АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1108/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/314/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула у закритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 29 червня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000408 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Омелянівка Коростенського району Житомирської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 квітня 2009 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 3 років позбавлення волі, 30 вересня 2009 року Широківським районним судом Дніпропетровської області до 3 років позбавлення волі, 18 березня 2011 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 6 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 152 ч.3, 304 ч.1 КК України
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, з незакінченою середньою освітою, який не працює, не навчається, не одруженого, дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 15 ч.2, 153 ч.2, 152 ч.3 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_11
обвинувачений - ОСОБА_6 ,
неповнолітній обвинувачений - ОСОБА_8
законний представник обвинуваченого - ОСОБА_8
захисники - ОСОБА_7 , ОСОБА_12
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, направити кримінальне провадження на новий розгляд, у зв`язку з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати вирок відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст.152 КК України закрити відносно нього кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину, а також змінити вирок, та пом`якшити неповнолітньому обвинуваченому призначеного йому кримінального покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі у спеціальній виховній установі, на більш м`яке покарання, ніж передбачене нижньою межею санкції цієї статті закону, без реального позбавлення волі та одночасним застосуванням до нього положень ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та призначити йому більш суворе покарання у виді 11 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та не застосування закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України 11 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КПК України 5 років позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначити 12 років позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, за місцем відбування покарання.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч.3, 304 ч.1 КК України, та призначено покарання: за ст.152 ч.3 КК України - у вигляді 9 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу; за ст. 304 ч.1 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Остаточно покарання ОСОБА_6 призначено на підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим , у вигляді 9 років позбавлення волі , у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вироком застосовано до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 152 ч. 3, ст.ст.15 ч. 2, 153 ч.2 КК України, та призначено покарання: за ст.152 ч.3 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі у спеціальній виховній установі за ст.ст. 15, ч. 2, 153 ч.2 України - у вигляді 3 років позбавлення волі у спеціальній виховній установі.
Остаточно покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, у вигляді 7 (СЕМИ) років позбавлення волі у спеціальній виховній установі.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 8 червня 2015 року близько 22 години 30 хвилин навпроти «КООПЗАГОТПРОМ», розташованого по вул. Леніна в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області у ОСОБА_6 , виник умисел на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, неповнолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у групі осіб.
ОСОБА_6 , попередньо отримавши категоричну відмову від ОСОБА_9 в добровільних статевих зносинах, з метою реалізації свого злочинного наміру щодо зґвалтування, використав свою вікову перевагу та авторитет над неповнолітнім ОСОБА_8 , шляхом психологічного впливу, запропонував останньому вступити втрьох в статеві зносини з неповнолітньою. При цьому, попередньо свідомо викликав у неповнолітнього ОСОБА_8 зацікавленість до статевого акту та переконав його що отримає згоду дівчини на інтимні стосунки. Отримавши згоду ОСОБА_8 , ОСОБА_6 наказав йому їхати на велосипеді вперед до горіхової хащі, обігнавши ОСОБА_9 , та чекати їх там.
Будучи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , використовуючи обстановку, що склалася, а саме відсутність свідків та очевидців, достеменно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_9 , наздогнали останню, яка йшла попереду них на незначній відстані. В цей час потерпіла ОСОБА_9 направлялась до себе додому та проходила повз «КООПЗАГОТПРОМ», розташованого по вул. Леніна в смт. Широке та горіхової хащі, яка розташована неподалік на тій же вулиці. ОСОБА_8 на велосипеді проїхав повз ОСОБА_9 , звернувши в бік до горіхової хащі, а ОСОБА_6 одразу за ним наздогнав позаду потерпілу ОСОБА_9 та без попередження схопив її на руки.
Далі ОСОБА_6 8 червня 2015 року близько 22 години 30 хвилин, реалізовуючи злочинний намір, спрямований на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, діючи умисно, навпроти «КООПЗАГОТПРОМ», розташованого по вул. Леніна в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, всупереч волі ОСОБА_9 та подолавши її фізичний опір, взяв неповнолітню на руки, при цьому прикриваючи своєю рукою рот потерпілої, щоб та не мала змоги покликати на допомогу, відніс її до вищевказаної горіхової хащі в напрямку куди пішов ОСОБА_8 , з метою вступити з неповнолітньою ОСОБА_9 в статевий акті з застосуванням фізичного насильства.
Перенісши ОСОБА_9 до горіхової хащі де їх чекав ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , із застосуванням сили, кинув її спиною на землю та сів на неї зверху. З метою подолання спротиву, ОСОБА_6 утримував своїми ногами ноги потерплої та затулив її рот своєю рукою, при цьому наказав їй мовчати та почав знімати з неї одяг. Оскільки ОСОБА_9 продовжувала чинити опір протиправним діям ОСОБА_6 , останній в категоричній формі наказав ОСОБА_8 закрити потерпілій рот та допомагати тримати її.
Неповнолітній ОСОБА_8 , з метою подолання опору ОСОБА_9 , став колінами на ґрунт біля голови потерпілої, однією рукою накинув їй на шию заздалегідь приготовлений рушник та почав його затягувати, іншою рукою утримував ОСОБА_9 за передпліччя та не давав їй змоги чинити опір та втекти. При цьому, ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний намір на вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом щодо ОСОБА_9 проти її волі, достеменно знаючи про неповнолітній вік потерпілої, використовуючи обстановку, що склалася, а саме здійснення одночасного зґвалтування ОСОБА_6 . ОСОБА_9 , яка лежала спиною на землі, став колінами на ґрунт біля її голови, однією рукою накинув їй на шию рушник та почав його затягувати, іншою рукою почергово утримував неповнолітню за передпліччя та одночасно зняв свої штани та намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним шляхом з ОСОБА_9 , але остання активно здійснювала опір та ухилялася головою в різні боки.
Під час здійснення протиправних насильницьких дій ОСОБА_9 зателефонувала по мобільному телефону неповнолітньому ОСОБА_13 та покликала його на допомогу оскільки останній мешкав поруч з горіховою хащею. Після того, як ОСОБА_13 прибіг на місце пригоди та почав кричати, неповнолітній ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, не довівши до кінця свої дії щодо вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом по незалежним від нього причинам.
Таким чином, ОСОБА_14 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі.
В цей час ОСОБА_6 , тримаючи з силою ОСОБА_9 однією рукою за плече, а іншою рукою зняв з потерпілої шорти та плавки, та проти її волі вступив з нею в статевий акт із застосуванням фізичного насильства.
В результаті застосування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 фізичного насильства до ОСОБА_9 під час ґвалтування, останній було спричинено легкі тілесні.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ст.152 ч.3 КК України за ознаками зґвалтування неповнолітньої - тобто статевих зносини із застосуванням фізичного насильства, вчиненого групою осіб, відносно неповнолітньої та ст.304 ч.1 КК України за ознаками втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ст.152 ч.3 КК України за ознаками зґвалтування неповнолітньої - тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, вчиненого групою осіб, відносно неповнолітньої та ст.ст.15 ч.2, 153 ч.2 КК України за ознаками закінченого замаху на вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, щодо неповнолітньої.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що у вироку вказані нелогічні і суперечливі пояснення потерпілої та ОСОБА_8 , які не підтверджуються доказами. На думку обвинуваченого, висновки експертиз суперечливі та жодна з них не підтверджує, що саме з ним у потерпілої були статеві зносини. Також обвинувачений зазначає, що у нього був статевий акт з потерпілою, але за спільною згодою, а потім потерпіла вимагала від його матері, їх двокімнатну квартиру, щоб забрати заяву відносно нього. Вину у скоєних злочинах визнавав, надіючись на мінімальний строк покарання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначає, що у обвинуваченого ОСОБА_6 виник умисел на зґвалтування, він використав свою вікову перевагу над неповнолітнім ОСОБА_8 та запропонував останньому вступити втрьох у статеві зносини з неповнолітньою, при цьому переконав його, що отримає згоду дівчини на інтимні стосунки. Коли потерпіла почала чинити опір, то ОСОБА_6 в категоричній формі наказав ОСОБА_8 закрити потерпілій рот та допомагати тримати її. На думку захисника у обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній умисел на зґвалтування потерпілої, а вказані дії він був вимушений вчинити саме на протиправну вимогу іншого обвинуваченого, протидіяти яким на той час не міг. Отже в діях ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 152 КК України. Захисник зазначає, що у винної особи має бути прямий умисел на вчинення насильницьких дій по відношенню до потерпілої, тобто має усвідомлювати, що вчиняє природний статевий акт, чи сприяє цьому, із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає це зробити. Неповнолітній ОСОБА_8 вчиняв саме за прямої вказівки іншого обвинуваченого, при цьому на момент його скоєння перебуваючи під його психологічним впливом та не маючи можливості добровільно відмовитися від його спільного вчинення. При цьому, самого статевого акту ОСОБА_8 з потерпілою не вчиняв, тому кримінальне провадження, щодо нього в цій частині підлягає закриттю.
Крім того, захисник вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не врахував всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та у вироку не навів достатніх підстав, з приводу неможливості застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, так і можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 зазначає, що суд призначив ОСОБА_6 надто м`яке покарання, не врахував, що обвинувачений скористався безпорадністю її доньки та те, що вона є інвалідом. Також з 2015 року по сьогоднішній час обвинувачений жодного разу не попросив вибачення у доньки, а його друзі і брат постійно знущаються, ображають і погрожують моїй доньці. Через те донька боїться виходити на вулицю і постійно каже, що боїться обвинуваченого ОСОБА_15 .
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним і підлягає скасуванню через незастосування закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше вчиняв тяжкі злочини проти життя і здоров`я особи та корисливі злочини із застосуванням насильства. Крім того потерпіла є дитиною-інвалідом внаслідок обмежених можливостей опорно-рухового апарату та дефекту мовлення, ОСОБА_6 скористався цими вадами, що свідчить про його цинізм та суспільну небезпечність для оточуючих.
Крім цього, суд безпідставно застосував ст. 66 КК України за ознакою «щире каяття» відносно ОСОБА_6 , так як він постійно змінював свої покази з метою ввести в оману органи досудового розслідування та суд. Злочини вчинені обвинуваченим відносяться до категорії тяжких і особливо тяжких, за місцем проживання характеризується негативно, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 та неможливість його виправлення шляхом призначення покарання у визначений судом першої інстанції строк.
Також прокурор вказує, що в резолютивній частині вироку суд не визначив місце застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, а саме, за місцем відбування покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційних скарг прокурора та законного представника потерпілої, проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заперечувала.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 , проти інших апеляційних скарг заперечували.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника, відносно інших апеляційних скарг покладалися на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга
захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх було засуджено, підтверджується сукупністю зібраних у справі, перевірених судом в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції дотримано вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів. Суд у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, зазначив джерело доказу, фактичні дані, що стосуються обставин кримінального провадження, а також зазначив, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дав з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, а висновки суду, викладені у вироку, виключають сумніви в їх достовірності.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено даних стосовно того, що під час збирання (формування) та процесуального закріплення покладених в основу прийнятого судового рішення доказів було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Тому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , в тій частині, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, через неправильну оцінку доказів, неповноту судового розгляду, а також через те, що в основу ухваленого вироку судом покладено не факти, а припущення.
Як на докази винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експерта ОСОБА_18 та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції.
Так, судом досліджено всі обставини справи: допитана потерпіла, свідки, експерт, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого про те, що судом була допущена неповнота та однобічність в досліджені доказів, були порушення норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду та вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не на фактах.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв злочини, за які його засуджено, повністю спростовуються поясненнями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні повністю підтвердила обставини вчиненого відносно неї злочину та зазначила, що 08.06.2015 року обвинувачені перебували в нетверезому стані. Обвинувачений ОСОБА_6 відвів її в горіхові хащі, де став роздягати, а ОСОБА_8 накинув на обличчя полотенце та тримав її , після чого ОСОБА_6 зґвалтував її. Після чого вона, подзвонила по мобільному телефону ОСОБА_13 та попросила допомогти їй, коли ОСОБА_13 прийшов, обвинувачені втекли. Разом з ОСОБА_13 повернулися з хащів і телефоном повідомили про подію в міліцію. Далі, уточнивши показання, зазначила, що під час коли її ґвалтував ОСОБА_6 , ОСОБА_8 її тримав, намагався вчинити статевий акт в неприродний спосіб, але вона не давала можливості ОСОБА_8 це зробити. Також показала, що в день подій ОСОБА_6 ніс її на руках. Після того, як обвинувачені з приходом ОСОБА_13 втекли з місця події, то трішки пізніше ОСОБА_8 туди повернуся.
Пояснення потерпілої ОСОБА_9 повністю співпадають з пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , які він надав в судовому засіданні та відповідно до яких
обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні винним себе визнав повністю, не заперечував , що дійсно намагався зґвалтувати потерпілу, однак не зміг цього зробити , так як потерпіла чинила опір.Також ОСОБА_8 зазначив , що в день події разом з ОСОБА_6 та іншими особами розпивали пиво. Потім зустріли потерпілу. ОСОБА_6 запропонував йому вступити з останньою в статеві стосунки. Далі він поїхав на велосипеді до горіхової хащі та встав в такому місці, щоб його було видно, вважав, що статевий акт з потерпілою відбудеться за добровільною згодою останньої. Далі прийшов ОСОБА_6 та заніс на руках потерпілу до горіхової хащі. Коли ОСОБА_6 став вчиняти статевий акт з потерпілою, остання стала кричати, відштовхувала ОСОБА_6 , просила зупинити ці дії. Він тримав потерпілу за руку, ОСОБА_6 тримав іншу руку потерпілої. Щоб потерпіла не кричала він, за вказівкою ОСОБА_6 , закривав потерпілій рота долоню та рушником. Він розумів,що потерпіла не бажає вступати в статевий акт. Далі побачили, як наближається друг потерпілої, тому з місця події втекли. У вчиненому розкаюється. Як би не пропозиції ОСОБА_6 , він зазначених дій відносно потерпілої не вчиняв би. Він зрозумів, що вчиняє протиправні дії тоді, коли потерпіла стала чинити супротив, а ОСОБА_6 сказав: «тримай руку». Він вважає, що останній втягнув його в злочин.
З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що в день події потерпіла разом з ним, іншим знайомими, серед яких був і ОСОБА_6 гуляла на стадіоні. Приблизно о 20-21 годині стали йти по домах, ОСОБА_6 на руках ніс потерпілу. Пізніше, коли він, свідок, знаходився за місцем свого проживання, йому подзвонила на мобільний телефон потерпіла та сказала, що її ґвалтують. Він пішов з дому та почав шукати потерпілу, почувши голос останньої знайшов її в горіхових хащах. В цей момент потерпіла одягалася. Пізніше на місце події повернувся ОСОБА_8 , став заперечувати, що ґвалтував потерпілу, далі втрьох шукали мобільний телефон потерпілої. Потерпіла йому розповіла, що її зґвалтували ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , тому викликали міліцію. При ньому потерпіла казала ОСОБА_8 що той її зґвалтував, але останній це заперечував.
Як вбачається з показань свідка ОСОБА_16 , близько 22 год. 30 хв. 8 червня 2015 року, коли перебував за місцем свого мешкання почув як кричить дівчина, після чого вийшов з будинку. Підійшовши ближче та засвітивши ліхтаря побачив потерпілу ОСОБА_9 , запитав останню чи потрібна їй допомога. Потерпіла відповіла, що допомога не потрібна та пішла від подвір`я.
Як показав свідок ОСОБА_17 , обвинувачених та потерпілу знає у зв`язку з тим, що проводив досудове розслідування по даній справі. Під час досудового розслідування ОСОБА_6 давав показання добровільно, свою провину визнавав. Зміст протоколів допиту ОСОБА_6 відповідає змісту показань, які останній надавав. Під час досудового розслідування ОСОБА_6 скарг на дії слідчого, інших робітників правоохоронних органів не подавав, примусу з його, свідка, боку або інших робітників міліції до ОСОБА_6 не було. Він не надавав порад ОСОБА_6 що саме розповідати експерту при проведенні судово-психіатричної експертизи.
Експерт ОСОБА_18 у судовому засіданні показала, що по даній справі проводила судову психіатричну експертизу відносно ОСОБА_6 , висновки якої підтверджує. Під час проведення експертизи ОСОБА_6 детально розповідав про обставини злочину, повідомив, що знаходився в стані алкогольного сп`яніння, на те що не пам`ятає подій не вказував. Під час проведення експертизи ознак того, що ОСОБА_6 можливо перебував в стані патологічного сп`яніння встановлено не було. Та обставина, що в судовому засіданні ОСОБА_6 посилається на те, що не пам`ятає певних обставини може бути викликана бажанням захистити себе, рівень пам`яті у ОСОБА_6 невисокий.
Підстав недовіряти поясненням потерпілої та свідків немає, оскільки вони послідовні та узгоджуються між собою, також ні судом першої інстанції ні апеляційним судом не було встановлено підстав, з яких потерпіла чи свідки могли б обмовляти обвинувачених.
Аналізуючи решту доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про те, що кримінальне провадження відносно обвинувачених було розглянуто неповно та однобічно та відсутні докази їх вини, так як у вироку вказано нелогічні і суперечливі пояснення потерпілої та ОСОБА_8 , а також суперечливі висновки експертиз, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження, були допитані потерпіла, свідки, експерт, досліджені письмові матеріали кримінального провадження, розглянуті клопотання учасників судового процесу, тому колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про те, що розгляд справи судом було проведено неповно та однобічно.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді потерпілих та свідків відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або містять протиріччя, колегією суді не встановлено.
З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.1 ст.304 КК України, ОСОБА_8 ч.2 ст.15, ч.2 ст.153, ч.3 ст.152 КК України та належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом не наведено у вироку належних і допустимих доказів вини обвинуваченого, так як висновки експертів ґрунтуються на припущеннях, та жодна з них не підтверджує, що саме з ним у потерпілої були статеві зносини, оскільки вони спростовуються зазначеними висновками та поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував, що у нього були статеві зносини з потерпілою ОСОБА_9 , тільки зазначає, що все відбувалось за спільною згодою.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційні скарзі спростовуються пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надавав в судовому засіданні , в яких обвинувачений повністю визнавав свою провину , не заперечував , що в цей день вступав в статеві стосунки з потерпілою.
В ході проведення слідчого експерименту, під час досудового слідства обвинувачений ОСОБА_6 пояснив та показав, які саме дії він разом з ОСОБА_8 вчинили відносно потерпілої ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_6 не заперечував, що вони зґвалтували потерпілу, та показав, як саме це зробили ( а.кп.138-141 т.2).
Пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту повністю узгоджуються з поясненнями потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , наданими ними під час проведення слідчого експерименту за їх участі ( а.кп.131-136,122-126 т.2).
Крім того , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 71 від 09.06.2015 року (т.2 а.кп.26-26а), у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження: синці грудної клітки та лівого плеча, садни правого ліктьового суглобу та спини у поперековій області, які виникли від дії тупих твердих предметів. В ділянці статевих органів ОСОБА_9 виявлений крововилив у слизову оболонку дівочих плівок, це ушкодження могло бути спричинено тупим твердив предметом, можливо статевим членом при скоєнні статевого акту. Давність всіх тілесних ушкоджень може відповідати 8 червня 2015 року. При слово-імунологічному досліджені виявлені сперматозоїди у ОСОБА_9 .
В ході досудового слідства було встановлено , що на одязі потерпілої ОСОБА_9 були виявлені сліди сперми та відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи ( а.кп.179-182 т.2) зазначені сліди можуть походити від ОСОБА_6 .
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції досліджувались у судовому засіданні всі висновки експертиз, що підтверджується матеріалами кримінального провадження та ні від обвинуваченого, ні від його захисника не надходило ніяких заперечень відносно відомостей вказаних в висновках експертів і дані висновки ніким не оскаржувались, крім того як обвинувачений, так і його захисник не заявляли клопотань про виклик експерта в судове засідання для усунення існуючих на думку захисника протирічь, тому суд дотримався вимог КПК України та визнав висновки експертів належними та допустимими доказами по даному кримінальному провадженні.
Колегія суддів також не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в тій частині, що у обвинуваченого ОСОБА_8 був відсутній умисел на зґвалтування потерпілої,оскільки він безпосередньо не ґвалтував потерпілу, а вказані у вироку дії , а саме утримання потерпілої , закривання рота, він був вимушений вчинити саме на протиправну вимогу іншого обвинуваченого ОСОБА_6 , протидіяти яким на той час не міг, тому на думку захисника в обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 152 КК України, так як його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується матеріалами кримінального провадження, як поясненнями потерпілої, так і поясненнями самих обвинувачених та свідків.
Відповідно до обставин встановлених на досудовому слідстві, які підтверджуються сукупністю доказів зібраних по справі, обвинувачений ОСОБА_8 використовуючи обстановку, що склалася, а саме здійснення одночасного зґвалтування ОСОБА_6 . ОСОБА_9 , яка лежала спиною на землі, став колінами на ґрунт біля її голови, однією рукою накинув їй на шию рушник та почав його затягувати, іншою рукою почергово утримував неповнолітню за передпліччя та одночасно намагався задовольнити статеву пристрасть неприродним шляхом з ОСОБА_9 , але не зміг цього зробити, оскільки остання активно здійснювала опір. Таким чином, ОСОБА_14 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не був закінчений з причин, які не залежали від його волі.
Зазначені обставини підтвердила в судовому засіданні і потерпіла ОСОБА_9 .
Судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.3 ст.152 КК України, за ознаками зґвалтування неповнолітньої, із застосуванням фізичного насильства, вчиненого групою осіб.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 152 КК України під груповим зґвалтуванням слід розуміти співвиконавство у вчиненні злочину, коли кожний з учасників повністю виконує склад злочину або тільки будь-які дії, що складають об`єктивну сторону злочину. Тому виконавцем зґвалтування є як особа , яка безпосередньо здійснює насильницький статевий акт з потерпілою особою , так і той , хто застосовує до такої особи фізичне насильство чи погрози з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-яким іншим учасником групи (тобто є співвиконавцем).
При цьому дії співвиконавця слід кваліфікувати також за ч.3 ст.153 КК України.
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції вимог ст. ст. 64, 65 КПК України та вважає доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недостовірність доказів та відсутність у ОСОБА_8 умислу на зґвалтування потерпілої - безпідставними.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в тій частині , що суд першої інстанції у вироку не навів підстав, з приводу неможливості застосування положень ч. 1 ст. 69 КК Українита про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , застосування до нього вимог ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх такими , що заслуговують на увагу.

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги , що під час постановлення вироку щодо неповнолітньої особи суди повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обгрунтованності покарання. Суд має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Під час призначення неповнолітньому покарання слід враховувати, що вік неповнолітньої особи згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання незалежно від того, чи досяг обвинувачений на час розгляду кримінального провадження повноліття.

Зважаючи на конкретні обставини справи, суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання, й інші обставини, перелічені у ч.1 ст.66 України, а також обставини, які хоча й не зазначені в законі, але які знижують ступінь суспільної небезпечності злочину чи особи, в тому числі втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність іншою особою.

Відповідно вироку суду при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом не обговорювалось питання про можливість призначення покарання ОСОБА_8 з застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання вимогам ст. ст.50,65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжкого злочину, обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_20 , який вчинив злочину в неповнолітньому віці, раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем навчання, умови його життя та виховання, вплив дорослих на його вчинки, а саме те, що злочини він вчини в під впливом обвинуваченого ОСОБА_6 , який втягнув його в злочинну діяльність, рівень інтелектуального і вольового розвитку та інші особливості неповнолітнього щодо ставлення до суспільних цінностей та існуючих у суспільстві вимог щодо правил поведінки, готовність до їх сприйняття і коригування своєї поведінки, здатність до самооцінки свого поступку.

Колегія суддів вважає, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , слід визнати вчинення злочину в неповнолітньому віці, щире каяття у скоєному, сприяння органам досудового слідства у встановлені обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, а також те, що злочини він вчинив під впливом обвинуваченого ОСОБА_6 .

Тому, з урахуванням зазначених обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.152 КК України у вигляді позбавлення волі, з відбуттям покарання у спеціальній виховній установі, оскільки саме таке покарання з огляду на обставини справи, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 , щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався зазначених вимог закону та в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких відноситься до тяжких відповідно до ст.12 КК України, а інше до особливо тяжких та обставини, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, негативно характеризується за місцем проживання, та з урахуванням усіх зазначених обставин, обрав покарання , яке відповідає вимогам ст. ст.50,65 КК України.
Колегія суддів погоджується з цим висновком суду, так як суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_6 покарання у межах, встановлених санкціями статтей Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинені ним злочини.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим за видом та розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
Доводи прокурора цього висновку не спростовують, оскільки всі наведені ним обставини, як це прямо зазначено в апеляційній скарзі, були відомі суду при ухваленні оскаржуваного вироку та зазначені у ньому, а з посиланнями прокурора щодо ненадання їм належної оцінки колегія суддів не погоджується, оскільки вважає, що ці обставини судом першої інстанції були достатньою мірою взяті до уваги та отримали належну оцінку.
Аналізуючи решту доводів апеляційної скарги прокурора, про те , що вирок суду підлягає зміні , так як в резолютивній частині вироку суд не визначив місце застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру, у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, а саме, за місцем відбування покарання, чим порушив вимоги ст. 20 та п.2 ст. 93 КК України, не застосував закон, який підлягає застосуванню, то колегія суддів, вважає їх необґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначене питання було предметом розгляду суду першої інстанції, який дав йому належну оцінку.
Так, згідно ст. 20 КК України, підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.
Відповідно до ст. 94. ч. 1 п.1 КК України, залежно від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням ступеня небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб, суд може застосувати примусові заходи медичного характеру: надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, госпіталізацію до психіатричного закладу із звичайним наглядом, госпіталізацію до психіатричного закладу із посиленим наглядом, госпіталізацію до психіатричного закладу із суворим наглядом.
Під час судового розгляду судом було встановлено, що ОСОБА_6 визнаний обмежено осудним, оскільки в період часу здійснення інкримінованого йому правопорушення в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, виявляв легку розумову відсталість в ступені помірної дебільності зі значними поведінковими порушеннями і за своїм психічним станом не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Експертами відносно ОСОБА_6 рекомендовано застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді надання йому амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.
Суд приймаючи до уваги характер та тяжкість захворювання, яким страждає ОСОБА_6 , прийшов до висновку, що до ОСОБА_6 належить застосувати примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку, з цим висновком погоджується і колегія суддів.
Відповідно до вимог ч.2 ст.96 КК України у разі призначення покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі, примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання і тому не потребує додаткового зазначення у резолютивній частині вироку.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 було призначене покарання у виді позбавлення волі.
Таким чином, відсутність у резолютивній частині вироку суду першої інстанції вказівки про те, що примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку застосовуються до обвинуваченого ОСОБА_6 за місцем відбування покарання, в даному випадку не можна визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це прямо передбачене ч.2 ст.96 КК України, тому не викликає сумнівів під час виконання вироку стосовно виду примусових заходів медичного характеру та місця їх відбування.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000408, відносно ОСОБА_6 , якого визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч.1 ст. 304 КК України та ОСОБА_8 , якого визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 152, ч. 3 ст. 152 КК України змінити , в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 :
- за ст.152 ч.3 КК України, з застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі у вигляді 5 ( п`яти) років, з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі;
- за ст.ст. 15 ч. 2, 153 ч.2 КК України до позбавлення волі у вигляді 3 (трьох) років, з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.
На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 9 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою у той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_21 ОСОБА_2 ОСОБА_3