Номер провадження: 11-кп/785/402/17
Номер справи місцевого суду: 494/289/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 24.05.2016 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Березівка Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 8.06.2010 року Березівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився по відбуттю строку покарання 5 січня 2012 року,
- 11.01.2014 року Березівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився від відбуття покарання за ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 22.05.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію»,
- обвинуваченогоу вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з 25.12.2015 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.
24 грудня 2015 року, близько 07 год. 15 хв., ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , яка завідомо для обвинуваченого є особою похилого віку, проник на територію її домоволодіння АДРЕСА_2 , ривком вирвав петлю для гачка вхідних дверей і проник у будинок. Реалізуючі свій злочинний намір, обвинувачений через веранду і кухню проник до спальні та, побачивши на ліжку ОСОБА_9 , підійшов до неї і застосував насильство, яке не є небезпечним для її здоров`я, а саме, схватив її однією рукою за одяг в області грудної клітини та почав утримувати. Помітивши мобільний телефон «Nokia» вартістю 400 грн., він відкрито викрав його. Після цього, ОСОБА_7 відпустив ОСОБА_9 та пройшов на веранду та відкрито викрав з холодильника курячі спинки вагою 1,5 кг вартістю 70 грн., тушку качки вагою приблизно 1,5 кг вартістю 100 грн. та рибу «Салака» вагою 600 гр. вартістю 30 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з наступним.
- суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , якого на час вчинення правопорушення не було в м. Березівка, порушивши тим самим приписи ч. 5 ст. 95 КПК України;
- суд 1-ої інстанції навів у вироку, як доказ, показання свідка ОСОБА_11 , але вони не відповідають дійсності, оскільки в судовому засіданні свідок не підтвердила, що саме він заходив до будинку потерпілої;
- суд посилається на показання свідка ОСОБА_12 про те, що вранці 24.12.2015 року він запропонував їй купити качку, але не зазначає час, адже він, дійсно пропонував свідку купити свіжу качку о 04 год., тобто за три години до того, як обікрали потерпілу;
- посилаючись на протокол впізнання особи, суд першої інстанції не врахував, що під час проведення зазначеної процесуальної дії у нього не було захисника, а також те, що потерпіла була знайома з ним;
- у справі немає інших доказів, окрім факту продажу ним власної качки свідку ОСОБА_12 за три години до вчинення злочину щодо потерпілої;
- суд не врахував також розбіжності в матеріалах досудового розслідування, зокрема стосовно того, що потерпіла у заяві зазначала про те, що її пограбували двоє невідомих чоловіків. Ця обставина підтверджується тим, що він не зміг би одночасно тримати двері і відкривати холодильник, адже він розташований у трьох метрах від дверей;
- не врахував суд і тієї обставини, що у кримінальному провадженні не було пред`явлено цивільного позову.
У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказав, що 17.05.2016 року він звертався до суду з клопотанням про заміну захисника, яке у встановленому законом порядку судом не розглянуто, чим порушено його право на захист.
З огляду на викладене, обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвали новий виправдувальний вирок.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що на 1214 км в м. Березівка Одеської області проживає потерпіла, віком 91 рік, яку він доглядав. У грудні 2015 року він приїхав до неї і потерпіла йому розповіла, що о 7 годині до неї приходив обвинувачений. Зірвавши гачок на дверях він зайшов у будинок, схопив її за шию, звалив на диван, а потім закрив її і викрав з холодильника продукти харчування. Потім він викрав у неї мобільний телефон. В міліції вона його впізнала. Окрім того, бабуся йому розповіла, що ОСОБА_7 за три дні до того також приходив до неї і зламав замки;
- показання свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні підтвердила, що бачила як обвинувачений у нетверезому стані, близько 06 год. 50 хв., 24 грудня 2015 року заходив у будинок потерпілої з пакетом жовтого кольору в руках. Вона викликала міліцію. Через півгодини чоловік сказав їй, що бабу Валю обікрали;
- показання свідка ОСОБА_12 про те, що вранці 24 грудня 2015 року обвинувачений запропонував їй купити у нього качку. Вона погодилась і дала йому за неї цигарок та дві пляшки води;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 25.12.2015 року, зі змісту якого випливає, що потерпіла ОСОБА_9 впізнала обвинуваченого, як особу, яка 24 грудня 2015 року, вранці, в її будинку відкрито викрала її майно із застосуванням насильства (а.с. 83);
- протокол огляду предмету від 22.02.2016 року, а саме чотирьох відео файлів відеозапису пред`явлення особи для впізнання 25 грудня 2015 року (а.с. 87);
- протокол огляду речей і документів від 28 грудня 2015 року, відповідно до змісту якого, 25 грудня 2015 року ОСОБА_13 добровільно видана тушка качки вагою 1,5 кг (а.с. 91);
- розписку потерпілої ОСОБА_9 від 28 грудня 2015 року, з якої слідує, що вона отримала тушку качки, вагою 1,5 кг, у замороженому вигляді, яку 24 грудня 2015 року викрав у неї обвинувачений (а.с. 95).
До показань свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 суд першої інстанції поставився критично, обґрунтовано посилаючись на те, що вони спростовуються наведеними вище доказами.
Колегія суддів вважає, що, наведені судом першої інстанції докази, аналіз яких міститься у мотивувальній частині вироку (а.с.140), повністю доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а доводи обвинуваченого є безпідставними.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене з проникненням у житло.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне:
- суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на показання свідка ОСОБА_10 , адже вони були надані суду після смерті потерпілої і такий порядок відповідає приписам ч. 1 та 2 ст. 97 КПК України;
- показання свідка ОСОБА_11 , правильно наведені у вироку суду 1-ої інстанції, як доказ винуватості обвинуваченого, адже вона розповіла про подію, очевидцем якої була особисто;
- свідок ОСОБА_12 підтвердила суду, що вранці 24.12.2015 року купила у обвинуваченого качку, а твердження обвинуваченого, що він продав їй власну качку, не підтверджується жодним доказом;
- посилання обвинуваченого на не врахування судом тієї обставини, що під час впізнання його потерпілою у нього не було захисника, а також те, що потерпіла була знайома з ним, колегія суддів вважає необґрунтованим, адже під час зазначеної процесуальної дії ОСОБА_7 не заявляв клопотання про залучення захисника (а.с. 111-114);
- твердження обвинуваченого про відсутність у справі інших доказів, окрім факту продажу ним власної качки свідку ОСОБА_12 за три години до вчинення злочину щодо потерпілої, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки його вина доведена іншими доказами, аналіз яким міститься у мотивувальній частині вироку;
- посилання обвинуваченого на наявність розбіжностей в матеріалах досудового розслідування, зокрема стосовно того, що потерпіла у заяві зазначала про те, що її пограбували двоє невідомих чоловіків, на думку колегії суддів не впливає на правильність судового рішення, адже обвинувачення у кримінальному провадженні висунуте лише ОСОБА_7 і суд розглядав обвинувальний акт лише сто воно нього;
- не пред`явлення потерпілою цивільного позову у кримінальному провадженні не впливає на доведеність його вини. До того ж, пред`явлення позову є правом, а не обов`язком потерпілої особи.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, негативну характеристику обвинуваченого.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку і дійшов правильного висновку, що покарання обвинуваченому має бути призначено у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки, викладаючи у вироку фактичні обставини справи, встановлені судом, суд не зазначив, що злочин вчинений обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.
До речі, не зазначена ця обставина й у обвинувальному акті, тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, підлягає виключенню з вироку.
Апеляційний суд також зважає на той факт, що 15.07.2014 року ОСОБА_7 прошов процедуру імплантації препарату «Алкоголь блокатор».
Окрім того, апеляційний суд враховує позитивну характеристику ОСОБА_7 з місця проживання, наявність на утриманні хворої матері похилого віку, яка є інвалідом 3-ої групи та потребує стороннього догляду.

З огляду на наведені обставини справи, апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому може бути пом`якшено в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України.
Окрім того, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 знаходиться у режимі попереднього ув`язнення з 25.12.2015 року (дата затримання) по 06.06.2017 року (дата набрання вироком законної сили), тобто, строк попереднього ув`язнення має бути зарахований з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Разом з тим, згідно із п.п. 4 ч. 1, ч.2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що є підстави для зміни вироку з мотивів, наведених у мотивувальній частині ухвали, тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 24.05.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме 25.12.2015 року по день набрання вироком законної сили, а саме 06.06.2017 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4