Єдиний унікальний номер 235/6635/16-к
Номер провадження 11-кп/775/198/2017

УХВАЛА

Іменем України

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0002410 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мемрик Красноармійського району Донецької області, громадянина України, освіта 9 класів, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 05 травня 2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 рік,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, 05 травня 2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України з призначеним покаранням у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, маючи судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, яка до теперішнього часу не погашена, в кінці серпня 2016 року (точна дата судом не встановлена) приблизно о 12 годині, знаходячись біля водойми, розташованої поблизу села Мемрик Покровського району Донецької області, виявив один дикорослий кущ рослини роду коноплі, зірвав з неї верхівкові частини та листя, зібрав їх, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, не менше 11,11г. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_6 в цей же день переніс до домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де його просушив природнім шляхом та помістив у поліетиленовий пакет, який став зберігати при собі для особистого вживання, шляхом паління, без мети збуту.

04 жовтня 2016 року близько 13 год. 20 хв., ОСОБА_6 , зберігаючи при собі поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабісом, прибув на громадському транспорті в місто Покровськ Донецької області, де на громадській зупинці, розташованій на перехресті вулиць Торгівельної (Комінтерну) та Лізи Чайкіної міста Покровська Донецької області, був зупинений працівниками поліції, у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, які о 14 год. 00 хв. вилучили у нього пакет, з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 11,11 г. (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,31г.).

На вказаний вирок суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року змінити, виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність», кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України, вчинено обвинуваченим 04.11.2016 року, коли судимість за попереднім вироком була погашена, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку, тому дії ОСОБА_6 не підлягають кваліфікації за ознакою повторності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З цього випливає, що суд при розгляді провадження повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог закону дотримався.

Так, в обґрунтування висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався на те, що вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 05 травня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Вирок набув законної сили 05.06.2014 р. та виконано в повному обсязі 19.10.2016 року.

Такий висновок суду першої інстанції суперечить змісту положень Кримінального кодексу України, виходячи з наступного.

За ч.2 ст. 309 КК України відповідальність настає за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Стаття 80 КК України передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Згідно ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів апеляційного суду, приходить до висновку що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого, оскільки на час вчинення ним нового злочину судимість за попередній злочин погашена, а тому, відповідно до ст.ст. 407 та 409 КПК України, вирок суду підлягає зміні. Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Таким чином, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині виключення кваліфікуючої ознаки повторності, кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 309 ч.1 КК України.

В решті вирок підлягає залишенню без змін, оскільки фактичні обставини вчинення злочину будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 21.11.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: