АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
.[1]
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Голосіївського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваною постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 06 жовтня 2016 року кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_1
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживає в АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України;
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, повернуто прокурору міста Києва для організації проведення додаткового розслідування.

Не погоджуючись з рішенням суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати зазначену постанову, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Вважає, що постанова суду є незаконною, через неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що, відповідно до положень ст.367 КПК України, є підставою для її скасування.
Звертає увагу, що згідно з вимогами ст.281 КПК України повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду може мати місце лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Зазначає, що із наданої УБОЗ ГУ МВС України відповіді, яка долучена до матеріалів справи, слідує, що документи, які стосуються організації та проведення оперативно-технічних заходів, в яких містяться відомості про використання спеціальних технічних засобів, в тому числі відомості, на які технічні засоби здійснювався запис під час проведення оперативно-розшукових заходів по даній справі, згідно п.6.7.3 Наказу МВС України від 09.07.1997 № 0014 зберігаються 1 рік, що унеможливлює встановити тип даного обладнання. З огляду на це, неможливість надання необхідних технічних засобів з об`єктивних причин не може слугувати підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
З позиції прокурора, не може слугувати підставою для направлення справи на додаткове розслідування і та обставина, що неможливо ідентифікувати походження грошових коштів, які є предметом інкримінованого підсудним злочину, оскільки в матеріалах кримінальної справи є достатньо інших даних, в тому числі і з показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на підставі яких можна зробити висновок про походження та належність грошей, їх обмін, та повернення фінансовій установі.
Щодо передчасності закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_10 зазначає, що в ході досудового розслідування слідчим було встановлено роль ОСОБА_10 під час вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів, проаналізовано його дії та прийнято законне рішення про відмову в порушення кримінальної справи у зв`язку з відсутності в його діях ознак складу інкримінованого йому злочину.
Також вважає, що неявка свідків до суду не може бути як свідченням неповноти чи неправильності досудового слідства, так і підставою повернення справи на додаткове розслідування.
Таким чином, як вважає прокурор, всі зазначені судом недоліки досудового слідства, які, за висновками суду, свідчать про його неправильність та неповноту, могли бути усунуті під час судового розгляду, без направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України в редакції 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України в редакції 1960 року, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речі та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо).
Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд послався на те, що під час досудового розслідування органом досудового слідства всупереч вимогам ст.ст.22, 64 КПК України в редакції 1960 року не було з`ясовано всі обставини, які підлягають доказуванню, що унеможливлює оцінку судом доказів з точки зору їх належності та допустимості.
Зокрема, зазначає, що досліджені судом речові докази, а також зафіксовані на них події та розмови, що мали місце на час вчинення злочинів, є незрозумілими внаслідок сторонніх звукових шумів. У зв`язку з цим було призначено експертизу відеозвукозаписів. Проте, вказана експертиза виконана не була у зв`язку з відсутністю в розпорядженні експертів оригіналів відеозвукозаписуючих та звукозаписуючих пристроїв, за допомогою яких здійснювалась фіксація записів, що містяться на вказаних речових доказах, а також у зв`язку із відсутністю в розпорядженні експертів спонтанного усного мовлення свідка ОСОБА_11 . У зв`язку з тим, що даний свідок не проживає за вказаною в обвинувальному висновку адресою, забезпечити його явку до суду, в тому числі шляхом здійснення примусового приводу, є неможливим.
Крім цього, не були виконані судові доручення про: відібрання та надання спонтанного усного мовлення свідка ОСОБА_11 ; наданняв розпорядження суду відеозвукозаписуючих та звукозаписуючих пристроїв, за допомогою яких здійснювалась фіксація записів, що містяться на вказаних речових доказах; встановлення походження грошових коштів у розмірі 450 000 доларів США, що є предметом інкримінованого підсудним злочину, та грошових коштів, що визнані речовими доказами.

Також вважає передчасним висновок слідчого ОСОБА_8 , викладений ним в постанові від 09.06.2006 року про закриття кримінальної справи, щодо відсутності в діях ОСОБА_10 ознак складу інкримінованого йому злочину за фактом пособництва в одержанні хабара, оскільки його дійсну роль та його дії у співучасті з обвинуваченими ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в ході вчинення ними інкримінованих їм злочинів органом досудового слідства не встановлено.
Суд також навів перелік оперативно-розшукових та слідчих дій, які він вважає необхідними провести в ході додаткового розслідування.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, мав змогу самостійно усунути зазначені вище встановлені недоліки досудового слідства, в тому числі шляхом надання повторного судового доручення у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України в редакції 1960 року, призначення додаткової експертизи, виклику і допиту свідків, витребуванням додаткових документів.

Визнавши, що судом вичерпані всі можливості щодо витребування від слідчого відділу прокуратури міста Києва оригіналів відеозвукозаписуючих пристроїв, за допомогою яких були здійснені аудіо та відео записи розмов, що стосуються подій інкримінованого ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочину, а також відібрання зразків спонтанного усного мовлення свідка ОСОБА_11 , необхідних для проведення експертного дослідження, суд ухвалив незаконне рішення про повернення справи на додаткове розслідування.

При цьому, суд не дав належної оцінки доводам прокурора, що надання необхідних технічних засобів до суду неможливо з об`єктивних причин, наведених у листі УБОЗ ГУ МВС України, отриманого на виконання судового доручення, яке виконувалось прокуратурою міста Києва.
Слушними є також доводи прокурора про те, що визнавши неможливим ідентифікувати походження грошових коштів, які є предметом інкримінованого підсудним злочину - замаху на одержання хабара, суд не позбавлений процесуальної можливості надати оцінку цьому доказу на предмет належності та допустимості на підставі інших даних, які містяться в матеріалах кримінальної справи.
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користі підсудного і постановити згідно з ч.4 ст.327 КПК України в редакції 1960 року виправдувальний вирок.
Суд також не навів обґрунтованих мотивів того, які саме дані вказують на те, що в ході досудового розслідування слідчим не було встановлено дійсну роль ОСОБА_10 та його дії у співучасті з обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в ході вчинення ними інкримінованих їм злочинів, що може свідчити про передчасність прийнятого слідчим рішення про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_10 .
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав можливість створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу в межах пред`явленого обвинувачення і прийняти відповідне рішення по суті пред`явленого обвинувачення з наявними в матеріалах справи доказами.
З наведених вище підстав колегія суддів вважає апеляцію прокурора обґрунтованою, а її вимоги такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 та 377 КПК України в редакції 1960 року та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, прокурору міста Києва для організації додаткового розслідування скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду.

Запобіжні заходи, обрані судом першої інстанції відносно підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у виді підписки про невиїзд, а відносно підсудної ОСОБА_6 у виді застави залишити без змін.

Судді:

________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/68/2017
Категорія КК: ст.368
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_12