Єдиний унікальний номер 226/913/16-к
Номер провадження 11-кп/775/136/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р., яким обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Іванчиці Зарічненського р-ну Рівненської області, та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців,

за участю прокурора ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_5 захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р., ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 19.05.2015р. був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за мобілізацією та в подальшому направлений для її проходження у військову частину - польова пошта В НОМЕР_1 . Наказом командира військової частини ПП НОМЕР_2 від 14.06.2015 р. № 96 солдата ОСОБА_5 , який прибув з військової частини НОМЕР_3 , зараховано до списків особливого складу військової частини та поставлено на всі види забезпечення і призначено на посаду водієм 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти. 10.08.2015р. солдат ОСОБА_5 прибув до базового табору в АДРЕСА_2 , а 22.09.2015р. вибув з базового табору АДРЕСА_2 на лікування до госпіталю в/ч НОМЕР_4 АДРЕСА_2 . З зазначеного лікувального закладу був виписаний 23.10.2015р., та відповідно до довідки № 3218 ВЛК військової частини НОМЕР_4 потребував звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів, тобто до 08.11.2015р. Однак солдат ОСОБА_5 у порушення вимог ст.ст. 9,11,16,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_2 , призваним за мобілізацією на особливий період, діючи умисно, в умовах особливого періоду, з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, усвідомлюючи, що своїми діями скоює злочин, з лікування, 08.11.2015 р. не з`явився до місця проходження військової служби територію базового табору військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_2 та незаконно, без поважних причин, ухилявся від проходження військової служби до часу його затримання у місті Рівному 23.05.2016 р., перебуваючи вказаний період за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , проводячи при цьому час на власний розсуд.

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій він:

-зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що з громадянською дружиною він має малолітню дитину, є постраждалим внаслідок Чорнобильської катастрофи, в нього є старенький батько, який лишився один та потребує допомоги;

-вказує, що санінспектори його батальйону, неодноразово користуючись одноразовими шприцами та занесли йому невиліковну інфекцію ВІЛ, прохає суд прийняти правильне рішення, оскільки він невчасно з`явився в військовій частині через отриману травму внаслідок виконання службових обов`язків та через страждання на ВІЛ, а зараз ліки, які будуть йому необхідні, в місцях позбавлення волі відсутні;

-зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього вимоги ст. 75 КК України, та вважає, що за вчинений ним злочин йому призначено надто суворе покарання;

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та прохали її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та прохав залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 за таких підстав.

Як видно з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 фактичні обставини справи та кваліфікація його дій за ст. 407 ч.4 КК України не оскаржуються, він не згодний тільки з призначеним йому покаранням, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р. тільки в межах апеляційних вимог.

Так, призначене обвинуваченому ОСОБА_5 , покарання у виді позбавлення волі на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 ч.1 КК України, а саме воно призначено в межах санкції ст. 407 ч.4 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відноситься до тяжких злочинів проти встановленого порядку несення військової служби та особи обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, характеризується негативно, позбавлений батьківських прав відносно трьох дітей. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 відсутні.

Проте висновок суду першої інстанції про необхідність реального відбування обвинуваченим ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, на думку колегії суддів зроблені без всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності, без урахування її індивідуального ступеню, та без надання цьому оцінки у вироку.

Колегія суддів з урахуванням визнання обвинуваченим ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції своєї винуватості в інкримінованому йому злочині, враховуючи фактичні обставини справи в їх сукупності, особу обвинуваченого, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає можливим застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 вимоги ст. 75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з покладенням на нього певних обов`язків за таких підстав.

Як видно, обвинувачений ОСОБА_5 19.05.2015р. був призваний на військову службу за мобілізацією в зоні АТО, 21.09.2015р. під час виконання службових обов`язків у зоні АТО отримав травму голови та був госпіталізований до лікувального закладу м. Дніпропетровська, де знаходився на лікуванні по 23.10.2015р. з діагнозом «Струс головного мозку, перелам кісток носа без зміщення уламків, викривлення перетинки носу, вазомоторний риніт». Відповідно до довідки військово-лікувальної комісії госпіталю був звільнений від виконання службових обов`язків в зоні АТО до 08.11.2015р., що підтверджується історією його хвороби №4237/1169 за вересень-жовтень 2015р. Дніпропетровського військового госпіталю (військова частина НОМЕР_4 ) ( а.п. 15 т.2).

Зазначена обставина не була врахована судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.

Також при цьому судом першої інстанції не враховані різні об`єктивні та суб`єктивні обставини, а саме відсутність тяжких наслідків, відсутність збитків, спосіб вчинення злочину, форма та ступінь вини обвинуваченого ОСОБА_5 , мотивацію злочину, тощо.

Також при цьому судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 має Чорнобильське посвідчення серії НОМЕР_5 , що підтверджується довідкою виконавчого комітету Заріченської селищної ради Рівненської області ( а.п. 37 т.2), а також те, що обвинувачений ОСОБА_5 хворіє на ВІЛ інфекцію І клінічної стадії і перебуває на обліку в медичній частині Бахмутської УВП № 6 Донецької області, що підтверджується листом в.о. начальника Бахмутської УВП №6 Донецької області ОСОБА_9 від 04.10.2016р. (а.с. 79, т. 1).

При цьому колегія суддів звертає увагу на той факт, що перед призовом на військову службу обвинувачений ОСОБА_5 проходив обстеження та медичний огляд військовозобов`язаного, під час якого 13.05.2015р. був проведений серологічний аналіз крові на ВІЛ з результатом «негативний», що підтверджується карткою обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного, виданою ІНФОРМАЦІЯ_3 13.05.2015р. ( а.п. 12.т.2 ).

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_5 певних обов`язків, та вважає, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення обвинуваченого.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.

Що стосується застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст. 72 ч.5 КК України то вони, на думку колегії суддів, не підлягають застосуванню, оскільки обвинуваченого ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, а вимоги ст. 72 ч.5 застосовуються тільки у випадку призначення покарання, яке належить відбувати реально.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців задовольнити.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 407 ч.4 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинуваченого ОСОБА_5 звільнити з-під варти в залі судового засідання.

В іншій частині вирок Димитровського міського суду Донецької області від 28.10.2016р залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.