Справа № 127/3712/17
Провадження №11-кп/772/1267/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 року у об`єднаних кримінальних провадженнях за № 0007196, № 0008484 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше, в силу ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого : ОСОБА_7

В с т а н о в и в:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості .

Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями , просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки у нього не було намірів збувати наркотичні засоби, а зберігав їх для власного вживання. Крім того, просив на підставі ст.75 КК України призначити йому покарання не пов`язане з реальним відбуванням покарання.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 6172,80 грн.
Вирішено долю речових доказів.
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб метадон, які почав зберігати з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, 11 вересня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив близько 20.20 години біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» в місті Вінниці , побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок в середині якого знаходились наркотичні засоби - канабіс та метадон, які він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
В подальшому 11.09.2016 року, близько 20-25 години, під час огляду місця події, на асфальті, біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній, в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок в середині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору; шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною; металевий болт.
Згідно висновку експерта № 1400 від 17.11.2016 року надана на дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г у перерахунку на висушену речовину.
Відповідно до висновку експерта № 1399 від 01.12.2016 року в наданій на експертне дослідження речовині, загальною масою 1,4173 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,2348 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи повторно, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який почав зберігати з метою збуту.
ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, 21 жовтня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, близько 20.00 години проходив біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» в місті Вінниці, побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри, направлені збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок в середині якого знаходився наркотичний засіб метадон, який він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
Так, 21.10.2016 року близько 20-20 години, під час огляду місця події, на асфальті біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок в середині якого містилось: фрагмент каміння; два паперових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1730 від 28.02.2017 року надані на експертизу кристалічні речовини, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині масою 0,2102 г, маса метадону становить 0,177 г. В кристалічній речовині масою 0,2355 г, маса метадону становить 0,198 г.
Неоспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, прокурор вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 систематично вчиняв злочини пов`язані із незаконним обігом наркотиків, що в свою чергу вказує на підвищену суспільну небезпечність, незважаючи на свій зрілий вік, знаючи про згубний вплив наркотичних засобів на прикладі мільйонів знедолених людей, мав на меті збути наркотичні засоби до місць позбавлення волі, мотивом вчинення є стійка антигромадська позиція.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є підставою для скасування судового рішення відповідно ст.413 КПК України .

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовані тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ст.65 КК України, роз`яснень, які містяться у п.п.1,2,3,4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і яке хоч не виходить за межі, але за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено не дослідив всіх обставин кримінального провадження , не оцінив кожний доказ з точки зору належності , допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При призначенні покарання, судом не враховано факт того, що він придбав наркотичні засоби та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Не прийнято до уваги те, що форма і зручне пакування для кидання пакунку наркотичних засобів саме по собі не може бути доказом або бажанням ним збувати пакунок з наркотиками , а тим більше перекидати через паркан ВК -86.

Таким чином, з урахуванням наведеного, обвинувачений ОСОБА_7 , вважає, що висновки суду першої інстанції відносно нього не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , оскільки він не мав наміру збувати наркотичні засоби , а тримав їх для власного вживання, а тому його дії просив перекваліфікувати зі ст. 307 ч.2 на ст.309 ч.2 КК України, а також призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, застосувати ст.75 КК України .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задоволити апеляційну скаргу з доповненнями та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора , обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити , апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду , він проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно з обвинувальним актом обвинувачений ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, наркотичний засіб метадон, які зберігав з метою збуту, з якими 11 вересня 2016 року його було затримано біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту « вул. Привокзальна» по вул. Привокзальній в м. Вінниці , а також в тому, що повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб метадон з метою збуту, з яким його було затримано 21 жовтня 2016 року біля паркану Вінницької ВК № 86 поблизу зупинки громадського транспорту « вул. Привокзальна» по вул. Привокзальній в м. Вінниці .

При цьому , прокурор під час судового розгляду обвинувачення не змінював і не висував додаткового обвинувачення.

Суд першої інстанції , ухвалюючи вирок, визнав ОСОБА_7 по епізоду від 11.09.2016 року винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та по епізоду від 21.10.2016 року за ч.2 ст.307 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту , вчинене повторно.

Мотивуючи свої висновки щодо протиправних дій винного, суд визнав їх такими, що вчинені ОСОБА_7 з метою перекинути наркотичні засоби через паркан установи ВК № 86, хоча органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 в частині намагання перекинути наркотичні засоби через паркан установи не пред`являлось.

Крім того, ч.2 ст. 307 КК України окремо передбачено відповідальність за збут чи передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що є порушенням кримінального процесуального закону.

Вирішуючи питання, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, суд, як доказ винуватості ОСОБА_7 прийняв показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які пояснювали, що 11.09.2016 року було вилучено біля ОСОБА_7 пакунок, в якому знаходилась речовина кристалічного походження та речовина рослинного походження ; ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснювали , що 21.10.2016 року , були запрошені в якості понятих при вилученні пакунка, який лежав біля ОСОБА_7 , в якому була речовина білого кольору ; протоколи огляду місця події від 11.09.2016 року, 21.10.2016 року, згідно яких 11.09.2016 року було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, шість згортків з кристалічною речовиною, змиви з рук ОСОБА_7 , 21.10.2016 року виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, обмотаний скотчем всередині з камінцем; висновки експерта № 1399 від 01.12.2016 року, згідно якого речовина , загальною масою 1,4173 г., містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон, масою 1,2348 г.;

№ 1400 від 17.11.2016 року , згідно якого речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г. у перерахунку на висушену речовину;

№ 1402 від 21.11.2016 року , згідно якого в нашаруванні речовини сірого кольору, на поверхні волокнистої серветки, якою зроблено змиви з рук ОСОБА_7 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,000115г, а також в даному нашаруванні міститься канабіциклол, тетрагідроканабінол та канабінол, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів, отриманих з роду коноплі;
№ 1730 від 28.02.2017 року, згідно якого кристалічні речовини, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині масою 0,2102 г, маса метадону становить 0,177 г. В кристалічній речовині масою 0,2355 г, маса метадону становить 0,198 г. .

Однак, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Дослідивши фактичні обставини справи та наявні докази, суд апеляційної інстанції вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутня мета збуту.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснив, що він визнає вину у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту для власного вживання.

При цьому пояснив, що наркотичні засоби ним були придбані у тому вигляді, у якому вони були вилучені працівниками поліції .

З показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , інших доказів вбачається, що дійсно при затриманні ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичні засоби, що не заперечує сам обвинувачений.

Сукупність зазначених доказів не спростовує твердження обвинуваченого щодо відсутності мети збуту.

Аналізуючи докази по справі, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, врахувавши спосіб упакування , вигляд упаковки, а саме полімерний пакунок, всередині якого містилось : фрагмент каміння, два паперових згортки з кристалічною речовиною та полімерний пакунок , всередині якого містилось : речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору , шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною, металевий болт, пакунки були сформовані у кулю за допомогою скотчу, в середині якого перебував камінець, або металевий болт та , зазначивши , що це свідчить про наявність в ОСОБА_7 мети збуту вказаних наркотичних речовин шляхом перекидання через паркан установи та , зробивши висновок, приймаючи до уваги поведінку останнього, що форма та упаковка є незручним для особистого вживання.

При цьому, суд належним чином не оцінив те, що особа, якій ОСОБА_7 мав намір збути наркотичні засоби не встановлена, сам ОСОБА_7 згідно висновку амбулаторної судово - наркологічної експертизи № 10 від 23.01.2017 року виявляє ознаки зловживання канабісом. ( т.1 а.с.124) .

Висновки ж суду першої інстанції, що форма та упакування є зручними для кидання узгоджуються з поясненнями ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, що він придбав таким чином упаковані наркотичні засоби, щоб було легко їх викинути в разі затримання працівниками поліції .

Таким чином, форма та упакування не є беззаперечним доказом наявності мети збуту у ОСОБА_7 ..

Крім того, суд першої інстанції всупереч вимог ст.86 КПК України не перевірив допустимість доказу - змивів з рук ОСОБА_7 та послався на нього при ухваленні судового рішення, як на доказ, що ОСОБА_7 попередньо пакував згорток.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБА_7 та в подальшому проведено експертизу № 1402 від 21.11.2016 року , згідно якої в нашаруванні речовини сірого кольору, на поверхні волокнистої серветки, якою зроблено змиви з рук ОСОБА_7 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0, 000115 г., а також в даному нашаруванні міститься канабіциклон, тетрагідроканабінол та канабінол, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів , отриманих з роду коноплі, яка також була прийнята судом першої інстанції, як доказ..

Відповідно ч.3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Працівниками поліції змиви з рук були отримані в порушення вимог ст.ст. 237, 241 КПК України.

За таких обставин, судом першої інстанції використано при прийнятті рішення недопустимі докази, а саме змиви з рук ОСОБА_7 , висновок експерта № 1402 від 21.11.2016 року.

З огляду на викладене , суд апеляційної інстанції вважає, що доказів, які підтверджували б висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичні засоби немає.

Досліджені під час судового розгляду обставини кримінального провадження, сукупність зібраних доказів вказують на наявність підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Відповідно ст.413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню в частині перекваліфікації його дій з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст.309 КК України .

Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що впливають на покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує

ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, в силу ст. 89 КК України не судимий , відсутність обставин, які відповідно до ст. 66, 67 КК України пом`якшують чи обтяжують покарання, та керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, що буде достатнім для його виправлення і перевиховання та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого щодо наявності підстав для застосування ст.75 КК України є належним чином необґрунтованими та невмотивованими.

В цій частині апеляційна скарга з доповненнями задоволенню не підлягає.

Вимоги апеляційної скарги прокурора є безпідставними, тому задоволенню апеляційна скарга не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

П о с т а н о в и в:

В задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 відмовити.

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково .

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 х- років 6 ти місяців позбавлення волі .

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід залишити без змін тримання під вартою .

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який утримується під вартою з дня отримання копії судового рішення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
Суддя: