Провадження № 11-кп/795/223/2017
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

10 лютого 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0009392 від 27 листопада 2015 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 24 листопада 2016 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

30 січня 2015 року Новозаводським районним судом міста Чернігова за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_6 призначити покарання за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі статті 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суд міста Чернігова від 30 січня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки два місяці.

Вироком Новозаводського районного суд міста Чернігова ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України та призначено покарання, із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

На підставі статті 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, в сумі 2215,92 грн.

Прокурор в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним у вчинені нового злочину під час іспитового строку, призначив остаточне покарання за сукупністю вироків менше від покарання за попереднім вироком. Також вказав, що пом`якшуючі обставини, зазначені судом, не дозволяють відповідно до вимог статті 69 КК України, призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією частини 2 статті 309 КК України.

Судом першої інстанції було встановлено, що 26 листопада 2015 року, у денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи біля кафе «Айгун», що розташоване по вул. Гагаріна, № 21 в місті Чернігові, знайшов та залишив зберігати при собі полімерний пакет, в якому знаходився полімерний пакетик з грудочками білого кольору, масою 0,989 г та два полімерні пакети з подрібненою речовиною рослинного походження масою відповідно 1,435 г та 2,088 г, які в подальшому незаконно переніс до місця свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де потім за допомогою трьох металевих ложок розфасував вищевказані грудочки білого кольору в три полімерні пакетики та залишив зберігати для власного вживання без мети подальшого збуту.

27 листопада 2015 року, приблизно 13 години 30 хвилин, працівники поліції під час проведення огляду приміщення вищевказаного будинку, виявили та в подальшому вилучили у ОСОБА_6 три полімерні пакети з грудочками білого кольору масою 0,234 г, 0,447 г, 0,308 г, загальною масою 0,989 г, та три металеві ложки з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 079 (х) від 17.12.2015 року містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою відповідно 0,1061 г, 0,2156 г, 0,1335 г, 0,0031 г, 0,0019 г та 0,0039 г, загальною масою 0,4641 г, а також виявили та вилучили у ОСОБА_6 два полімерні пакети з речовиною рослинного походження масою 1,435 г та 2,088 г, яка відповідно до висновку експерта № 079 (х) від 17.12.2015 року містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АВ-FUBІNACA, маса якої становить відповідно 0,0197 г та 0,0303 г, загальною масою 0,050 г, які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок місцевого суду законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи викладені в ній, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, підтверджений дослідженими у порядку, передбаченому статтею 349 КПК України доказами, зокрема показанням обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, котрим місцевий суд надав належну оцінку, є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, кваліфіковано місцевим судом правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне проходження курсу лікування, проживання з матір`ю, якає є інвалідом і має ряд захворювань, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За змістом статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 свою вину в скоєному злочині визнав повністю, добровільно своїми діями надав допомогу органам досудового розслідування та місцевому суду в з`ясуванні обставин вчинення злочину, що мали істотне значення для повного його розкриття.

Колегія суддів, вважає за можливе визнати обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття.

Місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за вчинений злочин із застосуванням статті 69 КК України.

Саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, доводи прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому, є необґрунтованими.

Вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачений частиною 2 статті 309 КК України,

26 листопада 2015 року, тобто в період встановленого іспитового строку за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року.

Відповідно до частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 КК України.

За змістом частини 4 статті 71 КК України, яка визначає призначення покарання за сукупністю вироків, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли, воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте місцевий суд при розгляді кримінальної справи не дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року.

Зі змісту статті 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення обвинуваченому покарання, є обґрунтованими.

Враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені порушення норм діючого кримінального законодавства, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 413, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 24 листопада 2016 року, задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від

24 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 309 КК України, із застосуванням статті 69 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі частини 1 статті 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 30 січня 2015 року, і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

В решті вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від

24 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4