АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1-кп/643/565/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2386/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190,ч.3 ст.358,ч.4 ст.358 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2386/16 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, одружений, не працює, в силу ст.89 КК України не маючого судимості, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

за ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі,

за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за ч.4 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, раніше не судимого, який не має місця реєстрації та постійного місця мешкання,

засуджено:

за ч.3 ст.190 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;

за ч.3 ст.358 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Як установив суд, в період часу з вересня 2013 року по 06 листопада 2013 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , матеріали досудового розслідування щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання довірою, заволоділи квартирою, розташованою за адресою: АДРЕСА_3 , яка належала ОСОБА_13 за наступних обставин.

В кінці серпня 2013р., в денний час доби ОСОБА_12 , знаходячись біля перехрестя пр. Тракторобудівників та пр.50 років ВЛКСМ в м. Харкові, познайомився з ОСОБА_14 , з яким почали розпивати спиртні напої, а потім продовжили за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_3 .

Побачивши, що ОСОБА_15 , веде аморальний спосіб життя, у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння зазначеною квартирою, яка належить ОСОБА_13 .

Наступного дня, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 зустрівся із знайомою ОСОБА_11 , яка раніше працювала ріелтором та займалася продажем квартир, та запропонував останній вступити з ним в злочинну змову, з метою заволодіння шляхом шахрайства квартирою, що належить ОСОБА_13 .

ОСОБА_11 на пропозицію ОСОБА_12 погодилася.

З метою реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_12 , що необхідно отримати будь-яким шляхом у ОСОБА_16 документи на квартиру, а також його паспорт громадянина України

Через декілька днів в денний час доби ОСОБА_12 прибув до місця мешкання ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу таємно викрав договір дарування квартири АДРЕСА_4 від 22.07.1996 року, що підтверджує право власності ОСОБА_16 на дану квартиру та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_16 , після чого в цей же день надав їх ОСОБА_11 .

Ознайомившись з документами, ОСОБА_11 вказала ОСОБА_12 на необхідність залучення двох осіб для подальшого продажу квартири.

07.10.2013 року в денний час доби, ОСОБА_12 запропонував своєму знайомому ОСОБА_7 та його знайомому ОСОБА_8 , вступити в злочинну групу з метою заволодіння квартирою АДРЕСА_4 , на що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надали свою згоду.

В цей же день ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, за злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння квартирою АДРЕСА_4 , шляхом шахрайства, розподілила обов`язки між учасниками злочину, а саме: ОСОБА_12 повинен був змінити первинні дані в паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_16 , а саме вклеїти фотокартку ОСОБА_8 , а ОСОБА_8 повинен був прибути до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_17 , де представитися ОСОБА_14 та поставити свій підпис від його імені в договорі дарування квартири АДРЕСА_4 , за що ОСОБА_11 пообіцяла ОСОБА_8 грошову винагороду у сумі 1000 грн.

ОСОБА_7 за розподілом обов`язків ОСОБА_11 , повинен був прибути до того ж нотаріуса разом із ОСОБА_8 , та поставити свій підпис в рядку «обдарований» в договорі дарування квартири АДРЕСА_4 , та в подальшому виконувати роль власника цієї квартири та здійснювати операції по відчуженню цієї квартири іншій особі, за що ОСОБА_11 пообіцяла ОСОБА_7 грошову винагороду в сумі 1000 доларів США.

В той же день ОСОБА_8 надав ОСОБА_12 свою фотокартку для підробки паспорту на ім`я ОСОБА_16 , а ОСОБА_12 того ж дня, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_5 , замінив в паспорті на ім`я ОСОБА_16 фотокартку на фотокартку із зображенням ОСОБА_8 , виготовиши таким чином підроблений паспорт громадянина України.

Згідно висновку технічної експертизи документів № 90 від 03.03.2014р., в паспорті громадянина України, серійний номер НОМЕР_1 , виданому 17.04.2001 Київським РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мають місце зміни первинного змісту документа у вигляді повної заміни фотокартки.

08.10.2013 року в денний час доби ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за злочинним умислом, прийшли до нотаріальної контори приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_17 , яка розташована за адресою : АДРЕСА_6 , де у бланку договору дарування квартири, згідно якого ОСОБА_7 приймає у власність однокімнатну квартиру АДРЕСА_4 , в рядку «дарувальник» поставив свій підпис ОСОБА_8 від імені ОСОБА_16 , а в рядку «обдарований» поставив свій підпис ОСОБА_7 .

Після чого за виконану роботу ОСОБА_11 заплатила ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 грн.

09.10.2013року в денний час доби ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , з метою збагачення, діючи за злочинним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, поїхали до ПТ «Ломбард «Надія» Письменна Н.Є. і компанія», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Данилевського, 18, де ОСОБА_7 , на підставі завідомо підробленого документу договору дарування від 08.10.2013р., уклав договір фінансового кредиту № 09-10-1К.

В забезпечення своєчасного виконання зобов`язань за даним договором за нотаріально посвідченим договором іпотеки, була передана в заставу квартира АДРЕСА_4 , за що ОСОБА_7 отримав грошові кошти в сумі 11 000 доларів США, що згідно курсу НБУ склало 87 923 грн. та передав їх ОСОБА_11 , яка заплатила ОСОБА_7 обіцяні раніше грошові кошти в сумі 1000 доларів США, та ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2000 доларів США, а інші грошові кошти ОСОБА_11 залишила собі.

Після цього, з метою ще більшого збагачення, шляхом продажу квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_11 знайшла покупця на дану квартиру - ОСОБА_18 .

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 діючи умисно, згідно раніше розробленого злочинного плану, ввели в оману відносно права власності на квартиру АДРЕСА_4 ОСОБА_18 , запевнивши, що ОСОБА_7 є законним володільцем зазначеної квартири і має намір її продати, а ОСОБА_19 є його ріелтором.

06.11.2013 року, приблизно об 11-00 годині ОСОБА_18 , будучи впевненою, що ОСОБА_7 є власником квартири АДРЕСА_4 , знаходячись в приміщенні приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_7 , уклала з ОСОБА_7 договір купівлі-продажу, згідно котрого останній продав ОСОБА_18 квартиру АДРЕСА_4 , а ОСОБА_18 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 196 320 грн., з яких 91300 грн. ОСОБА_7 передав представнику ПТ «Ломбард «Надія» Письменна Н.Є. і компанія» в рахунок погашення заборгованості, а інші грошові кошти передав ОСОБА_11 .

У результаті злочинних умисних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_13 , було спричинено матеріальний збиток, який згідно висновку товарознавчої експертизи № 34 від 01.02.2014 року складає 211 272 грн.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , ставить питання про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, посилаючись на те, що ОСОБА_7 свою винуватість визнав, щиро покаявся, допомагав судовому розгляду і ці обставини були визнані судом пом`якшуючими покарання. Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 , які посилалися на розсуд суду, прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст. 65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст.89 КК України не має судимості, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, страждає на ряд захворювань, у тому силі гепатит С, за місцем мешкання характеризується позитивно, мешкає з матір`ю похилого віку та пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активну допомогу судовому розгляду.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , наряду з іншими, вчинив умисне корисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України, яке згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів за обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно особи похилого віку, заподіяну потерпілому матеріальну шкоди не усунув, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відбування обвинуваченим призначеного остаточного покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, у тому числі із застосуванням положень ст.ст.75 КК України - не вбачає.

Що стосується щирого каяття, активної допомоги судовому розгляду, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставами для пом`якшення призначеного покарання.

Разом з тим із мотивувальної частини вироку підлягає виключенню указівка суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаних кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Згідно ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України суд розглядав кримінальне провадження і ухвалив обвинувальний вирок лише щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в межах висунутого їм обвинувачення.

Що стосується ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то їм у цьому кримінальному провадженні обвинувачення не висувалось і вирок щодо них не ухвалювався.

Тому, зазначивши у вироку прізвища ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , щодо яких провадження не розглядалося, суд тим самим заздалегідь вирішив питання про їх винуватість, що є недопустимим.

Зазначене свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і вважати, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншими особами.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: