АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/11/17 Справа № 202/5869/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 00000858 щодо ОСОБА_10 , за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, раніше судимий:
- вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.12.2013 року за ч.4 ст. 190; ч.1 ст. 358; ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України до 08 років позбавлення волі, звільненого від подальшого відбування покарання 05.06.2014 року на підставі Закону України « Про амністію»,
засуджено за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_10 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.12.2013 року за ч.4 ст. 190; ч.1 ст. 358; ч.2 ст. 358; ч.3 ст. 358 КК України до 08 років позбавлення волі, потерпілим від вказаного злочину був ОСОБА_7 , на користь якого з ОСОБА_10 було стягнуто матеріальну шкоду, заподіяну злочином.

Звільнившись 05.06.2014 року з місць позбавлення волі, ОСОБА_10 на ґрунті неприязних стосунків вирішив організувати умисне вбивство ОСОБА_7 , доручивши його виконання іншій особі за винагороду, а для підшукання такої особи залучив свого знайомого, який погодився посприяти в пошуку безпосереднього виконавця вбивства на замовлення.

У листопаді 2014 року, більш точної дати не встановлено, співробітникам міліції з негласних джерел стали відомі злочинні наміри ОСОБА_10 , з ціллю проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на документування злочинних дій ОСОБА_10 , було залучено залегендовану особу з установчими даними « ОСОБА_11 », якому була доручена роль виконавця вбивства.

11 листопада 2014 року ОСОБА_10 зустрівся з « ОСОБА_11 », під час зустрічі ОСОБА_10 замовив вбивство ОСОБА_7 , а « ОСОБА_12 » погодився виконати вбивство на замовлення за грошову винагороду в розмірі 5 000 доларів США, та попросив передати йому якнайбільше інформації щодо потерпілого та суму грошей на витрати. ОСОБА_10 та « ОСОБА_11 » домовились про наступну зустріч, яка буде призначена через телефонний зв`язок.

05.12.2014 року о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_10 зустрівся з «Худяковим» в районі будинку АДРЕСА_1 і сів до нього в автомобіль «Фольцваген Таурег» реєстраційний номер НОМЕР_1 , де під час розмови ОСОБА_10 підтвердив замовлення щодо вбивства ОСОБА_7 за винагороду в розмірі 5 000 доларів США, передав інформацію щодо потерпілого, яка була викладена на фрагменті аркушу паперу, на якому було зазначене прізвище, ім`я по батькові потерпілого, державні реєстраційні номери автомашини, на якій пересувається ОСОБА_7 , адреса проживання, та візуально продемонстрував місце його роботи- офісу, та передав 1000 грн. в якості передоплати за вчинення вбивства ОСОБА_7 .. Учасники зустрічі домовились, що на момент вчинення злочину, про що « ОСОБА_12 » попередить за декілька днів, ОСОБА_10 покине територію м. Дніпропетровська та виїде у місто Київ для забезпечення алібі, очікуючи там повідомлення від « ОСОБА_12 » про вбивство ОСОБА_7

23.12.2014 року « ОСОБА_12 » в телефонному режимі повідомив ОСОБА_10 , який знаходився у м.Київі, про вбивство ним ОСОБА_7 , а 26.12.2014 року зустрівся з ОСОБА_10 та надав йому фотографію ОСОБА_7 з ознаками насильницької смерті, а саме вогнепальним пораненням голови. Однак вбивство ОСОБА_7 було інсценоване працівниками міліції.

ОСОБА_10 будучи впевненим у тому, що « ОСОБА_12 » вчинив замовлене вбивство, передав йому, як часткову оплату за виконання замовлення, грошові кошти в сумі 5000 грн. та зобов`язався найближчим часом передати решту грошей.

Того ж дня о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_10 був затриманий працівниками міліції.

В апеляціях:
-прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. Мотивуючи свої вимоги, посилається на неправильність кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також необґрунтованого врахування положень ч.2 ст.68 КК України, оскільки обвинуваченому на момент призначення покарання було більше 18 років та менше 65 років, що виключає застосування вказаної статті при призначенні покарання.
-потерпілий ОСОБА_7 та його представник адвокат ОСОБА_8 вказують у своїй апеляції на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просять вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі, а також повністю задовольнити позовні вимоги потерпілого щодо стягнення моральної шкоди у сумі 1 000 000 (одного мільйона) гривень. Зауважують, що при призначенні міри покарання обвинуваченому, суд врахував не всі обставини, які мають значення для вирішення питання щодо міри покарання, а саме, не обґрунтовано враховано положення ч.2 ст.68 КК України.
-обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Також просить скасувати як незаконні ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.07.2015 року, 02.10.2015 року про продовження застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою «наперед», що суперечить закону, та ухвалу цього ж суду від 12.10.2015 року про відкладення розгляду справи одноособово суддею ОСОБА_1 замість колегіального рішення у складі суддів та присяжних. Також зазначає, що судом не були вирішені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, зокрема свідка на ім`я « ОСОБА_13 » та інших важливих свідків, проведення дактилоскопічної та судово-фоноскопічної експертиз, дослідження доказів, та вчинення інших процесуальних дій, а ще, на думку апелянта, протокол затримання ОСОБА_10 від 26.12.2014 року має ознаки службового підроблення, а два аркуші паперу з роздрукованими на них зображеннями вбитої людини, які визнані речовими доказами, були підкинуті обвинуваченому під час здійснення його обшуку оперативним співробітником ДСБЕЗ ОСОБА_14 , на що суд також не звернув уваги під час ухвалення обвинувального вироку.
-захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у своїй апеляції, повністю не погоджуючись із вироком, вважає, він підлягає скасуванню, як винесений передчасно, упереджено та явно необ`єктивним складом суду, а кримінальне провадження поверненню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Так вказує, що головуючим суддею ОСОБА_1 неодноразово грубо порушувалися права обвинуваченого та його як захисника, при цьому зазначає, що суддя повидив себе аморально та всіляко тиснув на нього з метою спрощення процесу розгляду провадження, при цьому його заяви про відвід головуючого судді були необґрунтовано залишені без задоволення. Крім того, вважає, що кримінальне провадження було розглянуте незаконним складом суду та складу присяжних. Також, вважає, що ухвала про продовження строку тримання під вартою винесена незаконно, оскільки була постановлена після закінчення передбаченого максимального строку тримання під вартою. Захисник також приводить в своїй апеляції доводи щодо неповноти судового розгляду, всіляке перешкоджання суду у намаганні захисту здійснити повний та всебічний розгляд кримінального провадження, виклику свідків, проведення експертиз, допиту експертів та встановленню осіб, які мають значення для встановлення істини по справі. Зазначає також, що на досудовому слідстві мало місце підроблення доказів по кримінальному провадженню.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 ,які, кожен окремо, підтримали свої апеляції та заперечували проти інших апеляцій, позицію прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляцій захисту та обвинуваченого, міркування потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляцію та просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Як вбачається з приписів норми ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Судом в даному випадку були істотно порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказують в своїх вимогах апелянти, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що мало наслідком ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, а апеляційним переглядом встановлено, що вищевказані посилання апелянтів знайшли своє підтвердження в повному обсязі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду прийшов до висновку про те, що ОСОБА_10 здійснив усі підготовчі дії до вчинення умисного вбивства на замовлення, але в той же час вказав, що замаху на вчинення злочину не було з причин, не залежних від його волі, так як виконавець не виконав жодної дії, направленої на виконання об`єктивної сторони цього злочину, та перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст. 115 КК України на ч.3 ст. 27, ч.1 ст.14, п.11 ч.2 ст.115 КК України.

З даними висновками суду колегія суддів не погоджується і вважає, що судове рішення в частині засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.11 ч.2 ст. 115 КК України підлягає скасуванню з огляду на наступне.

За результатами проведеного апеляційного розгляду колегія суддів встановила, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 були правильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст. 115 КК України, враховуючи те, що обвинувачений, отримавши від ОСОБА_11 підтвердження вбивства ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав необхідними, для доведення свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство останнього, вчинене на замовлення, але вказаний злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_10 . Усе це реально підтверджуються і обставинами справи, викладеними у вироку, які суд визнав встановленими, а також поясненнями допитаного в якості свідка ОСОБА_11 ; протоколом проведення негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 06.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_10 передав інформацію відносно ОСОБА_7 , грошові кошти на витрати та організацію вбивства останнього, та підтвердив свій намір на вбивство потерпілого ОСОБА_7 ; протоколом проведення негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.12.2014 року, встановлено, що вбачаються обставини імітування вбивства потерпілого ОСОБА_7 із застосуванням імітаційних засобів та підібрано місце імітації вбивства та відображено на фотознімках вбивство ОСОБА_7 ; а протоколом проведення негласної слідчої(розшукової) дії негласної фіксації та обробки з використанням технічних засобів, розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з діяльністю або місцем перебування ОСОБА_10 від 04.02.2015 року, встановлено як ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_11 , отримав від останнього фотознімки вбивства ОСОБА_7 та передав ОСОБА_11 5000 гривень за виконання вбивства, при цьому пояснив, що решту грошових коштів передасть невдовзі.

Колегія судів зауважує, що згідно з вимогами ч.2 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Таким чином, ОСОБА_10 , отримавши підтвердження вбивства ОСОБА_7 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство останнього, вчиненого на замовлення, але вказаний злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_10 .

Отже, в даному випадку суд першої інстанції невмотивовано, без належного обґрунтування наявності або відсутності доказів на підтвердження судом обставин, необхідних для зміни цілком доведеної та обґрунтованої позиції обвинувачення щодо замаху на злочин та його закінченості, що повністю доведено матеріалами кримінального провадження та зібраними по справі доказами в їх сукупності, невірно перекваліфікував дії ОСОБА_10 із замаху на злочин, передбачений ч.2 ст. 15 КК України на ч.1 ст. 14 КК України готування до злочину, що призвело до невірного тлумачення і застосування п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», оскільки у разі, коли виконавець погодився позбавити потерпілого життя, але з причин, що не залежали від його волі, умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи кваліфікуються як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину.

У своєму обвинувальному вироку суд першої інстанції обмежився обґрунтуванням своєї позиції, спираючись лише на нічим не обґрунтовані та нікому не відомі об`єктивні ознаки діяння, незважаючи на те, що обвинувачений виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_10 такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та цілковито суперечить засадам кримінального законодавства України та кодифікованим нормам Кримінального-процесуального закону України, а саме ст.ст. 7,8,9 КПК України.

Вищевикладене призвело також до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що мало наслідком і неправильне призначення покарання обвинуваченому за скоєне кримінальне правопорушення з огляду на таке.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 було помилково застосовано ч.2 ст. 68 КК України, оскільки відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до ч.2 ст.68 КК України у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК України, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Правила частин 2 і 3 статті 68 КК України не можуть бути застосовані при призначені покарання особі, яка у віці від 18 до 65 років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин. Однак до осіб, які вчинили готування до такого злочину або замах на такий злочин у віці до 18 років та понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, і яким не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, мають застосовуватися вимоги ч.ч.2,3 ст. 68 КК України, виходячи з максимального покарання позбавлення волі на певний строк.

В даному конкретному випадку на момент ухвалення обвинувального вироку обвинуваченому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виповнилося лише 58 років, а отже правила ч.2 ст. 68 КК України на нього не розповсюджуються, тобто суд першої інстанції під час призначення покарання порушив вимоги чинного законодавства, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

Колегія суддів зауважує, що при повторному розгляді матеріалів провадження та в разі підтвердження обставин на які посилається обвинувачення, призначене районним судом покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, слід вважати несправедливим, внаслідок м`якості.

Також судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження в апеляційному порядку було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, допущені судом першої інстанції, що мало наслідком ухвалення судом обвинувального вироку, який підлягає скасуванню в порядку ст. 409 КПК України, а саме :

- відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 438, п.2 ч.2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. 13.08.2015 року захисником обвинуваченого було подано заяву про відвід судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_15 з питань безсторонності та упередженості складу суду, на що також було звернуто увагу і колегією суддів під час прослуховування аудіозаписів судових засідань даного кримінального провадження, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Мироненко і Мартенко проти України», «Фей проти Австрії», «Веттштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Фельдман проти України»). Однак дана заява не була вирішена негайно в нарадчій кімнаті з постановленням вмотивованої ухвали як того вимагають норми чинного законодавства, не була розглянута вона і в наступному судовому засіданні 14.08.2015 року, а тільки 24.09.2015 року;

- з урахуванням вищезазначеного вбачається наступне: 14.08.2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська було проведено чергове судове засідання, на якому згідно журналу судового засідання було вирішено питання допуску до складу суду в якості присяжних по справі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Оскільки до цього моменту не була вирішена доля заяви про відвід суддям ОСОБА_1 та ОСОБА_15 , цей склад суду не міг вважатися законним, а тим більше і вирішувати подальший склад суду присяжних, що потягло за собою також і незаконність останнього;

- перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено порушення судом першої інстанції порядку визначення складу присяжних для проведення даного судового розгляду за наступних обставин. Обвинуваченим ОСОБА_10 була подана заява про розгляд справи відносно нього судом присяжних. Далі у відповідності до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №30 повинно було бути автоматично визначено присяжних з числа осіб, які внесені до списку присяжних, в кількості семи осіб, з автоматичним створенням протоколу автоматичного визначення основних та запасних присяжних, який повинен бути роздрукований, підписаний відповідальною особою та доданий до матеріалів судової справи, а на підставі ч.3 ст. 385 КПК України кожному з визначених присяжних має бути вручено під розписку письмовий виклик у судове засідання не пізніше ніж за п`ять днів до нього. Але в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній даний протокол авторозподілу та розписки присяжних про отримання відповідних викликів, що свідчить про те, що було однозначно порушено приписи щодо автоматизованого формування складу присяжних та незалежності їх вибору для участі у розгляді кримінального провадження. Відсутність доказів автоматичного визначення осіб присяжних, відсутність роздрукованого протоколу визначення основних та запасних присяжних свідчить про те, що суд першої інстанції грубо порушив положення ст.ст. 31, 35, 385 КПК України, а також немає жодної можливості перевірити з огляду на це і факт взагалі включення громадян ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 до списків присяжних. За таких обставин у колегії суддів є всі підстави вважати, що дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним і неповноважним складом суду за наявності грубих порушень щодо незалежного вибору з числа включених до списку присяжних, що свідчить про необхідність скасування даного вироку з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду;

- як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.07.2015 року постановлено продовжувати далі розгляд даного кримінального провадження у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Однак, всупереч даному рішенню суду, суддя ОСОБА_1 , діючи протиправно, заздалегідь знаючи про те, що з зазначеної дати всі рішення по справі повинні прийматися суто колегіально, одноосібно, постановив завідомо неправосудні рішення ухвалу від 02 жовтня 2015 року, якою продовжив дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_10 , та ухвалу від 12 жовтня 2015 року;

- також судом апеляційної інстанції було виявлено неповноту судового розгляду, допущену районним судом під час здійснення судового провадження, а саме : не були задоволені клопотання сторони захисту в частині допиту свідка ОСОБА_20 , судових експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , слідчого ОСОБА_23 , а також про дослідження належним чином та в повному обсязі відеозаписів, наданих стороною обвинувачення, і т.і.; безпідставне залишення судом цивільного позову у даному кримінальному провадженні без розгляду, оскільки потерпілим до початку судового розгляду було пред`явлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на його користь у відшкодування моральної шкоди в сумі 1 000 000 гривень, який міститься в матеріалах провадження і про який було зазначено і в обвинувальному акті, складеному 13 липня 2015 року. Колегія суддів вважає, що є всі наявні підстави для розгляду цивільного позову по суті в суді першої інстанції разом з кримінальним провадженням.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Так, колегія суддів встановила факти допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого, що в даному випадку має вирішальне значення при вирішенні питання про скасування оскаржуваного рішення і призначення нового судового розгляду даного кримінального провадження.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а вимоги апеляційних скарг прокурора та потерпілого і його представника в частині призначеного покарання не можуть бути вирішені без дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, а тому в цій частині вони задоволенню не підлягають.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах сторін судового провадження, а також розглянути питання з приводу заявлених клопотань про здійснення певних слідчих і процесуальних дій та призначення відповідних експертних досліджень, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 та його представника підлягають частковому задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачена максимальна міра покарання довічне позбавлення волі, раніше судимий, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду та впливати на потерпілого та свідків, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_10 до 18 квітня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 413, 414, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити тримання під вартою до 18 квітня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3