АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,потерпілої ОСОБА_6 ,представника потерпілої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14 липня 2015 року у кримінальному провадженні №0000485 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці,зареєстрованого у АДРЕСА_1 ,фактично проживає у АДРЕСА_2 ,в силу ст.89 КК України не судимого,розлученого,на утриманні малолітня дитина,обвинуваченого за ст. 189 ч.1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14 липня 2015 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислено з 20.03.2015 року.

Вирішена доля речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 .

Так, обвинувачений ОСОБА_9 просив змінити вирок районного суду в частині кваліфікації діяння,посилаючись на те,що коштами потерпілої ОСОБА_6 у розмірі 700 доларів США мав намір заволодіти шляхом шахрайства,повідомивши їй неправдиву інформацію про можливість надати відомості щодо замовника підпалу автомобіля потерпілої.При цьому жодних погроз не висловлював,що підтверджується,як зазначає апелянт,стенограмою розмов між ним та потерпілою.
Провадження№11-кп/794/183/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст. 189 ч.1 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Вважає,що висновки суду ,викладені у вироку,не відповідають фактичним обставинам провадження та є підставою для зміни цього судового рішення і призначення йому покарання із застосуванням вимог ст..75 КК України.

Потерпіла ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності винуватості та юридичної оцінки дій ОСОБА_9 , просила вирок змінити та призначити більш суворе(за строком) покарання,оскільки призначене районним судом не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.Твердить,що ОСОБА_9 фактично не визнав винуватості у скоєнні злочину, за який засуджений,не розкаявся,шкоду не відшкодував, а дані про особу обвинуваченого не характеризують його позитивно,оскільки ОСОБА_9 не має постійного місця проживання,розлучений та,за твердженням колишньої дружини,матеріальної допомоги на утримання дитини не надає

У поданому на апеляційну скаргу потерпілої запереченні обвинувачений просив залишити скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 та просили відхилити апеляційну скаргу потерпілої,доводи потерпілої та її представника,які підтримали свою апеляційну скаргу та вважають необгрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого,доводи прокурора,яка вважає рішення суду правильним,а тому просила відхилити обидві апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вироку районного суду, в період часу з 14.03.2015 року до 20.03.2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Чернівці, з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, періодично, за допомогою мобільного зв`язку та під час особистих зустрічей з ОСОБА_6 , висловлюючи останній погрози знищення майна, які виражалися у погрозі підпалу автомобіля марки «Тойота Прадо», що належить сім`ї ОСОБА_6 , пред`являв незаконні вимоги до ОСОБА_6 щодо передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США нібито за надання інформації стосовно замовників підпалу автомобіля потерпілої «Хюндай Туксон» д.н. НОМЕР_1 , який мав місце 09.03.2015 року.
Зокрема, 14.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_9 , перебуваючи по вул. Кутузова в м. Чернівці, під час зустрічі із потерпілою висловив вимогу передачі йому грошових коштів у сумі 700 доларів США, поєднану з погрозою подальшого знищення майна, належного сім`ї ОСОБА_6 автомобіля марки «Тойота Прадо». Після повідомлення про те, що у останньої відсутня зазначена сума коштів, погодився отримати від неї грошові кошти в сумі 500 гривень, які ОСОБА_6 , будучи заляканою погрозами пошкодження чи знищення її майна, передала йому.
В подальшому, 20.03.2015 року ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом вимагання майном ОСОБА_6 , неодноразово направляв останній смс-повідомлення погрозливого змісту та призначив зустріч для передачі йому грошових коштів на 22 год. 00 хв. 20.03.2015 року поряд із магазином «Морковка», що по вул. Руській в м. Чернівці.

20.03.2015 року приблизно о 22 год. 15 хв., перебуваючи поряд із магазином «Вопак» по вул. Руській в м. Чернівці, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою доведення до кінця злочинного умислу, направленого на вимагання чужого майна та заволодіння чужим майном, зустрівшись із потерпілою ОСОБА_6 , повторно пред`явив їй вимогу передачі грошових коштів в сумі 700 доларів США, нібито за передачу ним інформації про замовника підпалу автомобіля марки «Хюндай Туксон» д.н. НОМЕР_1 , який мав місце 09.03.2015 року, а також запобігання подальшого пошкодження майна потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_6 , будучи попередньо заляканою погрозами пошкодження чи знищення її майна з боку ОСОБА_9 , погодилася на вимоги останнього та знаходячись поряд з магазином «Вопак», що по вул. Руській в м. Чернівці, передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 700 доларів США, після чого останній намагався втекти з місця події, однак був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Не визнаючи винуватість у вчиненні злочину,передбаченого ст..189 ч.1 КК України, ОСОБА_9 у районному та апеляційному суді показав,що у березні 2015 року дізнався про факт підпалу автомобіля ОСОБА_6 ,у якої працювала раніше його колишня дружина.Вирішив шахрайським способом заволодіти коштами ОСОБА_6 під приводом надання їй інформації про замовників підпалу,хоча фактично такою інформацією не володів.Протягом незначного періоду часу декілька раз телефонував ОСОБА_6 ,яка погодилась заплатити за інформацію 700 доларів США.При цьому надала 500 грн авансу,а 20.03.2015 року передала 700 доларів ,після чого він був затриманий.Жодних погроз не висловлював,що підтверджується,на думку апелянта,стенограмою розмов між ним та потерпілою,вважає,що ОСОБА_6 гроші передала добровільно,оскільки повірила,що він дійсно має інформацію щодо замовників підпалу.Просив перекваліфікувати дії на ст.190 ч.1 КК України

Показання ОСОБА_9 районний суд правильно оцінив як обраний спосіб захисту,оскільки його винуватість у вчиненні злочину підтверджується сукупністю безпосередньо та повно досліджених судом доказів,що зазначені у вироку.

Так,потерпіла ОСОБА_6 у районному та апеляційному суді показала,що в ніч на 09.03 2015 року згорів належний їй автомобіль Хюндай-Туксон та у цьому вона підозрювала чоловіка звільненої нею працівниці ОСОБА_9 ,оскільки бачила на відеозаписі підпалу(із камер спостереження) силует чоловіка,схожого на обвинуваченого та автомобіль такої ж марки і кольору,як користувався ОСОБА_9 . Протягом 14.03.2015-20.03.2015 року обвинувачений неодноразово телефонував до косметологічного центру,що їй належить,а також на мобільний телефон, пропонував нібито надати інформацію за 700 доларів США про особу,яка здійснила підпал.При цьому надсилав на мобільний телефон смс-повідомлення із погрозами знищення та пошкодження майна,які потерпіла,будучи впевненою,що підпал здійснив саме ОСОБА_9 ,сприймала реально,а тому вимушена була передати обвинуваченому спочатку 500 грн,а потім 700 доларів США з метою запобігання подальшого заподіяння шкоди своїй власності.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив у районному суді показання потерпілої

Районний суд обґрунтовано поклав у основу вироку саме показання потерпілої,оскільки вони узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.

Із показань у районному суді свідка ОСОБА_12 -колишньої друдини обвинуваченого,вбачається,що працювала у косметологічному центрі,власником якого є ОСОБА_6 та 06.03.2015 року була звільнена,як вважає,несправедливо,про що свідок розповіла ОСОБА_9 ……Через деякий час обвинувачений повідомив,їй,що відомстив за неї. Протягом подружнього життя ОСОБА_9 застосовував відносно свідка насильство та висловлював погрози.
Як вбачається із аудіозаписів розмов між ОСОБА_9 та потерпілою,що зафіксовані на диску( протокол огляду від 05 червня 2015 року),обвинувачений під час телефонних розмов та особистих зустрічей із ОСОБА_6 ,висуваючи вимогу про передачу йому коштів у розмірі 700 доларів США,супроводжував таку вимогу фразами наступного змісту:»…спалили….не зацепило,нет?..слава Богу…»,«… больше ничего страшного, в принципе, для Вас не будет…», «… ты же не будешь постоянно бегать свой джип страховать…»; , «…короче,спалила….заказчик твой ОСОБА_13 ,ты ее уволила незаконно…», «она попросила вот эту работу,говорит,заработаешь себе денег,вот я заработал себе денег,а они меня кинули» , «….дальше тоже буду палить и говорить чудеса всякие….700 доларов..!»,»…наркоманам давать Ваши деньги,тем что спалили…»,»…сотка,чтобы я успокоил этих нариков(наркоманов)
(т.1 а.п.19,21,22,24)
При цьому у апеляційному суді ОСОБА_9 підтвердив,що такі фрази дійсно мали місце.Посилання обвинуваченого на те,що висловлював їх з метою шахрайства ,судова колегія,зважаючи на зміст таких висловлювань та обстановку,у якій вони мали місце,відкидає та оцінює їх як спосіб захисту від обвинувачення.
Окрім того,зі змісту розмов,зафіксованих на вказаному вище диску також вбачається обізнаність ОСОБА_9 щодо окремих обставин,за яких мав місце підпал автомобіля потерпілої ОСОБА_6 в ніч на 09.03.2015 року.Так,у відповідь на уточнююче запитання потерпілої обвинувачений відповів »…открытое окно там(в автомобиле) было?»,на що потерпіла відповіла ствердно; «….мне подъехать туда,где машина сгорела?...(т.1 а.с.21,24)
Із показань потерпілої у районному та апеляційному суді також вбачається,що на момент підпалу її автомобіля`Хюндай Туксон» в ніч на 09.03.2015 року поряд знаходилось авто її чоловіка ОСОБА_11 «Тойота Прадо».Чоловік вистрибнув у вікно та встиг відігнати свій автомобіль у безпечне місце.Як показала потерпіла ,ця обставина також була відома ОСОБА_9 ,який у розмові,спонукаючи її до передачі коштів,які вимагав,повідомив:»…Прадик(Тойота Прадо) же не сгорел?...»
Дослідженими доказами,а саме- протоколу огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_6 марки «Айфон 6» від 21 березня 2015р. встановлено,що ОСОБА_9 супроводжував свої протиправні дії,спрямовані на заволодіння шляхом вимагання коштами ОСОБА_6 ,направляючи на її мобільний телефон смс-повідомлення наступного змісту: «Жадность фраера сгубила», «Белый Туарег классная тачка» (т.1 а.п.16).
Як показала потерпіла,під вікнами її будинку після підпалу її автомобіля`Хюндай Туксон» деякий час був припаркований чужий автомобіль «Туарег» білого кольору.Із цього потерпіла зробила висновок,що ОСОБА_9 спостерігав за її будинком,а тому мала реальні підстави побоюватись реалізації погроз щодо подальшого заподіяння шкоди її майну.
Факт реальності сприйняття потерпілою погроз зі сторони ОСОБА_9 подальшим знищенням та пошкодженням її майна,що мали місце після того,як згорів її автомобіль - підтверджується договором охорони, укладеним гр-кою ОСОБА_6 із охоронним агентством «ТИГР» 12.03.2015 року.Згідно умов договору охоронне агентство прийняло на себе обов`язки щодо охорони об`єктів,належних замовнику,від умисного знищення чи пошкодження майна,а також припинення протиправних посягань на особисту безпеку (т.1 а.п.34-35)
Потерпіла показала ,що об`єктами охорони згідно договору були її приватний будинок,належний їй косметологічний центр,а також особиста охорона її та членів сім`ї,в тому числі неповнолітньої дитини.
У апеляційному суді ОСОБА_9 підтвердив,що такі СМС-повідомлення дійсно направляв потерпілій,щоб спонукати її,оскільки ОСОБА_6 не відповідала на його дзвінки
Відповідно до роз`яснень,що містяться у п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р «Про судову практику у справах про злочини проти власності»,обов`язковою ознакою шахрайства,про наявність якого у своїх діях твердить апелянт,є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Судова колегія вважає,що безпосередньо та повно досліджені докази-показання потерпілої,розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , зафіксовані на аудіодиску, із висловлюваннями погрозливого змісту зі сторони обвинуваченого ,такі ж смс-повідомлення давали потерпілій достатні підстави сприймати їх як реальні погрози подальшого(після спалення її автомобіля в ніч на 09.03.2015 року) заподіяння шкоди її майну у разі відмови передати кошти ОСОБА_9 у розмірі,який він визначив та вимагав .
Отже,районний суд обґрунтовано надав юридичну оцінку діям ОСОБА_9 як вимагання,а не шахрайство,оскільки викладені вище обставини доводять,що передача коштів не була добровільною зі сторони потерпілої.
Доводи,викладені обвинуваченим у апеляційній скарзі,таких висновків не спростовують,а тому підстав для задоволення поданої ОСОБА_9 апеляційної скарги судова колегія не вбачає.
Разом із тим,формулюючи у вироку обвинувачення,яке визнав доведеним,суд не зазначив еквівалент суми- 700 доларів США у національній валюті України,а також загальну суму коштів,якими незаконно,шляхом вимагання у потерпілої заволодів ОСОБА_9 .
Із наданої прокурором довідки вбачається,що офіційний курс гривні до долара США станом на 20.03.2015 року був встановлений Національного банку України у співвідношенні 1 долар-23грн.19 коп.,а тому 700 доларів США на момент заволодіння ними обвинуваченим становило 16тис.233 грн. Отже,внаслідок вимагання ОСОБА_9 незаконно заволодів,із врахування переданої йому потерпілою 14.03.2015 року частини грошей у розмірі 500 грн.,сумою коштів у розмірі 16 тис 733 грн.
Судова колегія вважає,що у цій частині вирок районного суду слід змінити з підстав,передбачених ст.407ч.1п.2,ст.408ч.1 п.4 КПК України, зазначивши у мотивувальній частині вироку розмір коштів,якими заволодів шляхом вимагання ОСОБА_9 також у національній валюті України та загальну суму, оскільки такою зміною не збільшується обсяг обвинувачення, правова кваліфікація,а отже-не погіршується становище обвинуваченого.
При призначенні покарання районний суд у повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України,врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину,обставини його скоєння,а також дані про особу обвинуваченого .
Зокрема,суд першої інстанції зважив,що вчинене кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості,в силу ст.89 КК України обвинувачений не судимий,однак притягувався до кримінальної відповідальності,є батьком неповнолітньої дитини.Зважив суд також на посередню характеристику ОСОБА_9 за місцем,де обвинувачений тривалий час проживав .Обставин.які би обтяжували чи пом`якшували покарання,суд не встановив.
Цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпіла не заявляла,тому безпідставним є її посилання в апеляційній скарзі про неврахування районним судом такої обставини при призначенні покарання
Обгрунтування потерпілою апеляційних вимог тією обставиною,що ОСОБА_9 не визнав своєї вини у скоєному,колегія відкидає,оскільки це є правом обвинуваченого.
Судова колегія вважає,що суд першої інстанції,врахувавши у сукупності викладені вище обставини,обгрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 ст.189 КК України,яке за своїм видом та строком буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.Окрім того,призначення більш суворого покарання у разі зміни вироку,як про те просить потерпіла у апеляційній скарзі, законом не передбачене та суперечить вимогам ст.408 КПК України.
Отже,підстав для задоволення апеляційної скарги,поданої потерпілою,судова колегія не вбачає.
Відповідно до ухвали апеляційного суду Чернівецької області від 21.10.2015 року,якою був змінений вирок районного суду від 14.07.2015 року та призначене покарання ОСОБА_9 , у виді обмеження волі,обвинуваченому,який знаходився під вартою,зараховано у строк покарання строк перебування його під вартою до моменту прибуття у відповідну установу виконання покарання у відповідності до вимог ст.72 КК України.
Як вбачається з інформації Долинського виправного центру УДПтСУ в Івано-Франківській області(№118) ОСОБА_9 прибув 10.11.2015 року до цієї установи в порядку,визначеному для осіб,яким призначене покарання у виді позбавлення волі та відбував покарання у виді обмеження волі з 10.11.2015 року.
Отже,строк з 22.10.2015 по 09.11.2015 року підлягає зарахуванню у строк покарання як строк позбавлення волі.
Також у строк покарання ОСОБА_9 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення у цьому провадженні з 20.03.2015 по 21.10.2015 року та з 14.06.2017 по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року)
Відповідно до довідки Долинського виправного центру УДПтСУ в Івано-Франківській області(№118) ОСОБА_9 з 10.11.2015 року по 18.01.2016 року відбував у цій установі покарання у виді обмеження волі відповідно до ухвали апеляційного суду від 21.10.2015,якою був змінений вирок районного суду від 14.07.2015 року.Цей строк підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі,відповідно до вимог ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вказати у мотивувальній частині вироку,що ОСОБА_9 незаконно,шляхом вимагання у час та за обставин,викладених у вироку заволодів коштами потерпілої у розмірі 500 грн та 700 доларів США(що становить згідно офіційного курсу НБУ на 20.03.2015 року 16тис.233 грн.),а всього на суму 16 тис.733 грн.
Початок строку відбування покарання обчислювати з 14 червня 2017 року.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавленні волі за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 14 липня 2015 року строк його попереднього ув`язнення у цьому провадженні відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року) з 20.03.2015 по 21.10.2015 року та з 14.06.2017 по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк з 22.10.2015 року по 09.11.2015 року включно як строк позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання відбуте ним покарання у виді обмеження волі з 10.11.2015 по 18.01.2016 року відповідно до вимог ст.72 КК України у співвідношенні два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення,а засудженим- у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3