Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/879/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № 0000809 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року, яким,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар, Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.10.2015 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;

- 20.10.2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

- 02.12.2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів: передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за даним вироком; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.12.2015 року, призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з врахуванням його затримання та знаходження під вартою - з 16 травня 2015 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 16 травня 2015 року по 15 серпня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5200 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він скоїв відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставин.

04 травня 2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходився у парку відпочинку, розташованому поряд із магазином «Оптовичок» за адресою: вул. Фрунзе, 91, м.Знам`янка, Кіровоградської області.

Помітивши золотий ланцюжок на шиї ОСОБА_9 , яка в цей час також перебувала у вищевказаному парку, у ОСОБА_8 раптово виник умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 , наздогнавши ОСОБА_9 за будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом ривка, відкрито викрав, належний останній золотий ланцюжок, вагою 11,16 гр., вартістю 459,96 грн. за 1 гр., загальною вартістю 5133,15 грн., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5133,15 грн.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року змінити у частині призначеного покарання, визначивши остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі 5(п`ять років), із застосування ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком і обмеженнями, передбаченими ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що даний вирок постановлений з порушенням принципів об`єктивності та неупередженості, постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив йому надмірно тяжке покарання, що невідповідає фактичним обставинам справи. Крім того, суд першої інстанції не визнав обставини, які пом`якшують покарання його підзахисного, а тому ухвалений вирок є таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Крім того, апелянт вказує, що справа слухалась судом в режимі відео конференції. При проведенні судового засідання, фактично був відсутній звук, він постійно переривався та був неякісним, внаслідок чого обвинувачений майже нічого не чув або не міг розібрати із того, що говорилося судом.

Також обвинувачений мав намір заявити в судовому засіданні про повне визнання вини в пред`явленому йому обвинуваченні, особисто бути присутнім в судовому засіданні, а саме на судових дебатах, останньому слові та проголошенні вироку, незважаючи на те, що раніше за станом здоров`я не міг цього зробити, а тому і писав заяви про проведення відео конференцій, проте через відсутність якісного звуку він був позбавлений цього.

Також апелянт просить врахувати обставини, в яких опинився обвинувачений ОСОБА_8 , а саме:

-стан його здоров`я, що він хворіє на ревматизм, та вроджений порок серця, що підтверджується постановою ВКК № 305 від 11. 08. 2015 року, з приводу цих хвороб він перебуває на обліку в лікарських установах з дитинства - з 2005 року;

-те що він з таким діагнозом фактично не міг знайти нормальну для себе роботу, оскільки інвалідність він не оформив, а фізичні навантаження виносити не може, тому фактично був позбавлений засобів до існування;

-що він має двох батьків пенсійного віку, які постійно хворіють, отримують мінімальну пенсію якої не вистачає на ліки, не те що на проживання.

Тому апелянт вважає, невірними висновки суду щодо того, що судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який посилаючись на те, що при написанні апеляційної скарги він не зрозумів обвинуваченого, та за погодженням з останнім, уточнив в судовому засіданні свої апеляційні вимоги, та просив пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав уточнені апеляційні вимоги захисника-адвоката ОСОБА_7 і також просив пом`якшити йому призначене покарання, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката підлягає частковомузадоволенню з таких підстав.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація його дій, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведеною та правильною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів. Як особа ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, страждає на хронічні захворювання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, раніше судимий за скоєння умисних корисливих злочинів, шкоду потерпілій не відшкодував.
Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлені.
З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положення ст.ст. 69, 75 КК України, що його виправлення можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства і призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції порушив вимоги ст. 416 КПК України, а тому думка прокурора з цього приводу, яку вона висловила в дебатах в суді апеляційної інстанціїї, є слушною.
Так, згідно ч. 1 ст. 416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV КПК України.
Частиною 2 статті 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року за вчинення вищевикладеного злочину обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Але ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.10.2015 року вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасований лише з підстав істотних порушень вимог КПК України, та був призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.
Таким чином, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області під час ухвалення нового вироку від 15 серпня 2016 року не повинен був призначати обвинуваченому ОСОБА_8 за тією ж самою ч. 2 ст. 186 КК України, та за той же самий об`єм обвинувачення, більш суворе покарання, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
А тому, вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначення йому покарання, через що його необхідно вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Окрім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу необхідності призначення остаточного покарання ОСОБА_8 з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів: передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за даним вироком; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.12.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. За таких обставин , призначене районним судом покарання, на переконання колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень і відповідає цілям покарання. Крім того, покарання обвинуваченому призначене в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.
Доводи захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 викладені в апеляційній скарзі, як підстави для призначення йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, задоволенню не підлягають, з таких підстав.
Так, ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів, і знову вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Заподіяні матеріальні збитки потерпілій не відшкодував.
Апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно неврахування при призначенні покарання судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, а саме: визнання своєї вини, щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з вироку суду першої інстанції обвинувачений свою вину в інкримінованому йому злочині не визнавав, не розкаювався у скоєному, а тому, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про відсутність обставин , які пом`якшують обвинуваченому покарання.

Твердження захисника-адвоката про те, що суд першої інстанції при постановлені вироку не врахував стан здоров`я обвинуваченого, та те, що за станом здоров`я він не міг знайти собі роботу, і був фактично був позбавлений засобів існування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання врахував стан здоров`я обвинуваченого, що підтверджується вироком суду. А відсутність засобів існування , на думку колегії суддів, не є підставою для скоєння злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що обвинувачений має двох батьків пенсійного віку, які постійно хворіють, отримують мінімальну пенсію, якої не вистачає на ліки, не говорячи за проживання , колегія суддів також не приймає до уваги, оскільки на час розгляду справи в суді першої інстанції, а також в апеляційному суді дані обставини не були підтверджені належними письмовими доказами.

Разом з тим, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16 травня 2016 року, включно, суд першої інстанції не в повній мірі зазначив вказаний строк попереднього ув`язнення, оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст. 532 КПК України судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Тому вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання , необхідно змінити, зарахувавши, у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 16 травня 2015 року по 16 листопада 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Керуючись ст.376 ч.2, 404, 405,407,418-419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року в частині призначеного покарання та в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.
На підставіст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів: передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за даним вироком; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.10.2015 року; передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.12.2015 року, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, з 16 травня 2015 року по 16 листопада 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3