АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченихОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисниківОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000115 від 26.06.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Макіївка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Макіївка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 15 лютого 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15 лютого 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28 ч.3 ст.305; ч.3 ст.307 КК України, та призначено покарання, кожному окремо: за ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, кожному.
Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 26.06.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у тому, що вони, перебуваючи на території Королівства Іспанії у період з 30.05.2015 по 04.06.2015, не маючи відповідного дозволу, придбали у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 за грошові кошти у сумі 15 000 доларів США близько 500 грамів наркотичного засобу кокаїн.
Реалізуючи свій умисел на незаконне переміщення через митний кордон України наркотичного засобу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 04.06.2015 здійснили посадку в аеропорті «Ель-Прат» м. Барселона на літак авіакомпанії «МАУ», який слідував рейсом «Барселона - Київ», маючи при собі вищевказаний наркотичний засіб кокаїн, запакований у 7 медичних флаконах коричневого кольору, горловини яких запломбовані металевими пробками, що надавало одним речам вигляду інших, а саме: наркотичному засобу кокаїн - вигляду медичних препаратів, розміщених у дорожній валізі серед своїх особистих речей, що ускладнювало їх виявлення в ході митного контролю.
Того ж дня о 18 годин 22 хвилини за київським часом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вказаним рейсом прибули у міжнародний аеропорт «Бориспіль», де для проходження митного контролю обрали «зелений коридор», засвідчивши тим самим, що товарів, які підлягають декларуванню та заборонених товарів, не перевозять.
Доводячи спільний злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 04.06.2015 в період з 18 год. 49 хв. по 19 год. 05 хв. перетнули митний кордон України у пункті пропуску терміналу «D» міжнародного аеропорту «Бориспіль» та перевезли на територію України наркотичний засіб кокаїн масою 478,6946 грамів, приховавши його від митного контролю шляхом надання зазначеній наркотичній речовині - кокаїн вигляду медичних препаратів та розміщення серед особистих речей.
Надалі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в період з 04.06.2015 по 26.06.2015, проживаючи за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно зберігали зазначений наркотичний засіб, не маючи відповідного дозволу, та з метою його збуту домовилися про зустріч 26.06.2015 в місті Києві з не встановленою слідством особою.
Так, 26.06.2015 року об 11 год. 15 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел, прибув до ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE» за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 68/1, зберігаючи при собі в рюкзаку з написом «Boslang» наркотичний засіб кокаїн, де з метою його збуту, а також з метою збуту наркотичного засобу, який перебував у ОСОБА_9 , зустрівся із невстановленою слідством особою.
Також ОСОБА_9 26.06.2015 року, в період часу до 11 год. 37 хв., діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_8 , залишив на зберігання у приміщенні торгівельного закладу «М`ясна лавка» за адресою: м. Київ, вул. Жолудева, 4, за домовленістю із продавцем ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наркотичний засіб кокаїн в сумці з написом «Puma», очікуючи результатів домовленості ОСОБА_8 з невстановленою слідством особою про збут усього наявного у них обох наркотичного засобу.

В ході огляду місця події, проведеного 26.06.2015 року в період з 17 год. 23 хв. по 18 год. 05 хв., у приміщенні ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE» за адресою м. Київ, пр. Перемоги, буд. 68/1, у ОСОБА_8 в рюкзаку з написом «Boslang» виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, що містить наркотичний засіб кокаїн, вагою 240,6472 грамів, що є особливо великим розміром.
В ході огляду місця події, проведеного 26.06.2015 року в період з 17 год. 26 хв. по 19 год. 46 хв. за адресою: м. Київ вул. Жолудева, 4, у ОСОБА_9 в сумці з написом «Puma», яку він забрав з магазину «М`ясна лавка», виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, що містить наркотичний засіб кокаїн, вагою 238,0474 грамів, що є особливо великим розміром.
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України як контрабанда наркотичних засобів, тобто переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
В поданих апеляційних скаргах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважають, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 контрабанди наркотичних засобів та їх придбання і зберігання з метою збуту.

З позиції апелянтів, недопустимими доказами є:

- протоколи огляду місця події від 26.06.2015 року - території поблизу кафе «Шинок Шашличок» за адресою: м. Київ, вул. Жолудева, 4 та приміщення ресторану «Voline House» за адресою: АДРЕСА_4 , так як проведені всупереч вимогам КПК, як без попереднього дозволу суду, так і подальшого звернення до слідчого судді; відео фіксація огляду місця події повно та безперервно не здійснювалась; протоколи не підписані всіма учасниками слідчої дії; наркотичний засіб в обвинувачених фактично вилучався о 12:30 год., однак згідно з протоколами огляду вилучення відбулося з 17:30 до 19:00 год. У зв`язку з цим вважають недопустимими і докази, здобуті в результаті цього огляду, зокрема вилучені наркотичні засоби.
- висновки експертного дослідження №66/8 та №67/8 від 26.06.2015, якими встановлено, що вилучена речовина є наркотичним засобом, оскільки призначення та проведення такого дослідження було неможливим у такий короткий проміжок часу до внесення відомостей до ЄРДР. Звертають увагу на те, що наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є різна за концентрацією. Спеціаліст ОСОБА_15 , проводячи дослідження, не попереджалася про кримінальну відповідальність. Крім цього, в ході судового розгляду було встановлено, що вказані дослідження були проведені ще до затримання обвинувачених, у зв`язку з чим, враховуючи позапроцесуальне втручання в дослідження доказу, недопустимим та неналежним є і похідний висновок експерта №69/8 від 13.08.2015 року. Суд також необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про допит в суді експерта, яка проводила відповідне дослідження;
- протокол впізнання ОСОБА_9 свідком ОСОБА_14 , оскільки впізнання відбулося не безпосередньо, а за фотографіями, які не були прошиті в протоколі; свідком не вказано конкретних ознак, за якими вона впізнає особу; для порівняння надано фотографії осіб, які не схожі на обвинуваченого. До того ж, в судовому засіданні свідок не впізнав ОСОБА_9 та вказав, що не бачив особу, що забирала у нього сумку.

- результати проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки їх примушували говорити заздалегідь підготовлений текст в приміщенні Служби безпеки, де вони утримувались. Звертають увагу на те, що негласні слідчі дії проводились 28.08.2015 року, проте протоколи за їх наслідками були складені лише 06.10.2015 року, розсекречені 29.02.2016 року, а стороні захисту для ознайомлення надані тільки 21.03.2016 року, що також вважають порушенням закону. До того ж, на момент їх проведення ОСОБА_9 вже був повідомлений про підозру за ч.3 ст.305 КК України, до нього було застосовано запобіжний захід, а тому слідство мало інші процесуальні можливості для отримання доказів.
Також вважають, що суд безпідставно врахував як доказ сторони обвинувачення дані розмов, що містяться на планшеті «ASUS», виданого за версією сторони обвинувачення ОСОБА_8 під час його затримання та обшуку, оскільки даний планшет фактично був вилучений в ході незаконного обшуку, проведеного за місцем проживання обвинувачених ( АДРЕСА_3 ).

З позиції апелянтів, судом не спростовані доводи сторони захисту про порушення права обвинувачених на захист під час їх затримання, оскільки фактичне затримання ОСОБА_16 відбулось 26.06.2015 року о 12 годині, а ОСОБА_9 о 12:30, проте за складеними протоколами їх затримання відбулось в цей же день о 22 годині, в той час як відповідні відомості до ЄРДР були внесені 26.06.2015 року о 23:39 год. Не надано судом належної оцінки і тому факту, що під час огляду місця події фактично були проведено допит ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх особистий обшук та вилучення особистих речей.

Неналежними доказами також вважають показання свідків сторони обвинувачення, наведені у вироку, оскільки ними, крім показань понятих, не підтверджується винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

За твердженням апелянтів, суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вироку невірно виклав показання допитаного в суді свідка ОСОБА_14 , який стверджував, що особисто не бачив, хто забирав сумку, а лише зрозумів по голосу, що приходила саме та особа, яка залишала сумку.

Також вважають, що обставини, за яких було затримано обвинувачених при спробі збуту наркотичного засобу, вказують на те, що особа, яка була покупцем, виконувала роль агента правоохоронних органів та залучалася для провокації вчинення злочину. Зазначають, що при наявності передбачених законом підстав оперативно-розшукова справа для цього заведена не була, що вказує на незаконність таких дій.

При цьому, як органом досудового розслідування, так і судом не встановлено особу, яка була на зустрічі з ОСОБА_8 та мала придбавати наркотичні засоби. З позиції апелянтів, така зустріч була організовано працівниками СБУ, що може свідчити про провокацію злочину.

Посилаються також на те, що суд не дав належної оцінки і тому факту, що затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відбулося 26.06.2015 року з 12.00 до 12.30, а огляд місця події проводився після 17-ї години, по приїзду слідчо-оперативної групи, що може свідчити про обґрунтованість показань обвинувачених, за якими працівники СБУ протягом зазначеного часу незаконно застосовували до них заходи фізичного та психологічного впливу з метою примусити зізнатись у вчиненні злочину, та «підкинули» їм наркотичні засоби.

При цьому, суд не надав належної оцінки неузгодженості в показаннях працівників Служби безпеки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , якими підтверджуються факти порушення кримінального процесуального закону при проведенні оперативних і слідчих дій.

Вважають, що суд також не взяв до уваги надані стороною захисту докази на спростування показань працівників СБУ щодо обставин проведення та документування оперативних та слідчих дій, місця затримання ОСОБА_9 та проведення обшуку за місцем його проживання, та не мотивував у вироку, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

З позиції апелянтів, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у контрабанді наркотичних засобів, а також їх придбання і зберігання з метою збуту, побудовані виключно на припущеннях, оскільки не підтверджуються жодними доказами.

Зазначають, що в ході досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено конкретних обставин переміщення обвинуваченими наркотичного засобу через кордон, адже при його перетині їх не було затримано, у них нічого не вилучалось, а саме обвинувачення в цій частині базується лише на припущеннях.

За твердженням апелянтів, всі процесуальні дії проводилися до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що заборонено законом. При проведенні процесуальних дій обвинуваченим не роз`яснювалися їх права, не було надано захисника, не повідомлялися близькі родичі про їх затримання.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 наводить доводи, аналогічні доводам захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та додатково зазначає, що під час проведення огляду місця події від 26.06.2015 року, а саме ресторану «VolineHouse», було порушено право на захист ОСОБА_8 , який фактично мав статус затриманого.

Недопустимими доказами вважає висновки судово-фоноскопічних експертиз №97/4 та 75/4, оскільки органом досудового розслідування не було відібрано у встановленому законом порядку зразки для проведення дослідження.
З позиції апелянта, наявними доказами не спростовуються показання обвинувачених про те, що метою їхньої поїздки до Іспанії та зустрічі в ресторані було виключно придбання та продаж мобільних телефонів.
За наслідками розгляду апеляційних скарг обвинувачені та їх захисники просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Колегія суддів вважає, що суд першої інтстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, доводиться наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами у їх сукупності, які наведені судом у вироку, а саме:

- показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що вони були понятими під час огляду місця події біля кафе «Шинок Шашличок». На місці огляду з сумки ОСОБА_9 , де знаходились його речі, було вилучено пакет із порошкоподібною речовиною. Даний пакет зважили і запакували у чорний пакет. ОСОБА_9 говорив, що в пакеті знаходяться наркотики. Протокол огляду слідчий складав у їх присутності, який вони прочитали та підписали без зауважень. Всі події фіксувались на відеозапис. У їх присутності на обвинуваченого психологічний чи фізичний тиск не чинився, тілесних ушкоджень на ньому не бачили;

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_22 про те, що він був понятим під час огляду місця події в ресторані по пр. Перемоги 68/1 в місті Києві. Бачив обвинуваченого ОСОБА_8 , який сидів за столом, а поряд стояв рюкзак. Приблизно через 1-1,5 год. приїхала слідчо-оперативна група. Під час огляду рюкзака виявили та вилучили пакет, в якому, зі слів ОСОБА_23 , знаходився кокаїн. Тілесних ушкоджень на обвинуваченому не бачив, тиску на нього працівники СБУ не чинили, права роз`яснювали. Слідчий складав протокол, він його прочитав та підписав без зауважень;
- показаннями допитаної в суді першої інстанції свідка ОСОБА_24 про те, що вона працювала офіціантом у ресторані на пр. Перемоги 68/1 в м. Києві. Бачила, як в ресторан зайшов ОСОБА_8 та присів за столик. Приблизно через 20 хв. зайшов ще один чоловік, який підсів до ОСОБА_8 і вони про щось розмовляли. Приблизно за 30 хв. приїхали працівники СБУ, які запросили її бути понятою. Бачила, як ОСОБА_8 діставав з рюкзака речі, в тому числі і пакет з білою речовиною. При цьому він пояснив, що це кокаїн і повідомив, що у його друга є ще один такий пакет. Зі слів ОСОБА_8 , кокаїн вони провезли в Україну через кордон. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не бачила, тиску на нього не чинили. Слідчим також роз`яснювались ОСОБА_8 його права. За результатами огляду місця події було складено протокол, який вона прочитала та підписала без застережень. Велась відеофіксація огляду місця події;
- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 про те, що він працював продавцем у кіоску на вул. Жолудєва в м. Києві. Точного часу та дати не пам`ятає, до кіоску зайшов раніше незнайомий йому хлопець та залишив сумку, пояснивши, що повернеться за нею через деякий час. Приблизно через годину хлопець повернувся та забрав сумку. По пред`явлених йому фотознімках впізнав людину, яка залишила йому сумку на зберігання. Обставини, викладені в протоколі впізнання за фотознімками, підтверджує;
- показаннями допитаного в суді першої та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_19 про те, що він працює заступником начальника відділу СБУ. Була отримана оперативна інформація про можливий збут наркотичних засобів у китайському ресторані, що знаходиться на пр. Перемоги в м. Києві. В приміщенні ресторану виявили ОСОБА_8 . На запитання, чи має він при собі заборонені речі, ОСОБА_8 повідомив, що у його рюкзаку знаходиться приблизно 250 г кокаїну, який він привіз з Іспанії. Також відкрив рюкзак та показав пакет з кокаїном, але до приїзду СОГ його не вилучали. Також ОСОБА_8 повідомив, що частина наркотиків знаходиться у ОСОБА_9 , який перебуває неподалік. ОСОБА_9 знайшли за описом ОСОБА_8 , навпроти будівлі «Київстар» по проспекту Перемоги. На запитання про заборонені речі ОСОБА_9 відповів, що має кокаїн у рюкзаку. Де вилучали наркотичний засіб, йому не відомо, оскільки він повернувся до ресторану, де знаходився ОСОБА_8 . Під час проведення слідчих дії присутнім не був, лише на початку. Права обвинуваченому роз`яснювались та проводилась відеофіксація, фізичний чи психологічний тиск на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не чинився;
- показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_17 про те, що він працює у ГУ СБУ в місті Києві та Київській області. У червні 2015 р. була отримана оперативна інформація про те, що ОСОБА_8 намагається здійснити збут наркотиків. Використовуючи отриману інформацію, 26.06.2015 приблизно о 12:00 год. разом з іншими працівниками прибули до ресторану, що знаходиться по пр. Перемоги, 68, в місті Києві. У приміщенні ресторану виявили ОСОБА_8 , який зізнався, що має при собі наркотичні засіб - кокаїн, а інша частина знаходиться у його товариша ОСОБА_25 . При цьому ОСОБА_8 показав пакет, у якому знаходилась наркотична речовина. В подальшому розшукали ОСОБА_9 . У кіоску, що знаходиться на території ринку, ОСОБА_9 забрав сумку, в якій, з його слів, знаходились наркотики. Він викликав слідчо-оперативну групу (СОГ). До приїзду СОГ фізичного чи морального впливу на обвинувачених не чинилось;
- показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_18 про те, що він є оперативним співробітником СБ України. 26.06.2015 р. виїжджав на місце події, оскільки була отримана оперативна інформація про можливий збут наркотичного засобу. Прибувши до ресторану китайської кухні, що знаходився на пр. Перемоги в м. Києві, він залишився в авто, а інші зайшли до ресторану. Через деякий час повернувся співробітник СБ ОСОБА_19 та повідомив адресу, де можливо знаходилась ще частина наркотиків, а також описав особу, в якої вони перебували. Він та ще один співробітник виїхали за вказаною адресою. Біля кафе, точної назви не пам`ятає, встановили ОСОБА_25 , який повідомив, що наркотики знаходяться неподалік у МАФі, та погодився їх принести. Слідчо-оперативна група прибула на місце події приблизно через 2-2,5 години. Подальші дії відбувались під керівництвом слідчого. ОСОБА_25 роз`яснювались його права, він поводив себе спокійно, адекватно, все пояснював, зокрема де отримав наркотики, за які кошти. Поки чекали СОГ, ОСОБА_25 разом із рюкзаком перебував біля них. Фізичне чи психологічне насильство до обвинуваченого не застосовувалось. За результатами огляду місця події було складено протокол, який він прочитав та підписав без застережень;
- показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що працює слідчим СВ ГУ СБУ у м.Києві та Київській області. 26.06.2015 він проводив затримання ОСОБА_25 . Протокол затримання почали складати о 22:00 год. 26.06.2015, а закінчили вже 27.06.2015. Коли вносились відомості до ЄРДР, йому не відомо, однак протокол затримання був складений після внесення відомостей до ЄРДР та отримання результатів дослідження. Дозвіл суду на проведення на проведення огляду місця події не надавався. Коли він приїхав до ресторану, то ОСОБА_8 з оперативними працівниками сиділи за одним столиком. Фізичного чи психологічного тиску на обвинуваченого ніхто не чинив. Перед початком огляду місця події ОСОБА_8 були роз`ясненні його права. Під час огляду місця події ОСОБА_8 повідомив, що в сумці знаходиться кокаїн;
- показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що він працює старшим слідчим СВ ГУ СБУ у м. Києві та Київській обл. Огляд місця події був проведений з відео фіксацією, відповідно до вимог КПК. Всім учасникам були роз`ясненні їх права та обов`язки. Під час огляду ОСОБА_9 надав сумку та добровільно видав речовину, яка там знаходилась. У його присутності фізичний чи психологічний тиск на обвинувачених не чинився;
- даними рапорту начальника відділу ГВБКОЗ ГУ СБ України в м.Києві та Київській області ОСОБА_19 від 26.06.2015 про виявлення кримінального правопорушення та повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 26.06.2015р., які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР за №0000115 від 26.06.2015 та початку досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (том 1 а.с.111-112, 113, 114);
- даними протоколу огляду місця події, проведеним із застосуванням технічних засобів фіксації та додатком до нього від 26.06.2015, відповідно до якого в приміщенні ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE» за адресою м. Київ, пр. Перемоги, 68/1, ОСОБА_8 дістав з рюкзака та добровільно видав поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору вагою приблизно 250 г, вказавши, що це наркотичний засіб «кокаїн», який він разом із ОСОБА_9 привезли з Іспанії та перемістили через митний кордон України аеропорту «Бориспіль» (том.1 а.с.131-134, додаток до нього а.с.135);
- даними протоколу огляду місця події, проведеним із застосуванням технічних засобів фіксації та додатком до нього від 26.06.2015, відповідно до якого поблизу кафе «Шинок Часничок» по вул. Жолудєва, 4 в м. Києві, ОСОБА_9 добровільно видав поліетиленовий пакет білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору вагою 242 г. У ході даної процесуальної дії ОСОБА_9 пояснив, що наркотичний засіб кокаїн придбав його знайомий ОСОБА_8 під час їх перебування в Іспанії, вони перемістили його через митний кордон для подальшого збуту на території України. 26.06.2015 йому зателефонував ОСОБА_8 , попросив взяти портфель, в якому знаходилось приблизно 250 г кокаїну та залишити його в одному з магазинів недалеко від місця їх проживання на вул. Жолудєва в м. Києві, що він і зробив (том 1 а.с.139-145, том 3 а.с.57 - протокол огляду, а.с.58-59 - постанова про уточнення даних);
- даними протоколу огляду від 01.07.2015, яким слідчим в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні оглянуто сумку чорного кольору із написом «Puma», де серед інших речей знаходиться мобільний телефон марки «НТС», посвідчення водія ОСОБА_9 , які останній добровільно долучив до протоколу огляду місця події від 26.06.2015, а також рюкзак чорного кольору із написом «Boslang», в якому серед інших речей знаходяться шкарпетки та мобільний телефон марки «Самсунг», які ОСОБА_8 добровільно долучив до протоколу огляду місця події від 26.06.2015 (том 1 а.с.169, 170);
- даними висновку експерта №69/8 від 13.08.2015, відповідно до якого: - надані на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 238,0474 г та порошкоподібна речовина білого кольору масою 240,6472 г містять у своєму складі кокаїн; - нашарування речовини сірого кольору, що містились на фрагменті вати (об.№3) у конверті №1, на фрагменті вати (об.№4) у конверті №2 та на фрагменті вати (об.№5) у конверті №3 містять кокаїн; - змиви, зроблені з мобільного телефону марки «НТС», з мобільного телефону марки «Самсунг», з посвідчення водія серії НОМЕР_1 , з шкарпеток сірого кольору містять кокаїн; - загальна маса кокаїну в наданих на дослідження речовинах становить 248,7174 г. Порошкоподібні речовини білого кольору однакові за своїм хімічним складом (ідентичні); - Нашарування речовини сірого кольору, що містились на чотирьох фрагментах вати (об.№10) у кульку №4 наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори, отруйні та сильнодіючі речовини не містять (в межах використаних методів дослідження) (том 2 а.с.33-38);
- даними протоколу огляду від 19.08.2015, яким оглянуто мобільний телефон «НТС», який добровільно видав ОСОБА_9 та мобільний телефон «Самсунг», який добровільно видав ОСОБА_8 відповідно до протоколів огляду місця події від 26.06.2015, де зафіксовані вхідні та вихідні смс-повідомлення, аудіозаписи телефонних розмов між особами, голоси яких схожі на ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його батька ОСОБА_25 (том 1 а.с.171-181, 182, 183);
- даними висновку судово-фоноскопічної експертизи №97/4 від 28.09.2015, проведеної із записами файлів, що містяться на телефоні «НТС», оптичному диску «ARITA» із записом зразків мовлення ОСОБА_9 (протокол допиту підозрюваного від 02.07.2015, зафіксований на відеокамеру - том 3 а.с.189-196, оптичному диску VIDEX із записом зразків мовлення ОСОБА_8 (протокол допиту підозрюваного від 02.07.2015, зафіксований на відеокамеру - том 3 а.с.197-200), які судом досліджені виключно як додатки до постанови про призначення експертизи від 31.08.2015. Вказаним висновком експертизи ідентифіковано мовлення, яке належить ОСОБА_9 (Д1) з роздруківкою дослівного змісту розмов (том 3 а.с.182-187 - постанова про призначення експертизи, том 2 а.с.86-107);
- даними висновку експерта №1475 від 31.07.2015, відповідно до якого в результаті судово-токсикологічного дослідження біологічних зразків волосся та нігтів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не знайдено (том 2 а.с.29-32);
- даними висновку судово-психіатричного експерта №621 від 23.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_9 виявляє ознаки синдрому залежності внаслідок поєднаного вживання психоактивних речовин (алкоголь, психостимулятори), стан утримання. За своїм психічним станом не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру, потребує лікування наркологічного розладу. В період часу, до якого відноситься правопорушення, ОСОБА_9 в стані тимчасового розладу психіки не перебував, і за своїм психічним станом міг і на даний час може усвідомлювати свої дії та керувати ними (том 2 а.с.60-62);
- даними висновку судово-психіатричного експерта №620 від 23.07.2015, відповідно до якого ОСОБА_8 схильний до епізодичного вживання психостимулюючих (кокаїн) речовин. У ОСОБА_8 не виявлено клінічних ознак залежності від вживання будь-яких психоактивних речовин, зокрема наркотичних, він схильний до епізодичного вживання психостимуляторів (кокаїн). За своїм психічним станом не потребує застування до нього примусових заходів медичного характеру. В період часу, до якого відноситься правопорушення та на теперішній час ОСОБА_8 не виявляв та не виявляє ознак будь-якого психічного розладу, у стані тимчасового розладу психічної діяльності не перебував і за своїм психічним станом міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними (том 2 а.с.63-65).
Колегія суддів, діючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, приходить до висновку, що даними доказами доводиться те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у невстановленому місці та час придбали у невстановленої особи близько 500 грамів наркотичного засобу кокаїн, який до 26.06.2015 незаконно зберігали по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
Реалізуючи спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел на незаконний збут даного наркотичного засобу, ОСОБА_8 26.06.2015 року об 11 год. 15 хв. прибув до ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE» за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, буд. 68/1, зберігаючи при собі в рюкзаку з написом «Boslang» наркотичний засіб кокаїн, де з метою його збуту, а також з метою збуту наркотичного засобу, який перебував у ОСОБА_9 , зустрівся із невстановленою слідством особою.
В свою чергу ОСОБА_9 26.06.2015 року в період часу до 11 год. 37 хв., діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_8 , залишив на зберігання у приміщенні торгівельного закладу «М`ясна лавка» за адресою: м. Київ, вул. Жолудева, 4, за домовленістю із продавцем ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинні наміри обвинувачених, наркотичний засіб кокаїн в сумці з написом «Puma», очікуючи результатів домовленості ОСОБА_8 з невстановленою слідством особою про збут усього наявного у них обох наркотичного засобу.

В ході огляду місця події, проведеного 26.06.2015 року у приміщенні ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE» за адресою м. Київ, пр-ту Перемоги, буд. 68/1, у ОСОБА_8 в рюкзаку з написом «Boslang» виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, що містить наркотичний засіб кокаїн, вагою 240,6472 грамів, що є особливо великим розміром.
В ході огляду місця події, проведеного 26.06.2015 року за адресою: м. Київ вул. Жолудева, 4, у ОСОБА_9 в сумці з написом «Puma», яку він забрав з магазину «М`ясна лавка», виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, що містить наркотичний засіб кокаїн, вагою 238,0474 грамів, що є особливо великим розміром.

Колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих до складання протоколів затримання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через порушення їх права на захист.
Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.

Як достовірно встановлено судом першої інстанції шляхом дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів та допиту свідків, працівниками Головного відділу БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області було отримано інформацію щодо можливої контрабанди наркотичного засобу кокаїну вагою близько 500 г.
В ході перевірки 26.06.2015 року працівниками СБ України вказаної інформації в приміщенні ресторану «Voline House» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, буд. 68/1 було виявлено обвинуваченого ОСОБА_8 . В ході огляду місця події, проведеного у відповідності до положень ст.237 КПК України, ОСОБА_8 добровільно видав пакет з порошкоподібною речовиною, яка знаходилась у рюкзаку, та пояснив, що там знаходиться наркотичний засіб кокаїн. Також в цьому рюкзаку було виявлено мобільний телефон марки «Самсунг» та інші особисті речі ОСОБА_8 зі слідами наркотичного засобу.
Висновком спеціаліста № 66/8 від 26.06.2015 року доводиться, що видана ОСОБА_8 речовина є наркотичним засобом кокаїном, вага якого складає 240,65 г.
Крім цього, ОСОБА_8 повідомив працівникам СБ України, що частина наркотиків знаходиться у ОСОБА_9 , який перебував неподалік. За описом ОСОБА_8 працівники СБ України виявили ОСОБА_9 , який повідомив їм, що у сумці, яку він залишив у кіоску «М`ясна лавка», знаходиться кокаїн. Коли ОСОБА_9 забрав з кіоску сумку, її було оглянуто слідчим та виявлено пакет з порошкоподібною речовиною, в якому, зі слів ОСОБА_9 , знаходиться наркотичний засіб кокаїн. Також в цій сумці було виявлено мобільний телефон марки «НТС» та посвідчення водія ОСОБА_9 зі слідами наркотичного засобу.
Зазначена обставина підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , який впізнав за фотознімками в обвинуваченому ОСОБА_9 особу, яка залишала йому сумку на збереження, а потім забирала.
Висновком спеціаліста № 67/8 від 26.06.2015 року встановлено, що видана ОСОБА_9 речовина є наркотичним засобом кокаїн, вага якого складає 238,05 г.
Доводи сторони захисту про недопустимість як доказів даних протоколів огляду, проведеного 26.06.2015 року в приміщенні ресторану «Voline House» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, буд. 68/1 та за адресою: м. Київ вул. Жолудева, 4, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Як вважає сторона захисту, дані огляди проведені всупереч вимогам КПК, як без попереднього дозволу суду, так і без подальшого звернення до слідчого судді; відео фіксація огляду місця події повно та безперервно не здійснювалась; протоколи не підписані всіма учасниками слідчої дії; наркотичний засіб в обвинувачених фактично вилучався о 12:30 год., однак згідно з протоколами огляду вилучення відбулося з 17:30 до 19:00 год.
Такі твердження суперечать положенням ст.237 КПК України, яка регламентує, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачені добровільно надали згоду на огляд належних їм речей, серед яких знаходились наркотичні засоби, надали пояснення щодо обставин їх придбання та зберігання, які були занесені слідчими до протоколу огляду. Тобто, фактично мало місце не огляд приміщення, як і самих обвинувачених, а їх речей.
Колегія суддів також вважає, що у даному випадку не було незаконного проникнення до приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Визначення терміну проникнення до іншого володіння особи надано в ст.233 КПК України, а також у постановах Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року за № 10 та від 28 березня 2008 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», відповідно до яких:
«проникнення» - це вторгнення в закрите чи незакрите (незамкнене) приміщення або житло, яке здійснюється винним протиправно (без відповідного дозволу) всупереч волі громадян, які проживають, працюють або через інші обставини законно перебувають (або в даний час відсутні) в цьому місці. Воно може здійснюватись як з подоланням перешкод, так і шляхом обману;
«інше володіння» - такі об`єкти, які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності). Ними можуть бути, зокрема, земельна ділянка, сарай, гараж, інші господарські будівлі побутового, виробничого та іншого призначення, камера сховища вокзалу (аеропорту), індивідуальний банківський сейф, автомобіль, тощо.
В той же час кафе, ресторани, магазини, супермаркети це об`єкти загальнодоступного призначення, тобто громадські місця, куди є вільний доступ громадян і не потрібно здійснювати так зване проникнення.
Приміщення зали ресторану «VOLINE HOUSE», де проводився огляд, не є житлом чи іншим володінням з обмеженим доступом, оскільки є закладом громадського харчування та відкрите для вільного відвідування у робочий час, саме коли проводились слідчі дії і заклад працював у звичайному режимі.
Крім цього, як слідує із матеріалів кримінального провадження, слідчим ОСОБА_26 було отримано дозвіл адміністратора китайської кухні «Voline House» на проведення слідчих дій.
Таким чином колегія суддів вважає, що проведення даної слідчої дії не потребувало попереднього рішення слідчого судді.
Доводи сторони захисту на те, що працівниками СБ України фактично було здійснено вилучення сумки ОСОБА_9 з кіоску «Мясна лавка», відповідною процесуальною дією не зафіксоване та спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що саме та особа, яку він впізнавав за фотознімками ОСОБА_9 , забирав сумку з кіоску.
Посилання захисників на те, що слідчими не в повному об`ємі здійснювався відеозапис ходу огляду місця події, також не може свідчити про недопустимість зазначених протоколів огляду, оскільки згідно ст.237 КПК України здійснення відеозапису є правом слідчого.
Крім цього, дані про хід та результати огляду, які містяться на долучених до протоколів огляду місця події відеозаписах, та які досліджені в суді апеляційної інстанції, обвинуваченими, понятими та особами, які були залучені слідчим до огляду, не заперечуються.
Надаючи оцінку доводам захисників про те, що наркотичний засіб в обвинувачених фактично вилучався з 12.00 год. до 12:30 год., однак згідно з протоколами огляду вилучення відбулося з 17:30 до 19:00 год., та протягом даного часу до обвинувачених застосовувались заходи фізичного та психологічного впливу, щоб примусити зізнатись у вчиненні злочину, колегія суддів вважає, що дана обставина також не може свідчити про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події та їх результатів. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, огляд місця події проводився слідчими СБ України, які перебували в складі слідчо-оперативної групи. За показаннями працівників СБ України ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , така затримка викликана тим, що про дану подію спочатку було повідомлено територіальний відділ поліції. Оскільки слідчо-оперативна група з відділу поліції на місце події не виїхала, була викликана СОГ ГУ СБ України в місті Києві та Київській області, чим і була викликана затримка в часі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що матеріалами кримінального провадження та представленими стороною захисту доказами не підтверджується, що ОСОБА_8 під час проведення огляду діяв під примусом та погрозами з боку працівників СБ України. Натомість, як вбачається із долученого до протоколу огляду відеозапису, він чітко відповідав на запитання та надав інформацію, яка могла бути відома виключно йому та ОСОБА_9 . Про тиск на ОСОБА_8 або будь-які інші протиправні дії з боку працівників СБ України не заявляли і безпосередньо допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_22 , які були понятими під час огляду, при цьому зазначали, що на час огляду ОСОБА_8 перебував в зоні їх візуального контролю, зауважень, скарг чи заяв від нього не надходило, а зазначені у протоколі обставини повністю відповідають дійсності.
Аналогічні висновки суду стосуються і протоколу огляду місця події від 26.06.2015 за участі обвинуваченого ОСОБА_9 . Показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 повністю узгоджуються із обставинами, викладеними та зафіксованими у вищезазначеному протоколі та долученому відеозаписі.
Колегією суддів також з`ясовано, що обвинувачені як на момент їх затримання, так і протягом досудового слідства не звертались до уповноважених органів або суду та не повідомляли про застосування до них недозволених методів слідства. Звернення з цих підстав через півтора року із заявами про вчинення злочину, досудове розслідування по якому не завершено, суд першої інстанції вірно оцінив таким, який поза розумним сумнівом не доводить того факту, що до обвинувачених застосовувались недозволені методи слідства.
Що стосується посилання апелянтів про те, що на момент огляду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не роз`яснювались їх права, то такі доводи спростовується як показаннями допитаних судом свідків, в тому числі понятих, так і даними протоколів огляду про те, що учасникам були роз`яснені їх права, передбачені ст.237 КПК України, що посвідчено їх підписами.
Крім цього, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, на момент проведення оглядів відомості про злочин не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а проводились лише перевірочні дії на наявність ознак злочину в їх діях, при цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не набули процесуального статусу підозрюваних.
Не відповідають фактичним обставинам апеляційні доводи і про те, що під час огляду місця події у обвинувачених фактично проводився особистий обшук, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 добровільно видали речі, які знаходилися при них, про що свідчить відеозапис слідчої дії та пояснення понятих, які були присутніми під час її проведення. При цьому, за приписами ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.
Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи про порушення вимог закону при проведенні зазначених оглядів місця події від 26.06.2015 р. та погоджується з висновками суду першої інстанції, який вищевказані докази визнав належними та допустимими, оскільки вони отримані в порядку, встановленому КПК України і мають значення у даному кримінальному провадженні.
Щодо недопустимості як доказу висновків експертного дослідження №66/8 та №67/8 від 26.06.2015, якими встановлено, що вилучена речовина є наркотичним засобом, то колегія суддів відмічає, що судом першої інстанції вказані висновки визнані неналежними доказами в силу ч.2 ст.84 КПК України.
Разом із цим, суд обґрунтовано та на законних підставах визнав доказом винуватості обвинувачених висновок експерта №69/8 від 13.08.2015 року, проведеного на підставі зазначених вище досліджень, яким встановлено, що вилучена в ході огляду місця події 26.06.2015 року порошкоподібна речовина білого кольору масою 238,0474 г та порошкоподібна речовина білого кольору масою 240,6472 г містять у своєму складі кокаїн. Крім цього, сліди кокаїну виявлено також на особистих речах обвинувачених, зокрема, на мобільних телефонах обвинувачених, водійському посвідченні ОСОБА_9 та шкарпетках.
Доводи захисників про те, що призначення та проведення експертного дослідження (№66/8 та №67/8 від 26.06.2015) було неможливим у такий короткий проміжок часу до внесення відомостей в ЄРДР спростовуються показаннями допитаного в суді апеляційної інстанції експерта ОСОБА_28 про те, що такі дослідження були проведені 26.06.2015 року та засвідчила правильність експертного висновку, як і те, що вона попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку. Щодо різної концентрації наркотичної речовини, вилученої у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , експерт ОСОБА_15 повідомила, що встановлена різниця (51,83% та 52,09%) є незначною та допустимою з урахуванням методики та засобів, що використовувались при дослідженні, і не виключає того, що ці речовини можуть походити з одного джерела та є ідентичними за складом.
Оскільки цілісність опечатаних пакетів, які містили вилучену під час огляду у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 порошкоподібну речовину, порушувалась лише спеціалістом для проведення дослідження, та ним же знову були запаковані і опечатані, що підтверджується показаннями експерта ОСОБА_28 , колегія суддів не вважає це втручання таким, що дає обґрунтовані підстави сумніватися у достовірності досліджуваної речовини, як про це зазначають захисники.
Спростовуються доводи сторони захисту про недоведеність винуватості обвинувачених у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів з метою збуту і даними протоколу огляду від 19.08.2015 мобільного телефону «НТС», який добровільно видав ОСОБА_9 та мобільного телефону «Самсунг», який добровільно видав ОСОБА_8 відповідно до протоколів огляду місця події від 26.06.2015, де зафіксовані вхідні та вихідні смс-повідомлення, аудіозаписи телефонних розмов між особами, які були предметом судово-фоноскопічної експертизи №97/4 від 28.09.2015 (том 1 а.с.171-181, 182, 183, том 2 а.с.86-107);
Як правильно визнав суд першої інстанції, дані розмов, які відбувалися між обвинуваченими 26.06.2015 перед зустріччю із невстановленою слідством особою та смс-повідомлення свідчать про узгодженість та скоординованість їх дій, які при цьому приховували зміст розмов використанням умовних термінів та сленгу, вживали заходів, які мали ознаки конспірації. Заперечення обвинуваченими належності цих розмов безпосередньо їм судом розцінено як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Згідно з п.4 постанови пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 незаконно зберігали наркотичний засіб кокаїн у двох частинах, масою відповідно 238,0474 г та 240,6472 г, що є особливо великим розміром.
Колегія суддів також погоджується з викладеним у вироку висновком суду про те, що про наявність в обвинувачених умислу на збут наркотичних засобів вказує їх розмір (особливо великий), а також те, що дослідженням біологічних зразків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не знайдено, поведінка та дії обвинувачених свідчать про те, що наркотичний засіб вони придбали та зберігали саме з метою збуту та отримання грошової винагороди.
Не ґрунтується на вимогах закону посилання сторони захисту на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.10.2015 року за участі свідка ОСОБА_14 з тих підстав, що ним упізнавались не самі особи, а за фотографіями, які не були прошиті в протоколі; свідком не вказано конкретних ознак, за якими він впізнав особу; для порівняння надано фотографії осіб, які не схожі на обвинуваченого; в судовому засіданні свідок не впізнав ОСОБА_9 як особу, що забирала з кіоску сумку.
Відповідно до положень частини 6 статті 228 КПК України впізнання особи за необхідності може проводитися також за фотознімками. Наявність такої необхідності є прерогативою слідчого, виходячи з обставин здійснення досудового розслідування. Як вбачається із матеріалів провадження, в наданій для впізнання фототаблиці містяться скановані фотознімки чотирьох осіб, зовні схожих між собою, серед яких ОСОБА_29 впізнав ОСОБА_9 та вказав, за якими ознаками це зробив.

Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 підтвердив достовірність вказаного протоколу та розповів обставини, за яких ОСОБА_9 залишив у нього в магазині свою сумку на зберігання, а через деякий час забрав її. Також повідомив, що відволікався по роботі та не бачив особу, яка забирала сумку, проте чув її голос та стверджує, що це була та сама особа, яка і залишила сумку до цього.

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження апеляційні доводи сторони захисту про те, що за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками СБУ було проведено незаконний обшук, під час якого вилучено планшет «Asus», який належить ОСОБА_8 . Водночас, як вбачається зі змісту протоколу затримання обвинуваченого від 27.06.2015 року, ОСОБА_8 добровільно видав речі, які знаходились при ньому, серед яких, зокрема, був вказаний планшет «Asus».
Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи апелянтів про те, що суд не надав належної оцінки неузгодженості в показаннях працівників Служби безпеки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , якими підтверджуються факти порушення кримінального процесуального закону при проведенні оперативних і слідчих дій.
Як вбачається із вироку суду, суд першої інстанції надав оцінку окремим неузгодженостям в показаннях даних свідків, проте в цілому обґрунтовано визнав їх такими, які не спростовують встановлені судом фактичні обставини.
Суд апеляційної інстанції також відхиляє доводи захисту про недопустимість як доказів матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дії щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Відповідно до ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Колегія суддів вважає, що такі негласні слідчі (розшукові) дії, як аудіо-, відеоконтроль місця, були проведені у відповідності до вимог Кримінального процесуального Кодексу України із відповідним дозволом, наданим ухвалами Апеляційного суду міста Києва від 28.07.2015 року, а тому протоколи, що були складені за результатами їх проведення, є належними та допустимими доказами.
На підтвердження цього свідчить те, що прокурором у відповідності до положень ст.290 КПК України здійснено відкриття стороні захисту клопотань про надання дозволу на проведення НСРД від 17.08.2015 року та ухвал Апеляційного суду міста Києва від 28.07.2015 року, якими надавався слідчому дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо- та відеоконтролю слідчого кабінету ІТТ відділу забезпечення досудового слідства СБ України, в якому перебували підозрювані ОСОБА_16 та ОСОБА_30 , які були розсекречені 10.03.2016 року. Дані документи були предметом дослідження в суді першої інстанції.
Колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які б могли істотно порушувати права та свободи осіб, щодо яких проводилися такі негласні слідчі (розшукові) дії, або мати наслідком недопустимість отриманих доказів. Будь-яких належних доказів щодо наявності інших порушень, зокрема щодо фізичного чи психологічного тиску на обвинувачених під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, судом не встановлено та стороною захисту не доведено.

Не підтверджуються матеріалами кримінального провадження доводи сторони захисту про здійснення щодо обвинувачених провокації під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на наступне.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Зважаючи на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проводилися щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після вчинення інкримінованого їм злочину, а метою їх проведення було з`ясування обставин придбання та перевезення наркотичного засобу через державний кордон у минулому, такі дії органу досудового розслідування не можуть вважатися провокацією.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість висновків судово-фоноскопічних експертиз №97/4 від 28.09.2015 та №75/4 від 23.07.2015 у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не було відібрано у встановленому законом порядку зразки для проведення дослідження, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.1 ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Таким чином, зразки для проведення експертизи відбираються лише за наявності такої необхідності, проте зазначена експертиза була проведена за наявності вільних зразків мовлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Не свідчать про застосування недозволених методів розслідування також доводи сторони захисту про те, що працівниками СБ України фактично були застосовані недозволені викривальні методи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки невстановлена особа фактично провокувала обвинувачених на збут наркотичних засобів.
Як правильно встановив суд першої інстанції, за результатами судового розгляду не здобуто і стороною захисту не надано доказів, які хоча б з малою долею вірогідності, враховуючи правову позицію, викладену у рішеннях Європейського суду з прав людини (постанова у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 р.; постанова у справі «Худобін проти Російської Федерації», постанова у справі «Баньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 р., постанова у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 р.), давали обґрунтовані підстави припускати те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 придбали, перевезли чи зберігали заборонені речі завдяки провокації чи підбурювання з боку працівників СБУ. Надана стороною захисту інформація, отримана з відкритого джерела - офіційного веб-сайту СБУ (том 5 а.с.80-81) зазначені висновки суду також не спростовує.
Щодо доводів захисників про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події з огляду на те, що він проводився до затримання обвинувачених та внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), суд зауважує, що дійсно огляд місця події проведено внесення відомостей до ЄРДР та затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до протоколу від 27.06.2015. Проте це не суперечить положенням ст.214 КПК України, яка регламентує, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що наведеними вище доказами, визнаними судом належними, допустимими та у своїй сукупності достатніми, доводиться винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Разом із цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами сторони захисту про те, що надані стороною обвинувачення докази як кожний окремо, так і у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України, а саме контрабанди наркотичних засобів, тобто переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в обґрунтування доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України, суд послався на показання допитаних в судовому засіданні свідків, дані протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.10.2015 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , висновку судово-фоноскопічної експертизи №97/4 від 28.09.2015 та №75/4 від 23.07.2015 року про те, що на планшеті, долученому ОСОБА_8 під час затримання, зафіксовано зміст його розмов з ОСОБА_9 , які підтверджують обставини незаконного придбання та перевезення через митний кордон України, встановленому в аеропорті Бориспіль, кокаїну, а також окремі докази, які підтверджують факт перебування обвинувачених на той час в Іспанії.

Колегія суддів вважає, що як показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , так і жодним із речових доказів чи документів, висновків експерта, що наявні в матеріалах кримінального провадження, не підтверджують ті обставини, що обвинувачені вчинили незаконне переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Зокрема, відповідно до показань свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 їм стало відомо, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відвідували ОСОБА_40 , звідки привезли якийсь товар та у них були труднощі з його реалізацією. Що це був за товар, їм невідомо. Після затримання обвинувачених ОСОБА_41 в квартирі знайшла паспорт ОСОБА_8 на інше прізвище, який передала до прокуратури;
- свідок ОСОБА_42 засвідчив, що познайомився з ОСОБА_8 та ОСОБА_25 приблизно в березні 2015 р. Допомагав їм з поїздками в Іспанію. Коли ОСОБА_9 перебував у м. Барселона в Іспанії, в цей час там же знаходився його знайомий ОСОБА_43 , який хотів купити телефони у ОСОБА_25 . Від ОСОБА_44 дізнався, що ОСОБА_9 намагався його обдурити, оскільки ніяких телефонів у нього не було;
- свідок ОСОБА_45 підтвердив, що з ОСОБА_8 та ОСОБА_25 його познайомив ОСОБА_46 . Вони домовлялись з ОСОБА_25 , що останній привезе з Іспанії телефони. Коли вони зустрічались в Іспанії, ОСОБА_25 говорив про телефони та просив дати йому гроші, однак він не погодився на дану угоду;
- свідки ОСОБА_47 , ОСОБА_48 та ОСОБА_49 засвідчили суду, що працюють у митній службі аеропорту « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». 04.06.2015 р. здійснювали митний контроль та митне оформлення на лінії «зеленого коридору». Огляд багажу ОСОБА_8 та ОСОБА_25 рентгеном не проводився;

- згідно показань свідків ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , ОСОБА_8 та ОСОБА_25 з приводу декларування багажу до них не звертались.
- письмовими матеріалами підтверджується те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 придбавали авіаквитки на рейс W6 1175 Katowice - Barcelona 23.03.2015, здійснювали їх оплату, та проходили паспортний контроль;
- даними протоколу огляду від 16.09.2015 компакт-диску CD-R TDK підтверджується з`єднання номеру стільникового зв`язку НОМЕР_2 з номером НОМЕР_3 за 26.06.2015 із прив`язкою до місцевості (том 2 а.с.126, 127, 128, 129-130, 131-132);

- даними протоколу огляду компакт-диску CD-R «Videx» із написом GD/KI-П/15-12325 підтверджується факт перебування абонента мобільного номеру телефону « НОМЕР_4 » ( ОСОБА_8 ) в Королівстві Іспанія, про що свідчить прив`язка до місцевості телефонних з`єднань за період 30.05.2015 - 04.06.2015, а також шість з`єднань 26.06.2015 даного мобільного номера телефону з номером мобільного телефону « НОМЕР_5 », який належить ОСОБА_9 (том 2 а.с.187-191, 192-193, 133-135, 136-138, 139-140, 141);
- даними протоколу огляду від 10.10.2015 компакт-диску CD-R підтверджується телефонні з`єднання між телефонним номером НОМЕР_6 , яким користувався ОСОБА_9 та телефонним номером НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_9 у період з 01.01.2015 по 18.09.2015 (том 2 а.с.225-227, 218, 219, 220, 221, 230).
- даними висновку фоноскопічної експертизи №75/4 від 23.07.2015, якими на планшеті «ASUS», що долучив ОСОБА_8 до протоколу затримання 27.06.2015, вивлені розмови, зафіксовані на аудіо звукозаписах, що знаходяться у файлах (AUD- 20150524- WA0003; AUD- 20150525- WA0000; AUD- 20150525- WA0001) (том 3 а.с.60-63);
Проте, на думку колегії суддів, даними доказами доводиться лише та обставина, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дійсно у період з 30.05.2015 по 04.06.2015 відвідували Королівство Іспанія, що не заперечується і самими обвинуваченими, та у зв`язку з цим перетинали державний кордон України.
Разом з цим, сукупність цих доказів не є достатньою для категоричного та безсумнівного висновку про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у період з 30.05.2015 по 04.06.2015, перебуваючи на території Королівства Іспаніянезаконно придбали у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 за грошові кошти у сумі 15 000 доларів США близько 500 грамів наркотичного засобу кокаїн, та під виглядом медичних препаратів 04.06.2015 перевезли через пункт пропуску терміналу «D» міжнародного аеропорту «Бориспіль» на територію України, приховавши його від митного контролю.
Суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.305 КК України, також послався на:

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.10.2015, відповідно до якого 28.08.2015 між ОСОБА_8 та співробітником СБ України відбулась розмова, за змістом якої ОСОБА_8 розповів про те, яким чином він та ОСОБА_9 придбали в Королівстві Іспанія кокаїн та перевезли його літаком з метою збуту на території України (том 2 а.с.142-171- протокол з додатком, том 3 а.с.144-163, том.5 а.с.111);
- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.10.2015), відповідно до якого 28.08.2015 між ОСОБА_9 та співробітником СБУ відбулась розмова, зі змісту якої ОСОБА_9 розповів про обставини придбання наркотичного засобу в Іспанії, а також його намагання пом`якшити відповідальність за рахунок відсутності та недостатності, на його думку, доказів вини (том 2 а.с.194-217, том 3 а.с.144-152, 164-167, том 5 а.с.111).
Проте, на переконання колегії суддів, отримані в такий спосіб показання обвинувачених як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не можуть бути достатніми для доведення їх винуватості у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Оскільки висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальне провадження в цій частині належить закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинувачених та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання по ч.3 ст.307 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який є особливо тяжким, дані про особу винних, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та обґрунтовано призначив кожному обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції відповідної статті, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
З огляду на викладене, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 15 лютого 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в частині визнання їх винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.305 КК України, скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Вважати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засудженими за ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, кожного.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному окремо, в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 26.06.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 30.11.2017 року, за правилами, передбаченими ч.2 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ ____________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3