Номер провадження: 11-кп/785/809/15
Номер справи місцевого суду: 513/1528/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року.

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Камишовка Ізмаїльського району Одеської області, громадянин України, освіта вища, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , працюючий начальником відділу державної виконавчої служби Саратського районного управління юстиції Одеської області, не судимий,

Виправданий за ч. З ст. 368 КК України (в редакції закону України від 14.10.2014 № 1698-VII «Про національне антикорупційне бюро (із змінами згідно із Законами №77-УІІІ від 28.12.2014, № 198-VIII від 12.02.2015) у зв`язку з недоведеністю, що обвинуваченим вчинене кримінальне правопорушення.
Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади скасуваний, ОСОБА_7 поновлений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Саратського районного управління юстиції Головного управління юстиції Одеської області.
Запобіжний захід у вигляді застави - скасований. Після набрання вироком законної сили заставу, внесену обвинуваченим на рахунок територіального управління державної судової адміністрації Одеської області, згідно квитанції ПАТ «Приватбанк» від 20 червня 2013 року № 4537.516.1 у розмірі 22940 гривень повернути ОСОБА_7 .
Речові докази по справі:
1.Грошові кошти в розмірі 3000 (три тисячі) гривень, 15 купюр номіналом по 200 гривень серій: АЄ 4918012, АЄ 6038608, ВВ 0840845, ЄВ 9542966, ЄШ 9036728, ВВ 3421756, ВЗ 9062768, ЕБ 6498406, ВИ 4990230, ЄЩ 2335134, ВЗ 8839862, ВВ 5684162, ЄЩ 7796156, ЄЦ 8980890, ЄА 3664944 повернути власнику Арнаутову Афанасію Іллічу.
2.Блокнот чорного кольору, ватні тампони із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_7 ; ватні тампони із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_9 ; ватні тампони із змивами з лівої та правої руки ОСОБА_10 ; зразки люмінесцентного порошку - знищити.
3.Системний блок від комп`ютеру WTcomputers, S: 31694; виконавче провадження №1303/3, номер перереєстрації №188/3-2013 від 06.09.12 на 58 аркушах; журнал реєстрації вихідної кореспонденції №03-42 на 202 аркушах; техпаспорт серії САА255207 на автомобіль марки Volkswagen Passat державний номерний знак НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 ; довіреність від 17.06.2013 від імені ОСОБА_11 на імя ОСОБА_12 , зареєстрована в реєстрі за №21 - передати до відділу ДВС Саратського районного управління юстиції Одеської області.
4.Оптичний диск з відеозаписом огляду місця події зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи хімічних речовин та речовин хімічних виробництв у розмірі 1468 гривень 80 копійок віднесено на рахунок держави.
встановила:

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, в редакції закону України від 14.10.2014 № 1698-VII «Про національне антикорупційне бюро (із змінами згідно із Законами №77-УІІІ від 28.12.2014, № 198-УІІІ від 12.02.2015).
Обвинувачений ОСОБА_7 , наказом голови Державної виконавчої служби України № 360/к від 31.07.2012 року, призначений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Саратського районного управління юстиції Одеської області, та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище (згідно пункту 2 Примітки до статті 368 КК України), державним службовцем 11 рангу, наділеним адміністративно-господарськими обов`язками, начальником відділу державної виконавчої служби Саратського районного управління юстиції Одеської області, здійснює керівництво діяльністю відділом, організовує роботу відділу, представляє відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу.
Крім того, ОСОБА_7 організовує роботу з службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства; забезпечує і контролює дотримання працівниками відділу виконавської та трудової дисципліни; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, фактів, проводить особистий прийом громадян; розподіляє обов`язки між працівниками вц у межах повноважень, дає обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядає скарги на дії державних виконавців.
Також для здійснення своїх повноважень начальник відділу має право видавати розпорядження та забезпечує контроль за їх виконанням.
10 серпня 2012 року начальнику відділу Саратської державної виконавчої служби надійшла заява від ОСОБА_13 про відкриття виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа Саратського районного суду Одеської області від 30.07.2012 про стягнення з ОСОБА_11 51661 грн. 70 коп.
Згідно постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження серії ВП №34160241 від 06.12.2012 накладено арешт на транспортний засіб марки VOLKSWAGEN PASSAT, 1995 року випуску, колір синій, номер державної реєстрації НОМЕР_1 , що належить на праві власності боржнику ОСОБА_11 .
17 червня 2013 року приблизно о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , за закриття в інтересах ОСОБА_11 виконавчого провадження та зняття арешту з автомобіля марки VOLKSWAGEN PASSAT, 1995 року випуску, колір синій, номер державної реєстрації НОМЕР_1 , що належить останньому на праві власності, одержав від нього для себе неправомірну вигоду - 4000 грн., з яких 1000 грн. повернув ОСОБА_11
17 червня 2013 року ОСОБА_7 затримано на гарячому працівниками правоохоронного органу у службовому кабінеті його підлеглого ОСОБА_9 , та у блокноті, який належить ОСОБА_7 , який знайдено на книжній шафі у службовому кабінеті його підлеглого ОСОБА_9 , вилучено грошові кошти у сумі 3000 грн., раніше передані йому ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди. На грошових коштах та блокноті, згідно висновку експертизи спеціальних хімічних речовин, та речовин хімічних виробництв № 4368/17 від 09.08.2013, виявлене нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінесцентного порошку. Люмінесцентний порошок, який виявлено на вище перелічених грошових купюрах загальною сумою три тисячі гривень та на блокноті чорного кольору має спільну родову приналежність зі спецбарвником - люмінесцентним порошком, наданим для порівняльного дослідження.
В апеляції старший прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , вказує, що вирок суду являється незаконним у зв`язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а викладені мотиви, за якими судом виправдано ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України є надуманими та такими, що не відповідають вимогам ч.3 ст.374 КПК України.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки та з позбавленням 11 рангу державного службовця, з конфіскацією усього майна, без застосування спеціальної конфіскації.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказує, що вирок є законним і обґрунтованим. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, думку обвинуваченого та його захисника про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 в дебатах та при наданні останнього слова просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції виконані.

Виправдувальний вирок являється законним, обґрунтованим і вмотивованим. Висновок суду ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст..94 КПК України.

Суд виходив із вимог закону, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції ретельно досліджені обставини кримінального провадження, надані стороною обвинувачення.

За результатами їх дослідження судом першої інстанції встановлено наступне.

Обвинувачений ОСОБА_7 провину не визнав та навів докази невинуватості, які стороною обвинувачення не спростовані.

Як вбачається з витягу ЄРДР, 12 червня 2013 року було внесено відомості за заявою ОСОБА_11 про те, що службова особа виконавчої служби вимагає неправомірну винагороду за своєчасне виконання своїх службових обов`язків (т.1, а.п.1).

Однак, згідно заяви ОСОБА_11 , зареєстрованої в журналі єдиного обліку повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події від 11.06.2013 року, заявником зазначено, що неправомірну винагороду в нього вимагають начальник відділу ДВС ОСОБА_7 та старший державний виконавець ОСОБА_9 за зняття арешту з його майна та закриття провадження (т.1, а.п. 10).

Показання свідка ОСОБА_9 старшого державного виконавця відділу ДВС про те, що бачив, як ОСОБА_7 в його кабінеті залишив на шафі блокнот чорного кольору, спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які пояснили, що не бачили в руках ОСОБА_7 вказаного блокноту, коли останній заходив до кабінету.

Згідно висновку №4368/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 09.08.2013 року на наданому для дослідження блокноті чорного кольору (на поверхні та всередині), а також на грошових купюрах загальною сумою три тисячі гривень України виявлено спецбарвник люмінесцентний порошок, який має спільну родову приналежність зі люмінесцентним порошком, наданим для порівняльного дослідження.

А на наданих для дослідження марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 слідів спец барвника люмінесцентного порошку немає.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на ту обставину, що змиви з рук проводились у власника кабінету ОСОБА_9 , де були виявлені грошові кошти, та свідка ОСОБА_10 , який також перебував у цьому кабінеті, але ватні тампони із їх рук експертним шляхом не досліджувались.

Як вбачається із матеріалів справи, до моменту вилучення грошових коштів в кабінеті ОСОБА_9 , в заяві ОСОБА_11 вказано прізвище ОСОБА_9 як особи, яка вимагала неправомірну винагороду, а процесуального рішення відносно нього не прийнято.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що блокнот з грошима до кабінету ОСОБА_9 приніс ОСОБА_7 і блокнот належав особисто йому.

Інші докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом першої інстанції, не вказують на винуватість ОСОБА_7 , а підтверджують недоведеність його вини.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на докази, які досліджувались судом першої інстанції.

Однак, жодна з обставин, на яку посилається прокурор, не підтверджує доведеності факту, що тільки ОСОБА_7 , а не хто інший залишив на шафі в кабінеті ОСОБА_9 блокнот із грошима.

Показання свідка ОСОБА_9 в цій частині, як особи, на яку вказав заявник, що він разом із ОСОБА_7 вимагав незаконну винагороду, без наявності належних доказів, не може являтись підставою для визнання ОСОБА_7 винним в скоєнні кримінального правопорушення.

За клопотанням прокурора суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, які викладені в клопотанні прокурора.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією за клопотанням прокурора повторно досліджені обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме:

-Протокол огляду місця події (т.1, а.п. 27-30);

-Протокл додаткового огляду місця події (т1, а.п.31-35);

-Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.06.2013 року про накладення арешту на предмети і документи, виявлені та вилучені під час огляду місця події (т.1, а.п. 80-85);

-Матеріалами НСРД (протокол з додатками про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій) (т.1, а.п.209-214);

-Протоколи з додатками про результати аудіо, - відео контролю особи від 18.06.2013 року щодо ОСОБА_7 (т.1, а.п. 215-219);

-Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину (т.1, а.п. 220-221);

-Два оптичних носії інформації (т.1, а.п. 212);

-Відповідь апеляційного суду Одеської області від 14.04.2014 року №19НТ про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 (т1, а.п. 182);

Повторним дослідженням обставин кримінального провадження встановлено, що слідчі (розшукові) дії проводились з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, тому не можуть бути визнані допустимими.

Недопустимими вони визнані і судом першої інстанції.

Як вбачається із протоколу огляду місця події (службових кабінетів державних виконавців та приймальні відділу ДВС), огляд був проведений з порушенням вимог ч.ч.1,3 ст.ст.233, 237 КПК України (без добровільної згоди власників приміщень, які вказані особи займають у зв`язку з їх професійною діяльністю, що повинно підтверджуватись їх підписами, без наявності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук).

Тому колегія суддів вважає, що докази, вилучені під час цієї слідчої дії (грошові кошти, блокнот чорного кольору, системний блок, виконавче провадження, журнал вхідної кореспонденції) суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.07.2013 року, складений працівником міліції ОСОБА_16 , який проводив аудіо - та відео контроль обвинуваченого не відповідає вимогам ст..252 КПК України, згідно якої фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Таким чином, можливо вважати, що взагалі відсутній протокол, в якому було б вказано, хто задіяний для проведення технічного запису та характеристика технічного запису.

Адже заявник та його дружина в суді першої інстанції неодноразово вказували про відсутність у них спеціальних пристроїв для аудіо, - відео спостереження.

Сам свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що обставини, викладені в протоколі, є його суб`єктивною точкою зору на обставини злочину.

В суді апеляційної інстанції прокурор в обґрунтування відповідності протоколу вимогам кримінального процесуального кодексу, послався на лист начальника ГУМВС України в Одеській області від 22.07.2015 року №38/1-802, що протоколи вручення заявникам спеціальної техніки для проведення аудіо, - відео контролю особи, не складаються, а документи супроводу проведення негласних слідчих дій по даному заходу знищені.

Колегія суддів звертає увагу прокурора, слідчого на те, що в данному випадку необхідно керуватись не відомчим наказом МВС України, а вимогами кримінально-процесуального кодексу України, та вважає, що слідчим також порушені вимоги, передбачені ст..266 КПК України.

Апеляційною інстанцією досліджені відеозаписи, зафіксовані на флеш накопичувачах, які на думку сторони обвинувачення, являються доказами.

При демонстрації відеозаписів, які долучені до протоколів про проведення НСРД, зробити висновки про обставини, які зафіксовані, неможливо, оскільки на одному диску повністю відсутній звук, а на другому відображені невідомі особи без зображення обличчя.

Повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, підтвердило висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Доказів, які б свідчили про винуватість обвинуваченого ані органом досудового слідства, ні прокурором не надано.

Згідно ст..17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.

Керуючись ст. ст..405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Саратського районного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного

суду Одеської області: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4