ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за
адресою:
АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, раніше
судимого: 1). 14 листопада 2013 року Деснянським
районним судом м. Києва судом за ч.2 ст.185, 75 КК
України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з
іспитовим строком 1 рік; 2). 20 березня 2014 року
Оболонським районним судом м Києва за ч. 2 ст. 185,
71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
3). 06 травня 2014 року Деснянським районним судом
м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2, 70 КК
України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
4). 29 серпня 2014 року Шевченківським районним
судом м. Києва за ст. 15 ч. 2 ст. 185, 71 КК України,
5). 25 листопада 2014 року Дніпровським районним
судом м. Києва за ст. 15, 185 ч. 2, ст. 185 ч. 2, 70, 71
КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
звільнений від відбування покарання згідно Закону
України «Про амністію», 6). 25 лютого 2016 року
Оболонським районним судом м. Києва за
ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК
України,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з часу затримання останнього, з 01 вересня 2015 року по дату ухвалення вироку 16 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Утримуючи викрадене майно, обвинувачений ОСОБА_5 , не бажаючи розраховуватись за товар, направився до виходу з магазину « МегаМаркет», пройшовши касову зону з викраденим майном і не розрахувавшись, пішов на вихід із ТЦ « Большовик», а потім вибіг з магазину, та почав тікати, але був затриманий охоронцями магазину на вулиці, спричинивши ТОВ «ТВИЧ» майнову шкоду на вищезазначену суму.
Суд першої інстанції вважає, що дії обвинуваченого носили таємний характер, оскільки, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 таємно заволодів майном з магазину « МегаМаркет», вийшов з приміщення магазину, а потім став тікати з викраденим. Помітивши, що він тікає, за ним стали бігти охоронці вказаного магазину, і затримали його на вулиці, неподалік від магазину, при цьому нічого йому не кричали, не попереджали, ніяких доказів, які б свідчили про усвідомлення обвинуваченим того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності, судом не здобуто.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4, ст. 72 КК України частково приєднати покарання, призначене вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
За доводами апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції помилково перекваліфіковані дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. На думку апелянта, судом дана невірна оцінка тим обставинам, що ОСОБА_5 , вийшовши з приміщення супермаркету став тікати, оскільки був викритий охоронцями магазину, які стали його переслідувати і наздогнали на відстані 100 метрів від магазину.
Прокурор вважає, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти її задоволення, представник потерпілого ОСОБА_9 покладався на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України в повній мірі не дотримався цих вимог закону.
Допитавши обвинуваченого ОСОБА_5 , який пояснив, що з викраденим майном вийшов з магазину і побіг по сходах, і вже на вулиці неподалік магазину його затримали якісь люди, свідка ОСОБА_10 охоронця магазину, який показав, що ОСОБА_5 не розрахувався за товар і вийшов з приміщення магазину в хол, відкривши двері, став тікати з приміщення ТЦ «Більшовик», а він з іншим охоронцем побігли за ним і наздогнали на вулиці приблизно на відстані 100 метрів від магазину, дослідивши письмові докази та відеозапис з камер спостереження ТЦ «Більшовик», суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого носять таємний характер, а доказів, які б свідчили про усвідомлення обвинуваченим того факту, що вчинювані ним дії здійснювались в умовах очевидності, судом не здобуто.
З таким висновком суду не погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний та може дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження лише за клопотанням учасників судового провадження.
Апеляційний суд вважає, що для з`ясування усвідомлення обвинуваченим характеру своїх дій під час вчинення злочину, оскільки це є визначальним для кваліфікації за ст. 185 КК України чи ст. 186 КК України, достатньо допиту обвинуваченого та дослідження відеозапису з камер спостереження.
Про дослідження саме цих доказів прокурором було заявлено клопотання під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що він прийшов в супермаркет «Мегамаркет», розташований в ТЦ «Більшовик» з метою крадіжки товару. Взявши з полиці шоколадки «Мілка», він помістив їх в сумку, після чого взяв коробку цукерок, яку залишив на касі, пройшов повз лінію кас, не розрахувавшись за шоколадки, вийшов з приміщення супермаркету, став бігти, оскільки його стали переслідувати якісь люди, які його затримали на відстані 100 метрів від магазину. Він стверджує, що чоловіки, які його стали наздоганяти не були в формі охоронців, не кричали йому вслід, а тому він не знав, хто вони і з якою ціллю його переслідують.
На думку колегії суддів, такі доводи обвинуваченого ОСОБА_5 є непереконливими і спростовуються записом події з камер відеоспостереження, відповідно до якого видно, як ОСОБА_5 кладе в сумку шоколадки, бере коробку цукерок, яку залишає на касі, виходить з приміщення супермаркету, не розрахувавшись за шоколадки, а потім біжить по сходах, в цей час його переслідують двоє чоловіків. Він біжить між автомобілями, де згодом був затриманий цими чоловіками.
Колегія суддів зазначає, що вирішальним для розмежування крадіжки від грабежу є оцінка обвинуваченим сприйняття присутніми його дій.
Відповідно до досліджених доказів, дії ОСОБА_5 розпочалися як таємне заволодіння чужим майном. Охороною супермаркету було виявлено, що ОСОБА_5 поклав шоколад в сумку і попрямував до кас. Про це свідчить та обставина, що камера спостереження це фіксує не в статичному стані, а веде його від полиць, де він взяв шоколад до кас. Проте на цьому етапі ОСОБА_5 усвідомлює, що він діє таємно, оскільки його ніхто не викриває. Пройшовши повз каси, він проходить хол і вийшовши з магазину став бігти.
На думку колегії суддів, на цьому етапі злочину обвинувачений ще не міг в будь який спосіб розпорядитись майном, а тому він свій умисел на таємне заволодіння чужим майном ще до кінця не довів.
В цей час його стали переслідувати охоронці супермаркету. Оскільки обвинувачений тікав, утримуючи викрадене майно, то його дії стали носити відкритий характер, тобто вони переросли в грабіж.
На думку колегії суддів, в даному випадку немає значення те, чи бачив обвинувачений, що особи, які його наздоганяють були в формі охоронців та чи кричали вони йому вслід.
Вирішальним є те, що обвинувачений усвідомлює, що він викритий, проте, не відмовляється від своєї цілі заволодіння майном.
Обвинувачений в суді апеляційної інстанції пояснив, що він втікав від людей, бо не знав, хто вони такі і які в них наміри. Оскільки таке переслідування відбулося щойно після того як ОСОБА_5 вийшов з супермаркету, не розрахувавшись за товар, його доводи про те, що він не усвідомлював з якою ціллю його стали переслідувати двоє чоловіків є непереконливими.
Відповідно до висунутого обвинувачення, після того як злочинні дії ОСОБА_5 , спрямовані на відкрите заволодіння чужого майна були викриті охоронцями, він, утримуючи викрадене майно, почав тікати і невдовзі був затриманий охоронцями супермаркету і майно у нього було вилучене.
Його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений злочин.
З такою кваліфікацією не погоджується колегія суддів.
Грабіж вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитись чи користуватись ним (заховати, передати іншим особам тощо).
Як видно з відеозапису з камер спостереження, після того як ОСОБА_5 вийшов з супермаркету, його стали переслідувати охоронці і затримали його за 100 метрів від магазину. Весь цей час вони перебували на невеликій відстані від обвинуваченого. Отже, реальної можливості розпорядитись викраденим ОСОБА_5 не мав, хоча виконав всі дії для того, щоб цим майном володіти. Умисел ним не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд визнає обставинами, що пом`якшує покарання щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Колегія суддів також враховує дані про особу обвинуваченого, який не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, одружений, має неповнолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово судимий за корисливий злочин і звільнившись з місць позбавлення волі знову вчинив злочин проти власності.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З огляду на це колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі. За наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, обставин злочину, колегія суддів вважає за необхідне застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбачений санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Оскільки ОСОБА_5 злочин вчинений до ухвалення вироку Оболонським районним судом міста Києва від 25 лютого 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, де йому призначено покарання один рік вісім місяців, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_5 повинно бути призначено за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_5 був затриманий 01 вересня 2015 року і йому 03 вересня 2015 року застосований запобіжний захід тримання під вартою.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 01 лютого 2017 року його було звільнено з під варти у зв`язку з тим, що він відбув покарання, призначене за вироком суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 01 вересня 2015 року по 01 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілим не заявлено.
Долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 25 лютого 2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України більш суворим, призначеним цим вироком остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2015 року по 01 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що відбув призначене судом покарання.
Речові докази: 55 плиток шоколаду ТМ « Мілка», залишити власнику ТОВ «ТВИЧ», диск із записом відеоспостереження зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3