АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/1795/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/190/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння
транпортним засобом
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Заводи, Ізюмського району, Харківської області, громадянина України, вірменина, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, має дитину від цивільного шлюбу, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 9 вересня 2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 289, ст. 290 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 289 КК України, ч.2 ст.289 КК України, ст. 290 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.289 КК України - 3 ( три) роки позбавлення волі,
за ч. 2 ст.289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна,
за ст. 290 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, частково приєднано покарання призначене за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 9 вересня 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.
Зараховано в строк покарання тримання під вартою на досудовому розслідуванні та судовому розгляді з 19 квітня 2014 року по 17 червня 2014 року та з 07 жовтня 2016 року по день винесення вироку, а саме 20 квітня 2017 року згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день перебування в Харківській установі виконання покарань №27 за 2 дні позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання без урахування строку звільнення його з-під варти.
Речові докази: автомобіль ВАЗ 2108, номер шасі НОМЕР_1 , який знаходиться на автомобільній стоянці Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області - повернути потерпілому ОСОБА_10 , два металеві предмети циліндричної форми звертки, та металевий предмет у формі лінійки, які знаходяться в камери зберігання речових доказів Ізюмського ВП ГУНП в Харківській області після набрання вироком законної сили - знищити, зварювальний апарат FORTE WELDING MACHINES, який повернуто ОСОБА_11 під розписку вважати повернутим, диск CD-R з відеозаписом відеокамер з ТЦ Крем`янець, поміщений до паперового конверту та долучено до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.
Окрім цього, ОСОБА_7 , маючи в своєму користуванні автомобіль ВАЗ 2108, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , зареєстрований в Російській Федерації, яким 3 березня 2013 року він незаконно заволодів, протиправно вилучивши його, всупереч волі законного володільця - ОСОБА_10 , вирішив самовільно переобладнати вказаний транспортний засіб, шляхом заміни над аркою переднього правого колеса фрагменту металу з номером шасі іншого автомобіля.
Так він, навесні 2013 року, знаходячись в приміщенні гаражу гаражного кооперативу Либідь, по пров. Нижньосадовому в м.Ізюм Харківської області, болгаркою вирізав номерний знак шасі з арки правого колеса вищевказаного автомобіля ВАЗ 2108, на місце якого вварив, за допомогою зварювального апарату, металеву пластину з номером ХТА 210800G0039266 іншого аналогічного автомобіля ВАЗ 2108, яку раніше, разом з державними номерними знаками та реєстраційним талоном, придбав через всесвітню мережу Інтернет. Таким чином, ОСОБА_7 , самовільно переобладнав вказаний транспортний засіб шляхом заміни фрагменту кузову без дозволу відповідних органів, після чого, віддав його за рахунок боргів своєму двоюрідному брату ОСОБА_12 .
Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, ч.2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та ст.290 КК України, тобто замінив ідентифікаційний номер шасі транспортного засобу.
У змінених доводах апеляційної скарги прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч.1 ст. 289 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
Вказує, що судом порушено вимоги ч. 2 ст. 416 КПК, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 оскаржуваним вироком за ч.1 ст. 289 КК України призначено більш суворе покарання ніж попереднім вироком Ізюмського міського суду Харківської області, який скасовано судом апеляційної інстанціїї не з підстав необхідності застосування до обвинуваченого більш закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити.
Застосувати до нього ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження за ст. 290 КК України у зв`язку зі сплином строків давності.
Крім того, просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має малолітню дитину та відбув більш ніж половину строку призначеного покарання з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого лише в частині застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити всі апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Доводи прокурора стосовно неправильного призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1ст. 289 КК України є слушними.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою апеляційного суду Харківської області від 01.04.2015 апеляційну скасовано вирок Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2014 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалюючи під час нового розгляду оскаржуваний вирок, судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що попередній вирок скасовано не з підстав необхідності застосування до ОСОБА_7 більш закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
За таких обставин, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за відсутністю підстав, передбачених ч.2 ст.416 КПК України, посилив останньому покарання порівняно з вироком Ізюмського міськрайонного суду від 12.11.2014 року, що є недопустимим, а відтак вирок у цій частині підлягає зміні, шляхом зниження призначеного покарання.
При цьому, колегія суддів враховуючи вимоги ст. 421 КПК України, щодо недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого, зокрема, відсутності апеляційних скарг, щодо необхідності призначення йому більш суворого покарання, даних про особу обвинуваченого, встановлених вироком суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі, в мінімальних розмірах, визначених санкцією ч.1 ст. 289 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , то колегія суддів також вважає їх слушними, враховуючи наступне.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до набрання вироком законної сили минуло три роки.
Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачені ст. 290 КК України за який засуджено ОСОБА_7 є злочином невеликої тяжкості, і як вбачається з матеріалів провадження скоєно ним в навесні 2013 року.
Таким чином, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, строк для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за цим злочином сплинув, що є відповідно до ст. 417 КПК України підставою для скасування вироку у цій частині, звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, та закриттю щодо нього кримінального провадження на що обвинувачений ОСОБА_7 дав свою згоду.
Також, слушними є доводи обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, зазначених у статті 1 цього Закону, засуджених за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.
Із доданих під час апеляційного розгляду документів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 має дитину ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився під вартою з 18.04.2014 року по 12.11.2014 року, а з 07.10.2016 року також перебуває під вартою, а відтак, з урахуванням вимого ч.5 ст. ст. 72 КК України він вже відбув більш ніж половину призначеного йому покарання.
Обставин, визначених ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», які унеможливлюють застосування до ОСОБА_7 цього Закону не встановлено
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка підпадає під дію ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році», а відтак підлягає звільненню від відбування призначеного покарання та звільненню з-під варти в залі суду негайно.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України; ч.5 ст. 72 КК України, ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році», колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_14 за ст. 290 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Цей же вирок змінити та знизити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 КК України до 3 ( трьох) років обмеження волі.
Вважати його засудженим за ч. 2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, частково приєднати покарання, призначене за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 9 вересня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.04.2014 року по 12.11.2014 року, та з 07.10.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від відбування призначеного покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий - Судді -