АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/487/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 617/1919/15-к
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
ВИРОК
Іменем України
17 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_7 , на вирок Вовчанського районного суду м.Харкова від 07 листопада 2016 року, у відповідності з яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вовчанськ Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, непрацюючий, прож. за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України є особою,що не має судимості,

засуджений за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язки, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на корсить ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди 3490 грн. 07. коп., на відшкодування моральної шкоди 2000 грн., а всього на загальну суму 5490 грн. 07 коп.

ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 06 червня 2014 року, він, знаходячись у холі Вовчанського районного суду Харківської області у м. Вовчанську Харківської області по вул. Кірова, 2, на підґрунті довго триваючих неприязних відносин, умисно наніс один удар ногою в область куприка потерпілій ОСОБА_7 , спричинивши тупу травму попереково-крижового відділу хребта з переломом крижів дистальному відділі без зміщення, вираженої посттравматичною люмбоішіалгією і гематомою в області куприка, що є середньої тяжкості тілесним ушкодженням.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі.

Потерпіла ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, посилаючись невідповідність призначеного покарання особі винного та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вважаючи, що суд без достатніх підстав застосував відносно ОСОБА_8 ст.75 КК України, безпідставно зазначив по відсутність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання. Разом з тим зазначив, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується незадовільно. Крім того, протягом двох років вчинив два аналогічних злочини, передбачених ч. 1 ст. 122 КК України, але жодного разу не поніс реального покарання. Тому вважає, що ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та частково апеляційну скаргу потерпілої, потерпілу, яка підтримала свою скаргу та скаргу прокурора, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати покарання реально, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, ознайомившись з матеріалами провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, дані, що характеризують підсудного в силу ст. 89 КК України не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується не задовільно, а також його вік, стан здоров`я, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покаранням, оскільки воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення засудженого, колегія суддів в порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, від відбування якого суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, по суті, не мотивувавши належним чином таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.

Суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, обставини його вчинення, наслідки, які настали для потерпілої, що злочин вчинено відносно особи похилого віку, а також те, що протягом більше двох років з моменту вчинення правопорушення обвинувачений ОСОБА_8 ніяких заходів до відшкодування спричиненої потерпілій матеріальної та моральної шкоди не вжив, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Залишена поза увагою суду і та обставина, що на досудовому слідстві і в суді першої інстанції ОСОБА_12 не сприяв органам слідства і суду в установленні істини у кримінальному провадженні, позиція потерпілої у справі, яка наполягала на позбавленні волі обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування ним покарання.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосував закон ст. 75 КК України, який не підлягає застосуванню, що, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є однією з підставою для скасування судового рішення.

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, про що зазначають прокурор і потерпіла.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі зазначаючи, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, безпідставно вказує, що це потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і в той же час просить призначити обвинуваченому покарання за видом і розміром як призначив і суд першої інстанції.

Також безпідставною є і просьба прокурора про визнання ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.122 КК України, оскільки судом першої інстанції обвинувачений виправданий не був

За наведених вище обставин апеляційна скарги прокурора та потерпілої підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

П Р И С У Д И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 7 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати і призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: