АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3870/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/12/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Загам Кахського району Азербайджан, азербайджанець, громадянина України, освіта середня, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, звільнений 05.06.2014 року за амністією,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи кваліфікацію дій та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 04 березня 2015 року у вечірній час, в приміщенні кафе «Калев», розташованого по вул. Федоренко, 1-ж в Тернівському районі м. Кривого Рогу, познайомився з ОСОБА_9 , який тимчасово перебував в м. Кривому Розі, після чого вони у вказаному кафе вживали спиртні напої.
В той же день, приблизно в 23 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , приїхали до готелю «Центральний» по АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_9 вийняв номер №212, після чого, в приміщенні номеру готелю ОСОБА_10 лягла відпочивати, а ОСОБА_9 та ОСОБА_7 продовжили вживати спиртні напої.
Приблизно в 00 годині 50 хвилин, 05.03.2015 року, після спільного вживання спиртних напоїв, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відбулась сварка, приводом до якої стало те, що ОСОБА_7 виявив бажання залишитись на ніч у зазначеному номері готелю, а ОСОБА_9 проти цього заперечував та вимагав від ОСОБА_7 залишити приміщення номеру готелю, яке він винаймав. Під час сварки у ОСОБА_7 , виникло почуття гострої неприязні до ОСОБА_9 та умисел на спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів гострої неприязні до нього, приблизно в 01 годині 00 хвилин, 05 березня 2015 року, в приміщенні номеру № 212 готелю «Центральний» по вул. Мусоргського буд. №16 в м. Кривому Розі, наніс невстановлену судом кількість ударів озброєною та неозброєною рукою в голову потерпілому ОСОБА_9 , від яких останній впав на підлогу, та втратив свідомість. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому, невстановлену судом кількість ударів озброєною та неозброєною рукою, взутою ногою в ділянки тулубу, голови та кінцівок, не переслідуючи за мету спричинити останньому смерть.
В результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи №544/8 від 20.03.2015 року, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані судом за ст.121 ч.1 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
Вироком суду стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави України витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи в сумі 491 гривні 04 копійки.
В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:

Прокурор у кримінальному провадженні посилається на ті обставини, що суд першої інстанції призначаючи мінімальне покарання ОСОБА_7 , недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, за яких ним вчинено кримінальне правопорушення, обставини, що обтяжують покарання, а також відношення ОСОБА_7 до скоєного злочину.

Прокурор зазначає, що в ході судового слідства ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину за ст.121 ч.1 КК України не визнав, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, має непогашену судимість, вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння,а також рецидив злочину, що відповідно до ст.67 КК України є обставинами, які обтяжують покарання.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що вирок ухвалений з грубими порушеннями норм матеріального та процесуального права. Суд вийшов за межі обвинувачення та встановив інший спосіб вчинення злочину, ніж той , що був викладений в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті . Також судом невірно відображено покази потерпілого ОСОБА_9 про те, що його били озброєною рукою, а саме, металевим предметом. В судовому засіданні адвокат потерпілого ОСОБА_9 вказав, що потерпілого били металевою трубою, але якою саме, описати він не зміг. Потерпілий також не міг описати металеву трубу. Крім того, на трубі не було знайдено відбитків пальців ОСОБА_7 . Питання про нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 вказаною трубою взагалі не було поставлене перед експертом та не з`ясовувалось судом.

Крім того, адвокат зазначає про непослідовність та нечіткість пояснень самого потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 . Однак ,суд пояснив вказані протиріччя помилками суб`єктивного сприйняття потерпілим подій, враховуючи його стан здоров`я та наявність тілесних ушкоджень. Під час дослідження матеріалів справи було встановлено, що потерпілий повідомляв про іншу версію нападу на нього та експерту пояснював, що він був побитий біля супермаркету по вул. Мусорського, біля 01.00 години ночі невідомими особами. Вказані обставини взагалі не були оцінені судом, хоча відповідні документи судом досліджувались. Захисником було заявлено клопотання про додатковий допит потерпілого, на предмет з`ясування обставин , при яких ним були отриманні тілесні ушкодження в іншому місці, проте суд невмотивовано відмовив стороні захисту. Судом не було прийнято до уваги те , що потерпілий вказав, що повідомляв працівників міліції, про те, що удари він міг отримати від декількох осіб та не в готелі. Однак , йому повідомили, що цей факт перевірили шляхом перегляду камер відео спостереження біля супермаркету та вказані факти не знайшли свого підтвердження.

Сам ОСОБА_7 зазначав, що в момент можливого нанесення ударів ОСОБА_9 , близько 01.00 години ночі він спав , та не може ні підтвердити, ні спростувати цю інформацію. Проте не виключає, що потерпілий виходив на вулицю, та отримавши ушкодження повернувся до номеру змити кров. Як вбачається з протоколу огляду місця події більшість кровавих п`ятен знаходиться саме в ванній кімнаті.

Щодо допиту свідків захисник зазначає, що свідок ОСОБА_12 , яка була в номері потерпілого, судом допитана не була, її покази невідомі. Свідок ОСОБА_13 , повідомляла, що потерпілий та ОСОБА_7 не виходили з номеру до здачі її зміни, але свідку не було поставлено питань, чи весь час вона спостерігала за виходом, чи є в готелі інші виходи. Звертає увагу, що свідок не чула жодних звуків бійки або криків. Слідством не було допитано жодного іншого працівника готелю, його відвідувачів, натомість весь обсяг обвинувачення базується на показах потерпілого, а його пояснення суперечливі та непослідовні.

Захисник вважає, що вирок суду необхідно скасувати, справу направити на новий судовий розгляд для допиту свідка ОСОБА_12 , повторного допиту свідка ОСОБА_13 та з`ясування обставин, при яких потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

Обвинувачений і його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У розумінні ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На думку колегії суддів, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції залишилися не дослідженими вагомі обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, і які впливають на законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції.

Судом не були враховані вимоги ст. 91 КПК України, якою визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до пунктів 1, 3 частини першої цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого, про те, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та встановив інший спосіб вчинення злочину ОСОБА_7 , ніж були зазначені в повідомлені про підозру та обвинувальному акті (т. 1 а.кп.2, 191 том 2 а.кп.37).

Судом були порушені вимоги ст. 337 КПК України, якою передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, згідно висунутого обвинувачення, яке викладене в повідомленні про підозру та обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового слідства в тому , що він наніс два удари кулаками в обличчя потерпілому ОСОБА_9 , від яких він впав на землю та втратив свідомість. Після чого ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому не менше 5 ударів руками та ногами в ділянки тулубу, голови та кінцівок.

Прокурор в судовому засіданні не скористався своїм правом , передбаченим ст. 338 КПК України та не змінював обвинувачення в суді.

В той час як , відповідно вироку суду першої інстанції, судом було встановлено , що ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 невстановлену судом кількість ударів озброєною та неозброєною рукою в голову , від яких останній впав на підлогу та втратив свідомість. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, наніс потерпілому, невстановлену судом кількість ударів озброєною та неозброєною рукою, взутою ногою в ділянки тулубу, голови та кінцівок, не переслідуючи за мету спричинити останньому смерть.

При цьому судом у вироку не було зазначено, чим саме був озброєний обвинувачений.

Таким чином, зазначені у вироку суду обставини, при яких потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, суперечать матеріалам кримінального провадження, поясненням обвинуваченого, потерпілого, свідків та висновкам експертиз.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що 04.032015 року він, його знайома ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 вживали алкоголь. В номері готелю виникла сварка та він запропонував ОСОБА_14 вийти з номеру готелю. ОСОБА_7 перший наніс удар, бійка була лише в номері готелю, бійки в ванній кімнаті не було, ванній лише мився, так як крові було багато. ОСОБА_7 наносив удари трубою - ніжкою від столу, пам`ятає, що бив ніжкою від столу та бив по голові. З висоти власного зросту не падав, швидку ніхто не викликав. В номері була дівчина, яка спала. Назвати точну кількість ударів він не може, так як був в стані, що виключає його повну свідомість.
Однак, відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 52/01-86 від 12.03.2015 року, було встановлено, що на поверхні металевої труби, вилученої при огляді місця події, слідів рук ОСОБА_7 не виявлено (т. 1 а.кп.152-154).
Проаналізувавши всі зазначені докази, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції залишилися не з`ясованими обставини , при яких потерпілим були отриманні тілесних ушкоджень, кількість ударів , які були нанесені обвинуваченим , а також те , чи наносились удари потерпілому озброєною рукою та взутою ногою обвинуваченого.

Крім того, в ході судового розгляду захисником обвинуваченого було заявлене клопотання про додатковий допит потерпілого на предмет можливості отримання ним тілесних ушкоджень в іншому місці, а саме біля супермаркету по вул. Мусорського, але суд першої інстанції відмовив в задоволенні цього клопотання, і таким чином не усунув протиріччя та неповноту щодо обставин скоєння кримінального правопорушення.

Слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в тій частині , що судом не була допитана свідок ОСОБА_12 , яка перебувала в той час в номері готелю та яка могла б підтвердити , чи спростувати пояснення потерпілого .

Крім того, судом не було надано відповідної оцінки тому факту , що в ході досудового слідства потерпілий ОСОБА_9 повідомляв іншу версію отримання ним тілесних ушкоджень, а саме відповідно до висновку судово-медичної експертизи зазначено про те , що експерт , посилаючись на медичну карту потерпілого зазначає , що потерпілий пояснив лікарям про те , що був побитий 05.03.2015 року , близько 1 години вночі, біля супермаркету по вул. Мусорского.

Викладене свідчить про те, що судом першої інстанції не були усунуті протиріччя, а також допущено таку неповноту судового розгляду, яка має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Оскільки вимоги, викладені в апеляційних скаргах, ставлять питання про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, а не постановлення свого вироку, з урахуванням відсутності клопотань про повторне дослідження фактичних обставин кримінального правопорушення, і відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження, всупереч вимогам КПК України, було проведено неповно, вирок суду не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим, а тому він, на підставі ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження , підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно дослідити обставини кримінального провадження та усунути наявні в них суперечності, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого з урахуванням усіх обставин, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами кримінального процесуального закону.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, які слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

В разі, якщо обвинувачення ОСОБА_7 залишиться в тому ж обсязі, то призначене йому покарання за оскарженим вироком, слід вважати таким, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України та підстав для обрання обвинуваченому більш тяжкого покарання колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити .

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2016 року, у кримінальному провадженні №0000119 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Строк дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, сплинув 02 липня 2016 року та інший запобіжний захід ОСОБА_7 судом не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4