Ухвала
іменем україни

23 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесене до ЄРДР за № 0000067,

в с т а н о в и л а :
Вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2015 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вирішені питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Злочин вчинено за наступних обставин.

26 листопада 2013 року, приблизно 2 годині ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_8 (вирок щодо якого набрав законної сили), умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення майна, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_9 , що знаходиться в АДРЕСА_3 , через незамкнену хвіртку, шляхом вільного доступу проник в приміщення сараю, звідки таємно викрав одну курку, вартістю 45,00 грн., після чого передав її ОСОБА_8 , який в свою чергу переніс її та залишив на узбіччі дороги.

Продовжуючи протиправні дії, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, з-під навісу, розташованого поряд із приміщенням сараю, таємно викрав один газовий балон, вартістю 150,00 грн. наповнений газом об`ємом 35 л., вартістю 6,20 грн. за один літр, на суму 217,00 грн., який поклав на саморобний металевий візок, вивіз за територію домоволодіння потерпілої і передав ОСОБА_8 .

Продовжуючи протиправні дії, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, з-під навісу, таємно викрав один металевий візок для перевезення бідонів та один порожній алюмінієвий бідон ємкістю 40 л., вартість якого становить 210 грн.

Викрадене майно ОСОБА_7 вивіз з території домоволодіння потерпілої та передав ОСОБА_8 , який в свою чергу переніс його та залишав на узбіччі дороги.

Продовжуючи протиправні дії, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повернувся на подвір`я потерпілої ОСОБА_9 , вибив віконне скло на вхідних дверях житлового будинку, відчинив дверні запори і проник в приміщення веранди, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон, вартістю 210 грн., сітку картоплі вагою 25 кг. вартістю 6,50 грн. за один кг. на суму 162, 50 грн., після чого викрадене майно передав ОСОБА_8 , який переніс вказані речі на вулицю до іншого викраденого майна.

В подальшому, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що їх дії були викриті потерпілою, вчинили на неї напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, поєднаний з проникненням до житла, а саме ОСОБА_7 за допомогою сокири, яка знаходилася у приміщенні веранди, розбив віконне скло та через утворений отвір проник до кімнати-вітальні, після чого впустив у вказане приміщення ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , з метою подолання опору ОСОБА_9 штовхнув її на крісло та приставивши до шиї кухонний ніж, який він приніс із собою для залякування, погрожував потерпілій застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я, чим позбавляв її можливості чинити опір.

ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та виконуючи вказівки останнього, став обшукувати приміщення будинку з метою відшукання грошових коштів та цінностей.

Під час вчинення зазначених дій ОСОБА_8 виявив на поверхні тумби в приміщенні вітальні гаманець в якому зберігалися грошові кошти в сумі 75 грн. розмінними купюрами, які належали потерпілій, якими ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 відкрито заволоділи, обернувши їх на свою користь.

Після цього, ОСОБА_8 був затриманий ОСОБА_10 на місці вчинення даного кримінального правопорушення, а ОСОБА_7 , розбивши скло у вікні сусідньої кімнати,з місця злочину зник.

В результаті спільних протиправних дій, потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні матеріальні збитки на загальну суму 1086, 50 грн.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежну оцінку доказів, не взяття до уваги окремих доказів, які спростовують обвинувачення щодо нього. Наголошує на недопустимості доказів, оскільки вони були зібрані по іншому кримінальному провадженні та до внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Стверджує про недопустимість доказів зібраних за участю захисника ОСОБА_11 , через порушення права на захист. Вважає, що вирок відносно ОСОБА_8 є незаконним, а тому не може слугувати доказом його обвинувачення. Зазначає, що не в повному обсязі ознайомлений з матеріалами провадження, чим порушено його право на захист.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував доводи скарги, пояснення захисника на підтримку касаційних доводів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку засудженого, оцінка, доказів та невзяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі ОСОБА_7 , були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність цих порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в районному суді. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи встановлених судом.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є допустимими.

Суд першої інстанції дослідив показання засудженого, який вину за висунутим обвинуваченням не визнав, зазначив, що злочину не вчиняв і йому нічого невідомо з приводу нападу на потерпілу.

Взято судом до уваги і показання свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що вікно в будинку потерпілої було розбите, двері відчинені. Через розбите вікно помітив у невідомого йому на той момент молодого чоловіка, який стояв до нього спиною, в одній руці тримав сокиру, а іншою перекидав речі, що знаходилися на дивані. Він зайшов у кімнату та виявив потерпілу, яка сиділа на кріслі, а поруч з нею стояв невідомий йому чоловік високого зросту. На підлозі лежав гаманець, розібраний телефон та купюри номіналом по 2 гривні. Він кинувся до особи, яка тримала в руках сокиру та відібрав її. Проте в цей момент інший чоловік, який знаходився поруч з ОСОБА_9 , забіг у сусідню кімнату, вибив скло та втік. Одного нападника він затримав. Зазначив, що з його участю проводилося впізнання особи яка вчинила розбійний напад та втекла. Серед чотирьох представлених йому осіб четверта особа була найбільш схожа на нападника за статурою, зростом, наявністю бакенбардів та вусів. На момент впізнання вказана особа була одягнута в тулуб.

Правильно оцінено судом і показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 понятих під час проведення впізнання по фотознімках, особи, яка скоїла напад на потерпілу та огляду кімнати-вітальні, які повідомили, що серед наданих 4 фотознімків потерпіла вказала на фотознімок із зображенням обвинуваченого та вказала, що саме він приставляв їй ножа до шиї. Також вказані свідки зазначили, що під час огляду кімнати-вітальні, оглядався кухонний ніж, який, зі слів ОСОБА_9 , нападник приставляв до її шиї.
Проаналізовано судом і процесуальні докази у провадженні, а саме:

- протокол огляду місця події від 26 листопада 2013 року з фототаблицями, згідно з яким проводився огляд домоволодіння ОСОБА_9 , де було вчинено кримінальне правопорушення та було виявлено пошкодження у вигляді розбитого скла на дерев`яних дверях в приміщенні веранди , а також пошкодження у вигляді розбитого нижнього лівого скла та середнього лівого скла у вікні, що розташоване праворуч від дверей. Також у будинку виявлено особу чоловічої статі, яка представилася ОСОБА_8 . При особистому огляді вказаної особи у лівій нагрудній кишені було виявлено грошові кошти номіналом 2 та 5 гривень, загальною сумою 21 гривня, пасатижі із жовтою рукояткою. У спальній кімнаті було виявлено пошкодження вікна у вигляді розбитого скла.

Також, під час огляду прилеглої території на вул. Козацькій, на відстані близько 20-30 метрів доверху виявлено та вилучено металевий візок з газовим балоном червоного кольору, куркою. Поряд з візком виявлено сітку з картоплею, алюміневий порожній бідон ємністю 40 літрів та металевий візок для бідона;

- протокол додаткового огляду від 10 січня 2014 року, згідно з яким слідчим зафіксований огляд домоволодіння ОСОБА_9 . Під час проведення вказаної слідчої дії у приміщенні вітальні було виявлено та вилучено кухонного ножа. Потерпіла пояснила, що даний ніж їй не належить, а був виявлений після скоєного нападу і цей ніж, прикладав до її шиї невідомий чоловік під час нападу;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 січня 2014 року, з якого убачається, що потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених їй чотирьох фотознімків із зображенням осіб чоловічої статі, вказала на фотознімок № 2, на якому з її слів зображена особа, яка приставляла ножа під час нападу. Також на фотознімок №4, де зображено особу, що перебувала із сокирою та яку затримав ОСОБА_10 .

Взято судом до уваги і висновки судової дактилоскопічної, судової імунологічної, експертиз та експертизи холодної зброї.

Правильно здійснено судом і посилання на протокол допиту потерпілої ОСОБА_9 (допит потерпілої в судовому засіданні не проводився в зв`язку з її смертю, свідоцтво про смерть НОМЕР_1 , від 09.09.2014 року), з якого убачається, що вона в ніч з 25 на 26 листопада 2013 року почула, що на подвір`ї щось гупає. В подальшому розбилась віконна шибка на вхідних дверях. Підійшовши до дверей у вітальні та увімкнувши світло, через вікно помітила двох невідомих чоловіків, один невисокого зросту та один високий. В цей час потерпіла по мобільному телефону повідомила свого сина, що її грабують. Чоловік невеликого зросту, сокирою розбив скло у вікні, що поряд із дверима, і проліз через утворений отвір в кімнату-вітальню. Вслід за ним через цей же отвір проліз інший чоловік, вищого зросту, який підійшов до не та штовхнув на крісло, приставивши її ніж до грудей, та наказав опустити погляд на підлогу, не дивитися на нього, бо йому доведеться вбити її. ОСОБА_14 почав сокирою перевертати речі, які знаходились в даній кімнаті. В цей час зателефонував мобільний телефон, і вона мала намір відповісти на дзвінок, однак їй це не вдалося. Юнак підійшовши до холодильника, де лежав телефон, вимкнув його та помітив гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі близько 100 гривень, різними купюрами по 20,10,5,2,1 гривні. Коли він відчинив гаманець то грошові кошти розсипалися на підлогу, і нападники стали їх збирати та складати у власні кармани. В подальшому до будинку зайшов ОСОБА_10 , який затримав молодого юнака, а інший чоловік побіг до спальної кімнати, де розбивши скло у вікні, втік.

Взято судом до уваги і протокол додаткового допиту ОСОБА_9 , в якому зазначено, що вона спроможна за характерними рисами обличчя впізнати особу, яка приставляла ножа до її горла 26.11.2013 року та втекла з будинку. Крім того, доповнила, що після розбійного нападу, вона серед власного одягу виявила ножа, якого невідомий чоловік приставляв їй до шиї.
Правильно здійснено судом посилання і на протокол одночасного допиту осіб, в якому зафіксовано одночасний допит підозрюваного ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_9 , під час якого ОСОБА_8 повідомив, що йому відомо, що господаркою домоволодіння, до якого він проник разом із своїм дядьком звати ОСОБА_9 . Потерпіла вказала, що юнака вона знає, як ОСОБА_8 , який із невідомим чоловіком проникли до її будинку. Крім того, ОСОБА_8 , повідомив, що йому точно не відомо, який саме предмет ОСОБА_7 , представляв до грудей потерпілої, оскільки він не бачив, та не приділяв уваги тому, що саме робив його дядько, можливо то був ніж, а можливо викрутка.
Ретельно проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, які у своїй сукупності доповнюють один одного, в тому числі пояснення обвинуваченого, що він злочину не вчиняв, показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, процесуальні докази у провадженні, суд дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

З достатньою повнотою суд перевірив в судовому засіданні доводи сторони захисту, критичний аналіз окремих доказів належним чином мотивований. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Дії винного правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 проник в будинок потерпілої ОСОБА_9 , після чого тримаючи в руках кухонний ніж та приставивши його до шиї потерпілої, погрожував позбавити її життя, які вона сприймала реально, тобто вчинили розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи.
Доводи засудженого про недопустимість доказів зібраних за участю захисника ОСОБА_11 , який представляв його інтереси є обґрунтованими, однак не підлягають до задоволення, оскільки ці докази, а саме протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.01.2015 року, судом першої інстанції визнані недопустимими та не були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 .
Обґрунтовано судом визнано недопустимим доказом і протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 10.01.2014 року, що не оспорюється і засудженим.
Не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах закону і доводи засудженого про недопустимість інших доказів, через те, що вони були зібрані у іншому кримінальному провадженні, оскільки докази були зібрані у кримінальному провадженні №00000914 від 26.11.2013 року, а матеріали щодо ОСОБА_7 19.02.2014 року були виділені із зазначеного вище кримінального провадження, так як останній на той час перебував у розшуку та були зареєстровані в ЄРДР за № 0000067 від 20.02.2014 року.
Безпідставні і доводи засудженого про те, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є незаконним та не може слугувати доказом його вини, оскільки вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2014 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України набрав законної сили.

Всі матеріали кримінального провадження стороною обвинувачення були відкриті, а також як свідчать розписки, наявні в матеріалах провадження засудженому неодноразово надавалися матеріали для ознайомлення (а.к.п. 123, 131, 133, 134, 136, 138, 140, 141, 144. 146, 148, 149, 150, 153, 164, 166, 168, 180, 181, 183 том №5). Також, захисник засудженого ОСОБА_6 , в повному обсязі із застосуванням фотозйомки ознайомився з матеріалами кримінального провадження) а.к.п. 116 том №5.

Враховуючи зазначене доводи засудженого про порушення його права на захист через не ознайомлення його та захисника з матеріалами провадження безпідставні.

Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу вирішені у відповідності до вимог КПК України.

Правильно, у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, ОСОБА_7 призначено і покарання, яке буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Всі доводи щодо незаконності засудження, недопустимості доказів, істотного порушення вимог КПК України, які аналогічні касаційним доводам засудженого, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставною для зміни чи скасування судових рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3