Номер провадження: 11-кп/785/363/18
Номер справи місцевого суду: 520/7156/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргипрокуроравідділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на вирок Київськогорайонного суду м. Одеси від 24.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000504, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2012 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Квед-Чхороцку, Чхороцкуського району, Грузія, грузина, без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, у відповідності до ст.89 КК України, не маючого судимостей, не зареєстрованого, працював водієм ПП «Шиншила», проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування ОСОБА_12 зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 20.04.2015 року по 24.10.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 перевищує строк призначеного йому покарання, обвинувачений вироком суду був звільнений з-під варти в залі суду, а застосований до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.

Вироком з обвинуваченого ОСОБА_7 солідарно із засудженими раніше за вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2010 року ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стягнуто спричинену потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 36 204 гривні. Також з обвинуваченого ОСОБА_7 стягнуто моральну шкоду в розмірі 100 000 гривень на користь потерпілого ОСОБА_10 та 77 201 гривня - на користь потерпілої ОСОБА_11 ,

встановив:
що вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення умисних злочинів за таких обставин.

ОСОБА_13 (відносно якого, та інших вказаних членів організованой групи постановлені вироки Київським районним судом м.Одеси), володіючи якостями лідера, сильним, жорстким характером, хорошими організаторськими здібностями, з корисливих мотивів, переслідуючи мету безпосереднього вчинення особливо тяжких злочинів - грабежів, розбоїв і шахрайства, у вересні 2002 року створив і очолив організовану злочинну групу, в яку також, в якості її учасників, в різний час, починаючи з вересня 2002 року, увійшли: ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інші невстановлені слідством особи. Вказана організована злочинна група функціонувала з вересня 2002 року по травень 2007 року.Члени очолюваної керованої ОСОБА_13 злочинної групи, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інші невстановлені слідством особи, спільно з ним в період з вересня 2002 року по 17 квітня 2007 року на території м. Одеси, Одеській та Київській областях здійснили в різному складі грабежі, розбійні напади.

Так, на початку 2007 року, точна дата і час слідством не встановлені, ОСОБА_27 вступив у попередню змову з членами організованої злочинної групи ОСОБА_14 ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном. ОСОБА_15 вибрав об`єктом для нападу сім`ю ОСОБА_10 , з якою був знайомий раніше і яка проживала в будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_18 згідно відведеної ролі залучив для здійснення нападу ОСОБА_7 .

В кінці січня 2007 року ОСОБА_13 і ОСОБА_14 склали план нападу на родину ОСОБА_10 , до якого ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_15 , і розподілили ролі між собою.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна 29.01.2007 року близько 21.00 години, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 на автомобілі «FordEscort»,д/н НОМЕР_1 , а ОСОБА_16 і ОСОБА_15 - на автомобілі марки «MitsubishiGalant»,д/н НОМЕР_2 , прибули до кафе «За кермом», розташованому на трасі «Одеса-Київ» в м. Одесі по вул. Ленінградське шосе, 1/5. Залишивши автомобілі біля кафе «За кермом» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_29 і ОСОБА_15 прибули пішки до будинку АДРЕСА_3 , звідки добре проглядався будинок ОСОБА_10 і стали здійснювати стеження за будинком.

Діючи згідно розробленого плану, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , підійшли до двору будинку АДРЕСА_2 і закинули через огорожу в двір заздалегідь приготований м`ясний фарш, в який змішали таблетки «Аміназин», тим самим приспали собаку та знешкодили перешкоду для вчинення злочину.

Після чого, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 поїхали за ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 і ОСОБА_16 продовжували здійснювати стеження за будинком.29.01.2007 року близько 23 години 40 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_14 прибули до будинку АДРЕСА_3 , де їх чекали ОСОБА_13 і ОСОБА_16 .

ОСОБА_15 за належною йому роллю продовжував перебувати біля кафе «За кермом», розташованому по вул. Ленінградському шосе, 1/5 в м. Одесі біля автомобілів«FordEscort», д/н НОМЕР_1 , та «MitsubishiGalant», д/н НОМЕР_2 , і чекати спільників, щоб після скоєння нападу оперативно вивезти всіх з місця скоєння злочину.

ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 прибули до забору двору будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_13 за допомогою плоскогубців перекусив в паркані сітку, від чого утворився отвір, і стали чекати поки родина ОСОБА_30 засне.

30.01.2007 року, близько 03:00 години, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , надівши кожен на голову заздалегідь приготовлені маски з прорізами для очей чорного кольору, виготовлені з жіночих колготок, одягнувши на руки заздалегідь приготовані рукавички, і взявши наперед приготовані мотузки білизняні білого кольору по два відрізки кожен, проникли на територію двору будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою драбини через вікно на другому поверсі проникли в середину будинку. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_31 забігли в кімнату, де знаходився ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та з метою придушення волі та можливого опору з боку останніх накинулися на них та із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, зв`язали їм руки і ноги мотузкою, після чого з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я, стали вимагати від потерпілих вказати місце, де знаходяться гроші.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , сприйнявши дану погрозу реальною, виконали їх вимогу.

Одночасно з цим, ОСОБА_32 спільно з ОСОБА_16 утримували в кімнаті матір потерпілої - ОСОБА_33 , не даючи останній вийти в коридор і спостерігати за подіями.

Продовжуючи свої злочинні, дії ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 заволоділи майном, що належить ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на загальну суму 36 204 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, на початку березня 2007 року ОСОБА_13 вступив у попередню змову з членами організованої злочинної групи ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 , спрямовану на напад з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах та розподілили ролі між собою. Згідно відведеної ролі, ОСОБА_24 обрав об`єктом для нападу сім`ю ОСОБА_34 , з якою перебував у родинних відносинах і яка проживала в приватному будинку АДРЕСА_4 , про що повідомив своїм спільникам, попередньо встановивши, що у ОСОБА_34 є велика сума грошей, які вона зберігає в будинку, де проживає спільно з чоловіком ОСОБА_35 , сином ОСОБА_36 і малолітнім сином ОСОБА_37 .

ОСОБА_18 залучив для здійснення нападу членів злочинної групи - ОСОБА_7 та ОСОБА_38 .

У середині березня 2007 року ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 склали план нападу на родину ОСОБА_34 , в який присвятили ОСОБА_39 і ОСОБА_7 , які дали свою згоду на вчинення нападу.

23 березня 2007 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_40 на автомобілі «MitsubishiGalant», д/н НОМЕР_2 , прибули на 10 ст. Великого Фонтану в м. Одесі і залишили автомобіль недалеко від будинку АДРЕСА_4 , після чого підійшли до тильної сторони будинку, де їх чекали ОСОБА_13 і ОСОБА_16 і стали чекати поки родина ОСОБА_34 ляже спати.

24 березня 2007 року,приблизно о 02:00 годині, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_40 , надівши на голову заздалегідь підготовлені жіночі колготки з прорізами для очей, а також рукавички, проникли до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_13 , де в спальних кімнатах на 3 поверсі напали на ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , із застосування насильства, яке не було небезпечним в момент спричинення,та з метою придушення волі та можливого опорузв`язалимотузкою руки і ноги потерпілих.

Після ОСОБА_44 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 і ОСОБА_40 відкрито заволоділи майном ОСОБА_34 , ОСОБА_43 та ОСОБА_41 на загальну суму 130 446, 68 гривень, що є особливо великим розміром, після чого з місця скоєння злочину зникли та викраденим розпорядилися на свій розсуд.

На даний вирок прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації, вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, просить його скасувати і постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд дійшов вірного висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 вимог ст.69 КК України, однак призначив обвинуваченому покарання, вдвічі менше від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.187 КК України. Призначення такого покарання за такий злочин, попри відсутність у чинному кримінальному законодавстві відповідної заборони, прокурор вважає недопустимим, оскільки воно суперечить засадам диференціації кримінальної відповідальності, рівності громадян перед законом і судом, а також меті покарання, закріпленій у ст.50 КК України.

У своїй апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , також не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності їх кваліфікації, вказують, що вважають вирок незаконним у зв`язку з надмірною м`якістю призначеного покарання, просять вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, співрозмірне ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, а також задовольнити заявлений потерпілими цивільний позов у повному обсязі.

Потерпілі обґрунтовують вимоги своєї апеляційної скарги тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини справи, а саме - здійснення злочину в тому числі відносно похилої особи, а саме - матері ОСОБА_11 - ОСОБА_45 , якій на момент вчинення злочину було 85 років. Також потерпілі зазначають, що суд помилково визнав обставинами, що пом`якшують покарання, сприяння розкриттю злочину, наявність постійного місця проживання та роботи, оскільки усі члени злочинної групи, в тому числі ОСОБА_7 , перебували в розшуку в період з 2002 року по 2015 рік, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою без громадянства та не зареєстрований на території України, а посилання на характеристику з місця роботи є безпідставним, оскільки роботодавцем порушені вимоги п.5 ст.53 Закону України "Про зайнятість населення", оскільки ним застосована праця особи без громадянства без відповідного дозволу. Крім того, з моменту вчинення злочину і до теперішнього часу ОСОБА_7 не виявляв бажання добровільно відшкодувати заподіяну шкоду.

Потерпілі зазначають, що суд безпідставно не задовольнив їх цивільний позов в повному обсязі, оскільки незаконно керувався цінами та курсом долара США станом на 2007 рік.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 та ОСОБА_48 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки інших учасників судового розгляду, вважає за можливе розглянути апеляційні скарги без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих, просив їх задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і просили залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку про таке.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання були розглянуті апеляційним судом окремо, вирок суду першої інстанції в цій частині був скасований та ухвалено новий вирок.

Щодо законності вироку районного суду в частині задоволення судом першої інстанції цивільних позовів у справі, заявлених потерпілими ОСОБА_10 , апеляційним судом встановленітакі обставини.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань - це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону при постановленні оскаржуваного вироку в частині задоволення цивільних позовів, заявлених потерпілими.

Так, 17.06.2015 року під час підготовчого судового засідання потерпіла ОСОБА_11 звернулась до Київського районного суду м. Одеси з цивільним позовом в рамках кримінального провадження про стягнення з ОСОБА_7 завданої їй матеріальної шкоди в сумі 77201 гривня та моральної шкоди в сумі 77201 гривня (т.1, а.с.59-60).

07.09.2015 року до Київського районного суду м. Одеси звернувся потерпілий ОСОБА_10 з цивільним позовом в рамках кримінального провадження про стягнення з ОСОБА_7 завданої йому матеріальної шкоди в сумі 88303,16 гривень та моральної шкоди в сумі 100 000 гривень (т.1, а.с.101-102).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження (журналу та аудіозапису судового засідання),в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочинів визнав.Позовні вимоги потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачений визнав у повному обсязі в межах, встановлених судом першої інстанції. Вказане свідчить про те, що обвинувачений фактично не визнав заявлені потерпілими до нього позовні вимоги, а тому ці обставини необхідно було встановлювати та досліджувати суду.

Судовий розгляд відбувався в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, а суд обмежився лише допитом обвинуваченого та потерпілих, а також дослідженням матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого. При цьому, незважаючи на те, що обвинувачений фактично не визнав цивільні позови потерпілих, суд не прийняв рішення щодо дослідження цивільних позовів та доказів в цій частині.

Разом з цим, вирішуючи питання щодо задоволення цивільних позовів потерпілих, суд першої інстанції не дослідивши позовні вимоги потерпілих та докази на їх підтвердження, вийшов за межі заявлених позовних заяв, відповідачем у яких був зазначений тільки ОСОБА_49 , задовольнив позовні вимоги частково та стягнув, солідарно, з ОСОБА_7 та з інших осіб, які були засуджені вироком Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2010 року, матеріальну та моральну шкоду.

За таких обставин, судом першої інстанції при розгляді цивільного позову, було порушено вимогич.2 ст. 127, ст. 129 та ч.3 ст.349 КПК України. Оскільки вказане питання не було предметом розгляду суду першої інстанції, тому апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК позбавлений можливості повторно дослідити докази в цій частині і прийняти відповідне рішення, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду в цій частині скасувати та призначити новий розгляд цивільних позовів в тому ж суді в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
постановив:
Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.10.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі -скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Призначити в цій частині новий судовий розгляд в тому ж суді в порядку цивільного судочинства.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4