Справа № 140/1936/16-к
Провадження №11-кп/772/555/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року та на ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2017 року про виправлення описки, даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, м. Тюмень, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, вдівця, має на утриманні малолітню дитину, не офіційно працюючого, раніше судимого 08.02.2016 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнаного винним за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.ч.1-4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки:

- зобов`язано засудженого ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;

- періодично з`являтися в кримінально-виконавчій інспекції по місцю проживання.

Вирішено питання процесуальних витрат.

в с т а н о в и в :
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи засудженим 08.02.2016 року за ч.3 ст.185 КК України за вчинене кримінальне правопорушення 14.03.2015 року, та до постановлення вироку від 08.02.2016 року, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний корисливий злочин у середині червня 2015 року з наступних підстав.

Так, ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в середині червня 2015 року, точної дати слідством не встановлено, у вечірній час прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , за яким здійснює догляд ОСОБА_10 , де через незачинену вхідну хвіртку ОСОБА_8 зайшов на територію подвір`я звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань шляхом вільного доступу здійснив крадіжку 40 одиниць вогнестійкої цегли, вартість якої згідно висновку судово-товарознавої експертизи №1604/16-21 від 11.08.2016 року складає 9,81 гривня за 1 одиницю, на загальну суму 382,40 гривні після чого привласнивши викрадене покинув територію подвір`я указаного домоволодіння та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 392,40 гривні.

Ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2017 року виправлено описку допущену у другому абзаці резолютивної частини вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 засудженого за ч.2 ст.185 КК України, а саме в другому абзаці резолютивної частини виправлено описку та вважати за правильне «на підставі ч.ч.1-4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від покарання з іспитовим строком на 1 рік, більш суворим за даним вироком призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі».

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28.12.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та ухвалу від 18.01.2017 року у даному провадженні просить змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказавши у резолютивній частині вироку на звільнення ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує, тим, що відповідно до п.23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Проте даних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано, оскільки згідно матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним виром 28.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, вчинено ним в середні червня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку (Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року за ч.3 ст.185, ст.ст.75,76 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік).

Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції, у мотивувальній частині вироку дійшов вірного висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, проте у резолютивній частині вироку суд не зазначив про звільнення обвинуваченого від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України з іспитовим строком.

Крім того, суд першої інстанції покладаючи на засудженого ОСОБА_8 обов`язки передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), не врахував, те що станом на день ухвалення оскаржуваного вироку(28.12.2016 року) 08.10.2016 року набрав чинності Закон України від 07.09.2016 року №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» і ст. 76 КК України викладено в новій редакції, а тому контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчої інспекції, як зазначив суд першої інстанції у резолютивній частині вироку.

Також прокурор наголошує, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.5,76 КК України, оскільки суд першої інстанції на останнього мав покласти обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.

Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав та просив задовольнити вимоги викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судовий розгляд провадження в суді першої інстанції проведений у порядку, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України. Свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, дав відповідні пояснення, при цьому фактичні обставини, юридична кваліфікація його дій та доведеність вини ніким не оспорювалися.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належать написання прізвищ, та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Особливо це стосується резолютивної частини рішення. В резолютивній частині будь-яка описка має істотне значення, оскільки вона може ускладнити виконання в цілому судового рішення.

Ініціатива щодо виправлення в судовому рішенні описок і арифметичних помилок може виходити від будь-якого з учасників кримінального провадження, інших заінтересованих осіб чи самого суду незалежно від того, набрало це рішення законної сили чи ні.

Як вбачається з матеріалів провадження Немирівський районний суд Вінницької області з власної ініціативи 18.01.2017 року виніс ухвалу про виправлення описки у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, в якій вирішив питання (щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність), які виходять за межі вимог ст.379 КПК України, а тому дана ухвала суду підлягає скасуванню і закриттю в цій частині провадження.

Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком від 28.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, вчинено останнім в середині червня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку (Немирівського районного суду Вінницької області від 08.02.2016 року).

За таких обставин, суд першої інстанції невірно застосував принцип часткового складення призначених покарань, оскільки в такому випадку кожний вирок мав би виконуватись самостійно.

Закон України від 07.09.2016 року №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, ст.76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), вже викладено в п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додаткового покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Частиною 3 ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року) та ст.163 КВК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звальних від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців командирами військових частин.
З огляду на викладене, станом на день ухвалення вироку Немирівського районного суду від 28.12.2016 року, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією, як суд першої інстанції зазначив у оскаржуваному вироку.
У відповідності до ч..2,3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотню дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Немирівського районного суду від 28.12.2016 року ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив в середні серпня 2015 року, тобто до дня набрання законом України від 07.09.2016 року №1492-VIII чинності.
За таких обставин, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, мав би покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали застосуванню, як такі, що погіршували становище обвинуваченого.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції слід змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Немирівського районного суду Вінницької області від 18 січня 2017 року про виправлення описки в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати і закрити в цій частині провадження.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 28 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

На підставі ст.4 ст.70 КК України остаточне покарання визначити ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом