АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/597/16 Справа № 712/3083/15-к Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.122 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачуваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, українець, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючий, з вищою освітою, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2003року народження, учасник бойових дій (посвідчення серія НОМЕР_1 ), раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122, ч.2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;

- за ч.2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 81,68грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 2000грн. у відшкодування моральної шкоди, а всього 2081,68грн.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 у відшкодування моральної шкоди 5000грн.

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 07.03.2006 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись на 1 поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході конфлікту умисно наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді: рани обличчя, подряпини живота, струсу головного мозку, які згідно висновку експерта № 394 від 18.03.2006 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; ран волосяної частини голови та грудної клітки, які ускладнились гнійним запаленням, що зумовило тривалий розлад здоров`я і які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Він, же 07.03.2006 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись на 1 поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході конфлікту умисно наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді рани підборіддя справа, ран м`яких тканин голови зліва, грудної клітки зліва по задній поверхні, що не проникають в плевральну порожнину, які згідно висновку експерта № 382 від 16.03.2006 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125 КК України, на підставі ст. 284 КПК України.

Апелянт зазначає, що суд поверхнево розглянув провадження, дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, а деяким із них взагалі оцінки не дав, а в основу обвинувального вироку поклав недопустимі та суперечливі докази сторони обвинувачення, які були здобуті поза межами строків досудового розслідування з порушенням вимог процесуального закону, в тому числі показання потерпілих, які не сприймались судом безпосередньо і є суперечливими, неточними та плутанними.

Сторона захисту стверджує, що суд самостійно змінив формулювання обвинувачення, що є недопустимим, зокрема змінив місце події, не вказавши при цьому спосіб та знаряддя, якими, на думку обвинувачення, заподіяно тілесні ушкодження потерпілим, зазначивши у вироку два епізоди щодо отримання кожним із потерпілих тілесних ушкоджень від дій ОСОБА_9 , формально вказавши один і той же час їх заподіяння.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не було розглянуто клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими та не усунуто розбіжності в показаннях осіб, здобутих безпосередньо в судовому засіданні, зокрема в показаннях потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , протоколах відтворення обстановки та обставин події, на які суд послався як на беззаперечні докази доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того вказує, що дане кримінальне провадження було розпочато на підставі заяви ОСОБА_9 про вчинення 07.03.2006 року нападу на нього осіб в нетверезому стані, одним з яких був ОСОБА_11 , яка так і не була розглянута по суті, а сам він не направлявся для проведення судово-медичної експертизи щодо отриманих тілесних ушкоджень, наявність яких підтверджується протоколом медичного огляду ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони захисту, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона належить до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст.125 КК України, за обставин, наведених у вироку суду, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку.

ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими йому пред`явлено обвинувачення в судовому засіданні не визнав та показав, що 07.03.2006 року близько 20 год. при виході з під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 у нього виник конфлікт з двома чоловіками в міліцейській формі, які почали безпричинно наносити йому удари в лице, по тулубу, ногам, у зв`язку з чим він впав на підлогу, після чого чоловіки припинили його бити. Ніяких тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він не наносив.

Незважаючи на зайняту обвинуваченим ОСОБА_9 позицію щодо невизнання пред`явленого йому обвинувачення, його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень повністю підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 даними суду першої інстанції про те, що 07.08.2006 року він разом зі своїм братом ОСОБА_10 знаходився на 6 поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 . В цей час сходами спускався ОСОБА_9 , який пред`явив їм претензії у зв`язку з чим між ними зав`язався словесний конфлікт. Потім ОСОБА_9 кинув їм в очі якусь суміш і побіг вниз, а ОСОБА_10 , який був у міліцейській формі, побіг за ним. Почувши шум на нижньому поверсі, він також спустився і побачив штовханину між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Коли він підійшов ближче, ОСОБА_9 взмахнув рукою і його обличчя почало чимось заливати, а брат крикнув, що у останнього ніж. Потім ОСОБА_9 вирвався і побіг на верх до своєї квартири. У зв`язку з тим, що ОСОБА_11 стало погано, вони піднялися до квартири, де його дружина викликала міліцію та швидку допомогу, бо вони були в крові. В цей час на сходах знову з`явився ОСОБА_9 , однак вже переодягнений і пробіг повз них на вулицю. За ОСОБА_9 побіг ОСОБА_10 , він також намагався бігти, однак відчув себе погано, зупинився і став чекати швидку допомогу.

Допитаний судом потерпілий ОСОБА_10 дав аналогічні показання, додавши, що після того, як між ними та ОСОБА_9 зав`язався словесний конфлікт, останній кинув йому та ОСОБА_11 в очі якусь суміш і побіг вниз. Він був у міліцейській формі і побіг за ним щоб за допомогою фізичного впливу приборкати правопорушника. Між ними розпочалася штовханина, в ході якої він відчув біль в спині, а по голові у нього потекла кров. Він крикнув, що у ОСОБА_9 ніж, після чого останній вирвався і побіг на верх до своєї квартири. Брату стало погано і вони піднялися ліфтом до його квартири, де дружина ОСОБА_11 викликала міліцію та швидку допомогу. Через деякий час на сходах з`явився ОСОБА_9 , який вже був переодягнений і він побіг за ним.

Як вбачається з показань допитаного судом свідка ОСОБА_11 про те, що 07.03.2006 року близько 20 год. з роботи повернувся її чоловік ОСОБА_11 , разом з ним у квартиру зайшов ОСОБА_10 , який пробув у них близько 30 хв. Коли ОСОБА_10 вирішив іти додому, ОСОБА_11 пішов його проводжати. Через 15 хв. на міський телефон з мобільного передзвонив ОСОБА_10 і попросив спустися до низу. На вулиці біля під`їзду вона побачила ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які обтирали з обличчя кров снігом. ОСОБА_11 повідомив, що їх порізав ОСОБА_9 , який мешкає на сьомому поверсі. Вона допомогла чоловікам піднятися на поверх, винесла з квартири рушники та почала надавати можливу медичну допомогу. Почувши на сходинках крик, вона вибігла з квартири і побачила ОСОБА_9 , який спускався по східцями і був одягнений у світлу куртку. За ним одразу побіг ОСОБА_10 , а потім і її чоловік ОСОБА_11 . Вибігши за чоловіками на вулицю, вона побачила ОСОБА_11 , який погано себе почував. Крім того, неподалік під`їзду вона знайшла міліцейську куртку та шапку, які належали ОСОБА_10 , дані речі були в крові. Речі в які був одягнений її чоловік під час події, зокрема майку та светр вона викинула в смітник, а спортивні штани - випрала.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 394 від 20.03.2016 р. у ОСОБА_11 виявлені ушкодження у вигляді рани обличчя, голови, грудної клітинки, подряпина живота, струс головного мозку. Рани та подряпина виникли від дії гострого предмета, струс головного мозку виник від дії тупого предмета. Вказані пошкодження по давності виникнення можуть відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи. Рана волосяної частин голови та рана на грудній клітці ускладнились гнійним запаленням, що зумовило тривалий розлад здоров`я ОСОБА_11 і за даною ознакою відносяться до ушкоджень середньої тяжкості; інші пошкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Згідно висновку експерта № 394Д від 27.03.2006 р., відмічені в основних висновках тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли виникнути в час та при обставинах вказаних останнім в протоколі відтворення обстановки і обставин події від 20.03.2006р. ОСОБА_11 нанесено не менше 7-8 ударів. Рани на обличчі потерпілого зажили рубцями, які самі по собі зникнути не можуть з часом не стануть менш помітними, приводять до деформації обличчя і тому пошкодження є невиправними. Дані пошкодження можуть бути розцінені як тяжкі, якщо будуть визнанані такими, що знівечили обличчя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 382 від 16.03.2006 р. у ОСОБА_10 виявлені ушкодженняу у вигляді ран підборіддя справа, м`яких тканин голови з ліва, грудної клітки з ліва по задній поверхні, що не проникають в плевральну порожнину, які спричинені гострим предметом з колото-ріжучими властивостями та по давності виникнення можуть відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертиз. Вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Згідно висновку експерта № 382Д від 16.03.2006 р., відмічені в основних висновках тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли виникнути при обставинах на які вказує останній в протоколі відтворення обстановки і обставин події від 20.03.06р. Потерпілому завдано не менше п"яти - шести ударів. Рана на підборідді у ОСОБА_10 зажила рубцем який з часом не стане менш помітним, саме по собі не зникне, приводить до деформації обличчя - тому пошкодження є не виправним. Дане пошкодження може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.

Висновки експертиз №№ 382Д від 16.03.2006 р., 382 від 16.03.2006 р., 394Д від 27.03.2006 р. підтвердив допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 , зазначивши, що вони бул проведені у відповідності до вимог чинного законодавства на підставі медичної документації та протоколів відтворення обстановки і обставин події.

Крім того винуватість ОСОБА_9 підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема даними:

- протоколу відтворення обстановки і обставин події від 20.03.2006р., відповідно до якого ОСОБА_10 відтворив події, що сталися в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 07.03.2016 року;

- протоколу відтворення обстановки і обставин події від 20.03.2006р., відповідно до якого ОСОБА_11 відтворив події, що сталися в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 07.03.2016 року;

- протоколу огляду місця події від. 07.03.2006р. з фото таблицями до нього, згідно яких у тамбурі, на крильці, сходинках, підлозі у ліфті та майданчику 6 поверху під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 виявлено плями бурого кольору.

На думку колегії суддів, судом обґрунтовано визнано недопустимими доказами, зокрема протокол особистого огляду ОСОБА_9 від 07.03.2006р., висновки експерта № 48 від 06.04.2006р. та № 44МК від 08.05.2009р., протокол виїмки у ОСОБА_10 від 16.03.2006р., оскільки змиви плям бурого кольору та вилучена форменна куртка не були визнані речовими доказами тобто є такими, що отриманні з порушенням процесуального закону.

З наведених підстав колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо невідповідності встановленим фактичним обставинам події та зібраним доказам показань самого обвинуваченого про те, що він не наносив тілесних ушкоджень потерпілим, оскільки показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_11 об`єктивно підтверджуються даними проведених за участю потерпілих відтворення обстановки і обставин події, огляду місця події та висновками наявних судово-медичних експертиз.

З цих же підстав колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, про те, що висновки суду ґрунтуються на недостовірних доказах. Більш того, а ні обвинуваченим, ні його захисником не наведено обставин, які б обґрунтовано свідчили про неналежність чи недопустимість доказів, покладених в основу пред`явленого обвинувачення.

Потерпілі та свідок ОСОБА_11 прямо вказали на те, що саме ОСОБА_9 завдав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичних експертиз могли бути нанесені при обставинах на які вказали останні.

Колегія суддів також не вбачає необ`єктивності в оцінці судом показань потерпілих і свідка та розбіжностей в їх показаннях з тими, що наведені у вироку суду, про що заявляється у апеляційній скарзі. Висновки суду знаходяться у логічному та послідовному зв`язку зі змістом доказів, досліджених у судовому засіданні, у тому числі й зі змістом показань потерпілих та свідка.

Тому, з урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, наявних та досліджених судом доказів, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному заподіянні потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Суд правильно кваліфікував такі його дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а по відношенню до потерпілого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України - умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував тяжкість вчинених ним злочинів, данні про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, за відсутності обставин, що його пом`якшують та обтяжують і обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкцій статтей за яким його засуджено.

Разом з цим, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну віідповдальність, зокрема застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що з огляду на вимоги ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Так, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_9 окремо призначено покарання за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України. Незважаючи на наявність підстав для звільнення ОСОБА_9 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, судом помилково, спочатку застосовано ст. 70 КК України і призначено остаточне покарання останньому за ч. 1 ст. ст.122, ч.2 ст.125 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання бульш суворим, а вже в подальшому звільнено обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому судом не враховано, що одночасне застосування положень ст.70 КК України та ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК є неприпустимим з огляду на вимоги КК України щодо звільнення від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У зв`язку з наведеним, підлягає виключенню з вироку суду посилання на застосування ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання із звільненням від нього на підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме з журналу судового засідання в судовому засіданні брав участь перекладач (української російської мови) ОСОБА_7 в період часу з 9 год. 25 хв. до 10 год. 45 хв., а саме 2 год. та 4 години за переклад повного тексту ухвали апеляційного суду Черкаської області від 14.12.2016 року.

А від так територіальне управління ДСА України в Черкаській області має провести розрахунок та оплату за надані послуги перекладача

Керуючись ст.ст.404, 405, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинувачуваного ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 квітня 2016 року посилання на застосування ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання із звільненням від остаточного покарання за ст.49 та ч.5 ст.74 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі та звільнити від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.125 КК України на 1 рік обмеження волі та звільнити від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 квітня 2016 року залишити без змін.

Зобов`язати територіальне управління Державної Судової Адміністрації України в Черкаській області здійснити оплату за надані послуги перекладача ОСОБА_7 згідно розрахунку викладеного в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий :

Судді :