АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/99/17 Справа № 204/4145/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000364 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровську, громадянин України, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 22.06.1994 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 144, 44 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - 25.02.2000 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі; - 07.06.2001 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.140, ч.2 ст.17, ч.2 ст.81, ст.42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; - 03.09.2002 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; - 14.11.2005 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.187, ч.3 ст.357, 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; - 10.01.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавленні волі; - 08.02.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; - 22.03.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим 1 рік; - 08.04.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровськ за ч.2 ст.185, ч.2 ст.263, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; - 20.08.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; - 10.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.ч.2,3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України
за участю
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі з доповненнями /т.1 а.с.п.44-45, 52-54/ захисник ОСОБА_6 просить вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року змінити, застосувати до ОСОБА_7 ч.4 ст.70 КК України, ст.75 КК України та призначити остаточно строк покарання за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, до 5 років позбавлення волі, звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог, оскаржуючи вирок лише в частині призначеного покарання, захисник вказує, що ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, а тому призначене покарання є надто суворим, крім цього, звертає увагу, що в суді першої інстанції прокурор просив застосувати до обвинуваченого положення ч.4 ст.70 КК України та ст.75 КК України.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року за яким ОСОБА_7 засуджений за ч.ч. 2,3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки, - залишено до самостійного виконання; вирішено питання стосовно речових доказів.
За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став, та повторно, маючи не зняту та не погашену судимість вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, а саме 19 травня 2016 року, приблизно о 17 годині, знаходячись по вул. Краснозаводській в м. Дніпропетровську, зайшов у приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де відвідав на другому поверсі туалет та помітив ОСОБА_9 в якого в руці знаходився мобільний телефон марки Lenovo R-780, де виник у ОСОБА_7 умисел на таємне викрадення чужого майна.
Так, знаходячись за вказаною адресою, в приміщенні роздягальні ОСОБА_7 , розуміючи що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, підійшов до місця, де знаходились шорти ОСОБА_9 та з правого карману дістав мобільний телефон марки Lenovo R-780, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №13 від 25 травня 2016 року станом на 19 травня 2016 року становить 2792 гривень, який в подальшому поклав собі в карман своїх штанів. Надалі з викраденим майном зник з місця вчинення злочину.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали частково доводи апеляційної скарги захисника, оскільки вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 червня 2016 року скасований судом апеляційної інстанції, тому просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, яка просила виключити із вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч.2 ст.185 КК України колегією суддів не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 08 грудня 2016 року вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 червня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасований апеляційним судом та призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку із зазначеним призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України не відповідає встановленим в суді апеляційної інстанції обставинам та положенням зазначеної норми, а тому з мотивувальної та резолютивної частин вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року слід виключити посилання на призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України допущені порушення при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, що полягають у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, тягнуть за собою зміну вироку суду.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки порушень відповідно до ч.2 ст.412 КПК України колегією суддів не встановлено, як не наведено таких і стороною захисту.
Призначене покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2(Два) роки в апеляційній скарзі захисника не оскаржується, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особі обвинуваченого, який раніше судимий, перебував на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання та роботи характеризується посередньо, та встановленим обставинам, що пом`якшують покарання,-щире каяття, визнання вини, та з урахуванням обставини, що обтяжує покарання,-редидив злочинів.
Підстав для застосування ст.75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, що не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Керуючись ст. ст.405,407,408,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року-змінити.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2(Два) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13.09.2016 року по 07 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4