№ провадження 11-кп/781/520/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 393 (183) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0008465 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Чечеліївка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не працює, неодружений, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.04.2014 Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі

засуджено ч.1 ст.393 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 30.04.2014 року та остаточно призначеноу покарання у виді 4 років позбавлення волі
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.393 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, відповідно до ч.1 ст.71 КПК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 30.04.2014, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вказати у вступній частині вироку попередні судимості ОСОБА_7 та у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення вказати, що ОСОБА_7 був засуджений 30.04.2014 року Новгородківським районним судом мотивувати застосування ч.1 ст.71 КК України щодо приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 13.04.2014. Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України в ході судового розгляду повторно дослідити характеризуючи дані обвинуваченого.

Свої доводи мотивує тим, що у вступній частині вироку не зазначено попередні судимості, які не зняті та не погашені у встановленому законодавством порядку, що мають значення для справи, оскільки підтверджують систематичну протиправну винну кримінально-карану, суспільно-небезпечну поведінку ОСОБА_7 . Також, суд, в мотивувальній частині вироку обґрунтовуючи своє рішення про призначення покарання вказав, що ОСОБА_7 є раніше судимим та на підставі цього прийняв рішення про призначення покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, при цьому не вказавши коли, яким судом та до якої міри покарання останній був засуджений. А в резолютивній частині вироку, при призначення покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України вказав, що до покарання призначеного за цим вироком

частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського

районного суду Кіровоградської області від 30.04.2014 року. Крім того, в

мотивувальній частині вироку судом не обґрунтовано причини прийнятого

рішення про часткове приєднання до покарання за даним вироком невідбутої

частини покарання за попереднім вироком. Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК

України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або

частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, але

суд повинен мотивувати чому саме прийнято рішення про приєднання лише

частини невідбутого покарання за попереднім вироком, а не повністю. Таким чином, вважаю, що мотивувальна частина вироку не відповідає

резолютивній, що є істотним порушенням вимог кримінального

процесуального закону. Крім того, при призначені покарання районним судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 не відбувши міру покарання у вигляді позбавлення волі, належні висновки для себе не зробив, в подальшому вчинив ще один умисний злочин - втечу з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність у особи позитивних змін у поведінці, що унеможливлює процес виправлення. В ході судового розгляду обвинувачений свою вину не визнав, та вважає, що кримінального правопорушення він не скоював, зухвало себе поводив під час судових процесів та не розкаявся.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу лише в частині зазначення у вступній частині вироку попередні судимості ОСОБА_7 та відмовився від проведення судового слідства.

В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання, а саме шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, мотивуючи тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений є батьком малолітньої дитини, яка знаходиться на його утриманні. Він єдиним годувальником, дитина потребує в даному віці уваги з боку батька. За місцем відбуття покарання обвинувачений характеризується виключно позитивно: догани відсутні, був багато разів був заохочений адміністрацією установи. Саме тому він і був переведений на дільницю соціальної реабілітації. У скоєному він щиросердно розкаявся. Того факту, що він переліз через паркан, як зазначено в вироку, ніхто зі свідків не підтверджує. І навпаки даний факт повністю спростовується показами ОСОБА_7 , які він надав в судовому засіданні. Вважає, що покарання ОСОБА_7 є надто суворим і не відповідає тяжкості кримінального правопорушення. Фактично за скоєне він вже поніс дисциплінарне покарання, що не було враховане при винесенні вироку.

Переховуватитсь його підзахисний не намагався.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що причини для втечі у ОСОБА_7 жодних не було. Він постійно працював, став на шлях виправлення. Однак, внаслідок, відсутності їжі, засуджені, працюючі на об`єкті з дозволу адміністрації вимушені були ходити до магазину за продуктами харчування. Іноді вони ходили з інспектором, іноді з його дозволу без супроводу. Дане підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , хоча інспектор ОСОБА_12 факт того, що він відпускав засуджених заперечував, всупереч показам всіх свідків. Суд не надав належної оцінки даному факту. Отже, будь-яке залишення території, навіть з дозволу інспектора, здійснювалось неофіційно, без підтверджень. Крім того, судом не було взято до уваги, що відстань між об`єктом, де вони працювали, і магазином досить значна близько 3 км, а місцевість була незнайома, тому це було причиною, того що ОСОБА_7 заблукав. Суд також не надав належної оцінки факту, що обвинувачений переліз через паркан, як зазначено в вироку, ніхто зі свідків не підтверджує. В тому, що виникла дана ситуація його підзахисний щиросердно розкаявся. Більше того, при ухваленні вироку, судом не взято до уваги, що обвинувачений є батьком малолітньої дитини, яка знаходиться на його утриманні. Він єдиним годувальником, дитина потребує в даному віці уваги з боку батька. За місцем відбуття покарання обвинувачений характеризується виключно позитивно.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 30.07.2014 був засуджений Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та відбував покарання у Кіровоградській виправній колонії управління державної пенітенціарної служби України в області № 6. Під час відбуття строку покарання ОСОБА_7 було змінено умови тримання під вартою, а саме 01.04.2016 року на комісії установи було прийнято рішення про переведення останнього до дільниці соціальної реабілітації та 04.04.2016 року винесено постанову про переведення ОСОБА_7 з дільниці ресоціалізації виправної колонії середнього рівня безпеки до дільниці соціальної реабілітації.
О 08 год. 00 хв. 06.07.2016 року засуджений ОСОБА_7 розпочав роботу на робочому об`єкті дільниці соціальної реабілітації Кіровоградської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в області № 6, а саме на контрагентному об`єкті «ГРАНД ЕЛЕКТРО СТРОЙ», що за адресою: м. Кропивницький, шосе Бережинське, 5.
Того ж дня, у засудженого ОСОБА_7 , перебуваючи на вищевказаному робочому місці, виник умисел, спрямований на втечу з місць відбування покарання. Так, приблизно о 16 год. 30 хв. 06.07.2016 року, засуджений ОСОБА_7 , скориставшись тим, що його ніхто не контролює та впевнившись, що його злочинні дії не будуть помічені, таємно, самовільно переліз через огорожу контрагентного об`єкту, тим самим залишив без належного дозволу та законних підстав вищевказане місце, попрямував до с. Гаївка Кіровоградського району, чим вчинив втечу з місця позбавлення волі. Приблизно о 16 год. 40 хв. лейтенантом внутрішньої служби Кіровоградської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в області № 6 ОСОБА_12 виявлено відсутність засудженого, після чого сповіщено начальника Кіровоградської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в області № 6 про те, що засуджений ОСОБА_7 вчинив втечу.
07.07.2016 року під час патрулювання мобільною групою № НОМЕР_1 у складі працівників Кіровоградської виправної колонії № 6 та оперативними працівниками управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області у с.Гаївка Кіровоградського району, а саме по вул.Степовій, 9, в домоволодінні громадянина ОСОБА_13 , який на цей час за вказаною адресою не проживає, та місцезнаходження якого не встановлено, було виявлено засудженого ОСОБА_7 , після чого доставлено до чергової частини Кіровоградської виправної колонії № 6.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами і доповненнями, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.
Згідно ст. 6 параграф 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.
При перевірці доводів апеляційних скарг, колегією суддів було встановлено порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .
Так, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, пояснивши, що він відбував покарання у виправній колонії № 6 в м. Кропивницькому. Зранку 06 липня 2016 року їх відвезли на контрагентний об`єкт за м. Кропивницький, де вони копали ями. Оскільки на об`єктах, де вони працюють, їх не забезпечували їжею, то вони ходили її купувати в магазин. Того дня конвоїр його та інших засуджених тричі водив до магазину, а вчетверте він з дозволу охоронця сам пішов до магазину, де випив горілки. Напередодні він написав заяву, щоб йому видали зароблені ним кошти, тому гроші в нього були. Далі він не пам`ятає як опинився у посадці. Потім він пішов навпростець полем, щоб повернутися на об`єкт, зустрів незнайомого пасічника, який пояснив йому, де він перебуває. Далі зустрів ОСОБА_14 , у якого вдома також випив горілки та заснув, оскільки був дуже зморений і п`яний. Наступного дня його знайшли оперативні співробітники. Він мав намір повернутися на контрагентний об`єкт, проте не зміг відшукати дороги назад. Зазначає, що він відпрошувався у конвоїра, а тому вважає, що не здійснював втечу із місць позбавлення волі. Вказує, що в суді першої інстанції не всі були допитані свідки, про допит яких заявляв в клопотанні захисник.
При цьому, під час вивчення матеріалів кримінального провадження встановлено, що за клопотанням захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про допит свідків, ухвалою суду від 28.11.2016 року, суд задовольнивши дане клопотання, вирішив провести допит свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (т.1 а.п.53, 54-55)
Разом з цим, суд в порушення свого ж прийнятого рішення про виклик для допиту даних свідків, свого ж рішення не виконав, допитав лише свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на допиті яких неодноразово наполягав обвинувачений ОСОБА_7 , не допитав.
Більше того, колегією суддів встановлено, що при прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 03 травня 2017 року, під час судових дебатів обвинувачений знову заявив клопотання про допит свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які з ним ходили до магазину та були допитані під час досудового розслідування, оскільки вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення він не визнає і про допит яких також наполягав прокурор, а потім відмовився, однак заявлене клопотання судом першої інстанції залишилось без розгляду.
Крім того, суд перерахував у вироку як докази вини ОСОБА_22 письмові матеріали, зібрані стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування та надані суду, однак також не дав кожному з них належної оцінки, а лише зазначив, що вони підтверджують вину ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
Колегія суддів вважає, що вказані вище порушення при розгляді кримінального провадження є порушенням права обвинувачених на захист, передбачених п.1 ч.2 ст.42 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів вбачає у вищевикладеному порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_7 дій, передбачених ч.1 ст.393 КК України, ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового та судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Отже, судом першої інстанції було порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень п.п.13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України визначений перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів виходить з загальних засад кримінального провадження і вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом були порушенні права обвинувачених.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Крім того, при новому судовому розгляді, суду першої інстанції слід врахувати те, що слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо не зазначених судимостей у обвинуваченого ОСОБА_7 , які є не погашеними.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та доповнення до неї задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 03.05.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2