АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000220, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргорода, Полтавської області, який працює торговим представником в ТОВ "Актес", зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 02 листопада 2015 року на підставі ухвали Ленінського районного суду міста Полтави від 23 жовтня 2015 року на невідбуту частину покарання 9 місяців 17 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року, та ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 24 лютого 2016 року, приблизно о 06 год. 30 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля залізничного вокзалу, що розташований у м. Полтава Полтавської області, на підлозі біля смітника, знайшов поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №554х від 17 березня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 5,23 г., та привласнив і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс для особистого вживання без мети збуту.

Придбаний наркотичний засіб, що знаходився в поліетиленовому пакеті, обвинувачений ОСОБА_6 поклав до правої зовнішньої кишені куртки, в яку на той час був одягнений, та став незаконно зберігати наркотичний засіб при собі без мети збуту. Приблизно о 07 год. 00 хв. цього ж дня, потягом сполучення «Полтава-Київ» ОСОБА_6 незаконно перевіз наркотичний засіб до м. Києва, куди прибув 24 лютого 2016 року, приблизно об 11 год. 45 хв.
У подальшому, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, обвинувачений ОСОБА_6 переніс його до вестибюлю станції метро «Вокзальна» КП «Київський метрополітен», де приблизно об 11 год. 50 хв. 24 лютого 2016 року був запрошений працівником поліції до службового приміщення даної станції метро і в присутності понятих, під час проведення поверхневого огляду одягу та речей у нього було виявлено та вилучено із правої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки, поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабіс, масою - 5,23 г., який обвинувачений незаконно придбав, зберігав та перевозив для особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з вищевказаним вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та вину обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міського суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 не одружений, не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, раніше судимий, проте належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив умисний злочин середньої тяжкості.

Крім того зазначав, що з урахуванням вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На переконання апелянта, призначене обвинуваченому остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців із звільненням його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, суперечить вимогам ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`якшим за покарання, яке належить відбувати реально.
На думку апелянта, суд першої інстанції незаконно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та призначив занадто м`яке покарання, яке є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просили залишити його без змін; повторно дослідивши обставини, які стосуються особи обвинуваченого, та надані захисником у судовому засіданні під час апеляційного розгляду документи, що стосуються особи обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу.

Визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості, та призначивши йому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Згідно роз`яснень, викладених у абзаці 4 пункту 10, абзаці 7 пункту 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з положень ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення

волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням

(статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування

покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період

іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення

вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне

покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім

за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції зазначених роз`яснень не врахував та не навів достатніх і об`єктивних мотивів щодо обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як злочин середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК України), встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, а також наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за тяжкий злочин, та ту обставину, що обвинувачений вчинив злочин у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які мають підвищену суспільну небезпеку та створюють загрозу життю та здоров`ю населення.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

Позитивна посткримінальна поведінка обвинуваченого після вчинення злочину не дає колегії суддів підстав для висновку про можливість звільнення обвинуваченого з випробуванням з іспитовим строком на певний строк, а тому доводи обвинуваченого та його захисника щодо врахування зазначених обставин при призначенні покарання, є безпідставними.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку суду.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи, що ОСОБА_6 утримувався під вартою у Київському слідчому ізоляторі № 13 з 11 травня 2017 року по 29 травня 2017 року включно, колегія суддів вважає можливим на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 у покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по 29 травня 2017 року включно, з розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 2 (двом) дням позбавлення волі.
У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09 серпня 2016 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3