АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/80/17 Справа № 709/1681/15-к Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богодухівка Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-07.03.2002 р. вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

-25.06.2002 р. вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільнений 19.05.2003 р. після відбуття покарання;

-10.03.2004 р. вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 31.08.2005 р. на підставі п.А ст.3 Закону України "Про амністію";

-26.12.2005 р. вироком Соснівського районного суду м.Черкаси за ч.2 ст.309, ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 15.11.2006 р. після відбуття покарання;

-15.10.2009 р. вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;

-11.08.2010 р. вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 19.06.2014 р. ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області, не відбутий строк покарання 1 рік 10 місяців 25 днів,

ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України засудженому ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 11 серпня 2010 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не більше 60 діб, змінений з домашнього арешту на тримання під вартою в Черкаському слідчому ізоляторі УДПтСУ у Черкаській області, взявши його під варту з залу судового засідання негайно.

Стягнуто з ОСОБА_7 307,20 грн. процесуальних витрат на користь держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень статті 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду 1 інстанції, ОСОБА_7 на початку квітня 2015 року, знаходячись в м. Черкаси, умисно, повторно, без мети подальшого збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно придбав у невстановленої особи, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл., в середині якого знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2/657 від 28.04.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,108 г., після чого незаконно зберігаючи дану речовину при собі, без мети подальшого збуту перевіз на попутному транспорті до місця свого проживання в с. Богодухівка, де незаконно зберігав його без мети подальшого збуту до 21 год. 00 хв. 14.04.2015 року, коли вищезгаданий наркотичний засіб під час проведення санкціонованого обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 виявили та вилучили працівники міліції.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому що він на початку березня 2015 року, знаходячись в м. Черкаси, умисно, з метою подальшого збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно придбав у невстановленої особи, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 ті., в середині якого знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/464 від 20.03.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,024 г., після чого незаконно зберігаючи даний наркотичний засіб при собі, з метою подальшого збуту перевіз на попутному транспорті до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав його з метою подальшого збуту до 13.03.2015 року, коли він о 16 год. 02 хв. вищезгаданий наркотичний засіб, незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту, переніс в с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, на вул. Приліпка біля свого домоволодіння, де умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за 10 грн. 00 коп..

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.. 309 КК України.

26.03.2015 року, знаходячись в м. Черкаси, умисно, повторно, з метою подальшого збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно придбав у невстановленої особи, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 ті., в середині якого знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/526 від 01.04.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,086 г., після чого незаконно зберігаючи даний наркотичний засіб при собі, з метою подальшого збуту перевіз на попутному транспорті в смт. Чорнобай, Черкаської області, на вул. Леніна, де він о 18 год. 40 хв. вищезгаданий наркотичний засіб умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за 250 грн. 00 коп..

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчиненні повторно особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст.. 309 КК України

Крім того ОСОБА_7 на початку квітня 2015 року, знаходячись в м. Черкаси, умисно, повторно, з метою подальшого збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно придбав у невстановленої особи, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл., в середині якого знаходилась рідина темно - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/658 від 28.04.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовин) 0,042 г., після чого незаконно зберігаючи дану речовину при собі, з метою подальшого збуту перевіз на попутному транспорті до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав його з метою подальшого збуту до 14.04.2015 року, коли він о 20 год. 12 хв. вищезгаданий наркотичний засіб, незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту, переніс в с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, на вул. Прилілка біля свого домоволодіння, де умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за 350 грн. 00 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів вчиненні повторно особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 КК України..

Вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідити письмові докази. Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Чорнобаївського районного суду від 11.08.2010 року і остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю. Прокурор, обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, суд 1 інстанції побудував на показаннях самого обвинуваченого, який ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, та на оцінці дій працівників міліції і їх агентів, залучених до проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , як провокації. Разом з тим, судом безпідставно визнано недопустимими цілий ряд доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того, зазначає, що судом 1 інстанції залишено без уваги ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року щодо повноважень оперативних підрозділів для проведення оперативно-розшукової діяльності та використання її результатів, які вказують на те, що вищезазначені заходи не є слідчими діями, а являють собою оперативно-розшукові заходи та можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні;

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Золотоніського міськрайонного суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, так як під час допиту його підзахисного ОСОБА_11 , він був позбавлений права здійснити допит, тоді як право допиту по КПК мають право всі учасники процесу;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, застосувавши до нього вимоги ст.69 КК України, оскільки він має незадовільний стан здоров`я, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв органам досудового розслідування у розкриття кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду змінити, пом`якшити покарання, застосувавши до нього вимоги ст.69 КК України, доводи адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, який просив призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, провівши часткове дослідження доказів за клопотанням прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом 1 інстанції дотримані.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органом слідства обвинувачення ОСОБА_7 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Провівши у кримінальній справі відносно ОСОБА_7 за клопотанням прокурора часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України доведена повністю, а в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановлення підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Вище вказані вимоги закону були виконані судом при розгляді кримінального провадження щодо визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправданим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому суд 1 інстанції у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті, і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, те, що учасниками кримінального провадження не ставиться питання щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тому колегія суддів не переглядає вирок в цій частині.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що суд 1 інстанції побудував своє рішення лише на показах самого обвинуваченого та на оцінці дій працівників міліції і їх агентів, залучених до проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 є безпідставними.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження та показами в якості свідків працівників Чорнобаївського ВП, які пояснили, що в них відсутні будь які заяви громадян, звернення, пояснення чи протоколи допиту осіб, які б до проведення контрольної закупки купували у ОСОБА_7 наркотичні засоби. Відсутні фактичні дані, які стверджували, що обвинувачений займається незаконним збутом наркотичних засобів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_7 на початку березня 2015 року збув одноразовий шприц ємкістю 5 куб., в середені якого знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,024 г ОСОБА_10 за 100 гривень. Він же, 23.03.2015 року, повторно з метою подальшого збуту перевіз на попутному транспорті в смт. Чорнобай, Черкаської області, на вул. Леніна, де він о 18 год. 40 хв. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,086 г., умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за 250 грн. 00 коп..

Крім того ОСОБА_7 на початку квітня 2015 року, знаходячись в м. Черкаси, умисно, повторно, з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленої особи, одноразовий медичний шприц ємкістю 5 куб., в середині якого знаходилась рідина темно - коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/658 від 28.04.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовин) 0,042 г., після чого незаконно зберігаючи дану речовину при собі, з метою подальшого збуту перевіз на попутному транспорті до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де умисно, незаконно збув ОСОБА_10 за 350 грн. 00 коп.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, винуватість категорія кримінального процесуального права, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою. Відповідно до ст.23 КК України, злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчиненого діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності).

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вину в скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.307 КК України не визнав і пояснив, що він являється наркозалежним і для цього неодноразово купував наркотики в м. Черкаси для власного вживання, його просив знайомий купити наркотики на що давав гроші вказуючи йому, що його дуже «ламає», від того, що він не може ніде знайти для себе наркотики для власного вживання, не переносить фізичну біль і він купував та привозив наркотики. ОСОБА_12 декілька разів просив його придбати для нього наркотики оскільки в нього постійна «ломка» дуже великі болі, судомить, ламає суглоби, і він погодився допомогти ОСОБА_12 , хоча на час проведення в нього контрольної закупки він знав особу яка просила йому помогти і як його звати і де він мешкає, у зв`язку з наполегливими проханнями свідка, погодився придбати наркотики, щоб зменшити біль останньому. ОСОБА_12 дав йому кошти і він неодноразово привозив йому наркотики з м. Черкаси у шприцу щоб зменшити тому страждання від болі. Вважає, що такі дії працівників міліції та їх агентів є явною провокацією, а тому просив виправдати його в цій частині обвинувачення.

Досліджені в суді апеляційної інстанції матеріали негласних слідчих розшукових дій, а саме відтворені відеозаписи проведення оперативно-розшукового заходу від 23.03.23015 року та протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 28.04.2015 року, які не містять даних про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції про те, що оперативні закупівлі наркотичних засобів, хоча і проведені приватною особою під прикриттям, але організовані та контрольовані правоохоронними органами здійснювались за відсутності конкретних та об`єктивних підстав, тому отримані докази в ході їх дій є недопустимими.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції правильно вказав, що стороною обвинувачення не надано суду ніяких відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , хоча й суд зобов`язував сторону обвинувачення надати такі відомості, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 11 вересня 2012 року у справі " ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 проти Російської Федерації", якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Детальний аналіз доказів, які зібрані по даній справі дає суду всі підстави вважати, що в даному випадку є факт активного підбурювання обвинуваченого ОСОБА_7 зі сторони працівників міліції до збуту наркотиків, оскільки будь-яких об`єктивних доказів того, що обвинувачений систематично займається збутом наркотичних засобів у правоохоронних органів не було.

Посилання прокурора, як на доказ вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України на покази свідків колишнього начальника СКР Чорнобаївського РВ УМВС ОСОБА_16 та оперуповноваженого СКР ОСОБА_17 , які безпосередньо проводили оперативні закупки є безпідставними.

Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.03.2015 року та 30.03.2015 року (т.2 а.п. 37-38, 72-73), винесених прокурором після внесення відповідної інформації про злочин до ЄРДР, яка стосується негласних слідчих дій, в результаті яких здобувались докази по епізодах від 26.03.2015 року та 14.04.2015 року, в яких вказано, що проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст.40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий не давав письмове доручення відповідному оперативному підрозділу Чорнобаїівському ОВС, так як в реєстрі матеріалів кримінального провадження він відсутній, а тому слідчий мав самостійно проводити весь комплекс негласних слідчих дій, тоді як оперуповноважені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не мали на це відповідних процесуальних повноважень.

Крім того, оперативна закупка наркотичної речовини у ОСОБА_7 по епізоду за 13.03.2015 року була проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що заборонено вимогами ст.214 КПК України.

Колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження та показання свідків не містять даних про те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби, надані стороною обвинувачення докази є недопустимими з огляду на їх здобуття з порушенням визначеного кримінальним процесуальним законом порядку.

Разом з тим, як свідчать матеріали кримінального провадження свідок зі зміненими даними ОСОБА_10 не був безпосередньо допитаний в суді 1 інстанції, оскільки ухвали суду про доставку свідка зі зміненими даними ОСОБА_10 , Чорнобаївським відділом поліції не були виконані. Зі слів прокурора дана особа перебуває у зоні проведення АТО, проте будь-якитх даних про це суду не було надано.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Отже, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних засобів, а лише є факт активного підбурювання обвинуваченого зі сторони працівників поліції до збуту наркотиків, так як об`єктивні докази того, що ОСОБА_7 систематично займається збутом наркотичних засобів в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Тому, у колегії суддів немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції під час судового розгляду з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, а тому підстав для скасування або зміни судового рішення колегія суддів не вбачає.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд 1 інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.ч.2,3 ст.50 КК України може бути досягнута при призначені останньому покарання із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків та остаточно визначено до відбування 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Судом 1 інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 враховані вимоги ст.65,66,67, 69 КК України та вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ і належним чином врахувано, що ОСОБА_7 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, який відноситься до категорії середньої тяжкості за який передбачено покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, наявність неодноразових судимостей.

Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є рецидив злочину.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для застосування обвинуваченому ОСОБА_7 положень статті 69 КК України на що наполягає в апеляційній скарзі обвинувачений.

На думку колегії суддів, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства при призначенні йому покарання у вигляді позбавлення волі, не вбачаючи підстав для застосування положень статтей 69, 75 КК України.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, а вирок суду першої інстанції, як законний та обгрунтований слід залишити без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

В порядку ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 07 жовтня 2016 року по 28 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Головуючий :

Судді :