АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 грудня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 04 вересня 2017 року у кримінальному провадженні №0002840 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого 12.11.2004 року за ст.ст.185 ч.1,185 ч.3 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 17.03.2006 року за ст185 ч.2,342 ч.2,71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,15.10.2009 року за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі,16.12.2013 року за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,08.10.2015 року за ст.395 КК України на 4 місяці арешту, обвинуваченого за ст. 186 ч.2 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 04 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України і йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 26.10.2016р. по 21.06.2017р. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи в розмірі 440,20 грн.

Провадження№11-кп/794/443/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 186 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду.Вважає,що суд неправильно кваліфікував його дії за ст.186 ч.2 КК України,оскільки майно потерпілого(барсетку) викрав із автомобіля таємно,його ніхто не наздоганяв, а показання свідка ОСОБА_9 вважає неправдивими,за які свідка,на думку обвинуваченого, слід притягнути до кримінальної відповідальності.Барсетку викинув,коли побачив працівників поліції,які патрулювали район міста. Також твердить про порушення норм процесуального закону,оскільки не був допитаний свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду,його(апелянта) не ознайомили із матеріалами провадження,захисник був замінений не відразу за його клопотанням.Вказує,що суд неправильно,на його думку,застосував вимоги ст.72 ч.5 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі до 21.06.2017 року.Також посилається на стан здоров`я та сімейні обставини,які не були враховані судом при призначенні покарання.

Захисник ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить вирок суду змінити,перекваліфікувати діяння,вчинене обвинуваченим, зі ст. 186 ч.2 КК України на ст. 185 ч.2 КК України.Посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин таємно, перед скоєнням крадіжки переконався,що його ніхто не бачить та вважав,що вчиняє дії непомітно для інших осіб.Вказує,що районний суд не допитав свідка ОСОБА_10 .Показання свідка ОСОБА_9 , на думку апелянта,слід оцінити критично,оскільки у темну пору доби свідок не міг,за твердженням захисника, бачити обставини щодо заволодіння обвинуваченим барсеткою із салону авто,про які повідомив суду.Крім того, ОСОБА_9 є працівником поліції.

Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни судового рішення,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 26.10.2016 року, в період часу з 04:20 год. по 04:30 год., умисно,повторно, скориставшись тим,що дверцята автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , що був припаркований біля буд.15 по вул. Некрасова в м. Чернівці,не зачинені,із салону викрав належне ОСОБА_11 майно барсетку, вартістю 300 гривень, у якій знаходилось 700 гривень, а також окуляри в футлярі і візитки, які для потерпілого не представляли матеріальної цінності, однак, під час протиправного заволодіння майном потерпілого, дії обвинуваченого були помічені громадянином ОСОБА_9 , який у той час знаходився поруч із автомобілем потерпілого і почав кричати ОСОБА_7 про необхідність припинення протиправних дій.В свою чергу ОСОБА_7 , розуміючи, що викритий та його його дії стали відкритими, з метою заволодіння майном з місця вчинення злочину почав втікати, не реагуючи на вигуки зупинитися,тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1000 грн.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ст.186 ч.2 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж),вчинене повторно.

Не визнаючи винуватість у скоєнні цього кримінального правопорушення, ОСОБА_7 у апеляційному суді показав,що 26.10.2016 року у нічний час, переконавшись у відсутності сторонніх осіб,із незачиненого салону автомобіля ВАЗ 2106,припаркованого по вул.Некрасова м.Чернівці таємно викрав барсетку.Відійшовши по вул.Некрасова приблизно 50 метрів,побачив,що назустріч йдуть двоє чоловіків,злякався та викинув барсетку на землю.Вказує,що за ним ніхто не біг,не кричав, ОСОБА_9 побачив,коли вже був затриманий працівниками поліції.
Показання ОСОБА_7 в частині невизнання ним винуватості у скоєнні грабежу суд обґрунтовано оцінив як спосіб захисту,оскільки вони спростовуються наступними доказами.
Потерпілий ОСОБА_11 у районному суді показав,що у нічний час 26.10.2016 року пішов до дівчини,а свій автомобіль ВАЗ 2106,у салоні якого знаходився його товариш ОСОБА_12 залишив на вул..Некрасова м.Чернівці.Приблизно о 04-30-04-50 йому ОСОБА_12 по телефону повідомив,що із автомобіля незнайомий хлопець заволодів барсеткою.На місці побачив працівників поліції,барсетка із її вмістом(коштами у розмірі 700 грн. та картками) йому повернута,претензій не має.
Із показань у районному суді свідка ОСОБА_9 вбачається, що 26 жовтня 2016р. у нічний час він перебував у автомобілі ВАЗ 2106 свого товариша ОСОБА_11 ,який пішов до дівчини,а свідок його очікував.Автомобіль був припаркований на вул.Некрасова м.Чернівці.Свідок пішов до нічного магазину,дверцята у автомобілі не зачинялись.Повернувшись,побачив,що в салоні автомобіля перебуває невідомий йому чоловік у зігнутому положенні.Свідок зрозумів,що вчиняється крадіжка,крикнув припинити свої дії особі,у якій під час слідства впізнав та у суді підтвердив,що це був ОСОБА_7 .Обвинувачений ,незважаючи на крики свідка,почав бігти із барсеткою потерпілого у руках,яку викрав із салону, а свідок побіг за ним та кричав зупинитись.Через певну відстань назустріч обвинуваченому вибігли двоє осіб,після чого ОСОБА_7 кинув барсетку на землю,а потім був затриманий.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26.10.2016 року свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як особу,яка за викладених вище обставин заволоділа барсеткою потерпілого із автомобіля ВАЗ 2106 (т.1 а.с. 53).
Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що 26 жовтня 2016 року разом із ОСОБА_14 як оперативні працівники СКР Шевченківського ВП здійснювали відпрацювання вулиць Університетської та прилеглих до неї у Шевченківському районі м.Чернівці.Приблизно о 04:30 год. проходили по вул. Університетській,почули зі сторони вул.Некрасова крики чоловіка,який комусь кричав зупинитись.Свідок із ОСОБА_14 вибігли на вул.Некрасова,побачили.що до них біжать двоє молодих хлопців,а за ними біжить чоловік ,який кричав їм зупинитись.Свідок із ОСОБА_14 зупинили одного із втікаючих,ним виявився ОСОБА_7 ,який раптово викинув чоловічу барсетку в бік автомобіля,що був там припаркований.Інший хлопець втік.
Свідок ОСОБА_15 надав районному суду аналогічні показання.
Показання свідка ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які дані ними під присягою,є послідовними,узгоджуються між собою,а тому підстав оцінювати їх критично,як про це заявляють апелянти,судова колегія не вбачає.

Зазначеними показаннями свідків спростовуються показання обвинуваченого про те,що він не втікав,за ним ніхто не біг та не вимагав зупинитись.

Доводи захисника про те,що показання свідка ОСОБА_9 не можуть бути прийняті у основу вироку через те,що свідок є працівником поліції,апеляційний суд вважає безпідставними,оскільки станом на 26.10.2016 року свідок не працював у поліції та проходить службу у цьому правоохоронному органі лише з 01.04.2017,що підтверджується довідкою (т.2 а.п.147).

Дослідженими судом доказами встановлено,і це не заперечується обвинуваченим,що до 26.10.2016 року ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_9 не були знайомі,відповідно,неприязних стосунків чи підстав обмовляти обвинуваченого свідок немає.

Сам лише факт працевлаштування свідка у подальшому на службу до правоохоронних органів не дає підстав для визнання його показань недопустимими доказами.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 судом не встановлено та апелянти таких обставин не навели.

Протоколом огляду місця події та фото таблицею до нього від 26.10.2016 року зафіксовано місце розташування транспортного засобу «ВАЗ 2106»,д/н НОМЕР_1 , із якого ОСОБА_7 було викрадено барсетку ОСОБА_11 .
На відстані приблизно 70 м. від цього автомобіля, а саме на тротуарі біля буд. №9 по вул. Некрасова у м. Чернівцях належна потерпілому барсетка чорного кольору була виявлена і вилучена (т.2 а.с. 11 15).
Під час огляду предметів ,що зафіксовано протоколом від 28.10.2016 із фототаблицею була оглянута барсетка,у якій знаходись кошти в сумі 700 грн., візитки,футляр прозорий з окулярами в золотистій оправі (т.2 а.с. 32);
Відповідно до правових позицій,викладених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
На підставі досліджених доказів,які наведені вище,судом достовірно встановлено,що дії обвинуваченого були розпочаті як крадіжка,однак в момент її вчинення виявлені свідком Плискою,який бачив,що ОСОБА_16 заволодів барсеткою із салону,відтак свідок почав кричати,щоб обвинувачений припинив свої протиправні дії. Перевірені судом докази не викликають сумнівів,що ОСОБА_7 усвідомлював те,що викритий,оскільки із викраденим майном почав втікати від ОСОБА_9 ,який його переслідував із вимогами зупинитись,отже,обвинувачений продовжив свої протиправні дії з метою заволодіння майном

Наведені обставини дають достатні підстави для висновку,що фактично вчинене ОСОБА_7 діяння правильно кваліфіковане судом як відкрите викрадення чужого майна,і такий висновок у повній мірі узгоджується із правовою позицією ВСУ.

Разом із тим,грабіж потрібно вважати закінченим із моменту,коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатись чи користуватись ним(п.4 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»)
Доказами,наведеними вище,підтверджується,що ОСОБА_7 не мав реальної можливості розпорядитись майном,яким відкрито заволодів,оскільки постійно знаходився у полі зору свідка Плиски,що його переслідував,відтак на відстані приблизно 70 м. від місця викрадення майна обвинувачений був затриманий.

За таких обставин судова колегія вважає ,що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15 КК України-ч.2 ст.186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна(грабіж),вчинений повторно,оскільки обвинувачений вчинив усі дії,які вважав необхідним для доведення злочину до кінця,але злочин не був закінчений з причин ,які не залежали від його волі-а саме-через затримання його свідками.

Відтак,в цій частині вирок районного суду слід змінити з підстав,що передбачені ст.ст.337 ч.3,408 КПК України,оскільки це покращує становище обвинуваченого та частково задовольнити апеляційні скарги.

Отже,апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_7 26.10.2016 року, в період часу з 04:20 год. по 04:30 год., умисно,повторно, скориставшись тим,що дверцята автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , припаркованого біля буд.15 по вул. Некрасова в м. Чернівці,не зачинені, у салоні незачиненого автомобіля марки ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_1 , що був припаркований біля буд.15 по вул. Некрасова в м. Чернівці, викрав належне ОСОБА_11 майно на загальну суму 1000 грн. барсетку, вартістю 300 гривень, у якій знаходилось 700 гривень,окуляри в футлярі і візитки, які для потерпілого не представляли матеріальної цінності.Під час незаконного заволодіння майном потерпілого, дії обвинуваченого ОСОБА_7 були помічені громадянином ОСОБА_9 , який у той час знаходився поруч із автомобілем потерпілого і почав кричати ОСОБА_7 про необхідність припинення протиправних дій.В свою чергу ОСОБА_7 , розуміючи, що викритий та його дії стали відкритими, з метою заволодіння майном потерпілого із викраденим з місця вчинення злочину почав втікати, не реагуючи на вигуки зупинитися,однак свій умисел на відкрите заволодіння майном не довів до кінця по причинах,що не залежали від його волі,оскільки був затриманий .
Посилання апелянта на порушення його права на захист судова колегія вважає неспроможним,оскільки під час судового розгляду участь захисників була судом забезпечена.

Інші доводи апелянтів також не дають підстав для скасування чи зміни судового рішення.Клопотань про виклик свідків у апеляційному суді під час судового розгляду сторона захисту не заявила.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого,який не одружений,не працює, неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів,відбував покарання у місцях позбавлення волі, позитивно характеризується по місцю проживання та посередньо-за місцем утримання у СІЗО.Зважив суд і на стан здоров`я обвинуваченого,який має ряд хронічних захворювань,перебуває на обліку у наркологічному диспансері.
Обставинами,що пом`якшують покарання,суд врахував те,що ОСОБА_7 частково визнав вину та відшкодував потерпілому завдану шкоду.

Оцінивши викладене,суд призначив покарання ОСОБА_7 у виді мінімальної межі покарання у виді позбавлення волі,яка передбачена санкцією ч.2 ст.186 КК України і з цим погоджується судова колегія.
Змінюючи вирок в частині правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 як закінченого замаху за грабіж,колегія не вбачає підстав для пом`якшення покарання,оскільки призначений судом строк позбавлення волі узгоджується із вимогами ч 3 ст.68 КК України,а підстав для застосування вимог ст.69 КК України колегія не вбачає.
При ухваленні вироку судом правильно вирішене питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.10.2016 по 21.06.2017 року відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції цієї статті, яка діяла до набрання чинності 21.06.2017 року Законом №2046-VІІІ від 18.05.2017 року.Підстав для зміни вироку в цій частині,про що просив у апеляційній скарзі обвинувачений,немає.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 04 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації діяння.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст. 186 ч.2 КК України на ст.ст.15 ч.2- 186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3