АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2339/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 643/701/16-к
Категорія: ч.1 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України

13 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м.Харкова від 02 серпня 2016 року, у відповідності з яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, раніше судимий: 02 грудня 2009 року за вироком Апеляційного суду Харківської області за п.п. 6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України та за ч. 1 ст. 14, пп. 1, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 ст. 70 КК України на 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою Верховного Суду України від 12 квітня 2011 року в порядку ст. 395 КПК України вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 14, пп. 1, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасовано, а кримінальну справу в цій частині закрито. Постановлено вважати засудженим ОСОБА_7 за п.п. 6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Звільнений 28 січня 2016 з ВК № 42 Волинської області у зв`язку з відбуттям строку покарання, мешкає за адресою АДРЕСА_1

засуджений за ч.1 ст.186 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбуття покарання звільнено з випробуванням, якщо протягом 2 років іспитового строку він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 24.04.2016 приблизно о 15.40 годині, знаходячись в районі будинку 36- а по вул. Тимурівців м. Харкова, біля під`їзду № 5, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , в руці яка тримала мобільний телефон «Samsung Galaxy А-5», після чого вирішив ним відкрито заволодіти. Далі, ОСОБА_7 , у вказаний час підійшов до ОСОБА_8 та, реалізуючи раптово виниклий у нього злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом ривку вирвав з руки ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи - 7500 гривень, в якому знаходились карта пам`яті ємністю 16 Гб вартістю 120 гривень, сім-картка оператора «Лайф» вартістю 20 гривень, а всього на загальну суму 7640 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України 2 роки позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, ознайомившись з матеріалами провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Наводячи у вироку дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , суд зазначив, що він офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, має місце мешкання за яким проживає без реєстрації.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у скоєному правопорушенні, добровільне відшкодування збитку. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини скоєння правопорушення, наведені дані про його особу, обставини що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.

Перевіряючи правильність призначення обвинуваченому покарання з точки зору його виду та розміру, колегія суддів, враховуючи положення ст. 65 КК України, а також положення ст. 69-1 КК України, зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, суд порушив вимоги останньої норми і призначив покарання у виді позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України.

За таких обставин покарання ОСОБА_7 має бути призначено відповідно до положень ст. 69-1 КК України.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, суд зазначив, що враховуючи наявність пом`якшуючих обставин, даних про особу винного, а також, те що відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, суд на підставі викладеного вважає за можливе обрати обвинуваченому міру покарання, яка не пов`язана з реальним позбавленням волі, тобто з випробуванням з іспитовим строком із застосуванням ст. 75 ч. 1 п.п. 2,3 ст.76 КК України.

Таке обґрунтування можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання у виді позбавлення волі, не узгоджується з вимогами ст. 75 КК України.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених вище обставин, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих, колегія суддів, разом з тим, зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому, колегія суддів в порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання і постановляє в цій частині новий вирок, виходячи з наступного.

Суд фактично не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий до позбавлення волі за вчинення особливо тяжких, у тому числі корисливих, злочинів. ОСОБА_7 є особою, яка вже через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі, знов вчинила корисливий злочин, за який вона засуджується.

Тому судова колегія, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості злочину, особу винного, обставини пом`якшуючі покарання та відсутність обтяжуючих, дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, про що в своїй апеляційній скарзі вказує і прокурор.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі, зазначаючи, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, безпідставно вказує, що це потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і в той же час просить призначити обвинуваченому покарання з дотриманням вимог ст. 69-1 КК України за видом і розміром яке більш м`яке, ніж призначив суд першої інстанції.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 02 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України 2 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий -

Судді: