Справа №591/1690/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/737/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" грудня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/1690/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 11 липня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19.09.2014 Зарічним районним судом м. Сум за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн.;

2) 19.06.2015 Сумським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці;

3) 03.09.2015 Ковпаківським районним судом м. Сум за ч.2 ст.190 і ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

4) 29.06.2016 Зарічним районним судом м. Сум за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 і ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_10 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 29.06.2016 та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що злочини вчинені після ухвалення попереднього вироку суду, тому остаточне покарання повинне бути призначене за правилами ст.71 КК України, а не за ч.4 ст.70 КК України. При цьому, при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції визначив занадто м`яке покарання, оскільки обвинувачений за попереднім вироком суду не відбув жодного дня, раніше неодноразово судимий і на шлях виправлення не став.

За вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.07.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_10 засуджений за цим вироком суду та за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 29.06.2016, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.03.2017 по 20.06.2017 включно у строк відбуття покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 10.07.2017 включно у строк відбуття покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь законного представника потерпілого ОСОБА_13 в рахунок відшкодування майнової шкоди 614,75 грн., а також процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави в розмірі 1055,52 грн.

Відповідно до вироку суду 27.12.2016 в період часу з 18 год. 29 хв. до 18 год. 31 хв. ОСОБА_10 у приміщенні магазину «Аврора» по пр. М.Лушпи, 45А в м. Суми здійснив крадіжку 10 плиток шоколаду на загальну суму 189,90 грн.

28.12.2016 близько 18 год. 45 хв. ОСОБА_10 у приміщенні магазину «Аврора» по пр. М.Лушпи, 45А в м. Суми здійснив крадіжку 17 плиток шоколаду на загальну суму 304,83 грн.

22.02.2017 близько 12 год. 50 хв. ОСОБА_10 , знаходячись по пр. М.Лушпи, 18 в м. Суми неподалік КУ СЗОШ № 17, відкрито викрав у малолітньої ОСОБА_14 золоті сережки вагою 1 г, чим завдав майнової шкоди в розмірі 614,75 грн.

Того ж дня, близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_10 , знаходячись по вул. Г.Кондратьєва у м. Суми неподалік буд. № 50, відкрито викрав у малолітнього ОСОБА_15 мобільний телефон, чим завдав майнової шкоди в розмірі 2969 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.1 і п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, і застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню ч.1 ст.71 КК, та навпаки застосування судом закону, який не підлягав застосуванню ч.4 ст.70 КК, то вони є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки у відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даним вироком Зарічного районного суду м. Сум від 11.07.2017 ОСОБА_10 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України, які були вчиненні останнім 27.12.2016, 28.12.2016 та 22.02.2017, а попередній вирок відносно ОСОБА_10 був ухвалений Зарічним районним судом м. Сум 29.06.2016, тобто всі епізоди злочинів за даним вироком суду першої інстанції були вчинені обвинуваченим виключно після ухвалення попереднього вироку і до повного відбуття ним призначеного за цим вироком покарання, а тому суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися саме вимогами ст.71 КК України, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, визначивши його шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а не ч.4 ст.70 КК України, яке регламентує призначення покарання за сукупністю злочинів, і передбачає вчинення злочинів до ухвалення попереднього вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Є обґрунтованими і підлягають до задоволення доводи апеляційної скарги прокурора щодо визначення розміру остаточного покарання, оскільки ОСОБА_10 характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, вперто не бажає ставати на шлях виправлення, після засудження за попереднім вироком суду до відбування призначеного йому покарання так і не приступив та продовжив систематичну злочинну діяльність, вчинивши, крім іншого, корисливі тяжкі злочини, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання у більшому розмірі, ніж було визначено судом першої інстанції, тобто застосувати більш суворе покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, що передбачає в обов`язковому порядку ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку після скасування вироку суду першої інстанції (п.2 ч.1 ст.420 КПК).

При цьому, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_10 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, а також те, що тяжкі злочини останній вчинив стосовно малолітніх осіб, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Разом з тим, твердження апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки прокурором не оскаржуються розміри призначених ОСОБА_10 судом першої інстанції покарань як безпосередньо за кожен із вчинених злочинів: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки та за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, так і за сукупністю злочинів за ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Як вбачається з положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора про визнання винним обвинуваченого за ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України при ухваленні нового вироку судом апеляційної інстанції, оскільки ні стороною обвинувачення, ні іншими учасниками судового провадження висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій та фактичні обставини кримінального провадження, викладені у вироку, не оскаржуються.

Таким чином, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, тому він підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню із вказаних вище підстав.

Після скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким у відповідності до вимог ст.5 і ч.5 ст.72 КК України (остання в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) також зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 22.12.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч.5 ст.72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч.1, ч.2 і ч.4 ст.5 КК).

Строк відбуття покарання колегія суддів вважає за необхідне рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_10 , тобто з 01.03.2017.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 11 липня 2017 року відносно ОСОБА_16 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_16 вважати засудженим за ч.2 ст.185 і ч.2 ст.186 КК України до призначених судом першої інстанції покарань:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом першої інстанції покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Сум від 29.06.2016 у виді одного року позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання, тобто з 01.03.2017.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_17 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 22.12.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Сум від 11.07.2017 залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_17 залишити тримання під вартою.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5