АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 647/2268/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/1081/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000785 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новоолександрівка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, освіта середня, реєстрації та постійного місця проживання не маючого, судимого:
- 23.03.2010 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 263 ч.2, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 01.03.2012 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст.ст. 263 ч.1, 185 ч.2, 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 10.07.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 16.08.2017 Бериславським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК, ч.2 ст.301 КК
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на два роки шість місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного за цим вироком покарання, приєднано не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.08.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 11.08.2017 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Речові докази - програвач "DVD-R361k SEO», велосипед «SPORT SANTANA ARDIS» помаранчевого кольору та велосипед «SPORT SANTANA ARDIS» темно-зеленого кольору, велосипед «Україна» синього кольору повернуто потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Речові докази - DVD диски з відеофайлами порнографічного характеру знищено. Вирішено питання про судові витрати.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , придбавши у невстановлений час і невстановленому місці 4 оптичні диски СD-R 700МВ «КАКТUZ» з назвою «XXX» та СD-R 700МВ «КАКТUZ» з назвою «XXX часть 2», та переглянувши записані на них відеозаписи за допомогою програвача «DVD-R361k SEO» 16.06.2017 року у помешканні ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , та достовірно дізнавшись, що ці записи містять зображення анатомічних та фізіологічних деталей сексуальних дій, з урахуванням свого віку та життєвого досвіду усвідомивши, що такі відеозаписи є продукцією порнографічного характеру, обіг якої в Україні заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, у порушення вимог ст. 2 Закону України « Про захист суспільної моралі», якою обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру заборонено, 16.06.2017 приблизно о 13-00 год., знаходячись неподалік від адміністративної споруди Новорайської сільської ради, розташованої за адресою с. Новорайськ вул. Соборна, буд. № 32, Бериславського району Херсонської області, збув два зазначені диски шляхом оплатної передачі за грошову винагороду в розмірі 10 грн. за один диск ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а виручені кошти витратив на свої потреби.
Крім цього, ОСОБА_7 , 19.06.2017 року, приблизно о 20-00 годині, знаходячись на території домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , де тимчасово проживав з дозволу власника ОСОБА_9 , та маючи доступ до всіх приміщень, із корисливих мотивів, повторно, таємно, з гаражу розташованого на подвір`ї та який не був обладнаний замикаючими пристроями і до якого він мав вільний доступ, викрав велосипед «SPORT SANTANA ARDIS» помаранчевого кольору, вартістю 2100 гривень, що належав ОСОБА_9 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 , 20.06.2017 року, приблизно о 20-00 годині, знаходячись на території домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , де тимчасово проживав з дозволу власника ОСОБА_9 , та маючи доступ до всіх приміщень, із корисливих мотивів, повторно, таємно, з гаражу розташованого на подвір`ї та який не був обладнаний замикаючими пристроями і до якого він мав вільний доступ, викрав велосипед «Україна» синього кольору, вартістю 925 гривень, що належав ОСОБА_9 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 , 21.06.2017 року, приблизно о 10-00 годині, знаходячись на території домоволодіння будинку АДРЕСА_1 , де тимчасово проживав з дозволу власника ОСОБА_9 , та маючи доступ до всіх приміщень, із корисливих мотивів, повторно, таємно, з гаражу розташованого на подвір`ї та який не був обладнаний замикаючими пристроями і до якого він мав вільний доступ, викрав велосипед «SPORT SANTANA ARDIS» темно-зеленого кольору, вартістю 2500 гривень, що належав ОСОБА_9 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 , 26.07.2017 року, приблизно о 08-00 годині, знаходячись на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового проживання, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, повторно, таємно, з території подвір`я шляхом від`єднання від вимикача та зерноподрібнювача, викрав 20 м. трьохжильного мідного електрокабелю діаметром 1,5 см., з діаметром однієї жили 3 мм., вартістю 19,65 гривень за один погонний метр, загальною вартістю 393 гривні, що належав ОСОБА_10 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на загальну суму 393 гривні.
Крім цього, ОСОБА_7 , 27.07.2017 року, приблизно о 09-00 годині, знаходячись на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового проживання, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, повторно, таємно, з території подвір`я шляхом демонтажу за допомогою плоскогубців від зерноподрібнювача та електрорубильника, викрав 40 м. трьохжильного мідного електрокабелю діаметром 1,5 см., з діаметром однієї жили 3 мм., вартістю 19,65 гривень за один погонний метр, загальною вартістю 786 гривень, що належав ОСОБА_10 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на загальну суму 786 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , 28.07.2017 року, приблизно о 07-00 годині, знаходячись на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового проживання, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, повторно, таємно, з території подвір`я шляхом демонтажу за допомогою плоскогубців від електрорубильника та електролічильника, викрав 20 м. трьохжильного мідного електрокабелю діаметром 1,5 см., з діаметром однієї жили 3 мм., вартістю 19,65 гривень за один погонний метр, загальною вартістю 393 гривні, що належав ОСОБА_10 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на загальну суму 393 гривні.
Крім цього, ОСОБА_7 , 30.07.2017 року, приблизно о 10-00 годині, знаходячись на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового проживання, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з території подвір`я викрав дві металеві труби довжиною 4 м. діаметром 5,5 см. з товщиною стінки 3 мм., виготовленої в з вуглецевої сталі, вартістю 45,00 гривень за один погонний метр, загальною вартістю 360 гривень, що належали ОСОБА_10 , які обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на загальну суму 360 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 , 31.07.2017 року, приблизно о 14-00 годині, знаходячись на території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового проживання, скориставшись відсутністю власника будинку ОСОБА_10 , із корисливих мотивів, повторно, таємно, з господарчої споруди, до якої мав вільний доступ, викрав дренажний фекальний насос APS WQD потужністю 0,75 кВт, вартістю 656 гривень, що належав ОСОБА_10 , який обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, продавши сторонній особі, отримані гроші витратив на власні потреби, чим заподіяв власнику майна матеріальну шкоду на загальну суму 656 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначене судом покарання є надто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного, зокрема судом першої інстанції не в повному обсязі враховано те, що він щиро розкаявся, сприяв слідству, та відшкодував заподіяну шкоду, що давало суду, на думку апелянта, підстави для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК та вказати, що на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.08.2017 року ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність знищення речових доказів - DVD дисків з відеофайлами порнографічного характеру. Вказати, що на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК застосовано спеціальну конфіскацію майна, що було предметом злочину, а саме: 4 оптичних дисків. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, суд на підставі ч. 1 ст. 70 КК, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, остаточне покарання визначив у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, що суперечить положенням ст. 70 КК, відповідно до якої при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання у всякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини. Таким чином, суд фактично застосував принцип поглинення, а не складання покарань. Крім того, суд першої інстанції, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в резолютивній частині вироку замість вказівки на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, фактично вказав на призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того вважає, що суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію DVD дисків з відеофайлами порнографічного характеру при призначенні ОСОБА_7 кримінального покарання на підставі положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу задовольнити, призначити йому біль м`яке покарання, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, колегія дійшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ст. 301 ч.2, 185 ч. 2 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисних злочинів, в період непогашеної судимості знову вчинив декілька корисних злочинів, а також злочин проти моральності, посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, що пом*якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів і дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи обвинуваченого про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів середньої тяжкості, які є корисними через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі у період непогашеної судимості за вчинення аналогічних злочинів, що негативно характеризує його особу, свідчить про систематичність злочинної діяльності та небажання стати на шлях виправлення, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
Щире каяття у вчиненні злочинів, суд першої інстанції врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, однак колегія суддів не визнає цю обставини такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Доводи ОСОБА_7 про безпідставне неврахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання - активного сприяння у розкритті злочинів, колегія суддів вважає безпідставним, виходячи з наступного.
Так, при віднесенні активного сприяння у розкритті злочину до обставин, що пом`якшують покарання судам слід ретельно вивчати поведінку обвинуваченого, яка вказувала б на те, що за його сприяння розслідування злочину було поліпшено. Судам у такому випадку слід належним чином обґрунтовувати своє рішення про те, що обвинувачений надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи.
В апеляційній скарзі обвинувачений не розкрив - в чому саме таке активне сприяння виражалось, яку саме допомогу він надавав органам досудового розслідування, за таких обставин, коли визнавальні свідчення дав під тиском зібраних доказів щодо його причетності до вчинених злочинів.
Доказів про відшкодування ОСОБА_7 всім потерпілим матеріальної шкоди, обвинувачений також не надав, тому вказана обставина не може бути підставою для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Разом з цим, призначивши покарання за кожний злочин окремо: за ч. 2 ст. 301 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, суд на підставі ч. 1 ст. 70 КК, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, остаточне покарання визначив у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, що суперечить положенням ст. 70 КК України, відповідно до якої при частковому складанні покарань розмір остаточного покарання у всякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Таким чином, суд фактично застосував принцип поглинення, а не складання покарань.
Крім того, суд першої інстанції, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в резолютивній частині вироку замість вказівки на призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, фактично вказав на призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказані порушення закону про кримінальну відповідальність у сукупності є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, тому апеляційна скарга заступника прокурора області в цій частині підлягає задоволенню.
Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону, зокрема незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України суд, ухвалюючи вирок, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.
Згідно приписів ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених КК України, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:
1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;
2) ухвали суду, постановленої в порядку ч. 9 ст. 100 КПК України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.
Таким чином, оскільки судом щодо ОСОБА_7 ухвалено вирок, а твори порнографічного характеру є вилученим з цивільного обороту майном, тому суд у відповідності з вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України прийняв обґрунтоване рішення про знищення вказаних речових доказів.
На підставі викладеного, колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.10.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.08.2017 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді : три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2