АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/1015/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/638/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 06.12.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше засуджений: 16.11.1998 року вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова за ст. 140 ч.2, 140 ч.3 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 30.05.2003 року вироком апеляційного суду Харківської області за ст. ст.17, 81 ч.3, ч.3 ст. 185, 198 КК України до 6 років і 6 місяців позбавлення волі, звільнений 08.04.2009 року умовно-достроково на 3 місяці 9 днів; 06.09.2011 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, звільнений 23.07.2014 року умовно-достроково на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Харкова на невідбутий строк 10 місяців 24 дні, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. У зв`язку зі звільненням засудженого ОСОБА_7 з випробуванням покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи. Також додатково покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як встановлено вироком, 21.01.2016 року, приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 разом з особою, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на автомобілі «Шевроле Лачетті», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_8 прибули за адресою: м.Харків, вул.Дизельна 7. ОСОБА_8 , після того, як висадив пасажирів, почав від`їжджати, однак, його автомобіль забуксував в снігу, намагаючись виїхати, ОСОБА_8 став лопатою відкидати сніг від свого авто. Це помітили ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, які відійшли на незначну відстань, і у яких раптово виник корисливий намір на відкрите заволодіння чужим майном. Скориставшись тим, що автомобіль ОСОБА_8 , не може зрушити з місця і поблизу в нічний час нікого із сторонніх осіб не має, тобто за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, попрямували до автомобіля ОСОБА_8 , де особа, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, підійшовши до ОСОБА_8 ззаду та охопивши його ліктьовим згином правої руки в області шиї, повалив останнього на сніг, після чого, сів потерпілому на ноги, таким чином, утримуючи його на місці. В цей час ОСОБА_7 наніс ногами по лежачому на снігу ОСОБА_8 приблизно 5 ударів в область лівої руки, чим спричинив ОСОБА_8 фізичний біль. Оскільки ОСОБА_8 впав на сніг з лопаткою, то, розмахуючи нею, звільнився від захвату особи, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, та став відходити від ОСОБА_7 та особи, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження. В цей час ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати протиправний намір групи, підійшов до автомобіля ОСОБА_8 , вирвав дверну ручку передніх пасажирських дверей та за її допомогою став наносити удари руками та ліктями по лобовому склу автомобіля. Розбивши скло, ОСОБА_7 просунув в утворившийся отвір руку та відкрито викрав з салону автомобіля GPS- навігатор «Prestigio Geo Vision 5566» вартістю 407 гривень та планшет марки «Asus Fonepad 7 3G 8 Gb Black (FE 170CG- 6D020А)», вартістю 2122 грн., що належали потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши матеріальну шкоду. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 та особа, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржив вирок.

В апеляційній скарзі він просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 06.12.2016 р. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості та Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Так, ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, яке у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином, що являє собою підвищену суспільну небезпеку.
Відповідно до вимог ст.65 КК України в кожному конкретному випадку призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів. Виходячи з викладеного, вважаю, що призначене судом ОСОБА_9 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, із звільненням його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: який не підлягає застосуванню - положення ст.75 КК України.
На підставі п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форми вини, мотиву, мети, способу, стадії вчинення, і т.ін.). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Крім цього, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Проте, суд при призначенні покарання із застосуванням ст.75 КК У країни взагалі не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_10 має ряд не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей, у тому числі і за корисливі злочини, завдані злочином збитки не відшкодував. Також, судом недостатньо враховані ще й інші дані, що характеризують особу ОСОБА_11 , а саме що він перебуває на обліку у «Обласному наркологічному диспансері» з діагнозом: синдром залежності від алкоголю, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння.
Вищезазначене свідчить про кримінальну спрямованість поведінки підсудного. З урахуванням відсутності місця роботи останнього, можливо зробити висновок про антисоціальний спосіб життя.
На підставі викладеного, прокурор вважає, що суд, приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєних засудженим кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення, особу обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 , без реального відбування покарання.
За таких обставин посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_11 не може бути підставою для застосування ст.75 КК України, без врахування конкретних обставин його вчинення, характеристики особи підсудного.
Таким чином, призначене засудженому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через його м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону У країни про кримінальну відповідальність
Заслухавши суддю доповідача, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини по справі, обґрунтовано прийшов до висновку про наявність вини ОСОБА_7 за ч.2 ст 186 КК України, справа розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обвинувачений фактичні обставини справи не оскаржував, докази не перевірялись, тому апеляційний суд перевіряє доводи апеляції щодо неправильного застосування ст.75 КК України та призначення занадто м`якого покарання.

Покарання призначається відповідно до ст.65 КК України, з урахуванням ступеню суспільної небезпечності злочину, даних про особу винного та обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Ці вимоги закону районний суд виконав не в повній мірі.

Так, призначаючи покарання із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції вказав, що приймає до уваги скоєння тяжкого злочину, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні реального позбавлення волі, щире каяття.

Як видно з вироку, ОСОБА_12 раніше був неодноразово судимий та знов скоїв тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння.

На підставі п.3 Постанови пленуму ВСУ від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення (форма вини, мотив, вина, спосіб, стадії), дослідити дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку, його минуле (зокрема наявність не знятих чи непогашених судимостей), склад сім`ї, його матеріальний стан. При цьому, відповідно до п.9 вказаної постанови, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване у вироку.

Вказані вимоги закону суд не виконав та застосував ст.75 КК України при непогашених судимостях, тяжкому злочині, невідшкодуванні збитків, даних про особу.

З урахуванням наведеного суд дійшов до безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_12 без реального відбуття покарання та застосування ст.75 КК України у даному випадку, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання та не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням наведеного апеляція в цій частині підлягає задоволенню.

Доводи апеляції про м`якість призначеного покарання задоволенню не підлягає.

Як видно з вироку суд призначив ОСОБА_12 по вказаній статті 4 роки позбавлення волі та в апеляції прокурор просить призначити йому 4 роки позбавлення волі.

З урахуванням наведеного доводи апеляції в цій частині задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.12.2016 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання, взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду з подальшим доставленням до ДУ «Харківська установа виконання покарань (№27)».

Відповідно до ч.5 ст 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2016 р. по 03.12.2016 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, що тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий -

Судді: