Провадження №11-кп/772/49/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене 31.05.2014 року до ЄРДР за № 0003920, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, українця, з середньо-технічною освітою, вдівця, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Весприм республіки Угорщина, громадянина України, українця, з вищою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.09.2014 року до 27.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

з участю прокурора: ОСОБА_10 ,

при секретарі: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого: ОСОБА_13

В С Т А Н О В И В :
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 24.04.2014 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаючи що у потерпілого ОСОБА_13 , який являється його родичем, є майно яким можна заволодіти, вирішив вчинити напад на потерпілого з метою заволодіння його майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зателефонував своєму сину ОСОБА_9 з яким домовився про вчинення вказаного злочину спільно.

В подальшому 24.04.2015 року о 12.30 годин, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи спільно, за попередньою змовою, зустрілись біля будинку потерпілого ОСОБА_13 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 та направились до помешкання потерпілого. Перебуваючи біля будинку ОСОБА_8 постукав у двері потерпілого ОСОБА_13 які останній відчинив. Реалізуючи спільний з ОСОБА_9 умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , діючи умисно, наніс кілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_13 від чого останній впав на підлогу. Продовжуючи застосовувати насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння, діючи умисно ОСОБА_8 продовжив наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_13 коли той лежав на підлозі. В цей час, ОСОБА_9 , діючи на виконання єдиного та спільного злочинного умислу з ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність дій останнього та бажаючи доведення спільного умислу до кінця, взяв в кімнаті будинку телевізор моделі "Патріот" вартістю 500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_13 . Після вказаного ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 вийшли з будинку потерпілого, поклали даний телевізор у автомобіль марки "Фольксваген - Т4", ДНЗ НОМЕР_1 та спільно покинули місце вчинення злочину, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 500 гривень та заподіявши ОСОБА_13 в ході нападу, згідно висновку судово-медичної експертизи №1026 від 22.07.2014, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - перелом склепіння і основи черепа (потиличної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеня, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції адвокат ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність Відповідно до ч. 2 ст. 408 КПК України застосувати щодо ОСОБА_8 статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, визнавши ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст 187 КК України та закритти кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за відсутністю ознак складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст 187 КК України. В обгрунтування вимог апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 зазначає, що свідчення ОСОБА_9 , зазначені у вироку суду є перекручені та не відповідають дійсності . Крім того адвокат вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги покази потерпілого, які він давав у судовому засіданні, а покази які суд зазначив у вироку не відповідають дійсності, Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги очевидні суперечності щодо викладених потерпілим обставин справи в різний час і не надав їм належної правової оцінки, тому вирок суду в цій частині є необгрунтованим та таким, що суперечить вимогам ст. 370 ч. 1, ч. 3 КПК України. Оскільки на думку адвоката ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції грунтується на суперечливих доказах та припущеннях сторони обвинувачення, суперечить вимогам ст. 62 Конституції України, тому він підлягає скасуванню.

В апеляції прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини, кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок через невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не визнали та пояснили суду наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 суду пояснив, що 24.04.2014 року він заїхав до свого двоюрідного брата ОСОБА_13 , який проживає по АДРЕСА_3 , для вирішення їх спірних питань. Коли він був біля будинку потерпілого, зателефонував своєму синові ОСОБА_15 , так як сам боявся заходити до ОСОБА_13 , оскільки до потерпілого приїжджали особи, які йому погрожували. ОСОБА_13 був винен йому кошти за те, що декілька раз разом вживали спиртні напої, які він купував. Через деякий час приїхав на своєму автомобілі його син ОСОБА_9 .. В подальшому вони разом зайшли в подвір`я до ОСОБА_13 . Коли вони підійшли до будинку, постукав у вікно ОСОБА_13 добровільно відчинив двері, син залишився стояти на подвір`ї, а він зайшов в будинок та почав вимагати борг. ОСОБА_13 повідомив, що борг повернути не має можливості, а тому запропонував взяти в рахунок боргу його холодильник, однак він не погодився, тоді йому було запропоновано взяти телевізор марки «Патріот» який стояв в кімнаті. Коли потерпілий дав згоду на те, щоб забрати телевізор, до будинку зайшов ОСОБА_9 , відключив від мережі телевізор, та заніс його в свій автомобіль. Після того, як його син пішов до авто, між ним та потерпілим виникла штовханина, значних тілесних ушкоджень потерпілому він не наносив, а син взагалі був відсутній під час виникнення конфлікту.

Обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснив, що ОСОБА_13 двоюрідний брат його батька. Особисто він з ним не спілкується, декілька разів зустрічався та будь-яких стосунків не підтримував. Зі слів батька йому відомо, що ОСОБА_13 заборгував батьку кошти, а тому він вирішив допомогти батьку їх забрати. В минулому ОСОБА_8 був конфлікт із знайомими ОСОБА_13 , під час якого його побили і він отримав тілесні ушкодження. Тому йти в будинок ОСОБА_13 батько не хотів. До будинку ОСОБА_13 він під`їхав на своєму автомобілі. З батьком зайшли в подвір`я, постукали в двері та ОСОБА_13 добровільно відчинив їх. Першим в будинок зайшов батько, він залишився курити у дворі. Через кільки хвилин вийшов ОСОБА_13 сказав, щоб зайшов в будинок та забрав телевізор, коли у нього з"являться гроші то він поверне борг, і вони йому відадуть телевізор . Взяв телевізор вийшов з приміщення будинку, підійшов до автомашини поставив телевізор на сидіння автомобіля Фольсфаген . Через деякий час батько з ОСОБА_16 вийшли з будинку, при цьому ніяких непорозумінь між ними не було, ОСОБА_13 залишився курити, а вони пішли з подвір`я.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, потерпілий ОСОБА_13 зазначає, що він народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , чотири роки відбував покарання в місцях позбавлення волі за хуліганство, працював на різних роботах, останнє місце роботи монтажник, під час висотних монтажних робіт впав , отримав численні переломи та лікувався тривалий час . Після того, як його кинула дружина він почав пити та став хронічним алкоголіком, за що його направляли на примусове лікування в Літинський лікувально-трудовий профілакторій, однак до сьогоднішнього дня він продовжує зловживати алкоголем. Являється пенсіонером та отримує невелику пенсію, яку тратить на алкоголь. Єдиним хто його підтримує це його брат ОСОБА_17 . Всі кошти, які йому дає ОСОБА_8 йдуть на алкоголь, через що між ними часто виникають конфлікти, так як і 24.04.2014 року, коли до його помешкання прийшов ОСОБА_8 та його син ОСОБА_18 , яких він сам добровільно впустив у будинок, так як вони є родичами. Першим в будинок зайшов ОСОБА_8 та вимагав повернення боргу, але він не мав коштів для його повернення, тому запропонував забрати холодильник з умовою, що коли у нього будуть гроші, зможе повернути його назад. Після цього на вимогу ОСОБА_8 в будинок зайшов ОСОБА_9 , який замість холодильника відключив телевізор та виніс його на двір. Потім між ним та ОСОБА_8 виник конфлікт і ОСОБА_8 почав розмовляти з ним на підвищених тонах та штовхати. ОСОБА_8 був незадоволений, що він замість повернення боргу у вигляді грошей віддає телевізор, який за його словами був «нічого не вартий». ОСОБА_18 зробив обом зауваження щодо припинення конфлікту, однак суперечка не припинилася. Після чого ОСОБА_9 штовхнув його він впав на підлогу, де ОСОБА_8 наніс декілька ударів в область тіла . Зазначена подія відбулася 24.04.2014 року о 12 годині дня в приміщенні його будинку, однак лікарі швидкої допомоги забрали його біля магазину, який знаходиться за 300-400 метрів від будинку о 19 год. 40 хв., тобто більш ніж шість годин після події. Що з ним відбувалося протягом цього часу, з ким спілкувався та що робив він не пам`ятає. Покази дані ним під час досудового розслідування заперечує, оскільки він їх не читав, а лише підписував у тих місцях, де вказував слідчий. Також стверджує, що за весь проміжок часу до приїзду швидкої він не втрачав свідомості, тілесні ушкодження, які зазначені у висновку експерта № 1026, міг отримати при падінні ,оскільки підлога в його будинку не є площиною, а має перепади по висоті, так як при виході з тамбора перепад висоти сягає 50 см. та вищерблене каміння , а між кухні та кімнатою є перепад 50 см. з каміннями.

Дані заперечення потерпілий ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції підтримав в повному обсязі та дав аналогічні покази.

Заслухавши зазначені пояснення та доводи адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім інших обставини, доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення ).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до положень п 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я людини» № 2 від 07.02.2003 року, для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, винуватість обвинувачених у заволодінні за попередньою змовою майном потерпілого ОСОБА_13 доведена повністю, однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження неналежно оцінив докази в їх сукупності та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України, а також не мотивував належним чином своїх висновків.

Суд першої інстанції не взяв до уваги покази обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України не визнали, покази потерпілого ОСОБА_13 про те, що обвинувачені не наносили йому тяжких тілесних ушкоджень та дав невірну оцінку доказам наяним в матеріалах справи, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинувачених.

Крім того, покази обвинувачених, потерпілого та свідків відображені у вироку суду не повно та не повністю відповідають їх показам відповідно до технічного запису судових засідань.

Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_8 вини перебувають в родинних відносинах, інколи вживають разом алкоголь. В квітні місяці ОСОБА_8 прийшов до нього і вони вживали алкоголь. Через алкоголь у них часто виникали конфлікти, як і того разу. Він поштовхався з ОСОБА_8 , після чого останній пішов, коли у нього зник телевізор він не пам`ятає. Після виниклої суперечки він вийшов на двір покурити та ходив до магазину. Коли викликали швидку він не памятає, претензій до ОСОБА_8 не мав та не має. ОСОБА_9 він не пам`ятає, чи був ОСОБА_9 під час нанесення йому тілесних ушкоджень згадати не може. Тілесні ушкодження міг отримати сам, оскільки випив багато, неодноразово падав, а підлоги в будинку майже немає. Коли його виписали з лікарні він згадати не може, тоді і ОСОБА_9 повернув телевізор.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 24.04.2014 року ближче до вечора, вона була в магазині. В цей час прийшов потерпілий, який говорив, що його побили та пограбували, при цьому став на коліна та казав, що його сильно болить голова. Після чого викликали швидку допомогу, яка забрала ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_20 в судовому засідані пояснив, що 24.04.2014 року він проходив повз будинок ОСОБА_13 , біля якого стояв автомобіль ОСОБА_9 і був свідком того, як ОСОБА_9 виніс телевізор з будинку потерпілого та поставив його в свій автомобіль, пояснивши, що даний телевізор він з батьком забрав за борг. В цей час ОСОБА_8 стояв в будинку та розмовляв з ОСОБА_13 , при цьому тілесні ушкодження нікому не наносились, потерпілий вів себе спокійно.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 24.04.2014 року повернулася з роботи близько 16 години та дізналася від ОСОБА_22 який є її чоловіком , що ОСОБА_13 зустрів на вулиці, який йому повідомив , що він іде до дільничого писати заяву, так як його побили та забрали телевізор, на губах була кровава піна. Після даних подій потерпілого вона не бачила, лише на третій день дізналась, що перебуває у лікарні. ОСОБА_13 веде аморальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, отримує пенсію, яка протягом короткого часу витрачається на алкоголь, далі гроші позичає в сусідів. Телевізор, який забрали в ОСОБА_13 їй приніс ОСОБА_9 після того, як потерпілого виписали з лікарні.

ОСОБА_22 суду першої інстанції пояснив, що вдень 24.04.2017 року вийшов на вулицю покурити, де зустрів свого сусіда ОСОБА_13 який вийшов зі свого будинку та направлявся до дільничого писати заяву, оскільки до нього прийшов його брат ОСОБА_23 з сином, ОСОБА_24 побив його, потім вони забрали телевізор. При цьому ОСОБА_13 свідомість не втрачав, швидку ніхто не викликав бо не було потреби. В подальшому ОСОБА_9 приніс в його будинок телевізор потерпілого.

Частина 3 ст. 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обставини вчинення злочину зазначені в запереченнях ОСОБА_13 на апеляційну скаргу прокурора потерпілий підтвердив в суді апеляційної інстанції відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_9 спочатку виніс телевізор з будинку, а уже потім в ході виниклої суперечки з ОСОБА_8 потерпілий отримав тілесні ушкодження .

Покази потерпілого повністю узгоджуються із показами обвинувачених, які пояснювали, що саме таким способом заволоділи майном ОСОБА_13 .

Щодо тілесних ушкоджень встановлених висновками судово-медичних експертиз, колегія суддів вважає, що тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути від дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і від самопадіння. Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину, однак на думку колегії суддів, даний висновок ґрунтувався на однобічному дослідженні доказів так як огляд місця події в будинку ОСОБА_13 не проводився, наявність чи відсутність нерівностей підлоги будинку не встановлювались.

Оскільки наведене спростовує висновки суду першої інстанції про застосування обвинуваченими до потерпілого насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, безпосередньо під час заволодіння майном потерпілого, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисту, що в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відсутній склад злочину, передбачений ст. 187 ч. 3 КК України, так як вони фактично не застосовували насилля до ОСОБА_13 та не погрожували його застосуванням при заволодінні майном потерпілого.

Зі змісту диспозиції норми, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України, випливає, що під грабежем, поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, розуміється обмеження волі, завдання ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності. Метою застосування такого насильства є вилучення майна.

Дії обвинувачених органами досудового розслідування злочину було кваліфіковано , що вони здійснили напад з застосуванням насилля з метою заволодіння майном . Проте в ході апеляційного розгляду встановлено , що в обвинувачених не було умислу на здійснення нападу з метою заволодіння майном . Зазначе підтдверджується , що потерпілий є малозабезпеченою особою і викрадене майно в якому їх обвинувачують не представляє цінності для обвинувачених, оскільки останні мають постійний заробіток , житло та інші матеріальні цінності . Разом з тим клопотання захисту про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч.4ст. 187 КК України на ст. 355 КК України не підлягає задоволенню , оскільки відсутні докази про наявність цивільно правової угоди чи інше цивільно-правове зобов`язання, як цього вимагає закон.

Апеляційний суд на підставі вище викладеного та досліджених доказів приходить до висновку про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 4 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 та ч.1 ст. 121 КК України та вважає , що 24.04.2014 року ОСОБА_8 будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи біля домоволодіння двоюрідного брата ОСОБА_13 , знаючи про борг останнього йому, зателефонував своєму сину ОСОБА_9 з яким домовився про зустріч у домоволодінні ОСОБА_13 з приводу повернення боргу.

В подальшому, 24.04.2015 року о 12.30 годин, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи спільно, за попередньою змовою, зустрілись біля будинку потерпілого ОСОБА_13 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 та направились до помешкання потерпілого. Перебуваючи біля будинку ОСОБА_8 постукав у двері ОСОБА_13 , які добровільно відчинив потерпілий . Зайшовши в приміщення будинку між ними відбулася розмова стосовно боргу . ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_8 в рахунок погашення боргу взяти холодильник або телевізор . Реалізовуючи спільний з ОСОБА_9 умисел на заволодіння майном ОСОБА_13 , діючи умисно, ОСОБА_9 взяв телевізор моделі "Патріот" вартістю 500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_13 і вийшов з будинку потерпілого, поклав даний телевізор у автомобіль марки "Фольксваген - Т4", ДНЗ НОМЕР_1 та повернувася в приміщення будинку . В цей час між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 виникла сварка, яка перейшла у бійку , під час якої ОСОБА_8 , ОСОБА_9 нанесли по декілька ударів в область тіла ОСОБА_13 від яких останній впав на підлогу, отримавши тілесні ушкодження .Згідно висновку судово-медичної експертизи №1026 від 22.07.2014, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - перелом склепіння і основи черепа (потиличної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеня, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

Вказаними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186 КК України - грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вина обвинувачених ОСОБА_8 ОСОБА_9 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, передбачених даними статтями підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2014 року № 15225. Згідно вказаної заяви потерпілий просив прийняти міри до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які 24.04.2014 року близько 12:00 год. зайшли до його помешкання, в якому ОСОБА_8 наніс йому удар рукою в голову.

Випискою з карти виїзду швидкої медичної допомоги від 24.04.2014 року, згідно якої ОСОБА_13 24.04.2014 року був госпіталізований з діагнозом ЗЧМТ, гематома потиличної ділянки зліва, забій скроневої ділянки обличчя зліва. Згідно вказаної карти приводом до виклику стало побиття.

Висновком експерта №1026 від 22.07.2014 року, відповідно до якого під час стаціонарного лікування у МКЛ ШМД з 24.04.14р. по 15.05.2014р. у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

висновком додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, згідно якої під час стаціонарного лікування у МКЛ ШМД з 24.04 по 15.05.2014р. у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення. Характер і локалізація вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) в ділянку голови, що за механізмом утворення узгоджується з обставинами, відображеними за показами ОСОБА_13 (протокол допиту від 31.05.14 р.: «…наніс удар рукою в область голови … удари руками та ногами в область обличчя … наступив … ногою на шию почав душити … ногами в область голови та тіла … наніс … удар в область голови…») та в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2014 року: «… наніс удар в обличчя … він упав на підлогу після удару та втратив свідомість… удари ногами по голові … наніс ще один удар кулаком в обличчя, від якого він знову впав на підлогу та втратив свідомість … вдарив його кулаком в обличчя … став бити ногами після того як він впав на землю і знову втратив свідомість…». Характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину.

Окрім зазначених доказів, вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України підтверджуються показами самих обвинувачених, з яких вбачається, що фактично в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_25 не оспорював, що він заволодів майном потерпілого, а саме взяв та виніс з будинку ОСОБА_13 телевізор та не вважав свої дії такими, що підпадають під ознаки будь-якого злочину, оскільки виносив вказаний телевізор з дозволу потерпілого, який його віддав в рахунок боргу його батьку. В той же час, обвинувачений ОСОБА_17 також не заперечував того факту, що син заволодів телевізором потерпілого та зазначив, що телевізор його сином виносився з його відому, а після зазначеного виник конфліктував, «штовхався» з потерпілим.

Посилання в апеляційних скаргах про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 жодних ударів потерпілому не наносили, в ході виниклого конфлікту з ОСОБА_8 вони лише штовхалися та хапали один одного за одяг не заслуговують на увагу суду, оскільки вони спростовуються висновком додаткової судово-медичної експертизи №1550 від 16.09.2014 року, згідно з яким у потерпілого виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма перелом склепіння і основи черепа (потиличній кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеню, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_13 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014 року, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення. Характер і локалізація вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) в ділянку голови, що за механізмом утворення узгоджується з обставинами, відображеними за показами ОСОБА_13 (протокол допиту від 31.05.14 р.: «…наніс удар рукою в область голови … удари руками та ногами в область обличчя … наступив … ногою на шию почав душити … ногами в область голови та тіла … наніс … удар в область голови…») та в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2014 року: «… наніс удар в обличчя … він упав на підлогу після удару та втратив свідомість… удари ногами по голові … наніс ще один удар кулаком в обличчя, від якого він знову впав на підлогу та втратив свідомість … вдарив його кулаком в обличчя … став бити ногами після того як він впав на землю і знову втратив свідомість…». Характер і локалізація на різних взаємно протилежних поверхнях голови тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 виключають можливість утворення їх внаслідок співударяння при однократному падінні з положення стоячи на площину.

Крім того, колегія суддів вважає що докази на які посилається суд першої інстанції, а саме: слідчий експеримент від 31.05.2014 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 вказав на події, які відбувалися в його помешканні 24.04.2014 року, а саме як до його помешкання зайшло двоє осіб, серед яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та в цей час ОСОБА_8 наніс йому правою рукою удар в голову від якого потерпілий впав та знепритомнів, а потім ОСОБА_8 почав наносити удари ногами в голову; протокол слідчого експерименту та фототаблиць до нього від 09.09.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_13 повідомив та продемонстрував, що ОСОБА_9 , зайшовши до будинку, відразу, наніс йому удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість, були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням закону:

в дійсності дані слідчі експерименти - ніякі не експерименти, а *завуальовані різновиди отримання слідчим, прокурором показань обвинувачених.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України, - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

В порушення ч.б ст. 240 КПК України, - в зазначених протоколах відсутні викладення умов і результатів слідчого експерименту, в одному протоколі вказуються різні дати, різні поняті.

Враховуючи висновки суду апеляційної інстанції про необхідність перекваліфікації дій обвинувачених на статті, санкції яких передбачають більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, не підлягають до задоволення.

Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання апеляційний суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно довідки КП ВОНД «Соціотерапія» № 1530-м від 06.06.14 та довідки ВОПНЛ ім. Ющенка № 2-3533 від 13.06.14 ОСОБА_8 на обліку у вказаних закладах не перебуває. Відповідно до довідки Управління соціального захисту населення (Лівобережне) №235 від 18.08.2014 року ОСОБА_8 перебуває на обліку з 23.07.2014 року по теперішній час та отримує компенсацію фізичній особі, яка надає соціальні послуги по догляду за особою похилого віку ОСОБА_26 1928 р.н. Згідно довідки-характеристики №559 від 02.07.2014 року на ОСОБА_8 скарг від мешканців до ЖЕКу №26 не надходило. Вимогою про судимість від 05.06.2014 року підтверджено, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Таким чином, ОСОБА_8 вину визнав частково, раніше не судимий, вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів визнає його похилий вік та добровільне відшкодування завданого збитку., а також думку потерпілого, який просив не карати обвинувачених

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, яким відповідно до пенсійного посвідчення є ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно довідки КП ВОНД «Соціотерапія» № 1531-м від 06.06.14 та довідки ВОПНЛ ім. Ющенка № 2-3530 від 13.06.14 ОСОБА_9 на обліку у вказаних закладах не перебуває. Згідно довідки-характеристики №558 від 02.07.2014 року на ОСОБА_9 скарг від мешканців до ЖЕКу №26 не надходило. Вимогою про судимість від 05.06.2014 року підтверджено, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Таким чином, ОСОБА_9 вину визнав частково, раніше не судимий, вчинив тяжкий злочин, офіційно не працює, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційний суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку, що підтверджується показаннями потерпілого та вилученим за місцем його проживання речовим доказом.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, яким відповідно до пенсійного посвідчення є ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 .

З урахуванням наведеного, думки потерпілого, конкретних обставин справи, осіб обвинувачених, колегія вважає, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і попередження вчинення ними нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 121 КК України відповідно, та застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України із звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком, а ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке достатнє для його перевиховання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції даних статей.

Також колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року задоволенню не підлягає, оскільки ним не наведено підстав для обтяження покарання обвинуваченим.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408,409,411, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів передбачених за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Згідно п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вважати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів передбачених за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.09.2014 року по 21.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 негайно звільнити з-під варти в залі суду, в зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду на протязі трьох місяців.

Судді:
З оригіналом згідно суддя: