Справа № 420/1160/17
Провадження № 11-кп/782/26/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області у апеляційному порядку кримінальне провадження № 0000233 від 06.07.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 05.12.2017 року яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Риб`яйцеве, Новопсковського району, Луганської області, громадянина України, не одруженого, який має вищу освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 12.09.2016 року Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн,-

визнано винним:

- за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

На підставі ч.4 ст.70, ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, виконувати самостійно.

На підставі статей 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, та конфіскувати у власність держави: газетний згорток з речовиною канабісу вагою у перерахунку на суху речовину 5,93 грами, який знаходяться у кімнаті для зберігання речових доказів Новопсковського ВП ГУНП у Луганській області.

Речові докази: 3 DVD-R диски, на яких записані відеозаписи проведення обшуку від 05.07.2017 року та слідчого експерименту від 21.07.2017 року, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 618,50 грн. (шістсот вісімнадцять грн. 50 коп.) на відшкодування витрат на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду першої інстанції вказано, що повторно, 10 серпня 2016 року приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись біля свого городу за адресою: АДРЕСА_1 , розташованого неподалік від р. Айдар, ОСОБА_6 побачив рослини коноплі, які росли біля дерева, що знаходиться на відстані приблизно 15 м від берега р. Айдар. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 зірвав та приніс рослини коноплі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та висушив їх на горищі господарської будівлі, яка знаходиться на території домоволодіння та розташована навпроти жилого будинку.

Приблизно на початку вересня 2016 року, більш точної дати встановити не надалось можливим, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_6 у приміщенні вищевказаної господарської будівлі подрібнив шляхом перетирання долонями обох рук зірвані та висушені ним рослини коноплі, тим самими виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс.

05 липня 2017 року в ході проведення обшуку території присадибної ділянки домоволодіння та жилого будинку, а також господарських приміщень, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого на ім`я ОСОБА_9 , в одній з господарських будівель, яка знаходиться на території вищевказаного домоволодіння та розташована навпроти жилого дому, на столі серед газет було виявлено та вилучено газетний згорток з речовиною, яка згідно висновку експерта № 19/113/8-2/662е від 17.07.2017року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою в перерахунку на суху речовину 5,93 грама.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 , просить вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 05.12.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання та застосування спеціальної конфіскації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі, приєднати невідбуте покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, ухваливши рішення про самостійне виконання вказаних покарань. Речові докази: газетний згорток з речовиною канабісу вагою в перерахунку на суху речовину 5,93 грами, який знаходиться у кімнаті для зберігання речових доказів Новопсковського ВП ГУНП у Луганській області, - знищити. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає, що як вбачається зі змісту судового рішення, частину альтернативних діянь, інкримінованих ОСОБА_6 та передбачених диспозицією ст. 309 КК України, а саме придбання та виготовлення наркотичного засобу, повторно, без мети збуту, обвинуваченим вчинено до постановлення попереднього вироку, у той час як триваюче діяння, передбачене диспозицією вказаної статті КК України, у вигляді зберігання наркотичного засобу, повторно, без мети збуту продовжено та закінчено після постановлення такого вироку Старобільським районним судом Луганської області від 12.09.2016 року. Посилаючись на ст. 71 КК України, правову позицію,яка відображена в ухвалах Верховного Суду України від 17.09.2009 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.11.2014 року, п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. №7 (зі змінами) вказує, що суд повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, при засудженні особи за вчинення триваючого злочину, який почався до і продовжувався після постановлення вироку, за яким ця особа засуджена і не відбула покарання за вчинення іншого злочину.

Також в скарзі зазначено, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не додержано положень закону щодо вирішення долі речових доказів, регламентованого ст. 100 КПК України. Тому, що майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

На дану апеляційну скаргу надійшли заперечення захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_7 , в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Посилається на те, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 після набрання вироку Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016 року законної сили у місячний строк сплатив на користь держави штраф у розмірі 850 грн. Отже, на час вчинення нового злочину, покарання за вищевказаним вироком суду є відбутим, що також підтверджується довідкою служби пробації про не перебування ОСОБА_6 на обліку служби. При таких обставинах, враховуючи правові позиції Верховного Суду України, на думку захисника, норми ч.1 ст.71 КК України не поширюються на дані правовідносини. Вважає, що суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_6 .. З змісту апеляційної скарги прокурора не зрозуміло чим обґрунтовується його позиція щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На його думку, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.50,65 КК України і призначив відносно ОСОБА_6 покарання достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Питання щодо долі речових доказів можливо вирішити у порядку, передбаченому ст.380 КПК України.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, змінивши апеляційні вимоги у той частині, де ставиться питання про скасування вироку за м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється за правилами ст. 405 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та змісту вироку суду першої інстанції від 05.12.2017 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчиненого повторно без мети збуту, та його дії були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України.

З змісту апеляційної скарги прокурора вбачаться, що він не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дії ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції вину свою у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, визнав повністю, щиро покаявся та просив суворо його не карати.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не має права перевіряти правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, а саме, що він вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, вчиненого повторно, без мети збуту у період з 10 серпня 2016 року по 05 липня 2017 року.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дані вимоги закону належним чином виконав.

Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття у скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає разом з матір`ю ОСОБА_11 , яка є інвалідом ІІІ групи з дитинства, добровільно пройшов лікування від наркотичної залежності, під час судового провадження визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочину.

Призначене обвинуваченому покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, та призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинувачення, щодо призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016 року у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн., ухваливши рішення про самостійне виконання вказаних покарань, то прокурор у судовому засіданні апеляційного суду відмовився він них, а тому колегія суддів їх не розглядає.

Однак, колегія суддів звернула увагу на те, що ОСОБА_6 після набрання вироку Старобільского районного суду Луганської області від 12.09.2016 року законної сили у місячний строк сплатив на користь держави штраф у розмірі 850 грн., а тому на момент ухвалення нового вироку 05.12.2017 року покарання за вироком суду від 12.09.2016 року є відбутим.

Дана обставина підтверджується довідкою служби апробації про не перебування ОСОБА_6 на обліку служби від 03.07.2017 року ( а.с.40 т.2), а також квитанцією про сплату штрафу від 12.10.2016 року (а.с.48 т.1)

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність виключити з резолютивної частини вироку Новопсковського районного суду Луганської області посилання на те, що «На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України вирок Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016,яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно», як зайве.

Також колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора, з приводу того, що судом першої інстанції під час постановлення вироку порушені вимоги КПК України щодо вирішення питань про долю речових доказів.

Відповідно до вимог п.п.3,4 ч.9 ст.100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується. Знищенню, також підлягає майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане.

У зв`язку з чим змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409, 419, 376 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області , -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити .

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 05.12.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину.

Речові докази: газетний згорток з речовиною канабісу вагою у перерахунку на суху речовину 5,93 грами, який знаходяться у кімнаті для зберігання речових доказів Новопсковського ВП ГУНП у Луганській області знищити.

Виключити з резолютивної частини вироку Новопсковського районного суду Луганської області посилання на те, що «На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України вирок Старобільського районного суду Луганської області від 12.09.2016,яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. виконувати самостійно».

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3