АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"11" липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002459 від 08.09.2016 року щодо,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, працюючого на заправці WOG, раніше судимого:
- 03.08.2000 року Ленінським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст. 140 , ст.ст. 44, 46-1 КК України, до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- 19.12.2002 року Ленінським районним судом м. Чернівці за ст. ч.4 ст. 185, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
- 12.10.2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
- 03.06.2014 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. 185 ч.2 КК України до арешту строком на 3 місяці. 18.07.2014 року звільнений по відбуттю покарання;
- 05.05.2015 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік;
- 15.09.2016 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком на 3 місяці,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 вересня 2016 року та на підставі ст. 72 КК України із розрахунку одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення в умовах СІЗО з 16 січня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 вересня 2016 року у вигляді 3 місяців арешту із застосуванням ст. 72 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою. Строк відбуття покарання обчислюється з 16 січня 2017 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 , - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , - 1600 гривень матеріальної шкоди.
Вирішена доля речових доказів.
В судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що 05.09.2016 року близько 20 годин 45 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету незаконного збагачення, перебуваючи біля приміщення закладу ТОВ «Пивоварня Наше Пиво», що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 103-Г, через незачинені двері проник до підсобного приміщення закладу з метою відшукування там цінних речей та предметів, за подальшу реалізацію яких можливо отримати матеріальну винагороду.
Після огляду наявних кімнат у підсобному приміщенні, ОСОБА_7 , віднайшов та умисно, таємно, протиправно, повторно викрав пластмасовий ящик чорного кольору з червоними ставками для інструментів, вартість якого становить 850 гривень, в якому знаходились наступні інструменти: набір відкруток (плоскі Я в кількості 2 штук, фігурні - кількості 3 штук) загальною вартістю 200 гривень; набір ключів (рожкових в кількості 12 штук) вартістю 300 гривень; 1 ключ для зняття масляного фільтра вартістю 100 гривень; ключі для зняття підшипників вартістю 150 гривень.
Після чого з місця злочину пішов, а викраденим розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 1600 гривень.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду від 15.03.2017 року, а кримінальне провадження відносно її підзахисного закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання, та недоведеністю винуватості у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Посилається на те, що вирок районного суду є незаконним і необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції істотно порушено норми кримінального процесуального законодавства, допущено однобічність і неповноту, висновки суду викладені у вироку суперечать фактичним обставинам справи, вирок районного суду ухвалено на недопустимих доказах та на припущеннях суду.
На думку апелянта, усі докази по даному кримінальному провадженні було отримано з порушенням вимог КПК України, а обвинувачення побудовано на припущеннях, так як досудове розслідування проводилось з суттєвим порушенням вимог КПК, які являються істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.
Апелянт вказує на те, що в даному кримінальному провадженні потерпілою визнано ОСОБА_11 , постанова про відмову у визнанні її потерпілою не виносилась, заява про залучення ОСОБА_9 до провадження як потерпілого останнім не подавалась, тобто, за відсутності заяви або письмової згоди ОСОБА_9 про залучення його до провадження як потерпілого, він міг бути залучений до кримінального провадження лише в якості свідка.

Також апелянт вказує, що всупереч прямій вказівці діючого кримінального процесуального Закону, органом досудового розслідування було проведено огляд місця події за відсутності на те мотивованої ухвали слідчого судді, тому апелянт вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, а відтак всі інші докази, які є похідними від нього, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку.

Апелянт наголошує на тому, що згідно протоколу добровільної видачі від 29.09.2016 року, ОСОБА_11 добровільно видала запис з камер відеоспостереження з приміщення ТОВ «Наше Пиво», які чомусь не було вилучено при огляд місця події, що у сторони захисту викликає великі сумніви у достовірності зазначеного доказу.

Крім того, зазначений відеозапис не було відкрито стороні захисту, тому він не міг братись до уваги судом в якості доказу. Крім того, диск з записом з камери відеоспостереження не оглядався та не досліджувався в якості доказу при судовому розгляді даного кримінального провадження, тому посилання суду на запис з камери відеоспостереження, як на доказ є порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак він є неналежним та не допустимим доказом та не може братися судом до уваги при прийнятті рішення.

Крім того апелянт зазначає, що допитані в судовому засіданні свідки та потерпілий не впізнали в ОСОБА_7 особу, яка була на відеозаписі з камер спостереження та пояснили, що на запису не можливо впізнати особу, особу для впізнання на досудовому слідстві не свідкам не потерпілому пред`явлено не було.

Апелянт, звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що поняті, які були присутні 07.09.2016 року під час огляду місця події та 09.09.2016 року під час добровільної видачі, є заінтересованими особами та не мали права бути присутніми в якості понятих.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Так як, поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є найманими працівниками ТОВ «Наше Пиво», директором якого є заявниця ОСОБА_11 , і вони знаходяться у безпосередньому підпорядкуванні заявниці, тому апелянт вважає, що вони є заінтересованими в результатах кримінального провадження та не мають права бути в якості понятих, а відтак докази, а саме протокол огляду місця події та протокол добровільної видачі є недопустимим доказом оскільки вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Також апелянт вказує на те, що, при конфіденційній бесіді з підзахисним ОСОБА_7 було встановлено, що в порушення вимог чинного законодавства, фактичне його затримання відбулося 08 вересня 2016 року. Це підтверджується відібраною 08.09.2016 року у ОСОБА_7 заявою про визнання вини.

В порушення вимог КПК України, протоколу затримання складено не було, не було негайно повідомлено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги про факт затримання особи.

Таким чином, досудове розслідування проводилось з грубим порушенням вимог КПК та з грубим порушенням особи права на захист.

Апелянт також звертає увагу на те, що всупереч вимогам ст. 291 КПК України в обвинувальному акті відсутні належним чином та у законний спосіб встановлені відомості щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Все на що посилається сторона обвинувачення, як на докази розміру заподіяної шкоди, на роздруківку з Інтернету щодо вартості пластмасового ящику, викруток та ключів та на довідку за підписом якоїсь особи з ринку «Газкомплектприлад». Проте, жодного доказу щодо реальної вартості та існування майна, яке начебто викрав ОСОБА_7 не надано, тим більше не надано жодного доказу, що в ящику були наявні ще якісь предмети.

На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно не взято до уваги, твердження ОСОБА_7 з того приводу, що він зайшов в приміщення справити нужду, двері були відчинені, умисел взяти ящик виник лише всередині закладу в ящику ніяких ключів не було.

Також апелянт вказує, на те, що позовна заява ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України і не може бути задоволена судом.

На вказану апеляційну скаргу прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15.03.2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.
В запереченнях прокурор вказує, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого є необґрунтованою, безпідставною та задоволенню не підлягає, а визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам чинного КПК України та ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, зібраних вході досудового розслідування злочину.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, міркування прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, та просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши показання у районному суді потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , перевіривши та дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені є обґрунтованим, належним чином мотивованим на підставі вірно встановлених фактичних обставин справи, з чим погоджується апеляційний суд.
Докази, які покладені районним судом в основу доведеності вини ОСОБА_7 є належними та допустимими.
Районним та апеляційним судом не встановлено у даному кримінальному проваджені доказів, які не відповідають вимогам ст.ст. 86, 87 КПК України, не наведено їх у доводах апеляційної скарги.
При наполяганні визнання більшості доказів, матеріалів кримінального провадження недопустимими, апелянтом не наведено процесуальних дій без попереднього дозволу суду, отримання доказів в наслідок катування чи жорстокого поводження, порушення права на захист, отримання пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань, порушення права на перехресний допит, не має даних про отримання показань свідка, який в подальшому був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, не встановлено фактів реалізації органом досудового розслідування повноважень не передбачених нормами КПК України.
Статтею 87 КПК України передбачено вичерпний перелік правових підстав визнання доказів недопустимими, на порушення саме цих вимог відсутні посилання апелянта, ці вимоги є вичерпними і доповнення їх неприпустимо.
Досліджені районним судом докази винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому злочині є такими, що отримані з дотриманням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України, та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те що докази по даному кримінальному проваджені було отримано з суттєвим порушенням вимог КПК України є безпідставними.
Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, що наведені у вироку підтверджується дослідженими в суді доказами, показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 про обставини кримінального правопорушення, яким районний суд дав вірну правову оцінку.
Колегія суддів погоджується із висновком районного суду щодо критичної оцінки показань ОСОБА_7 , наданих районному суду, так як вони протирічать сукупності інших доказів, які були дослідженні в судовому засіданні, як районного так і апеляційного суду.
Доводи апеляції, про те що речовий доказ по справі відеозапис не було відкрито стороні захисту, тому він не міг бути взятим судом в якості доказу, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки згідно даних протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 18.10.2016 року захисник ОСОБА_8 та підозрюваний ОСОБА_7 ознайомились з матеріалами даного кримінального провадження в повному обсязі, що засвідчили своїми підписами, заперечень, клопотань не зафіксовано. (а.с. 108)
Крім того, згідно дослідженого районним та апеляційним судом протоколу добровільної видачі та огляду від 23.09.2016 року, зміст відеозапису детально описано у цьому процесуальному документі, який було досліджено районним та апеляційним судом, клопотань про дослідження відеозапису в районному суді не заявлялося, що не оспорюється.
Доводи апеляції, про те що огляд місця події, в супереч діючого кримінально процесуального закону, було проведено без дозволу слідчого судді, колегія судді вважає безпідставними, оскільки згідно заяви ОСОБА_11 від 07.09.2016 року, остання надала органу досудового розслідування дозвіл на огляд підсобного приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , що повністю узгоджується з вимогами ст.233 КПК України.
Районним та апеляційним судом не здобуто даних про те, що допитані в якості свідків поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , являються родичами потерпілого, обвинуваченого, та мають зацікавленість при залученні їх понятими, тому, відповідно до ст.223 КПК України порушень при проведенні слідчих дій по даному кримінальному провадженні не встановлено.
Доводи апеляції про неналежність потерпілого ОСОБА_9 спростовуються тим, що потерпілий ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні, в районному суді, вказав, що викрадені інструменти належать йому, тобто скоєнням злочину причинено матеріальну шкоду саме йому, інші особи не претендують на право власності на це майно, ніхто цей факт не оспорює, тому колегія суддів не знаходить порушень кримінального процесуального закону при вирішені позову районним судом, крім того потерпілий прямо вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка вчинила крадіжку, яку він побачив на відеозаписі.
Районний суд прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні на підставі доказів зібраних в ході досудового розслідування та перевірених у судовому засіданні, які вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.
Призначення районним судом розміру покарання, який є мінімальним згідно санкції ч.3 ст. 185 КК України, вказує на врахування всіх обставин, а саме: що скоєний обвинуваченим злочин належить до категорії тяжких, обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно, стан його здоров`я, що він хворіє на тяжкі хвороби, раніше неодноразово судимий, позицію потерпілого, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що відносно нього слід призначити покарання у вигляді реального позбавлення волі.
Призначення мінімального розміру покарання згідно санкції ч.3 ст.185 КК України свідчить про врахування усіх можливих обставин, що пом`якшують покарання та позитивних даних про особу.
Призначене покарання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, відповідає завданням та загальним засадам призначення покарання, його меті, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегією суддів не встановлено порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону, відсутні правові підстави для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги спростовуються правильними висновками районного суду.
Доводи ОСОБА_7 про застосування незаконних методів на досудовому розслідуванні були предметом прокурорської перевірки на підставі ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 30.05.2017 року, проте не знайшли свого підтвердження, що підтверджується постановою старшого слідчого відділу прокуратури Чернівецької області про закриття кримінального провадження від 05.07.2017 року.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 березня 2017 року у кримінальному провадженні 0002459 від 08.09.2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення., а ОСОБА_7 в цей строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя ОСОБА_1

11.07.2017 року
(дата засвідчення копії)