АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/2296//16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/922/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000422 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської обл., громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину 2012 року народження, не військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.09.1999 року Дніпровським районним судом м. Херсона, за ст.ст.229-6 ч.1, 229-16 ч.2, 42, 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 01.11.2000 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст.ст.142 ч.1, 142 ч.3, 42, 43 КК України до восьми років позбавлення волі;
- 30.06.2009 року Комсомольським районним судом м. Херсона, за ст.185 ч.3 КК України, до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 15.10.2011 умовно-достроково на строк 1 рік 4 місяця 24 дні
обвинуваченого, у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за епізодом відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України та виправданий. Визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. 309 ч. 1 КК України із призначенням йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді чотирьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід обрано тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обчислено з дня затримання, тобто з 17.04.2016. Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.04.2016 по 21.06.2017, з зарахуванням знаходження ОСОБА_7 під вартою з 03.07.2014 по 17.11.2014 та з 17.02.2016 по 19.02.2016 у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в проміжок часу з 15.25 годин 21.05.2014 року до 15.30 год. 21.05.2014 року за попередньою змовою з невстановленою особою, переслідуючи умисел направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник до квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: телевізор марки «Samsung» вартістю 2859 грн., завдавши ОСОБА_10 шкоду на зазначену суму.
31.01.2016 в період часу з 17:10 години до 17:20 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Простор» розташованого по пр. 200 років Херсона 32-а, в м.Херсоні, переслідуючи прямий умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, таємно, з полиці вищевказаного магазину викрав парфуми, а саме: туалетну воду чоловічу «Armand Basi In Blue Sport» 50 мл. вартістю 394,74 грн., туалетну воду чоловічу «Versace Eau Fraiche MAN» 100 мл. вартістю 904,86 грн., туалетну воду чоловічу «Versace pour Homme» 50 мл. вартістю 728,92 гривень, які належать ТОВ «Стиль Д», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2028,52 гривень.
03.02.2016 в період часу з 14:30 годин до 15:10 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Сузір`я», що знаходиться за адресою: м.Херсон, Миколаївське шосе, 11, власником якого є ФОП « ОСОБА_11 », переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку жіночого та чоловічого одягу, а саме 5 пар жіночих джинсів італійської фірми « Гірбі », що перебували на полиці в магазині, вартістю 1500 гривень, кожні, на суму 7500 гривень, які поклав до поліетиленового пакету, що знаходився у нього в руках, шкіряної жіночої куртки чорного кольору італійської фірми «Піно і Пеллі», вартістю 6000 гривень, яка знаходилась на вішалці в магазині, яку сховав собі під куртку, з полиці магазину викрав 1 пару чоловічих шкіряних черевиків італійської фірми «Гріспорт», вартістю 1500 гривень, 1 пару чоловічих шкіряних черевиків типу мокасин датської фірми «Еко» вартістю 1500 гривень, а всього на суму 16500 гривень, чим заподіяв ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на зазначену суму.
08.02.2016 близько 16:30 годин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Позитив» розташованого по вул. Радянській в м. Херсоні переслідуючи прямий умисел, направлений на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, таємно, з вішаку, розташованого у вищевказаному магазині викрав джинси «Вранглер» 38 розміру, вартістю 350 гривень, які належали ПП ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, за невстановлених обставин, в невстановлений час, незаконно придбав з метою особистого вживання, у невстановленої особи одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл., з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 1 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,033 г., який поклав до внутрішній кишені своєї куртки і зберігав при собі, до того як 17.02.2016 в період часу з 11:00 годин до 11:30 годин даний шприц з рідиною був виявлений та вилучений працівниками поліції в ході проведення огляду місця події в приміщенні холу Комсомольського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області за адресою: м. Херсон, вул. Філатова 30, в ході добровільної видачі.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 02.06.2014 близько 01.00 години, знаходячись біля магазину «Продукти», розташованого за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 83, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме золотий браслет, вагою 8,15 г, вартістю 3500 гривень, завдавши потерпілому шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, при постановленні вироку в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України не врахував, що основні докази на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 по факту відкритого викрадення майна ОСОБА_9 ґрунтуються саме на показаннях останнього, однак суд ухвалив вирок не допитавши потерпілого, чим допустив неповноту судового розгляду. Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто покарання є надто м`яким та не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд не врахував, що ОСОБА_7 є особою, раніше неодноразово судимою за аналогічні кримінальні правопорушення, який звільнившись з місць позбавлення волі належних висновків для себе не зробив, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення, що підвищує суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 та свідчить про відсутність бажання ставати на шлях виправлення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши письмові докази за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, 185 ч. 2 КК України (за епізодами таємного викрадення чужого майна відносно потерпілих ОСОБА_10 , ТОВ «Стиль», ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ) та за ч. 1 ст. 309 КК сторонами не оспорюється.
Дії ОСОБА_7 за вказаними епізодами кваліфіковані вірно.
При призначенні обвинуваченому покарання за вчинення вказаних злочинів, суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на диспансерному обліку у КУ «Обласний наркологічний диспансер», заподіяну злочинами шкоду відшкодував лише частково і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.1 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
На думку суду, даний вид та міра покарання є необхідними і достатніми для його виправлення та попередження нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині посилення призначеного покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з цим доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду та істотне порушення судом вимог КПК при оцінці доказів за епізодом обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України відносно потерпілого ОСОБА_13 заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Скасовуючи вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 , яким останнього виправдано за ч. 2 ст. 186 КК за епізодом обвинувачення відносно потерпілого ОСОБА_9 та призначаючи новий судовий розгляд апеляційний суд в ухвалі від 16.12.2015 року зазначив, що судом першої інстанції не отримали належної оцінки показання потерпілого ОСОБА_9 з яких вбачається, що саме ОСОБА_7 відкрито викрав золотий браслет потерпілого; у вироку не зазначені мотиви, з яких суд визнав ці показання недостовірними, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому при новому розгляді вказані порушення мають бути усунуті (а.п. 278-280).
Разом з цим, при новому судовому розгляді суд першої інстанції не виконав вказівки апеляційного суду, належним чином не перевірив показання потерпілого та ухвалив аналогічне судове рішення без належного обґрунтування мотивів.
Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаним епізодом суд першої інстанції вказав, що сторона обвинувачення не забезпечила явку потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання, останній написав заяву про розгляд справу в його відсутність, а показання, дані потерпілим слідчому не можуть бути прийняті судом, як належний доказ, оскільки ці показання суд не сприймав безпосередньо.
Разом з цим, вказані висновки суперечать фактичним обставинам справи та є безпідставними, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК сторона обвинувачення зобов`язана безпосередньо забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит незалежним і неупередженим судом.
Обов`язку прокурора забезпечити присутність під час судового розгляду потерпілих, кримінальний процесуальний закон не містить.
Натомість кримінальний процесуальний закон саме на суд покладає обов`язок здійснення судового виклику учасників, участь яких в судовому провадженні є обов`язковою (ч. 2 ст. 134 КПК).
Відповідно до ст. 325 КПК якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого, у випадку та в порядку, передбачених главою 12 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
З матеріалів провадження вбачається, що суд призначив справу до судового розгляду на 12.12.2016, 12.01., 01.02., 10.02., 29.03., 05.04.,2017 року, однак відомості про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про день, час та місце судового розгляду на вказані дати, в матеріалах провадження відсутні.
За таких обставин, й підстави для ствердження про ухилення потерпілого ОСОБА_9 від явки в зазначені судової засідання, також відсутні.
Згідно із поясненнями дружини потерпілого, ОСОБА_9 був повідомлений про день, час та місце провадження судового розгляду на 23.05.2017 року, однак не зміг з`явитись з поважних причин, оскільки за характером роботи (дальнобійник) у цей день перебував за межами Херсонської області (а.п. 218).
Суд призначив судовий розгляд на 20.06.2017 року, однак через неявку потерпілого відклав судовий розгляд на 12.07.2017 року, наклавши на потерпілого грошове стягнення.
Судову повістку про призначення судового розгляду на 12.07.2017 року потерпілий ОСОБА_9 отримав 26.06.2017 року (а.п. 288) та надав суду заяву, датовану 10.07.2017 року (а.п. 289) про неможливість прибути за викликом суду на 12.07.2017 року через перебування у відрядженні за межами області за характером роботи, однак зазначив про зобов`язання з`явитись в наступне судове засідання.
Однак про день, час та місце наступного судового засідання, яке призначено на 21.07.2017 року суд потерпілого ОСОБА_9 у встановленому законом порядку не сповістив та розглянув провадження у його відсутності, при цьому зазначив у вироку неправдиві відомості про те, що потерпілий просив здійснювати судовий розгляд в свою відсутність, хоча відповідних заяв або клопотань від останнього до суду не надходило.
Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, здійснивши судовий розгляд у відсутності потерпілого, не повідомленого належним чином про день, час та місце судового розгляду, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення, а також не виконавши вказівки суду апеляційної інстанції про врахування висновків і мотивів, з яких скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_7 за вказаним епізодом щодо перевірки та надання належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 .
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є законними та обґрунтованими, тому вирок підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК унеможливлюють ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК, ретельно перевірити показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину шляхом безпосереднього дослідження зібраних доказів, висновки суду щодо оцінки доказів викласти в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.
Керуючись ч. 1 ст. 412, п. 5 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині виправдання його за ст. 186 ч. 2 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження в частині залишення без змін вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_7 протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
В решті ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2