АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/302/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/423/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.389 ч.2, 185 ч.3 КК У

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000055 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області, на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.02.2017 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Виноградово Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, освіта професійно технічна, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 12.06.2015 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ст. 309 ч.2, 186 ч.1 КК України до 200 годин громадських робіт, 03.12.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2, 185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців 25 днів позбавлення волі,

обвинуваченого за ст. 389 ч.2, 185 ч.2 КК України , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ст. 389 ч.2 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту; за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Новокаховського міського суду від 03.12.2015 року призначено ОСОБА_7 у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців 25 днів позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислено з 29.01.2016 року, зараховано в строк відбування покарання за новим вироком частину відбутого покарання за вироком Новокаховського міського суду від 03.12.2015 року. Вирішено питання щодо судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 12.06.2015 року будучи засудженим Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч.2, 186 ч.1 КК України до 200 годин громадських робіт та 20.07.2015 року був поставлений на облік в Новокаховському МП КВІ УДПтС України в Херсонській області. 24.07.2015 року ОСОБА_7 було роз`яснено порядок, умови відбування покарання та його обов`язки, про що ним була надана підписка від 24.07.2015 року. Також йому було видано направлення для відбування покарання у вигляді громадських робіт до КП «Новокаховський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх», згідно якого він повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт з 27.07.2015 року. Відповідно до повідомлення КП «Новокаховський МЦФЗН «Спорт для всіх» від 29.07.2015 року, засуджений для відбування громадських робіт не прибув. Згідно повідомлення КЗ «Центральна міська лікарня м. Нова Каховка» 24.07.2015 року засуджений звертався до лікаря, де йому було призначене лікування терміном 10 днів, але на повторний огляд 29.07.2015 року не з`явився. Крім цього, 04.08.2015 року ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію без поважних причин, у зв`язку з цим було винесено застереження у вигляді письмового попередження за не вихід на роботу без поважних причин та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт. Також, ОСОБА_7 18.08.2015 року повторно не з`явився на реєстрацію без поважних причин. У період часу з 04.08.2015 року по 18.08.2015 року ОСОБА_7 за медичною допомогою до КЗ «Центральна міська лікарня міста Нова Каховка» не звертався, на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні не перебував. Таким чином, він в період часу з 04.08.2015 року по 18.08.2015 року, умисно, без поважних причин, не з`явився на реєстрацію до Новокаховського МП КВІ УДПтС України в Херсонській області та не приступив до відпрацювання громадських робіт у КП «Новокаховський МЦФЗН «Спорт для всіх», ухиляючись від відбування покарання у вигляді громадських робіт строком на 200 годин, призначеного вироком Новокаховського міського суду від 12.06.2015 року.

Також ОСОБА_7 04.11.2015 року в період часу з 9.30 год. до 9.50 год., шляхом вільного доступу, діючи повторно, перебуваючи у приміщенні будинку за місцем свого постійного проживання за адресою : АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав ноутбук марки «Lenovo Celeron 1005 M», вартість якого, відповідно до висновку товарознавчої експертизи №49 від 11.01.2016 року складала 3200 грн., який належав ОСОБА_8 , спричинивши останній матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України при розгляді епізоду обвинувачення за ст. 389 ч. 2 КК України, оскільки ОСОБА_7 в ході судового розгляду оспорював фактичні обставини вказаного злочину.
Вислухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК фактично визнавав частково, зазначав, що у липні 2015 року не ухилявся від відбування громадських робіт з поважних причин, оскільки хворів, а згодом був засуджений.

На підставі ст. 349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи, що ОСОБА_7 оспорював наявність в нього умислу на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт у певний період часу через стан здоров`я, суд не вправі був застосовувати положення ч. 3 ст. 349 КПК України до вказаного епізоду обвинувачення, обмежившись лише допитом обвинуваченого, а зобов`язаний був дослідити докази в тому числі й перевірити обставини, на які вказує обвинувачений щодо поважності причин неявки для відбування громадських робіт через стан здоров`я.

Крім того, суд поверхово розглянув фактичні обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, інкримінованого ОСОБА_7 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з ч. 5 ст. 52 КК України ухилення від покарання, призначеного вироком, є злочином і тягне за собою відповідальність за статтями 389 та 390 КК.

Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України настає у разі ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт зокрема є невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.

Разом з цим, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 не вийшов на громадські роботи у липні 27.07.2015 та ухилився від виходу на реєстрацію для відбування громадських робіт двічі у серпні 04.08.2015 та 18.08.2015 року.

Оскільки невихід на громадські роботи менше трьох разів на місяць не визнається кримінально-виконавчим законом ухиленням від відбування даного виду покарання, суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 за вказаний злочин допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказані порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому колегія суддів визнає їх істотними, що тягне за собою безумовне скасування вироку на підставі ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК із призначенням нового судового розгляду, оскільки питання про повторне дослідження всіх доказів та постановленні іншого рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться.

В ході нового судового розгляду повинні бути усунуті вищезазначені порушення закону, всебічно, повно і неупереджено досліджені обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, на які вказує колегія суддів, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Таким чином, вимоги прокурора про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 389 ч. 2 КК України є законними та обґрунтованими.
Разом з цим апеляційні вимоги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України взагалі не мотивовані та необґрунтовані, істотних порушень КПК, які були безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду в цій частині колегією суддів не встановлено.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 свою вину по вказаному епізоду обвинувачення визнав повністю, дав послідовні показання, які збігаються з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, у вчиненому розкаявся. Порушень ст. 349 ч. 3 КПК при дослідженні доказів за вказаним епізодом обвинувачення колегією суддів не виявлено.

Виходячи з наведеного, апеляційні вимоги про необхідність скасування вироку за епізодом обвинувачення за ст. 185 ч. 3 КК України задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.02.2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 389 ч. 2 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 389 ч. 2 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
В решті цей же вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена в частині залишення без змін вироку суду першої інстанції про засудження ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Ухвала в частині скасування вироку із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст. 389 ч. 2 КК України в суді першої інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2