Справа № 371/1283/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/93/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 09.01.2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Махунцеті Кедського району Аджарія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 06 вересня 2016 року вироком Миронівського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;
- 10 серпня 2017 року вироком Миронівського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком від 06 вересня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць;
визнано винним у вчиненні трьох злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання призначеного за вироком Миронівського районного суду Київської області від 10 серпня 2017 року призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кагарлик Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк у виді 3-х років та покладено обов`язки: протягом строку випробування періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що приблизно 14 липня 2017 року, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку якого-небудь майна із будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 . В цей же день, близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_7 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов на неогороджену територію домоволодіння будинку, що належить потерпілому ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до житлового будинку та, вийнявши за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки раму вікна веранди будинку., через це вікно він таємно проник в середину будинку. Перебуваючи у середині будинку, він відшукав та викрав електродриль моделі ИЭ 1036 Э та разом з нею покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 , згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/1228 від 25 вересня 2017 року, завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 346 гривень 33 копійки.
Крім того, приблизно 19 липня 2017 року, точної дати судом не встановлено, ОСОБА_7 вирішив знову вчинити крадіжку якого-небудь майна із будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 .
В цей же день, приблизно о 14 години 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, прийшов на неогороджену територію домоволодіння будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити вчиненню крадіжки, обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до господарської будівлі та вищезазначеного домоволодіння, відкрутивши за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки шурупи з петель зачинених на внутрішній замок вхідних дверей, зняв ці двері з петель і таємно проник в середину господарської будівлі. Перебуваючи у середині будівлі, він відшукав велосипед марки «ARDIS» моделі «Sunlight MTB 26» і велосипед марки «ХВЗ» моделі «Турист» та таємно їх викрав, а саме вивіз з приміщення господарської будівлі та повів їх з місця вчинення злочину, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 , згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/1228 від 25 вересня 2017 року, завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 4500 гривень.
Не зупинившись на вчиненому, 05 серпня 2017 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння будь - яким майном, що знаходиться в дачному будинку, в якому тимчасово не проживають жителі, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Після цього обвинувачений ОСОБА_7 , в ході спілкування зі ОСОБА_9 , запропонував останньому спільно вчинити злочин крадіжку майна з зазначеного будинку. ОСОБА_9 , розуміючи протиправність та незаконність дій ОСОБА_7 , погодився надати останньому допомогу у вчиненні кримінального правопорушення і таким чином вступив з ним у злочинну змову.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 05 серпня 2017 року приблизно о 15 годині 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , приїхавши на попутному транспорті в с. Зеленьки Миронівського району Київської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за ними ніхто не спостерігає, таємно зайшли через неогороджену територію домоволодіння та підійшли до будинку.
Знаходячись біля будинку, ОСОБА_7 , за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки, вийняв раму вікна веранди будинку та спільно з ОСОБА_9 проникли в середину житлового будинку.
Перебуваючи в середині житлового будинку, ОСОБА_7 приблизно о 15 годині 10 хвилин за допомогою заздалегідь підготовленого розвідного ключа, відкрутив від металевих труб будинку належні потерпілому ОСОБА_8 чавунні батареї опалення у кількості 4 штуки, а саме: дві батареї на сім секцій кожна та дві батареї на вісім секцій кожна та через віконну раму спільно з ОСОБА_9 винесли їх з будинку на територію подвір`я для подальшої їх реалізації, як металобрухт.
Цього ж дня, приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , спільно з обвинуваченим ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що без використання транспортного засобу завершення злочину неможливе, замовили автомобіль марки «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 (таксі) повідомивши водія ОСОБА_10 необізнаного про їх злочинні дії, про час та місце прибуття.
У послідуючому, приблизно о 18 годині 00 хвилин по приїзду автомобіля марки «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , до будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завантажили викрадені батареї в кількості 4 штуки до багажного відділу автомобіля, вивезли їх з подвір`я, та в подальшому продали їх на металобрухт, тим самим обернувши викрадене майно на власну користь, тобто розпорядилися ними на власний розсуд.
Крім того, продовжуючи об`єднану єдиним злочинним умислом злочинну діяльність, 06 серпня 2017 року приблизно о 09 годині ОСОБА_7 діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно зайшов через неогороджену територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_8 . Знаходячись біля будинку, ОСОБА_7 , діючи умисно, через отвір віконної рами, яку напередодні вийняв спільно з ОСОБА_9 , проник в середину житлового будинку.
Перебуваючи в середині житлового будинку, ОСОБА_7 діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, приблизно о 09 годині 15 хвилин з використанням заздалегідь підготовленого розвідного ключа, відкрутив чавунні батареї у кількості 2 штуки, які мають по 12 секцій кожна від металевих труб у кімнатах будинку та через віконну раму виніс їх з будинку на територію подвір`я для подальшої їх реалізації.
Після цього ОСОБА_7 , в цей же день, близько 10 години 00 хвилин в ході телефонної розмови із обвинуваченим ОСОБА_9 , запропонував останньому спільно продовжити вчиняти крадіжки чавунних батарей з вищевказаного будинку. ОСОБА_9 , розуміючи протиправність та незаконність дій ОСОБА_7 , погодився надати останньому допомогу у вчиненні кримінального правопорушення і таким чином вступив з ним у злочинну змову та керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що без використання транспортного засобу вчинення злочину неможливе, замовив автомобіль марки «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 та повідомив водія ОСОБА_10 , необізнаного про їх злочинні дії, про час та місце прибуття і спільно з ним приїхав до вказаного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 .
Цього ж дня, приблизно о 10 годині 30 хвилин по приїзду автомобіля марки «Opel Vectra», н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завантажили викрадені дві батареї на 12 секцій кожна до багажного відділу автомобіля вивезли їх з подвір`я, та в подальшому продали їх на металобрухт, тим самим обернувши викрадене майно на власну користь, тобто розпорядилися ними на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/1228 від 25 вересня 2017 року, завдали потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2412 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Миронівського районного суду Київської області від 10 серпня 2017 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 залишив поза увагою той факт, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України (за фактом крадіжки майна ОСОБА_8 ) ОСОБА_7 вчинив всередині липня 2017 року, тобто до постановлення вироку Миронівським районним судом від 10 серпня 2017 року, яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України.
Таким чином, на думку прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд мав керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначити покарання за сукупністю злочинів, а не за статтею ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра апеляційну скаргу прокурора підтримала та просила змінити вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , котрий підтримав позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування і дослідженими в судовому засіданні та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони є слушними.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за фактом крадіжки майна ОСОБА_8 , до постановлення вироку Миронівським районним судом Київської області від 10 серпня 2017 року. Таким чином, враховуючи дані обставини, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 мав керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, тобто призначити покарання за сукупністю злочинів, а не ст. 71 КК України, яка передбачає покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно п. 4. ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, враховуючи вищевказані норми закону, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, то вони є безпідставними, оскільки прокурором в апеляційній скарзі дані вимоги жодним чином не обґрунтовано та невмотивовано.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 09 листопада 2017 року приєднати частину не відбутого покарання за вироком цього ж суду від 10 серпня 2017 року і остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 1 місяць позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ: