АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 550/589/16-к Номер провадження 11-кп/786/265/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: п.10 ч.2 ст.115 КК України О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
законних представників
обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 представника потерпілих ОСОБА_12
потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14
представника поліції ОСОБА_15
розглянула у закритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000052, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.02.2015, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22 листопада 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чапаєве Чутівського району Полтавської області, українця, громадянина України, неодруженого, учня 11 класу Новокочубеївської ЗОШ І-ІІІ ступенів Чутівського району Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 152, п.10 ч.2 ст. 115 КК України та засуджено до покарання :

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років;
-за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 22.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення по даному провадженню за період з 16.10.2015 року по 22.11.2016 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 близько 02-00 години 15 лютого 2015 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у кафе «Олімп», що розташоване по вул. Привокзальній у с. Чапаєве Чутівського району Полтавської області, дочекавшись, коли ОСОБА_16 , яка перебувала у тому ж закладі, пішла додому, вирушив услід за нею. Близько 02-15 години ОСОБА_7 , перебуваючи на проїжджій частині дороги поблизу домогосподарства №1 по вул. Київській у с. Чапаєве Чутівського району Полтавської області, наздогнав ОСОБА_16 , діючи із прямим умислом, з метою приведення потерпілої у безпорадний стан та подальшого її зґвалтування, наніс удар дерев`яною палицею, яку знайшов неподалік, по голові ОСОБА_16 , від чого остання втратила свідомість. Після чого відволік потерпілу з проїжджої частини в ліву сторону від дороги на відстань 20 м., та, скориставшись безпораднім станом ОСОБА_16 , вступив з нею в статеві зносини.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_17 , діючи із прямим умислом, направленим на вбивство ОСОБА_16 , з метою позбавити життя потерпілу, завдав численні удари знайденим неподалік фрагментом цеглини по голові ОСОБА_16 , від отриманих травм остання померла на місці.

Внаслідок застосованого обвинуваченим фізичного насильства потерпілій ОСОБА_16 згідно з висновком експерта № №183 від 20.03.15 року були заподіяні тілесні ушкодження, які по механізму утворення розділяються на дві групи: 1-а група: дефект м`яких тканин і кісток черепу у лівій лобно-тім`яно-скроневій ділянці. Сколковий перелом кісток черепу. Розриви твердої мозкової оболонки в проекції переломів кісток черепу. Крововиливи під м`яку мозкову оболонку в проекції переломів кісток черепу. Набряк-набухання речовини головного мозку. Рани та садна голови та шиї. 2-а група: неповний розгинальний перелом лівого великого рога під`язикової кістки з незначними крововиливами в оточуючі м`які тканини. Даний комплекс тілесних ушкоджень стосовно живої особи носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію загрози для життя. Смерть ОСОБА_16 настала внаслідок грубого зруйнування анатомічної цілісності голови з багатоскалковим переломом кісток черепу, пошкодженням мозкових оболонок та головного мозку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недостатністю доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 152, п.10 ч.2 ст. 115 КК України.

Посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, а тому судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, суд прийшов до помилкового висновку про час скоєння злочину, оскільки свідок ОСОБА_18 вказував на те, що він спілкувався із ОСОБА_16 близько 02-25 год., що підтверджується протоколом огляду мобільного телефону свідка від 15.02.2015 та інформацією про вхідні та вихідні дзвінки.

Зазначені судом у вироку обставини вчинення злочину, а саме приведення потерпілої у безпорадній стан та подальшого її зґвалтування шляхом нанесення удару дерев`яною палицею спростовуються показаннями експерта про відсутність ознак нанесення ударів палицею, характерних тілесних ушкоджень для зґвалтування та не підтверджуються жодними доказами.

Згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 16.02.2015, батько обвинуваченого залучався для проведення даної процесуальної дії. В подальшому всі процесуальні дії проводилися без залучення законних представників батьків обвинуваченого.

На переконання захисника, зібрані під час досудового розслідування докази не були відкриті законним представникам обвинуваченого тому не можуть бути визнані допустимими доказами.

Вказує на грубе порушення положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, ст.ст. 103-106 КПК України щодо фіксування результатів кримінального провадження у зв`язку з направлення на експертне дослідження конвертів із зразками без належного підпису відповідальної особи.

Судом допущено неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення судового рішення через відхилення клопотання сторони захисту щодо повторного допиту в якості свідка ОСОБА_19 з метою з`ясування обставин наявності фактів впливу на неї шляхом погроз притягнення до кримінальної відповідальності її сина.

Вказує про необхідність критичної оцінки показів понятих під час проведення огляду місця події від 15.02.2015 року, оскільки ОСОБА_20 повідомляв суду, що не бачив як вилучались речові докази, бо відвертав голову, ОСОБА_21 вказав, що огляд проводився з ранку, що не відповідає даним зазначеним у протоколі.

Заслухавши суддю-доповідача апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , законних представників неповнолітнього обвинуваченого, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, законного представника неповнолітнього обвинуваченого, ОСОБА_11 , яка поклалася на розсуд суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та їх представника ОСОБА_12 , які заперечили щодо апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просили вирок суду залишити в силі, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Зазначене в апеляційній скарзі захисника не знайшло свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Зокрема захисником ставиться під сумнів, зазначений у вироку, час вчинення злочину.

Так у вироку зазначено, що злочин вчинено приблизно о 02.15 год. 15.02.2015. Вказане підтверджується матеріалами кримінального провадження. Зокрема, протоколом огляду мобільного телефону «Айфон-4S», який належить ОСОБА_22 із вказаного протоколу видно наявність виклику абонента на ім`я « ОСОБА_23 », «сьогодні 02:12 отменен, 02:13 исходяший 12 мин., 02:26 отменен». (Т.3 а.п.100-101).

Згідно наданої інформації про вхідні та вихідні дзвінки, СМС повідомлення, наданої оператором мобільного зв`язку, вбачається наявність зєднання 0 2:13:07 тривалістю 0:12:36 між абонентськими номерами НОМЕР_1 ( ОСОБА_16 ) та абонентським номером НОМЕР_2 ( ОСОБА_22 ).

Вказане підтверджує, що злочин вчинено о 02:26 год., 15 лютого 2015 року, що не суперечить зазначеному у вироку «приблизно о 02:15 год.».

Вказане не є таким порушенням, яке вплинуло чи могло б вплинути на рішення суду.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений спочатку наніс потерпілій удар по голові палицею, після чого відтягнув її від дороги та скориставшись безпорадним станом потерпілої зґвалтував її. Про це свідчать зібрані та досліджені під час розгляду провадження докази. Зокрема, згідно протоколу огляду місця події від 21 лютого 2015 року, біля домогосподарства по АДРЕСА_2 , виявлено дерев`яну палицю зі слідами речовини бурого кольору. (т.2 а.п. 14-20). На вказаній палиці, згідно висновку експерта №391 від 7 квітня 2015 року, виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_16 (т.2 а.п. 185-186). Згідно протоколу огляду місця події від 15 лютого 2015 року, навпроти вказаного домогосподарства, через дорогу в лісосмузі, виявлено труп потерпілої. Від дороги видно сліди волочіння потерпілої зі слідами речовини бурого кольору (т.1 а.п.214-238). На дерев`яній палиці, на снігу та на інших предметах виявлено кров людини з однаковими властивостями, яка походить від однієї людини, а саме від потерпілої ОСОБА_16 .

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно викладені фактичні обставини справи, які узгоджуються з іншими, дослідженими судом, доказами та обставинами кримінального провадження, а тому заперечення захисника з приводу не встановлення судом фактичних обставин є необґрунтованим.

Не знаходить підтвердження і зазначене захисником про те, що законному представнику не відкривалися матеріали кримінального провадження.

Так, відповідно до постанови прокурора у кримінальному провадженні від 24 травня 2016 року, у зв`язку з відсутністю інформації про місцезнаходження батька підозрюваного, було визнано законним представником неповнолітнього підозрюваного представника органу опіки та піклування ОСОБА_11 (т.3 а.п.122-123). Їй же відкривалися матеріали кримінального провадження та вручалася копія обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

В той же час, як тільки з`являвся батько обвинуваченого, він був допущений до участі у справі як законний представник неповнолітнього.

Всі процесуальні дії під час досудового слідства проводилися з участю законного представника та захисника неповнолітнього підозрюваного, зокрема, взяття у нього біологічних зразків слини та крові.

Будь яких даних, які б свідчили про те, що стороною обвинувачення не відкривалися додаткові докази стороні захисту, про що пише в апеляційній скарзі захисник, не встановлено. Жодної заяви з приводу цього під час розгляду кримінального провадження не було.

Крім цього законні представники неповнолітнього часто не прибували на відповідні процесуальні дії, в тому числі і в судове засідання, про що в матеріалах провадження маються відповідні заяви (т.1 а.п.102, 172).

Про їх відсутність в Україні на протязі тривалого часу свідчить і надана прокурором відповідь адміністрації Державної прикордонної служби України від 06.07.2016 №55/1023 про перетин державного кордону України ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає порушень вимог процесуального кодексу як під час досудового слідства так і під час судового провадження.

Щодо неправильного, на думку захисника, упакування зразків направлених на дослідження до експертної установи, варто зазначити, що відбір зразків для експертного дослідження проводився відповідно до вимог чинного законодавства, відповідними спеціалістами. Будь яких зауважень з приводу відбирання зразків не надходило. Направлення відібраних для дослідження зразків проведено правильно, про що свідчить відсутність зауважень експертної установи при їх отриманні.

Отже, будь яких порушень вимого КПК, які б ставили під сумнів висновки експертиз, колегія суддів не вбачає.

Із журналу судового засідання (т.3 а.п.184-187) та аудіозапису від 29 вересня 2016 року в судовому засіданні допитувалася свідок ОСОБА_19 . Сторона захисту, зокрема захисник, не була обмежена в праві на допит вказаного свідка та ставив цьому свідкові запитання, на які вона дала вичерпні відповіді, в тому числі на питання де, коли та при яких обставинах вона була запрошена в якості понятого та про деталі проведення обшуку у помешканні ОСОБА_26 .

Окрім цього в судовому засіданні 4 серпня 2016 року був допитаний свідок ОСОБА_27 , син свідка ОСОБА_19 , який також дав вичерпні відповіді на запитання захисника, в тому числі і на запитання щодо того, чи мав він «проблеми» з правоохоронними органами. На що той категорично заперечив.

Отже коли захисник заявив клопотання про повторний допит вказаного свідка, то суд правомірно відмовив у його допиті, розцінивши це як затягування справи. Тому колегія суддів не вбачає в цьому будь яких порушень вимог КПК.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи конкретні обставини скоєного злочину, тяжкість вчиненого злочину, наявності обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин будучи неповнолітнім, що визнано обставиною, що пом`якшує покарання, за місцем проживання та навчання характеризується посередньо та перебуває на профілактичному обліку у кримінальній міліції у справах дітей Чутівського РВ УМВС України в Полтавській області, з урахуванням благополучних умов виховання, думки потерпілих про необхідність призначення ОСОБА_7 суворої міри покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 реального покарання наближеного до максимального строку, передбаченого санкціями ст. ст. 152 ч.4, ст. 115 ч.2 п. 10 КК України.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення статті 65 КК України, внаслідок чого прийшов до правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства у місцях позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим.

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено.

Строк попереднього ув`язнення після ухвалення вироку та до набрання ним законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 16.10.2015 по 01.03.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуююий суддя: ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3

ОСОБА_4