Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/96/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.04.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0001016 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні першого заступника прокурора Кіровоградська області ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Богодарівка Добровеличківського району Кіровоградської області, мешканку АДРЕСА_1 , не працює, освіта середня спеціальна, не заміжня, утриманців не має, раніше судиму вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.08.2014 року за ч.1 ст.121 КК України до 5-ти років позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. Згідно ст.ст. 71,78 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю даного вироку та вироку Новоукраїнського районного суду від 13.08.2014 року - у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), за наступних обставин.
ОСОБА_8 03.08.2017 року, близько 18 год., діючи таємно, умисно, переслідуючи корисливу мету направлену на протиправне заволодіння мобільним телефоном, знаходячись в будинку за адресою: АДРЕСА_2 з дозволу господаря ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 заснув, а його співмешканка ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вийшла з будинку на вулицю, вчинила крадіжку мобільного

телефону "NOMI" 1280 ІМЕІ НОМЕР_1 , шо знаходився на столі в спільній кімнаті будинку, належного потерпілому ОСОБА_10 . Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №443 від 14.08.2017 року, ринкова вартість мобільного телефону торгової марки "NOMI" і280 ІМЕІ НОМЕР_1 складає 707,66 грн., з урахуванням зносу станом на момент кримінального правопорушення 03.08.2017 року.

З місця вчинення злочину ОСОБА_12 зникла, викраденим телефоном розпорядилась на власний розсуд, як своїм власним, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 707.66 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09.11.2017 року змінити і призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу на користь держави.

Не оспорюючи кваліфікацію та обставини скоєння кримінального правопорушення вважає, що покарання призначене за вироком районного суду є занадто суворим.

Вказує, що при призначенні покарання суд врахував дані досудової доповіді, згідно якої ОСОБА_8 має високий ризик вчинення повторних правопорушень, наведені дані про її особу. Але досудова доповідь ніякими об`єктивними даними не підтверджена.

Вказує, що під час іспитового строку ОСОБА_8 добросовісно відбувала покарання, служба КВІ ніяких претензій до не її не мала, також ОСОБА_8 не притягалась жодного разу до адміністративної відповідальності, не мала приводів до поліції, не мала зауважень від органів місцевого самоврядування. Також засуджена працює, але не офіційно у приватного підприємця та винаймає квартиру.

Зазначає, що засуджена повністю визнала свою вину, активно сприяла розкриттю злочину, владнала питання відшкодування завданої шкоди з потерпілим та сам потерпілий просив суд не карати обвинувачену суворо.

Ч.1 ст.185 КК України передбачає альтернативні покарання, у тому числі і штраф. Покарання у вигляді штрафу може виконуватись окремо від інших покарань. ОСОБА_8 спроможна сплатити штраф.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 9 листопада 2017 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_8 визнати винною за ч.1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду від 13.08.2014, призначити ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції не враховано, що кримінальний закон передбачає певні особливості призначення покарання у випадку вчинення злочинів до та після постановлення вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, обвинувачена ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, вчинила в період іспитового строку визначеного вироком Новоукраїнського районного суду від 13.08.2014.
Судом першої інстанції в резолютивній частині вірно зазначено про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, тобто за ст. 71 КК України, проте, з незрозумілих підстав, також застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, та у той же час не приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Отже, судом не враховано п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їхню апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються доказами, які досліджені судом в порядку ч.3 ст.349 КК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185 КК України, ні прокурором, ні захисником в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.185 КК України.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій, є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження, ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_8 оскаржуваним вироком засуджена за вчинення злочину в період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком.
Приписами ч.3 ст.78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом із тим, в порушення вищевказаних норм закону суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_8 за останнім вироком у виді 1 року позбавлення волі не вірно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, поглинувши менш суворе покарання за даним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком суду.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 засуджена вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.08.2014 року за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Оскільки обвинувачена ОСОБА_8 вчинила новий умисний злочин в період іспитового строку, то при призначенні остаточного покарання слід застосувати положення ст. 71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуте нею покарання, призначене за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13.08.2014 року, яке ОСОБА_8 реально не відбувала.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України вказаних вимог закону у повному обсязі дотримався.
Так, судом належним чином враховано, що ОСОБА_8 характеризується посередньо, не працює, не має постійного місця проживання, утриманців не має, протягом іспитового строку вчинила новий злочин, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення. Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, беззаперечне визнання своєї вини. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також запобігання вчинення нею нових злочинів, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Також, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, з урахуванням того, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені у доводах апеляційної скарги інші обставини, що, на думку сторони захисту, пом`якшують призначене ОСОБА_8 покарання, не містять якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею злочину та давали б підстави для пом`якшення призначеного покарання, і крім того, були вже враховані судом першої інстанції.

У разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання, як того вимагають приписи п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».
Тож твердження захисника-адвоката щодо можливості призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу та виконанні покарань за даними вироками кожного окремо суперечать вищевказаним нормам закону та колегією суддів до уваги не приймаються.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, є необхідність застосування більш суворого покарання, тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 серпня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4