Дата документу Справа № 310/8389/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/84/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/8389/15-к
Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002575, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, який не має місця реєстрації та постійного місця проживання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.05.2016 року /т. 1 а.п. 185-189/ з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 /т. 1 а.п. 203-204/, в якій заперечує вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, просить врахувати його вік, а також те, що йому залишились мало жити, та пом`якшити призначене йому покарання.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання з 08.07.2015 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін та продовжений до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 1 843 грн. 20 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 20.02.1981 року Бердянським міським судом за ч. 2 ст. 206 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі; звільнений 06.01.1984 року по відбуттю покарання;

- 06.11.1984 року Бердянським районним судом за ч. 1 ст. 215 КК України 1960 року до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з утриманням 20% заробітку в доход держави;

- 24.12.1984 року Бердянським міським судом за ч. 1 ст. 196-1 КК України 1960 року до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки з утриманням 20% заробітку в доход держави;

- 31.07.1985 року Бердянським міським судом за ч. 2 ст. 215-3 КК України 1960 року до 2 років 10 місяців, позбавлення волі; звільнений 13.06.1988 року по відбуттю покарання;

- 08.12.1995 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі на строк 3 роки; звільнений 19.07.1997 року по відбуттю покарання;

- 03.12.1997 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 1 ст. 196-1 КК України 1960 року до 1 року позбавлення волі; звільнений 08.09.1998 року за ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 04.09.1998 року згідно зі ст. 3 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;

- 30.03.1999 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 45 КК України 1960 року до 1 року покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік умовно з іспитовим строком 1 рік;

- 30.11.2000 року Бердянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 229-6 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 23.10.2002 року по відбуттю покарання;

- 16.06.2004 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяця;

- 06.10.2004 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільнений 02.09.2006 року по відбуттю покарання;

- 11.11.2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 20.01.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 25.10.2013 року по відбуттю покарання.

В запереченнях прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, вважаючи його законним та обгрунтованим.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, апелянта та його захисника, які підтримують апеляційну скаргу обвинуваченого та просять її задовольнити; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку.

Так, в один із днів на початку червня 2015 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів наркозалежним особам на території м. Бердянська.

З метою реалізації свого злочинного умислу, 13 червня 2015 року, в ранковий час, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 1,05 мл, який став зберігати при собі з метою збуту.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаного наркотичного засобу, при собі переніс його до воріт будинку АДРЕСА_1 , де, в цей же день, приблизно о 08 год. 00 хв., ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 за 170 грн. 00 коп. медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 1,05 мл, яка згідно висновку експерта № 176 від 15.06.2015 року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0227 г, який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції.

25 червня 2015 року, в ранковий час, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 1,9 мл, який став зберігати при собі з метою збуту.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаного наркотичного засобу, при собі переніс його на перехрестя пр. Пролетарського та вул. Комарова в м. Бердянську, де, в цей же день, приблизно о 10 год. 40 хв., в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 160 грн. 00 коп. медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,9 мл, яка згідно висновку експерта № 208 від 02.07.2015 року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0091 г.

02 липня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 4,9 мл, який став зберігати при собі з метою збуту.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаного наркотичного засобу, при собі переніс його на перехрестя вул. 12 Грудня та вул. Ювілейна в м. Бердянську, де, в цей же день, приблизно о 14 год. 30 хв., в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_10 за 425 грн. 00 коп. медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 4,9 мл, яка згідно висновку експерта № 214 від 08.07.2015 року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0902 г.

08 липня 2015 року, в денний час, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом 2,9 мл, який став зберігати при собі з метою збуту.

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаного наркотичного засобу, при собі переніс його на перехрестя вул. Чкалова та вул. Ювілейна в м. Бердянську, де, в цей же день, приблизно о 14 год. 30 хв., в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_7 повторно незаконно збув ОСОБА_11 за 240 грн. медичний шприц ємкістю 5,0 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 2,9 мл, яка згідно висновку експерта № 238 від 18.07.2015 року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2436 г.

08 липня 2015 року, приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі по вул. Кабельників в м. Бердянську, виявив декілька кущів дикоростучого маку, після чого, з метою виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, зірвав з них стебла та головки, на місці перетер їх руками, чим незаконно придбав та виготовив наркотичний засіб макову солому. Після чого, на тому ж самому місці, володіючи технологією виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, з макової соломи, води, за допомогою металевої кружки шляхом виварювання на вогнищі незаконно повторно виготовив 22,3 мл особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який вибрав в медичний флакон ємкістю 50 мл, який, поклавши в лівий карман шортів, надітих на ньому, став незаконно, повторно, зберігати без мети збуту.

Після того, 08 липня 2015 року, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, переніс його на перехрестя вул. Дачної та вул. Ювілейної в м. Бердянську, де, в цей же день, о 16 год. 10 хв., був затриманий співробітникам міліції, а вказаний флакон з рідиною коричневого кольору об`ємом 22,3 мл, яка згідно висновку експерта № 238 від 18.07.2015 року в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,8732 г, що згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є великим розміром, який ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно зберігав при собі без мети збуту, був виявлений і вилучений.

Також встановлено, що в період незаконного зберігання наркотичного засобу ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, та предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби; ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Підставою для скасування судового рішення, крім інших, за правилами ст. 409 КПК України є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з вироком, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд послався на наступні докази:

Так, свідок ОСОБА_12 пояснив, що влітку 2015 року, на запрошення співробітників міліції він та ОСОБА_13 приймали участь у якості понятих під час огляду місця події, який відбувався в районі школи № 9 в м. Бердянську. В ході огляду співробітники міліції підійшли до раніше невідомого йому ОСОБА_7 , у якого виявили та вилучили флакон з речовиною темного кольору, грошові кошти та мобільний телефон. Слідча дія проходила без конфліктів, обвинувачений не заперечував, що вилучені у нього речі та гроші належать йому. За результатом огляду співробітник міліції склав протокол, який він прочитав та підписав. Ознайомившись в судовому засіданні з протоколом огляду місця події він стверджував, що він відповідає обставинам проведення слідчої дії.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що влітку 2015 року, в денний час, на запрошення співробітників міліції він приймав участь у якості понятого під час огляду місця події, яка відбувалася на пр. Пролетарському. Огляд невідомого хлопця проводив слідчий за участі співробітників ОБНОН, іншого понятого та його. Зазначений хлопець добровільно видав шприц з рідиною коричневого кольору та пояснив, що купив його у «бариги». Після чого співробітники міліції вилучили зазначений шприц, який помістили в пакет. За результатом огляду було складено протокол, який він прочитав та підписав. Ознайомившись в судовому засіданні з зазначеним протоколом він стверджував, що він відповідає дійсності.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що влітку 2015 року, коли він йшов з роботи, співробітники міліції запросили його прийняти участь у якості понятого під час огляду місця події. Зазначений огляд здійснювався в районі автовокзалу, де співробітники міліції підійшли до ОСОБА_7 , у якого виявили та вилучили флакон з речовиною темного кольору та грошові кошти. Слідча дія проходила без конфліктів, однак обвинувачений вів себе неадекватно. За результатом огляду було складено протокол, який він прочитав та підписав. Ознайомившись в судовому засіданні з протоколом огляду місця події від 08.07.2015 року він стверджував, що його зміст відповідає дійсності.

Свідок ОСОБА_9 , який для забезпечення безпеки допитаний з використанням технічних засобів з іншого приміщення суду, пояснив, що 13.06.2015 року, о 07-08 год. 00 хв., знаходячись на вул. Севастопольській він купив за 170 грн. 00 коп. у ОСОБА_7 2 мл наркотичного засобу, який був поганої якості, тому він видав зазначений засіб співробітникам міліції. Вдруге він купив у ОСОБА_7 наркотичний засіб наприкінці липня 2015 року за гроші, яки йому видали співробітники міліції, по вул. Комарова. Про збут наркотичних засобів він домовлявся з обвинуваченим у телефонному режимі. Наркотичні засоби він добровільно видавав співробітникам міліції, які їх вилучали, про що складали протоколи. Стверджував, що знає обвинуваченого, як наркомана, який займається продажем наркотичних засобів, показання під час судового розгляду він дає добровільно.

Свідок ОСОБА_10 , який для забезпечення безпеки допитаний з використанням технічних засобів з іншого приміщення суду, пояснив, що на початку липня 2015 року, під час здійснення оперативної закупки, за видані йому співробітниками міліції гроші в сумі 425 грн. він купив у ОСОБА_7 5 мл наркотичного засобу, про що домовлявся з обвинуваченим у телефонному режимі. Збут наркотичних засобів ОСОБА_7 здійснив в районі автовокзалу м. Бердянська. Після чого він добровільно видав наркотичні засоби співробітникам міліції, які його вилучили, про що склали протокол. Стверджував, що під час оперативної закупки здійснювалася відео фіксація, яку він підтверджує.

Свідок ОСОБА_15 , який для забезпечення безпеки допитаний з використанням технічних засобів з іншого приміщення суду, пояснив, що на початку липня 2015 року, під час здійснення оперативної закупки, за видані йому співробітниками міліції гроші він купив 5 мл наркотичного засобу в шприці у ОСОБА_7 , якого знає як продавця наркотичних засобів. Про збут, який відбувся на вул. Куйбишева, він домовлявся з обвинуваченим у телефонному режимі. Після чого він добровільно видав наркотичні засоби співробітникам міліції, які його вилучили та склали протокол. Стверджував, що показання під час судового розгляду від дає добровільно.

Крім показань обвинуваченого та свідків, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень у повному обсязі суд обґрунтував з посиланням на речові докази та документи, а саме:

- витяги з кримінального провадження № 00002575 про те, що повідомлення правоохоронних органів про вчинення кримінальних правопорушень внесені 13.06.2015 року, 09.07.2015 року, 20.07.2015 року та 21.07.2015 року до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

- протокол огляду місця події від 13.06.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 , відносно якого застосовано заходи безпеки, в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , добровільно видав медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,1 мл, який співробітники міліції оглянули та вилучили;

- висновок експерта № 176 від 15.06.2015 року та ілюстративну таблицею до нього, згідно яких вилучена у ОСОБА_9 та надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору об`ємом 1,05 мл у полімерному медичному шприці ємкістю 5,0 мл у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0227 г;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 року, згідно якого на підставі постанови Бердянського міжрайонного прокурора ОСОБА_18 від 23.06.2015 року, 25.06.2015 року проводився контроль оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , під час якого він здійснив збут ОСОБА_9 , відносно якого застосовано заходи безпеки, за 160 грн. 00 коп., виданих для проведення закупки, медичного шприцу ємкістю 5,0 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 2,0 мл, який співробітники міліції оглянули та вилучили;

- висновок експерта № 208 від 02.07.2015 року та ілюстративну таблицею до нього, згідно яких вилучена у ОСОБА_9 та надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору об`ємом 1,9 мл у полімерному медичному шприці ємкістю 5,0 мл у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0091 г;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2015 року, згідно якого на підставі постанови Бердянського міжрайонного прокурора ОСОБА_18 від 01.07.2015 року, 02.07.2015 року проводився контроль оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , під час якого він здійснив збут ОСОБА_10 , відносно якого застосовано заходи безпеки, за 425 грн. 00 коп., виданих для проведення закупки, медичного шприцу ємкістю 5,0 мл з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 4,9 мл, який співробітники міліції оглянули та вилучили;

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.07.2015 року та носієм інформації для систем зчитування DVD-R з відео файлами, згідно яких на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 19.06.2015 року, 02.07.2015 року із застосуванням технічних засобів проводилася фіксація оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , під час якого він здійснив збут ОСОБА_10 медичного шприцу ємкістю 5,0 мл з рідиною за видані для проведення закупки 425 грн. 00 коп.;

- висновок експерта № 214 від 08.07.2015 року та ілюстративну3 таблицю до нього, згідно яких вилучена у ОСОБА_10 та надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору об`ємом 4,9 мл у полімерному медичному шприці ємкістю 5,0 мл у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0902 г;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.07.2015 року, згідно якого на підставі постанови Бердянського міжрайонного прокурора ОСОБА_18 від 08.07.2015 року, 08.07.2015 року проводився контроль оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , під час якого він здійснив збут ОСОБА_11 , відносно якого застосовано заходи безпеки, за 240 грн. 00 коп., виданих для проведення закупки, медичного шприцу ємкістю 5,0 мл з рідиною темного кольору об`ємом 3,0 мл, який співробітники міліції оглянули та вилучили;

- протокол огляду місця події від 08.07.2015 року, згідно якого, в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , в період часу з 16 год. 10 хв. до 16 год. 25 хв., під час огляду обвинуваченого, який знаходився на перехресті вул. Дачна та вул. Ювілейна в м. Бердянську, співробітники міліції виявили грошові кошти на загальну суму 192 грн. 00 коп. та медичний флакон з речовиною темного кольору, які були оглянуті та вилучені;

- висновок щодо результатів медичного огляду № 486 від 08.07.2015 року, згідно якого 08.07.2015 року, о 17 год. 15 хв., ОСОБА_7 перебуває у стані наркотичного сп`яніння;

- висновок експерта № 238 від 18.07.2015 року та ілюстративною таблицею до нього, згідно яких: вилучена у ОСОБА_11 та надана на дослідження рідина коричневого кольору об`ємом 2,9 мл у полімерному медичному шприці ємкістю 5,0 мл в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2436 г; вилучена у ОСОБА_7 та надана на дослідження рідина коричневого кольору об`ємом 22,3 мл у флаконі прозорого коричневого скла ємкістю 50 мл у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,8732 г;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.07.2015 року, згідно якого відповідно до вимог ст. ст. 208-211, 213 КПК України, 08.07.2015 року, о 19 год. 00 хв., старший слідчий СВ Бердянського МВ ГУМВС України капітан міліції ОСОБА_19 затримав ОСОБА_7 за підозрою у вчинені незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів;

- висновок № 486 від 08.07.2015 року, згідно якого за результатами медичного огляду встановлено, що у ОСОБА_7 мають місце: рубці в пахових ділянках, в ділянках ліктьових згинів, які виникли в результаті загоєння ран, має місце рана в ділянці подмішечної ямки зліва, вказані ушкодження найбільш вірогідно утворились від дії медичної голки.

Тобто, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити, у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, у тому числі позиції та пояснення сторін по обставинам провадження. Проте суд першої інстанції, всупереч зазначеному вище, у вироку не проаналізував докази, а лише обмежився їх перелічуванням.
Разом з тим, з вироку вбачається, що ОСОБА_7 інкримінують, що він двічи 13.06.2015 р. та 25.06.2015 року збував ОСОБА_9 особливо небезпечні наркотичні засоби, проте допитаний в якості свідка, в суді першої інстанції, ОСОБА_9 пояснив, що придбавав у ОСОБА_7 наркотичні засоби 13.06.2015 р. та наприкінці липня 2015 року.
Свідок ОСОБА_14 , в суді першої інстанції пояснив, що він був присутнім в якості понятого під час огляду місця події, яка відбувалась на пр. Пролетарському (тобто з встановлених судом обставин 25 червня 2015 року). З протоколом вказаної дії він був ознайомлений в судовому засіданні, проте вказаний протокол судом не досліджувався. Крім того у вироку зазначено, що ОСОБА_14 був понятим 13.06.2015 р., проте в його показаннях викладених у вироку взагалі відсутня дата коли він приймав участь в якості понятого.
Свідки ОСОБА_10 и ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснили, що придбавали у ОСОБА_7 наркотичні засоби за кошти видані співробітниками міліції, після чого добровільно видавали їм придбане, про що було складено протокол, який судом не досліджувався.
Крім того, пославшись на висновки експертиз, як на доказ вини ОСОБА_7 , судом не з`ясовано, як вказані матеріали потрапили на експертизу, оскільки протоколи добровільної видачі речовин, що були придбані у ОСОБА_7 , судом не досліджувались.
На вказані суперечності суд не звернув уваги та не надав їм оцінки у вироку.
Отже, висновки суду першої інстанції, зроблені без дотримання вимог ст. 94 КПК України, відповідно до яких оцінка доказів проводиться не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а і в їх сукупності, з урахуванням достатності та взаємозв`язку.
Усунути зазначені вище недоліки і протиріччя у висновках суду першої інстанції, колегія суддів не може у зв`язку з відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України.

Враховуючи наведене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок ухвалений відносно ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно нього.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, строк тримання під вартою обвинуваченому належить продовжити на 60 днів, а саме до 13.04.2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 травня 2016 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Кримінальне провадження повернути до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто до 13.04.2017 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4