Номер провадження: 11-сс/785/1805/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
представника апелянта: адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
в присутності слідчого: ОСОБА_8 ,
розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеса від 06 грудня 2016 року, якою у рамках кримінального провадження №0004311 від 13.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України було накладено арешт на майно,-
встановив:

Оскаржуваною ухвалою, у рамках кримінального провадження №0004311 від 13.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, задоволено клопотання слідчого СОГ СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про накладення арешту на нафтопродукти та інше майно, вилучене у ході проведення обшуків в період з 28.11.2016 року по 01.12.2016 року на автозаправочних станціях мережі «БРСМ Нафта» розташованих в м. Одеса вул. Київське (Ленінградське) шосе 6; Одеська область Біляївський район Усатівська сільська рада, автодорога «Обхід м. Одеси 16 км+600м; в АДРЕСА_1 , перелік якого наведений у резолютивній частині ухвали.
Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя послався на те, що арешт на вказане майно необхідно накласти з метою збереження речових доказів та з метою можливої конфіскації майна, як виду покарання, оскільки санкція ч. 1 ст. 204 КК України передбачає конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
Не погоджуючись з постановленою слідчим суддею ухвалою, діючий в інтересах ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» - адвокат ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання щодо скасування апеляційним судом ухвали слідчого судді.
На обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що ухвала винесена без достатніх на це підстав та з суттєвим порушенням норм кримінального процесуального закону.
Апелянт зазначає, що правові підстави для накладення арешту відсутні, слідчим у клопотанні не наведено жодних даних, які свідчать про те, що майно, на яке накладений арешт є доказом у кримінальному провадженні. На твердження апелянта майно, зазначене в оскаржуваній ухвалі не може бути речовим доказом по даній справі, оскільки не відповідає критеріям, встановленим ст. 98 КПК України.
Крім того, апелянт вказує, що жодного співробітника ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» не визнано підозрюваним чи обвинуваченим, вказана особа не має будь-якого процесуального статусу у вищевказаному кримінальному провадженні. При цьому, на думку апелянта, будь-якої шкоди, тим більш її розміру, в клопотанні прокурора та оскаржуваному рішенні не зазначено.
Також апелянт посилається на те, що йому не було повідомлено про розгляд клопотання слідчого щодо арешту майна, однак апеляційна скарга подана в передбачений законом строк.
Просить ухвалу слідчого судді - скасувати та прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна - відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; представника апелянта - адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти її задоволення; пояснення слідчого, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження; вивчивши матеріали судового провадження і додані в ході розгляду апеляційної скарги матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, а клопотання слідчого поверненню прокурору для усунення недоліків, виходячи з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

У відповідності до ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей, тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

З тексту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя обмежився лише перерахуванням в цій ухвалі встановлених під час досудового розслідування даних, які викладені у клопотанні слідчого та положень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для прийняття рішення про накладення арешту на майно.

При цьому, приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя послався лише на те, що вилучені предмети та документи, відповідно до ч.1 ст.98 КПК України, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, однак жодним чином не обґрунтував його, не зазначив яким критеріям, визначеними в ч.2 ст.167 КПК України, відповідає вилучене майно, на яке він наклав арешт та не зазначив жодних підстав задоволення клопотання слідчого.

Крім того, слідчий судді помилково послався на те, що санкція ч. 1 ст. 204 КК України передбачає конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановлення ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення та які у в відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання слідчого про накладення арешту на майно по суті, колегія суддів приходить до наступного.

В клопотанні про накладення арешту на майно слідчий послався на те, що вилучене в ході проведення обшуку на трьох АЗС мережі «БРСМ Нафта» майно, а саме нафтопродукти та інше майна - є речовим доказом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

Разом з цим, слідчий в клопотанні, а прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, не навели жодного доказу, що вилучене під час обшуку майно є предметом кримінального правопорушення, з урахуванням поняття предмету кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, а так само речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Згідно з п.1 ч. 3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Як вбачається з наявних у матеріалах клопотання витягів з ЄРДР, 13.07.2016 року за заявою ОСОБА_11 до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань були внесені дані про реалізацією на АЗС «БРСМ», яка розташована у м. Одеса вул. Овідіопольська дорога 3, неякісного дизельного палива. Крім того 17.11.2016 року до ЄРДР були внесені дані, отримані від правоохоронних органів про реалізацію недоброякісного дизельного палива на суму 200,06 грн. та реалізації на території м. Одеси та Одеської області паливно-мастильних матеріалів з дев`яти автозаправних станцій в мережі «БРСМ Нафта» і ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ»та відкрито кримінальне провадження за №0004311 від 13.07.2016 року за правовою кваліфікацією за ч.1 ст.204 КК України.

Долучені до клопотання матеріали містять лише ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, протоколи проведення обшуку на автозаправних станціях на яких було вилучене нафтопродукти та інше майно, на яке оскаржуваною ухвалою було накладено арешт. Крім того вони містять інші матеріали, а саме інформацію державної фіскальної служби України про те, що в ході проведення досудового розслідування Головним слідчим управлінням ДФС України у рамках кримінального провадження №0000004 від 11.02.2016 року за ознаками правопорушень, передбачених ч.1 та 2 ст.204 та ч.3 ст.212 КК виявлені факти ухилення від сплати податків рядом підприємств, в тому числі ТОВ «БРСМ Нафта» і ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ»та незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, транспортування та реалізацію цими підприємствами, які входять до групи «БРСМ-Нафта» нафтопродуктів.

Також до цих-же матеріалів, долучені висновки комісійної комплексної криміналістичної експертизи якими було проведені дослідження вилучених в м. Козятин Вінницької області та м. Гадяч Полтавської області нафтопродуктів, які не мають жодного відношення до кримінального провадження, в рамках якого і було подано клопотання.

Разом з тим, жодних належних доказів, які вказують на вчинення посадовими особами ТОВ «БРСМ Нафта» та ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ»кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, яке розслідується в рамках зазначеного кримінального провадження, зазначені матеріали не містять і як пояснив в апеляційному суді прокурор, на даній стадії розслідування такі докази відсутні.

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає, що в клопотанні про накладення арешту на майно слідчим не наведена правова підстава для арешту майна, яке було вилучене у ході проведення обшуків в період з 28.11.2016 року по 01.12.2016 року на автозаправочних станціях мережі «БРСМ Нафта» розташованих в м. Одеса вул. Київське (Ленінградське) шосе 6; Одеська область Біляївський район Усатівська сільська рада, автодорога «Обхід м. Одеси 16 км+600м; в АДРЕСА_1 , перелік якого наведений у резолютивній частині ухвали, не зазначено яким чином наявне майно, не яке слідчий просить накласти арешт, має відношення до вчиненого правопорушення, зокрема, за якими саме критеріями воно відповідає вимогам ч.2 ст.167 КПК України та за яких підстав, з урахуванням положень ч.1 ст.170 КПК України, на нього може бути накладено арешт.
При цьому колегія суддів також приймає до уваги надані прокурором апеляційному суду постанову про призначення експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів та протоколи випробувань нафтопродуктів, а саме бензину А-92 та А-95 які як стверджував прокурор та слідчий є висновками зазначеної експертизи. Між тим, апеляційний суд не може погодитися з твердженням прокурора та слідчого, що зазначені протоколи є саме висновком експертизи, оскільки зазначені документи не містять посилання про те, що зазначений документ є висновком експертизи та у ньому відсутні дані про попередження експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на експертів обов`язків за ст.384 та 385 КК України.

Крім того, зазначені протоколи містять інформацію про дослідження бензину, а не дизельного палива, який як свідчать витяги з ЄРДР може бути предметом вчиненого правопорушення, дані щодо якого внесено до ЄРДР.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст.171 КПК України, та не виконав вимог ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає прокурору клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга представника ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ»підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, і з урахуванням положень ч.1 ст.173 КПК України з прийняттям апеляційним судом нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-
постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеса від 06 грудня 2016 року, якою у рамках кримінального провадження №0004311 від 13.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України накладено арешт на нафтопродукти та інше майно, яке було вилучене у ході проведення обшуків в період з 28.11.2016 року по 01.12.2016 року на автозаправочних станціях мережі «БРСМ Нафта» розташованих в м. Одеса вул. Київське (Ленінградське) шосе 6; Одеська область Біляївський район Усатівська сільська рада, автодорога «Обхід м. Одеси 16 км+600м; в АДРЕСА_1 , перелік якого наведений у резолютивній частині ухвали - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СОГ СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 повернути прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному проваджені для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду Одеської області.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_12 .