Справа № 137/2191/15-к
Провадження №11-кп/772/51/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ; апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 ; представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22 травня 2017 року, якою
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Лісова Лисіївка Калинівського району Вінницької області,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Застосовано відносно ОСОБА_7 обмеження, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, зокрема:1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов заявлений представником потерпілого задоволено частково.
Стягнуто зі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 , на користь Приватного підприємства «Адлєр» () шкоду заподіяну злочином в розмірі 126 400 (сто двадцять шість тисяч чотириста) гривень.
Стягнуто зі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 на користь держави Україна 306 (триста шість) грн. 90 коп. за проведення судово-товарознавчої експертизи за № 113 від 20.08.2015 р. зумовленої розслідуванням злочину.

в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду першої інстанції, у період часу з липня 2012 року по липень 2013 року (точну дату досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, з метою використання підробленого документу, який складається та видається уповноваженими органами державної влади, з паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Ленінським РВ УМВС України у Дніпропетровській області 06.11.1997 на ім`я ОСОБА_11 , видалив фотокартку останнього, замість якої вклеїв власну.
Після цього, 13.07.2012 р. ОСОБА_7 , використовуючи описаний підроблений паспорт громадянина України, придбав у директора СТОВ «Перемога» ОСОБА_12 100% статутного капіталу СТОВ «Перемога» (код ЄРДПОУ 03731649), юридична адреса: вул. Леніна, 4 с. Уладівка, Літинський район Вінницька область.
Надалі 19.07.2012 р. ОСОБА_7 , використовуючи підроблений ним паспорт, виданий на ім`я ОСОБА_11 , в реєстраційній службі Літинського районного управління юстиції Вінницької області засвідчив підписом від імені останнього Статут СТОВ «Перемога» в новій редакції, реєстраційні картки про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Описані вище події були предметом розгляду та встановлені Вінницьким міським судом Вінницької області в справі № 127/2949/15-к (провадження № 1-кп/127/512/15), зокрема щодо підроблення паспорту та внесення відомостей про юридичну особу, та не є предметом розгляду під-час ухвалення даного вироку, адже за підробку та використання паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого Ленінським РВ УМВС України у Дніпропетровській області 06.11.1997 р. на ім`я ОСОБА_11 , ОСОБА_7 07.05.2015 р. вже був засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області до обмеження волі та згідно п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений від відбування призначеного покарання (а.с. №93-97 т. 1).
В травні 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Житомир, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом обману, знаючи про те, що ПП «Адлєр» (код ЄРДПОУ 35954742), юридична адреса: вул. Авіаторів, 9 м. Житомир, здійснює реалізацію засобів захисту рослин, повідомив директору вказаного підприємства ОСОБА_9 свідомо неправдиву інформацію про те, що СТОВ «Перемога» займається на території Літинського району Вінницької області діяльністю з вирощування зернових культур та висловив наміри придбати засоби захисту рослин, надавши при цьому копії реєстраційних документів СТОВ «Перемога».
Після цього, 25.06.2013 р. ОСОБА_7 з метою реалізації злочинних намірів, спрямованих на незаконне заволодіння майном ПП «Адлєр», приховуючи свої справжні анкетні дані, представившись директором СТОВ «Перемога» ОСОБА_13 , уклав з ПП «Адлєр» в особі директора ОСОБА_9 договір постачання № 225/3 про поставку засобів захисту рослин, а саме препарату «Самум 150 в.р.» в кількості 2500 літрів на загальну суму 218010 гривень разом з ПДВ.
Надалі ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати умови договору, достовірно знаючи, що без попередньої оплати отримати товар неможливо, з метою створення позитивного враження про себе, як добросовісного покупця, перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Адлєр» 43600 гривень, згідно платіжного доручення № NOUTK 43544 від 25.06.2013 р. в якості передоплати. Службові особи ПП «Адлєр», будучи необізнаними в злочинних намірах ОСОБА_7 , та впевненими в його добропорядності, відповідно до видаткової накладної № РН-0000692 від 25.06.2015 р. передали останньому засоби захисту рослин, на загальну суму 218 010 гривень разом з ПДВ (181675 гривень без ПДВ), якими останній розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 113 від 20.08.2015 р., ринкова вартість гербіциду, десиканту «Самум 150 в.р.», станом на червень 2013 року становила 68 гривень за один літр без врахування ПДВ. Тобто вартість придбаних засобів захисту рослин складала 170 000 гривень. Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями спричинив матеріальну шкоду ПП «Адлєр» на загальну суму 126 400 гривень.
25.12.2015 р. потерпілою стороною ПП «Адлєр» заявлено цивільний позов до ОСОБА_7 на загальну суму 729 865 грн. (а.с. №31-39 т. 1).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Вимоги мотивує тим, що суд не врахував, що ОСОБА_7 вже засуджувався за аналогічні злочини та йому призначалось вже покарання у виді обмеження волі, завдані ним збитки потерпілій стороні не відшкодовані.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок та провадження закрити із підстав, передбачених ст. 284 ч. 1 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях. За умови доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що покарання є занадто суворим.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22 травня 2017 року змінити, звільнивши його від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році", оскільки на його утриманні 2 неповнолітніх дітей.
Представник потерпілої сторони директор ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції частково в частині відмови у задоволенні цивільного позову. Просить ухвалити новий вирок, яким стягнути зі ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «АДЛЄР» () суму заборгованості за договором поставки в розмірі 174 410 (сто двадцять шість тисяч чотириста) гривень. Стягнути зі ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «АДЛЄР» () суму нарахованих 20% річних у розмірі 79 511 грн. 8 коп. Стягнути зі ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «Адлєр» () суму нарахованого штрафу у розмірі 34882 грн. Стягнути зі ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «АДЛЄР» () суму курсової різниці у розмірі 319 170 грн. грн. 30 коп.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги, представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 , який також підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовільнити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому - є обґрунтованими.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого, у яких він визнав фактичні обставини , так і на показах представника потерпілого - директора ПП «Адлєр» ОСОБА_9 .
Остаточно визначена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України , на думку апеляційного суду ,є правильною.
Не заслуговують на увагу доводи адвоката ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки останній сам у судовому засіданні визнав та погодився сплатити шкоду (згідно обвинувального акту), завдану кримінальним правопорушенням, що суперечить його показанням про те, що він ніяких розрахунків не проводив, а лише діяв за дорученням на перевезення товару. Крім того, при розгляді даної справи у попередній раз ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, у зв`язку з чим суд обмежився допитом обвинуваченого.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 доводиться показаннями свідка, директора ПП «АДЛЄР» - ОСОБА_9 , який особу обвинуваченого ОСОБА_7 ідентифікував як ОСОБА_11 та зазначив, що саме обвинувачений особисто приїжджав, пред`являв довіреність, встановлювалась особа останнього та із ним заключався договір, а також ці показання узгоджуються з копією свідоцтва про державну реєстрацію СТОВ «Перемога», яке було зареєстровано в ЄДР 18.02.2000 року та довідкою про взяття на облік як платника податків від 26.07.2012 за № 1049 року, де вказано, що керівником підприємства є ОСОБА_14 та підприємство взято на облік у Державну податкову службу; довідкою Хмільницької ОДПІ від 17.07.2012 р. за № 983 про відсутність заборгованості по податках у підприємства СТОВ «Перемога», з копією свідоцтва № 100284896 про реєстрацію платника ПДВ підтверджує право СТОВ «Перемога» на вирощування зернових та технічних культур, а також надання послуг у рослинництві.
Крім того, директор ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 та представник потерпілого ПП «Адлєр» ОСОБА_15 впізнали особу на фото під №3 та № 4 , де був зображений ОСОБА_7 та зазначили, що саме ця особа укладала із ними договір від імені СТОВ «Перемога» та заволоділа засобами захисту рослин, що зазначено у протоколах пред`явлення особи для впізнання.
Районний суд вірно дав оцінку доказам, зокрема згідно договору поставки за № 225/3 від 25.06.2013 р. (продавець ПП «Адлєр», покупець СТОВ «Перемога» в особі директора ОСОБА_16 ) сторони домовились про умови купівлі-продажу засобу захисту рослин (а.с. 46-49 т.1). Відповідно до видаткової накладної за № РН-0000692 від 25.06.2013 р. СТОВ «Перемога» (відповідно до договору № 225/3 від 25.06.2013 р.) передано 2500 літрів препарату «Самум 150, в.р.» на загальну суму 218010 грн., разом з ПДВ (а.с. №103 т.1).
Згідно акту приймання-передачі продукції № РН-0000692 від 25.06.2013 р. ПП "Адлєр" передало СТОВ "Перемога" 2500 літрів продукції "Самум 150, в.р." (а.с. №104 т.1).
Із висновку експерта за № 113 від 20.08.2015 р. вбачається, що ринкова вартість десиканту «Самум 150 в.р. станом на червень 2013 р. могла становити 68,00 грн. за 1 літр, без врахування ПДВ (арк.пров.№132 т.1).
Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявні підстави для скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та в частині вирішення цивільного позову.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не дотримався всіх вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, думку потерпілого, а також наслідки вчиненого злочину, є обґрунтованими.
Згідно 75 КК України суд може звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, а саме не враховано те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини. Крім цього, апеляційний суд враховує думку представника потерпілого, якому на даний час матеріальної шкоди в повному обсязі обвинуваченим не відшкодована, ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому злочині не визнав, лише визнав деякі фактичні обставини, щиро не розкаявся та не запевнив суд про недопущення з його боку в майбутньому протиправних дій. З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора у кримінальному провадженні про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році», апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України.
Разом з тим , як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно вироку Вінницького міського суду від 07.05.2015 року обвинуваченого вже було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п «в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році» в межах кримінального провадження №1000660 від 27.12.2013 року (арк. пров. 93-97 т.1), і у відповідності п. «е» ст.4 Закону України « Про застосування амністії в Україні» № 392/96-ВР від 01.10.1996 року , амністія не може бути застосована до осіб , стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин. Жодних застережень щодо повторного застосування зазначених норм ,даний закон не містить. З огляду на наведенні вище обставини ,апеляційний суд ,вважає ,що в цій частині районний суд дотримався норм закону, а тому слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ,про застосування Закону України «Про амністію в 2014 році».
Щодо вимог апеляційної скарги цивільного відповідача директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 , то суд вважає, що в частині вирішення цивільного позову про стягнення грошових коштів, вирок необхідно скасувати, а цивільний позов зазначеної особи про стягнення грошових коштів доцільно виділити в окреме провадження та направити до суду першої інстанції для вирішення в порядку цивільного судочинства з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального Кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Судом було безперечно встановлено, що внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, завдана шкода.
Як вбачається з матеріалів провадження, позовні заяви містять вимоги матеріального характеру, в які включені суми основного боргу, індексу інфляції, відсотки річних, із укладених договорів. Разом з тим, із пред`явленого засудженому обвинувачення вбачається, що вказані в позовних заявах суми не випливають з призначеного обвинувачення, тому не підлягають розгляду за правилами кримінального судочинства.
Тому питання правовідносин, які випливають з договірних стосунків потребують ретельного дослідження, включаючи правильне визначення суб`єктивного складу сторін у спорі такої категорії, проведення складних розрахунків цивільно-правового характеру, тим більше, що правові категорії: борг, індекс інфляції, відсотки за договорами та упущена вигода, є цивільно-правовим інститутами та регулюються цивільним законодавством, що не притаманно кримінальному процесу з урахуванням його специфіки та термінів судового розгляду.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги цивільного позивача , про необхідність відповідача нести відповідальність за умовами, укладеного останнім договором.
З огляду на наведені вище обставини апеляційний суд приходить до висновку, що вказані обставини як відповідача так і позивача слід ретельно перевірити в ході нового судового засідання, виділивши цивільний позов в окреме провадження з направленням його до районного суду для розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до роз`яснень п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» та п. 24 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 02 липня 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» вбачається, що не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред`явленого обвинувачення.
В іншій же частині вирок слід залишити без змін.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 419 ,420 п. п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», апеляційний суд
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 -задовольнити.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника потерпілої сторони директора ПП «АДЛЄР» ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 22 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, та в частині вирішення цивільного позову.
Постановити новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Термін відбуття покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.
Матеріали кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову приватного підприємства «АДЛЄР» до ОСОБА_7 , про стягнення шкоди заподіяної злочином, виділити в окреме провадження та направити до суду першої інстанції для вирішення в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: