 року по 13.09.2016 року та з 30.12.2016 року по 29.05.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 491 грн. 92 коп.
Долю речових доказів необхідно вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 04 вересня 2014, близько 11-ї години, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 , маючи мету на заволодіння чужим майном, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволоділа б/в велосипедом марки «Україна», що належить ОСОБА_11 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 65 від 23.09.2014 року потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальний збиток на суму 130 грн.
19 травня 2014 року, близько 21 години ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння в своєму домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , маючи мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисних мотивів, шляхом вільного доступу, з кишені ОСОБА_12 викрав гроші в сумі 400 грн., мобільний телефон марки «Samsung M-300», вартістю 162 грн. з сім картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 10 грн., а також ТВ-тюнер «Orton 4100с», вартістю 280 грн., який ОСОБА_12 приніс з собою, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 852 грн.
Крім того, 12 червня 2014 року, близько 13 години, ОСОБА_8 , надав ОСОБА_13 приміщення по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичних речовин.
Так, 12 червня 2014 року в ході проведення огляду домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні сараю було виявлено саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння «бульбулятор», виготовлений з двох пластикових пляшок, на внутрішніх стінках яких, згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області № 1027 від 16.06.2014 року, мається нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0893 грама, за допомогою якого ОСОБА_13 вживав наркотичні засоби та речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №1027 від 16.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,0991 грама.
Крім того, 14 січня 2014 року близько 12 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля будівлі Багаточернещинської сільської ради, яка розташована на території с. Багата Чернещина Сахновщинського району Харківської області маючи на мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, намагався викрасти б/в велосипед дорожнього типу марки «Україна», що належить ОСОБА_14 , вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 57 від 18 серпня 2014 року 150 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, хоча виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тому що перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння заснув біля даного велосипеда, де його виявила ОСОБА_14 та забрала належний їй велосипед.
Також, 08 серпня 2014 року, близько 11 години ОСОБА_8 , в смт Сахновщина на вул. Привокзальна Харківськой області, знаходячись на літній площадці кафе, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на заволодіння чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів б/в телефоном марки «Samsung» з сім картою мобільного оператора «Київстар», що належить ОСОБА_15 , чим завдав потерпілому матеріальний збиток, згідно висновку товарознавчої експертизи №63 від 01 вересня 2014 року на суму 290 грн.
Крім того, 02 вересня 2014 року, близько 18 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_11 , з його дозволу, по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав б/в набір ріжкових ключів ТМ «Торех» -1 шт., б/в набір 6-гранних ключів ТМ «Торех» - 1 шт., б/в молоток вітчизняного виробництва 2 шт., б/в сокира вітчизняного виробництва 1 шт., б/в викрутка фігурна 2 шт., б/в пасатижі з пластиковими ручками 1 шт., на загальну суму 459 грн. 60 коп., відповідно до висновку товарознавчої експертизи №64 від 11 вересня 2014 року, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Також, 05 січня 2015 року, близько 00 год. 05 хв., ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення до приміщення гаражу, що розташований на території домоволодіння ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_3 , намагався викрасти б/в металеву кирку, 3 б/в колодки для автомобіля ВАЗ, б/в проставку для заднього амортизатора автомобіля ВАЗ 2109, б/в металеву бочку об`ємом 75 л, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був застигнутий власником ОСОБА_16 під час скоєння даного кримінального правопорушення. Відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1 від 05.01.2015 року, ОСОБА_8 своїми протиправними діями намагався заподіяти потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 221 грн. 76 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:
ОСОБА_17 за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 10.07.2015 року у виді 2 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_17 покарання у виді 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 24.01.2014 року виді 5 років позбавлення волі, вироком Сахновщанського районного суду від 29.04.2014 року у виді 3 років позбавлення волі, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;
за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Сахновщанського районного суду від 24.01.2014 року і 29.04.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 та ст.71 КК України. Крім того, на думку апелянта, суд при призначенні покарання ОСОБА_17 та ОСОБА_8 не в повній мірі врахував, що обвинувачені раніше неодноразово були засуджені за вчиненні умисних тяжких злочинів проти власності, у тому числі до реальних покарань у виді позбавлення волі, скоїли інкриміновані злочини при обставинах, які обтяжують покарання, а саме у стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, обвинуваченим надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки ОСОБА_18 і ОСОБА_8 звільнялися від відбування покарання з випробуванням, але вони на шлях виправлення не стали та скоїли нові корисливі умисні злочини, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість поведінки обвинувачених.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинувачених та захисника щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Згідно відомостей, що містяться у вступній та мотивувальній частинах вироку, ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна 14.01.2014 року, тобто як до засудження його вироком Сахновщанського районного суду Харківської області за вироком від 24.01.2014 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки, так і до засудження його вироком Сахновщанського районного суду Харківської області за вироком від 29.04.2014 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ст.395 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки. Разом з тим, інші інкриміновані ОСОБА_8 епізоди злочинів вчинені останнім після засудження його за вироками Сахновщанського районного суду від 24.01.2014 року та 29.04.2014 року.
Проте, судом не врахував вирок стосовно ОСОБА_8 від 24.01.2014 року та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не приділивши достатньої уваги роз`ясненням, які містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та призначаючи покарання ОСОБА_8 за нормами ч.4 ст.70 та ст.71 КК України врахував лише вирок Сахновщанського районного суду від 29.04.2014 року.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора в частині необхідності скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, оскільки у вироку судом не доведено мотивованих висновків щодо можливості незастосування при призначенні покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України вироку Сахновщанського районного суду Харківської області за від 24.01.2014 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, яке ним не відбуте, внаслідок застосування норм ст.75 КК України.
Проте апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування одночасно подвійного призначення покарання, тобто двічі поспіль, спочатку на підставі ч.4 ст.70 , а потім ще і за ч.1 ст.71 КК України, оскільки прокурор, згідно апеляційних вимог (арк.. 58-59 т.11), вважає необхідним двічі брати до уваги при призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків одні і ті ж самі вироки: Сахновщанського районного суду від 24.01.2014 року та 29.04.2014 року.
При цьому належить врахувати, що матеріали провадження не містять копій цих вироків, посвідчених належним чином судом, а саме ксерокопії (т.5 арк.157, 158-159), що залучені до матеріалів справи слідчим, не мають вказівки суду щодо набрання цими вироками законної сили.
Зазначені обставини мають істотне значення, оскільки обидва вироки ухваленні по різним обвинуваченням одним і тим самим складом суду 24.01.2014 року та 29.04.2014 року зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, тобто з подвійним застосуванням норм ст.75 КК України. Вказані обставини свідчать про істотну неповноту судового розгляду, оскільки такі порушення суттєво впливають на питання призначення покарання, його виду та розміру, про що слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах.
Одночасно, колегія суддів вбачає, що вказані порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, що є істотними порушеннями, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Про наявність зазначених порушень також вказував в своїх поясненнях прокурор, які він надавав при апеляційному розгляді.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушується загальні засади безпосередності дослідження документів, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова умова у ст.370 КПК України, а також містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15,16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, безпосередність дослідження документів, забезпечення змагальності сторін та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Решта апеляційних доводів прокурора, стосовно шляху призначення покарання відповідного виду та розміру, внаслідок призначення нового розгляду є передчасною, оскільки ці питання відносяться до дискреційних повноважень суду, а в силу ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть переховуватися від органів досудового розслідування або суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що також негативно вплине на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків досудового розслідування та судового розгляду, колегія суддів вважає можливим і необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 07 грудня 2017 рокустосовно кожного включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 травня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою до 07 грудня 2017 року стосовно кожного включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_19 ОСОБА_3