Дата документу Справа № 321/955/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/85/17
Єдиний унікальний № 321/955/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000040, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пятихатки Василівського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України,

встановила:
Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 3, п. 4 КК України: періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти про зміну місця проживання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений у виді особистого зобов`язання.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_7 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 - задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 2 000 грн., в решті позову ОСОБА_7 - відмовлено.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_10 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 1 500 грн., в решті позову ОСОБА_10 - відмовлено.

Вирішена доля речового доказу на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_8 будучи зареєстрованим приватним підприємцем, займався закупівлею у населення та переробкою насіння соняшника. Підприємницьку діяльність він здійснював за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходилось обладнання по переробці насіння соняшника, яке придбано та належить на праві приватної власності ОСОБА_11 (відповідно до рішень Михайлівського районного суду Запорізької області від 10.04.2013 року та 13.05.2013 року).

29 грудня 2011 року, в денний час доби, знаходячись в службовому приміщенні маслоцеху, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_7 , користуючись виниклими з останнім протягом тривалого часу дружніми стосунками, не повідомляючи ОСОБА_7 про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника, ввівши ОСОБА_7 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби належить ОСОБА_8 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 75 000 гривень, написавши розписку про те, що він отримує від ОСОБА_7 в борг строком на один місяць грошові кошти в сумі 78 000 гривень.

При цьому, в розписці ОСОБА_8 зазначив, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися в такий спосіб він не міг. Одночасно, ОСОБА_8 для унеможливлення в подальшому встановлення дійсної дати вчинення ним кримінального правопорушення в розписці вказав невірну дату отримання грошових коштів, після чого ОСОБА_8 шляхом обману ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами останнього в сумі 75 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_10 , використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_7 , попросив останнього переконати свою невістку ОСОБА_10 про прибутковість передачі грошових коштів в борг ОСОБА_8 на аналогічних умовах боргових зобов`язань, що були між ним та ОСОБА_7 .

У зв`язку із впевненістю у прибутковості такого займу ОСОБА_7 переконав ОСОБА_10 передати в борг грошові кошти ОСОБА_8 , в результаті чого 26.04.2012 року, в денний час доби, останній, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , не повідомляючи останню про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника та відсутність повноважень щодо розпорядження цим майном, ввівши ОСОБА_10 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби-то належить ОСОБА_8 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 40 000 гривень, написавши розписку про те, що він взяв в борг у ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 41 600 гривень, та зазначивши в розписці, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання млина, обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися саме в такий спосіб він не міг, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 40 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

В мотивування апеляційної скарги зазначено, що у мотивувальній частині вироку суд обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_8 ніде не працює, свою вину у вчиненні інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не визнав, жодних заходів до відшкодування завданої потерпілим майнової шкоди не вжив, при цьому, не повною мірою суд врахував думку потерпілих, які наполягали саме на призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 максимально суворого покарання, а також, що завдана потерпілим майнова шкода, є значною та взагалі не відшкодована.

Крім того, ОСОБА_8 вчинено два однорідних епізоди корисливої злочинної діяльності, направлених на неправомірне збагачення.

Зазначені обставини, на думку прокурора, свідчать про байдуже ставлення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та наслідків, що від нього настали, а також до сталих у суспільстві інтересів та норм поведінки, до людської гідності та її конституційних прав, зокрема права власності, що вказує на підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від покарання відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, та в частині, пов`язаній із закриттям провадження за цивільними позовами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України, часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_7 щодо стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди в сумі 2 000 грн., часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_10 в сумі 1 500 грн. Після чого, просять постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 cт.190 КК України покарання відповідно до вимог ч.2 cт.65, ч.4 cт.74 та санкції ч.2 cт. 190 КК України у виді обмеження волі строком 5 років.

В обґрунтування скарги апелянти послались на наступне:

- вирок суду першої інстанції в частини призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та в частини стягнення з нього на користь кожного з них моральної шкоди за відсутністю звернення до Василівського районного суду Запорізької області суду як самих потерпілих, так і прокурора в їх інтересах з цивільними позовами про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, взагалі не відповідає нормам матеріального та процесуального права;

- вони, як потерпілі, з самого початку розгляду кримінального провадження Василівським районним судом Запорізької області надали суду пояснення про те, що рішеннями апеляційного суду Запорізької області відповідно від 12 та 20 лютого 2014 року задоволені цивільні позови кожного з них до ОСОБА_8 та стягнуто з останнього на їх користь у повному обсязі суми грошових коштів, якими обвинувачений заволодів у шахрайський спосіб. Вони, як потерпілі, та прокурор з цих підстав під час усього судового слідства Василівським районним судом Запорізької області у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ані усно, ані письмово не заявили цивільних позовів про стягнення з нього будь-яких сум моральної шкоди. Вони ще під час першого судового засідання 13.06.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області заявили про залишення без розгляду їх цивільних позовів до обвинуваченого, поданих кожним з них під час досудового слідства, та надали у цьому судовому засіданні відповідні заяви, які є в матеріалах кримінального провадження;

- Василівський районний суд Запорізької області в жодному судовому засіданні під час судового слідства взагалі не з`ясовував з потерпілими, прокурором та іншими учасниками судового провадження питання, пов`язані зі стягненням з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілих;

- оскаржуваний ними вирок в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь ОСОБА_7 в сумі 2 000 грн. та на користь ОСОБА_10 в сумі 1 500 грн., у повному обсязі не відповідає нормам КПК України, якими встановлені правила задоволення цивільних позовів в кримінальному провадженні, а саме: ч. 4 ст. 128 КПК України, згідно з якою, форма та зміст цивільного позову в кримінальному провадженні зобов`язані відповідати вимогам, встановленим до позовів, які заявляються в порядку цивільного судочинства; ч. 1 ст. 129 КПК України про те, що, приймаючи обвинувальний вирок, суд задовольняє цивільний позов повністю або частково або відмовляє в ньому відповідно до доведених підстав та розміру позовних вимог; абзацу 8 п.2 ч.3 ст.374 КПК України про те, що у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду.

Крім того, потерпілі не погоджуються з призначеним ОСОБА_8 покаранням, посилаючись на те, що зазначені судом у вироку обставини, зокрема, що ОСОБА_8 не визнав свою вину, не має наміру повернути потерпілим грошові кошти, якими заволодів шахрайськими діями, не працює, а також показання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які крім обставин, пов`язаних з інкримінованими обвинуваченому протиправними діями, надали суду показання про те, що ОСОБА_8 внаслідок зловживання довірою до нього, кожному з них завдав матеріальної шкоди у значних розмірах, внаслідок відмови повернути отримані в борг грошові кошти або здійснити оплату вартості насіння соняшнику, закупленого у ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , на умовах після оплати, спростовують висновок суду про те, що призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Також апелянти вважають, що суд не встановив та не зазначив у вироку обов`язкові вимоги для звільнення від покарання - бездоганну поведінку та сумлінне ставлення до праці обвинуваченого ОСОБА_8 , а призначене судом покарання, не зобов`язує ОСОБА_8 повернути їм грошові кошти, отримані у шахрайський спосіб, та фактично є для ОСОБА_8 способом і надалі ухилитися від зобов`язання компенсувати заподіяну ним матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_18 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження, а також залишити без задоволення позови про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_7 на суму 2 000 грн. і ОСОБА_10 на суму 1 500 грн., у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального закону, зокрема, порушенням вимог ст. ст. 370,409, 411 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_18 послався на наступне:

- суд у вироку зазначив, що 29.12.2011 року ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 75 000 грн., при цьому, як на докази вини ОСОБА_8 суд послався на: рішення апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі № 321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_7 ; розписку ОСОБА_8 від 28.12.2011 року, між тим, ці докази не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі №321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 29.12.2011 року ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 78 000 грн. за договором позики та за відсутності обману, ОСОБА_7 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджував, що передав гроші ОСОБА_8 за договором позики, укладення якого підтверджує й розписка ОСОБА_8 від 28.12.2011 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 12.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_8 не виконує свої обов`язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 предмет позики та відсотки - 78 000 грн.;

- суд зазначив у вироку, що ОСОБА_8 вчинив також інший злочин, передбачений cт. 190 ч. 2 КК України, а саме, 26.04.2012 року шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 40 000 грн., при цьому, як на докази винуватості ОСОБА_8 послався на наступні докази: рішення апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі № 0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_10 ; розписку ОСОБА_8 від 26.04.2012 року, між тим, ці докази теж не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі №0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 20.02.2012 року ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 40 000 грн. за договором позики та за відсутності обману. ОСОБА_10 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджувала, що передала гроші ОСОБА_8 за договором позики, укладення договору позики підтверджується розпискою ОСОБА_8 від 26.04.2012 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 20.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_8 не виконує свої обов`язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 предмет позики та відсотки - 41 600 грн.

На думку апелянта, апеляційний суд Запорізької області при розгляді вказаних цивільних справ не застосував положення ст. 230 ЦК України, яка регулює правовідносини у випадку отримання грошей внаслідок обману та порядок їх повернення, через відсутність обману в діях ОСОБА_8 при отриманні грошей від ОСОБА_7 та від ОСОБА_10 , не виявив в діях ОСОБА_8 ознак обману, не визнав укладені договори позики недійсними, як укладені внаслідок обману, та не застосував наслідки, передбачені ст. 230 ч. 2 ЦК України, а також не встановив наявність договорів застави у правовідносинах між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та у правовідносинах між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 при укладанні договорів позики, тобто, з рішень апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і ОСОБА_10 договорів застави не укладали.

Таким чином, як вважає захисник, оскаржуваний вирок суперечить іншим судовим рішенням, які набрали законної сили, а саме: рішенню апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року та рішенню апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 pоку, які є обов`язковими для виконання також і для Василівського районного суду Запорізької області, який був зобов`язаний при ухваленні оскаржуваного вироку робити висновки відповідно до вказаних рішень апеляційного суду та не мав права ігнорувати ці судові рішення, трактувати на свій розсуд обставини, вже встановлені зазначеними рішеннями апеляційного суду.

Крім того, апелянт вважає, що обставини справи, викладені судом у вироку, виключають наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, при отриманні грошей від ОСОБА_10 посилаючись на те, що суд у вироку вказав, що ОСОБА_7 переконав ОСОБА_10 передати в борг грошові кошти ОСОБА_8 , судом встановлено, що ОСОБА_8 не вів перемови із ОСОБА_10 про отримання грошей у сумі 40 000 грн., а всі перемови вів із ОСОБА_7 і гроші в сумі 40 000 грн. передав ОСОБА_8 ОСОБА_7 , отримавши їх від невістки ОСОБА_10 , тому ОСОБА_8 за викладених обставин не міг ввести в оману ОСОБА_10 навіть у разі, якби мав такий намір. З вироку суду вбачається, що саме ОСОБА_7 переконав свою невістку ОСОБА_10 передати у позику ОСОБА_8 гроші в сумі 40 000 грн.

Зважаючи на те, що відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України, апелянт вважає, що у суду були всі законні підстави ухвалити виправдувальний вирок через відсутність в діяннях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення (ст. 284 ч 1 п. 2 КПК України).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_19 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_8 за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшла свого підтвердження, а тому він підлягає виправданню, виходячи з наступного:

- висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами;

- висновки суду про завчасність наміру та неможливість повернення ОСОБА_8 отриманих в позику у потерпілих коштів, наміри ОСОБА_8 не повертати грошові кошти в момент їх отримання через відсутність такої можливості, є недоведеними і, навпаки, не підтверджуються, а спростовуються матеріалами справи, зокрема: довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), яка свідчить про те, що ОСОБА_8 на час отримання коштів від потерпілих отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та декларував їх, тобто протягом 6 місяців після граничного терміну отримання в позику грошових коштів від ОСОБА_10 він постійно працював та мав прибуток;

- висновки суду про те, що ОСОБА_8 запевнив потерпілих у забезпеченні виконання зобов`язань через передачу їм в заставу обладнання по переробці соняшнику, також є недоведеними, оскільки обвинувачений такого в судовому засіданні не говорив, він взагалі відмовився від дачі свідчень, про це говорив лише потерпілий ОСОБА_7 , однак його твердження не підтверджені в суді іншими засобами доказування, потерпіла ОСОБА_10 нічого не чула про передачу майна в заставу, а належних письмових доказів існування договору застави стороною обвинувачення не надано;

- покладений в основу вироку, як доказ, факт неповернення обвинуваченим грошових коштів в межах виконання рішення суду в цивільних провадженнях, не є належним доказом в розумінні ст. ст. 84, 85 КПК України і суд послався на цю обставину виключно на підставі суб`єктивного ставлення до обвинуваченого;

- висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не надав суду жодного підтвердження, які б свідчили про добросовісне використання отриманих ним від потерпілих коштів, як доказ вини обвинуваченого, є надуманим та не ґрунтується на законі, зокрема, положеннях ст. 92 КПК України;

- станом на 28.12.2011 року та 26.04.2012 року, коли обвинувачений ОСОБА_8 отримав у позику грошові кошти у потерпілих, йому достовірно не було відомо про право власності саме ОСОБА_11 на обладнання по переробці соняшнику і ці обставини в суді не доведені, що підтверджується рішенням Михайлівського районного суду у цивільних справах від 10.04.2013 року (а.с. 16-18 т. 2) та від 13.05.2013 року (а.с. 9-10 т. 2), на які послався у вироку суд, та які були винесені вже після отримання грошових коштів і вони підтверджують саме існування спору про право власності на обладнання. У разі відсутності спору, суд мав би відмовити у прийнятті позову до розгляду або відмовити у задоволенні позову. Посилання суду на те, що під час розгляду цих цивільних справ ОСОБА_8 визнав позовні вимоги в повному обсязі і це слугувало підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_11 , також не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_8 не був відповідачем у справах і мав опосередковане відношення до справ.

Також захисник вважає, що суд у вироку не надав належної правової оцінки доказам на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню відповідно до положень ст. 91 КПК України, а саме:

- судом взагалі не мотивовані сумнівні час та дата вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 відносно ОСОБА_7 - 28.12.2011 року, оскільки з самого початку і до кінця судового слідства потерпілий стверджував, що він надав у позику саме ті грошові кошти, які були ним зняті з депозитного рахунку в «Ощадбанку». Згідно з довідкою цього банку, грошові кошти в розмірі 40 000 грн. були зняті потерпілим тільки 29.12.2011 року (а.с. 9 т. 3), в той час, як в розписці вказана дата 28.12.2011 року. Сумнівні свідчення потерпілого ОСОБА_7 у судовому засіданні щодо дати передачі грошових коштів взагалі перевірені судом не були, суд обмежився лише думкою органу досудового розслідування, викладеною в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_8 навмисно в розписці змінив дату отримання коштів. Ця обставина не визнається обвинуваченим ОСОБА_8 , а належним чином вона доведена в суді не була;

- надані стороною обвинувачення в якості письмових доказів: рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 05.11.2013 року (а.с. 12-13 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року (а.с. 14-15 т. 2), та рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 09.01.2014 року (а.с. 21-22 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року (а.с. 23-24 т. 2), не мають сили належного письмового доказу, оскільки судом були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 суми основного боргу більші, ніж вказані в обвинувальному акті, а тому в них вказані інші обставини, ніж ті, які вказані в обвинувальному акті.

Крім того, на думку апелянта, суд у вироку не надав належної оцінки сумнівним свідченням неправдивості та шахрайства відносно обвинуваченого ОСОБА_8 а саме:

- за змістом розписки ОСОБА_8 від 28.12.2011 року, він отримав від ОСОБА_7 грошові кошти терміном на 1 місяць. Після спливу строку позики, ОСОБА_7 не отримавши свої кошти від ОСОБА_8 протягом наступних 3 місяців, розуміючи «злочинний намір» ОСОБА_8 , умовляє свою невістку ОСОБА_10 надати йому знов у позику ще 40 000 грн. і знову на 1 місяць. Крім того, в матеріалах справи наявна третя розписка ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_7 , датована 10.07.2012 року (а.с. 8 т. 2), зі змісту якої вбачається, що потерпілий вдруге надає в позику грошові кошти, вже знаючи про те, що ОСОБА_8 не повернув дві попередні позики, що викликає дуже великий сумнів;

- допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 взагалі нічого не знають про стосунки обвинуваченого та потерпілих, їх свідчення не стосуються суті обвинувального акту.

З урахуванням зазначених обставин, захисник вважає, що досліджені в сукупності докази сторони обвинувачення є недостатніми для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а досліджені в суді докази носять виправдувальний характер.

У запереченнях на апеляційні скарги потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, не погоджуючись із запропонованою ним мірою покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а також просять залишити без задоволення скарги обох захисників обвинуваченого, вважаючи, що в скаргах не зазначено жодного доказу порушення обвинувальним вироком норм матеріального та процесуального права в частині визнання ОСОБА_8 винним в скоєнні злочинів щодо кожного з них.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілих в частині скасування вироку з призначенням обвинуваченому покарання в межах зазначених в скарзі прокурора вимог; апеляційні скарги захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду свою апеляційну скаргу підтримав частково, просив вирок скасувати, постановити щодо ОСОБА_8 новий вирок, призначивши йому покарання у виді п`яти років обмеження волі, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_18 підтримали частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 підтримали повністю, просили вирок суду скасувати, провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю події кримінального правопорушення, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілого, обвинуваченого, його захисника, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги, захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні та потерпілих підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Оскаржуваним вироком від 16 березня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_7 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 - задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 2 000 грн., в решті позову ОСОБА_7 - відмовлено.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_10 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 1 500 грн., в решті позову ОСОБА_10 - відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та апеляційні скарги захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишені без задоволення, а апеляційна скарга потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 задоволена частково. Вирок Василівського районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_8 від 16.03.2015 року скасовано в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо стягнення упущеної вигоди 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України, моральної шкоди та матеріали провадження у цій частині направлені на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. У решті вирок суду залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 червня 2016 року касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 задоволені частково. Ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , крім прийнятого рішення щодо вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 про стягнення упущеної вигоди та моральної шкоди скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до частини другої статті 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України не визнав, від дачі пояснень на підставі ст. 63 Конституції України відмовився.

Однак вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за викладених у вироку обставин підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_7 про те, що в 2011 році ОСОБА_8 , якому він довіряв, звернувся до нього з проханням позичити йому грошові кошти, на що він погодився. Для цього він зняв в відділенні банку гроші в сумі 75000 гривень і 29 грудня 2011 року передав їх ОСОБА_8 в присутності двох свідків, яких запросив останній і на підтвердження своїх зобов`язань видав йому боргову розписку на зазначену суму, в якій зобов`язався через місяць повернути отримані грошові кошти або повернути борг за рахунок вартості обладнання маслоцеху. Через місяць ОСОБА_8 грошові кошти йому не повернув, однак не відмовлявся від повернення отриманих грошей. В квітні 2012 року ОСОБА_8 знову попросив у нього дати йому грошей. Він вмовив свою невістку ОСОБА_10 передати ОСОБА_8 гроші, які зберігалися у неї на банківському рахунку, яка у подальшому передала обвинуваченому грошові кошти в сумі 40000 грн., про що ОСОБА_8 також видав розписку, у якій вказав, що на забезпечення виконання зобов`язання щодо повернення грошей він передає певне обладнання. У передбачені розписками строки ОСОБА_8 з ним та ОСОБА_10 не розрахувався. В липні 2013 року, дізнавшись про те, що він має намір звернутися до Михайлівського РВ УМВС України із заявою про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення, ОСОБА_8 написав йому додаткову боргову розписку на суму 15000 грн., яку він згодом передав слідчому з метою проведення почеркознавчої експертизи. У зв`язку з тривалим невиконанням ОСОБА_8 своїх зобов`язань, в березні 2013 року він звернувся до Михайлівського районного суду з позовом до ОСОБА_8 про стягнення боргу, яким прийнято рішення про задоволення позову, але рішення суду до цього часу не виконано;

- показами потерпілої ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_7 звернувся до неї і запевнив її в необхідності передати грошові кошти в борг ОСОБА_8 25 квітня 2012 року вона зняла у відділенні банку гроші в сумі 40000 гривень, а 26 квітня 2012 року за місцем свого проживання передала ОСОБА_8 40000 гривень в присутності свекра ОСОБА_7 з умовою сплати 1600 грн. за користування коштами та повернення грошових коштів у місячний термін. Після цього, ОСОБА_8 написав їй розписку на 41600 грн., а також за власною ініціативою запропонував вказати в розписці, що для забезпечення виконання своїх зобов`язань він передає належне йому на праві власності обладнання. У передбачений розпискою строк ОСОБА_8 грошові кошти їй не повернув, в тому числі і після прийняття рішення суду про стягнення боргу;

- свідка ОСОБА_26 про те, що він працював різноробочим у приватного підприємця ОСОБА_8 з 2006 року до осені 2013 року. В один з робочих днів, коли він перебував в приміщенні цеху, його покликали до кабінету ОСОБА_8 , де знаходилися ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . При цьому, останній попросив його підписатися в якості свідка на розписці про отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_7 грошових коштів в сумі близько 70000 грн. Самої передачі грошових коштів він не бачив, лише підписав надану ОСОБА_8 розписку. Зміст розписки він не пам`ятає. Після цього до ОСОБА_8 з тією ж метою викликали його сина ОСОБА_27 . В судовому засіданні при пред`явленні йому копії розписки від 28 листопада 2014 року підтвердив справжність свого підпису на ній;

- свідка ОСОБА_27 про те, що він раніше працював у приватного підприємця ОСОБА_8 . В один з днів в період його роботи, точної дати він не пам`ятає, в денний час його покликали в кабінет ОСОБА_8 . Зайшовши до кабінету, він побачив у ньому ще одного незнайомого чоловіка. ОСОБА_8 попросив його поставити свій підпис на розписці, яка вже була написана. На це прохання він підписав розписку, зі змістом якої не знайомився. В судовому засіданні при пред`явленні йому копії розписки від 28 листопада 2014 року підтвердив наявність свого підпису на ній;

- свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , про те, що здавали ОСОБА_8 насіння сонячника на певні суми, за які останній з ними не розрахувався. Свідок ОСОБА_13 , поясняв, що надавав в борг обвинуваченому гроші, а свідок ОСОБА_16 поясняв, що теж надавав в борг обвинуваченому гроші під заставу обладнання цеху по переробці насіння сонячника і борги до цього часу не повернуті. Наявність боргу не спростовував і ОСОБА_8 та обіцяв повернути всі борги і під час їхньої зустрічі в кафе "Гетьман" в смт. Михайлівка. При чому, свідкі ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , поясняли про те, що від ОСОБА_7 їм відомо про те, що ОСОБА_8 винен гроші також і йому;

- свідка ОСОБА_11 , який показав, що у нього були ділові стосунки з ОСОБА_8 , який в 2005 році звернувся до нього з проханням придбання обладнання для виробництва соняшникової олії. Він дав грошові кошти на придбання обладнання. В 2007 році він додатково придбав обладнання для ОСОБА_8 за договором купівлі-продажу з ОСОБА_23 , а також за договором купівлі-продажу з ОСОБА_29 . В 2010 році між ним і ОСОБА_8 був укладений договір купівлі-продажу обладнання, яке належало особисто ОСОБА_8 . В 2011 році між ним і ОСОБА_8 було підписано договір про передачу обладнання в користування. В 2013 році рішенням Михайлівського районного суду за ним було визнано право власності на обладнання, яке було придбане для ОСОБА_8 . Обладнання для виробництва олії, яке належить йому на праві власності, на даний час знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_30 ;

- свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_31 про те, що вони працювали у ОСОБА_8 під час роботи лінії з виробництва соняшникової олії;

- свідка ОСОБА_23 , про те, що раніше мав у власності обладнання по переробці соняшникової олії, яке в 2011 році він продав ОСОБА_11 . При цьому, грошові кошти в сумі 5000 грн. йому привіз ОСОБА_8 , а накладні та інші документи на обладнання він виписав на ОСОБА_11 . Також пояснив, що неодноразово приїздив в цех до ОСОБА_8 і бачив, що в цеху працювала лінія по переробці олії. Обладнання, яке він продав було марковане, проте маркування не було зазначено в супровідних документах;

- свідка ОСОБА_24 про то, що йому відомо, що у ОСОБА_8 був маслобійний цех, а обладнання для цього цеху йому передав ОСОБА_11 . Він був присутній при укладенні договору користування між ОСОБА_8 і ОСОБА_11 . Також при цьому був присутній свідок ОСОБА_32 . За укладеним договором ОСОБА_8 повинен був сплачувати ОСОБА_11 дивіденди за користування його майном.

Крім, показань потерпілих та свідків, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення в повному обсязі підтверджується іншими, як прямими, так і непрямими доказами, дослідженими судом, а саме:

- оригіналом розписки ОСОБА_8 від 28 грудня 2011 року (т.3 а.п.10), в якій зазначено, що він бере у ОСОБА_7 в борг строком на один місяць гроші в сумі 78000 гривень. Заставою є обладнання по виробництву соняшникової олії;

- оригіналом розписки ОСОБА_8 від 26 квітня 2012 року (т.3 а.п.11), в якій зазначено, що він взяв в борг у ОСОБА_10 гроші в сумі 41600 грн. терміном на один місяць, в заставу залишає обладнання млина, обладнання олійниці;

- розпискою від 10 липня 2012 року (т.2 а.п.8), яка 02.04.2014 року надана потерпілим ОСОБА_7 до СВ Михайлівського РВ УМВС України в Запорізькій області (т.2 а.п.6), і яка постановою слідчого від 28.03.2014 року (т.2 а.п.7) визнана речовим доказом по кримінальному провадженню і передана на зберігання потерпілому ОСОБА_7 ;

- висновком експерта Д/№103 від 26 березня 2014 року (т.2 а.п.3-5) рукописний текст розписки від імені ОСОБА_8 , який починається словами "Я ОСОБА_8 должен ОСОБА_7 …." і закінчується словами "… /підпис/ 10 июля 2012 р. ОСОБА_8 " і підпис в даній розписці виконаний ОСОБА_8 ;

- рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 09 січня 2014 року (т.2 а.п.21-22), яким відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , про стягнення боргу. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20 лютого 2014 року (т.3 а.п.51-52, т.2 а.п.23-24) у цивільній справі за позовом ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , третя особа ОСОБА_11 , про стягнення боргу, скасоване рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 09 січня 2014 року. Позов ОСОБА_10 задоволений, з ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_10 стягнуто суму боргу в загальному розмірі 43787 грн. У зазначеному рішенні сторони у справі підтвердили, що сума позики становила 40000 грн. ОСОБА_10 безпосередньо перед наданням цих коштів в борг ОСОБА_8 , зняла їх 25.04.2012 року зі свого депозитного рахунку. Зазначення в розписці позики в сумі 41600 грн. ОСОБА_10 пояснювала тим, що 1600 грн. було обумовлено як винагороду за користування позиченими коштами, тому включена як складова до суми позики;

- копією довідки ПАТ "Державний ощадний банк України" від 26 грудня 2012 року №26/3-1132 (т.3 а.п.9), за якою на ім`я ОСОБА_10 23 січня 2012 року було відкрито депозитний рахунок на суму 43692,02 грн., який був закритий 25 квітня 2012 року;

- рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2013 року (т.2 а.п.12-13), згідно якого відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про стягнення боргу. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12 лютого 2014 року (т.2 а.п.14-15, т.3 а.п.53-54) у цивільній справі за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про стягнення боргу, скасоване рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2013 року. Позов ОСОБА_7 задоволений, з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 стягнуто суму боргу в розмірі 78000 грн;

- копією довідки ПАТ "Державний ощадний банк України" від 14 серпня 2013 року №26/3-1061 (т.3 а.п.17), за якою на ім`я ОСОБА_7 27 червня 2011 року було відкрито депозитний рахунок на суму 75000 грн., рахунок закрито 29 грудня 2011 року;

- рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 13 травня 2013 року (т.2 а.п.9-10), яким задоволено позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про визнання права власносі на рухоме майно. Зазначеним рішенням встановлено, що ОСОБА_11 є власником обладнання для виробництва борошна та соняшникової олії на підставі договорів купівлі-продажу та договорів зберігання та користуванням обладнанням, укладених між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 від 22 січня 2005 року, 25 січня 2005 року, 27 листопада 2010 року. В ході судового розгляду ОСОБА_8 визнав позовні вимоги в повному обсязі і пояснював, що ОСОБА_11 , сплатив за вказане обладнання грошові кошти і є власником обладнання, яке знаходиться у нього на зберіганні та в користуванні;

- рішенням Михайлівського районного суду Запорізької області від 10 квітня 2013 року (т.2 а.п.16-18), яке набрало законної сили 20 червня 2013 року, задоволено позов ОСОБА_11 до ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , третя особа ОСОБА_8 , про визнання права власності на обладнання для виробництва борошна та соняшникової олії. Зазначеним рішенням встановлено, що ОСОБА_11 є власником обладнання для виробництва борошна та соняшникової олії, яке він за накладними та актами прийому-передачі №22 від 25.02.2007 року, №23 від 01.03.2007 року, №7 від 15.04.2011 року придбав у ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , і яке на підставі договору зберігання і користування від 03 червня 2011 року та акту прийому-передачі від 03 червня 2011 року передано у користування ОСОБА_8 .

Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 19275068 від 20.03.2014 року (т.3 а.п.2), інформацією з Реєстру прав власності на нерухоме майно 19275544 від 20.03.2014 року (т.3 а.п.3), право власності на нерухоме майно: - житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_34 ; - будівля і споруда газцеху за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_34 .

Згідно довідки Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області від 18 січня 2013 року №108/10/17 (т.3 а.п.18) розмір доходів, задекларованих ФОП ОСОБА_8 складає: за 2011 рік 470000 грн., за 9 місяців 2012 року 249500 грн.

Згідно довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 17 січня 2014 року (т.2 а.п.238) фізична особа-підприємець ОСОБА_8 перебуває в стані припинення.

За базами даних АІПС "Автомобіль" за ОСОБА_8 автомототранспорту не зареєстровано (т.2 а.п.239).

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 19277354 від 20.03.2014 року (т.2 а.п.142), у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відомості про реєстрацію права власності за ОСОБА_8 відсутні.

Згідно довідки відділу Дерземагенства у Василівському районі Запорізької області від 19.03.2014 року №06-20/183 (т.2 а.п.235) за ОСОБА_8 станом на 31.12.2012 року прав власності на земельні ділянки по Михайлівському району не зареєстровано.

Неповноти чи порушень при дослідженні доказів колегія суддів не встановила.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору достатності, належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, вибудовуються в єдину лінію шахрайських дій та виключають сумніви у причетності ОСОБА_8 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які були підтримані обвинуваченим і захисником ОСОБА_9 про скасування вироку суду та закриття провадження щодо ОСОБА_8 за відсутністю події кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений не заперечував, що він 29.12.2011 року отримав в борг від ОСОБА_7 75000 гривень, а 26.04.2012 року отримав в борг від ОСОБА_10 40000 гривень, про що написав розписки.

В розписках ОСОБА_8 зазначив, що бере у ОСОБА_7 в борг строком на один місяць гроші в сумі 78000 гривень і заставою є обладнання по виробництву соняшникової олії та, що взяв в борг у ОСОБА_10 гроші в кількості 41600 гривень терміном на один місяць і в заставу залишає обладнання млина, обладнання олійниці.

При цьому, як було встановлено в суді першої інстанції, зазначене ОСОБА_8 в розписках майно йому не належало, у зв`язку з чим, він не міг розпоряджатися ним.

Про те, що обладнання по виробництву соняшникової олії, обладнання млина, обладнання олійниці на час написання боргових розписок не належали ОСОБА_8 на праві власності, у суді першої інстанції підтвердили свідок ОСОБА_23 , який пояснив, що обладнання по переробці соняшникової олії, що належало йому, він у 2011 році продав ОСОБА_11 .

Доводи захисника ОСОБА_19 про те, що суд не врахував при постановленні обвинувального вироку, що ОСОБА_7 , не отримавши від ОСОБА_8 повернення боргу, умовляє невістку ОСОБА_10 знову надати йому позику, не спростовують висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, та не вказують на відсутність події кримінального правопорушення.

Також є необґрунтованими доводи скарг захисників про те, що ОСОБА_8 на час отримання у потерпілих у позику грошових коштів не було відомо, що обладнання по виробництву соняшникової олії належали ОСОБА_11 , а не йому, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_11 , іншими доказами дослідженими під час судового розгляду

Доводи захисників про те, що суд безпідставно послався у вироку на рішення Михайлівського районного суду Запорізької області та рішення Апеляційного суду Запорізької області по цивільній справі, оскільки в них не виявлено в діях ОСОБА_8 ознак обману, не визнано укладені договори позики недійсними, як укладені внаслідок обману, не застосовані наслідки, передбачені ст. 230 ч. 2 ЦК України, не встановлена наявність договорів застави у правовідносинах між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та у правовідносинах між ОСОБА_8 і ОСОБА_10 при укладанні договорів позики, тобто, з рішень апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_8 і ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і ОСОБА_10 договорів застави не укладали, є безпідставними. Так, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман - повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, що мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном. Потерпілий, будучи введеним в оману, добровільно передає винному майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього. При цьому способи, при якому винна особа вводить в оману потерпілого, можуть бути різноманітними. Головне, що потерпілий вважає такі дії правомірними, а винний отримуючи кошти заздалегідь не має наміру їх повертати.

Районний суд на підставі досліджених в судовому засіданні доказів в їх сукупності, зробив висновок, з яким згодна і колегія суддів, що обман, як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном у даному кримінальному провадженні полягає в тому, що ОСОБА_8 завчасно знаючи про неможливість повернення ним суми боргу, запевнив потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_10 у вигідності передачі йому в користування грошових коштів і встановив конкретний строк їх повернення. Крім того, запевнив потерпілого, що в забезпечення виконання зобов`язання він передає обладнання по виробництву соняшникової олії, власником якого фактично він не був. Після отримання від потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_10 грошових коштів, у встановлені строки свої зобов`язання не виконав, не збирався їх виконувати в момент отримання грошей, оскільки не мав такої можливості. Про це свідчить поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , який взявши в грудні 2011 року у потерпілого ОСОБА_7 в борг гроші в сумі 75 000 грн., завідомо знаючи, що не поверне їх, написав тому розписку про зобов`язання їх повернення в місячний термін, після чого витратив отримані грошові кошти на свої потреби, а після цього, фактично не повернувши потерпілому ОСОБА_7 суму боргу, отриману в грудні 2011 року, в квітні 2012 року шляхом обману отримує від потерпілої ОСОБА_10 40000 грн. при цьому не повертає і цю суму, витративши її на свої потреби. На протязі декількох років обвинувачений ОСОБА_8 , попри рішення судів про стягнення з нього на користь потерпілих грошових коштів, не повернув потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 навіть частини отриманих коштів, що свідчить про те, що він, заволодівши чужим майном шляхом обману, не мав і не має наміру повертати борг.

Посилання захисника ОСОБА_19 про те, що висновки суду щодо намірів ОСОБА_8 не повертати грошові кошти потерпілим в момент їх отримання через відсутність такої можливості, спростовуються довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), згідно з якою ОСОБА_8 на той час отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та мав прибуток, не спростовують вчинення обвинуваченим шахрайства, оскільки борг потерпілим він не повернув, а під час отримання позики, шляхом обману, знаючи, що майно, яке він зазначив у якості застави йому не належить, що свідчить про його намір не повертати борги.

Покази свідків, які були учасниками зустрічі в кафе "Гетьман" в смт. Михайлівка свідчать про те, що деякі з них були обізнані в тому, що обвинувачений брав гроші у протерпілих, і свідчили про нібито бажання обвинуваченого повернути борги не тільки потерпілим, а і деяким іншим особам.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке інкримінується ОСОБА_8 , є необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що всі доводи, які були зазначені стороною захисту у своїх апеляційних скаргах були предметом ретельного розгляду і судом першої інстанції, на які останній дав вичерпні відповіді у оскаржуваному судовому рішенні.

Невизнання вини ОСОБА_8 під час судового провадження, судом першої інстанції, було розцінено як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Дії ОСОБА_8 районим судом, за ч.2 ст.190 КК України кваліфіковані правильно.

Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується призначеного покарання, колегія суддів прийшла наступного висновку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання районий суд, за відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості дані про його особу, що він раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем роботи, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не працює та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст.190 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням.

При цьому, суд допустився суперечностей вказавши, що обвинувачений задовільно характеризується за місцем роботи, і тут же зазначив, що він не працює.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів, зваживши на обставини, які у тому числі врахував суд першої інстанції при призначенні покарання, вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 в межах санкції ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, але без застосування ст.75 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Тому, на підставі п.2 ч.1 ст. 419 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 - задовольнити частково, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року відносно ОСОБА_8 засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4