Справа № 375/904/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/30/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 24.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
24 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 23 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Найштреліті, Німеччина, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та не відбутої частини покарання за попереднім вироком у виді чотирьох років позбавлення волі.
Цим же вироком задоволено цивільний позов ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на її користь 3 000 грн. моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 22.04.2016 близько 15 години 00 хвилин, виконуючи за усною домовленістю з власницею магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_10 ремонтні роботи у приміщенні магазину по АДРЕСА_2 , маючи доступ до всіх кімнат, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно з корисливого мотиву, через відчинені двері проник до складського приміщення магазину, звідки таємно від оточуючих викрав належний потерпілій товар, а саме: шкарпетки, шапку, штани, печатки, рукавиці, новорічні гірлянди, салюти, петарди на загальну суму 2 489.00 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в період з червня по серпень 2011 року, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виявив на своїй присадибній ділянці дикоростучі рослини коноплі, та усвідомлюючи, що ці рослини є наркотичним засобом, обіг якого, умисно зірвав їх з метою особистого вживання наркотичного засобу, чим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Зірвані рослини коноплі обвинувачений розмістив на горищі будинку та залишив зберігати їх там для висушування і подальшого виготовлення та вживання без мети збуту, розпочавши таким чином зберігання вказаного наркотичного засобу. Приблизно через тиждень після того, як рослини коноплі висохли, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою подальшого особистого вживання наркотичного засобу шляхом куріння без мети збуту, подрібнив через металеве сито частину рослин коноплі та пересипав їх до поліетиленового пакету, який залишив зберігати на кухні будинку у кармані жіночого пальто, а інші частини рослин коноплі залишив зберігати на горищі будинку, вчинивши таким чином незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу.
Згідно висновку експерта №19/7-02/720 від 22.07.2016 року, представлена на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена по місцю проживання ОСОБА_8 - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме канабісом. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 317,98 г та 10,99 г.
Нашарування речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які виявлено на внутрішній поверхні пляшки із полімерного матеріалу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,1518 г.
Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 23 вересня 2016 року скасувати і закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України.

На думку обвинуваченого, вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав неповноти судового рішення, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, в обґрунтування зазначеного, обвинувачений вказує на несправедливість судового рішення, оскільки йому не було роз`яснено про право на захист, а обвинувальний вирок ґрунтується на викривальних показаннях, даних за відсутністю захисника. Таким чином, оскільки всі показання були отримані за відсутності захисника вони є недопустимими доказами.
Обвинувачений вказує на порушення ст.ст. 12, 49 КК України, оскільки станом на 01.09.2016 закінчилися строки давності для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України.
Крім того, ОСОБА_8 зазначає про непричетність його до вчинення крадіжки, а показання, які він надав та його зізнання є лише самообмовою, здійсненою спочатку під впливом поліції, а в суді першої інстанції за вказівкою прокурора.
Обвинувачений просить з метою реалізації права на справедливий розгляд, передбачений ст. 396 КПК України, повторно дослідити всі докази, на підставі яких судом першої інстанції ухвалено вирок.
На думку апелянта, суд першої інстанції не з`ясував чи надходила заява про крадіжку з магазину «Фазенда» від ОСОБА_11 до Рокитнянського ВП ГУ НП у Київській області і у якій формі. Вважає протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, складений 09.07.2016 о 10:40 недопустимим доказом, оскільки його не зареєстровано в журналі ЄО, а також, відповідно до цього, недопустимим доказом слід визнати рапорт №2025 від 09.07.2016. Крім того, слідчий, в порушення ч. 3 ст. 214 КПК України, після завершення огляду місця події, не вніс до ЄОДР відомості про кримінальне правопорушення.
Крім зазначеного, апелянт вказує про численні порушення, допущені органами досудового розслідування, зокрема, про здійснення обшуку його житла без добровільної згоди, оскільки заява була ним підписана під психологічним тиском, побоюючись того, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 могли створити негативні наслідки та перешкоди у звільненні його від відбування покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20.07.2015 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку із вказаним, протокол огляду місця події від 09.07.2016 теж слід визнати недопустимим доказом.
Обвинувачений крім того просить викликати в судове засідання та допитати капітана поліції ОСОБА_14 та начальника СКП ОСОБА_12 з приводу обставин, зазначених у рапорті №2026.
ОСОБА_8 посилається на порушення, допущені у протоколі слідчого експерименту від 27.07.2016, зокрема, всупереч положенню ч. 5 ст. 104 КПК України, протокол не підписаний ні потерпілою, ні підозрюваним, у зв`язку із чим обвинувачений просить визнати його недопустимим доказом.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
На думку колегії, суд першої інстанції вказаного положення не дотримався, та вважає, що доводи обвинуваченого в частині допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, заслуговують на увагу.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що суддя ОСОБА_1 , який 23 вересня 2016 року ухвалив оскаржуваний вирок, 08.09.2016 розглядав подання старшого інспектора Рокитнянського РВ КВІ УДПтСУ в м. Києві та Київській області про звільнення від відбуття покарання засудженого 20.07.2015 Дарницьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України - ОСОБА_8 , та за результатами розгляду, виніс ухвалу про відмову у задоволенні вказаного подання, при цьому в ухвалі висловив свою думку щодо доведеності обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні нових злочинів під час іспитового строку. (а.с.223).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Вказані обставини, на думку колегії, вказують на те, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 в ухвалі від 08.09.2016 про відмову у задоволенні подання про звільнення від відбуття покарання ОСОБА_8 наперед висловив позицію про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, у яких вирок ухвалено лише 23.09.2016, що викликає сумніви в його неупередженості.
Таким чином, відповідно до ст.415 КПК України вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.
При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи та перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.
У зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншому закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то колегія суддів вважає за недоцільне висловлювати свою думку щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід скасувати, ОСОБА_8 з-під варти звільнити негайно в залі суду.

Головуючий:

Судді: