АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/613/17 Справа № 183/6223/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001925, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.11.2013 року Новомосковським міськрайонним судом за ч. 1 ст.310 КК України, до штрафу у розмірі 1700 грн.;
-14.07.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА :
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покарання, призначеного обвинуваченому за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2016 року, покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування час, при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому та почав незаконно зберігати його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , - для особистого вживання без мети збуту.

18 червня 2016 року в період часу з 10 години 00 хвилин до 13 години 00 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено висушену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору масою 134,668 г, яка є маковою соломою, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) становить 122,994 г.

Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за останнім вироком необґрунтовано призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком, більш суворим покаранням за даним вироком. Зауважує, що ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2016 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком в 1 рік. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 18.06.2016 року, тобто до постановлення вироку у першій справі, у зв`язку з чим вважає, що попередній вирок та оскаржуваний вирок мають виконуватись самостійно.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який вирішення апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, вирок суду в частині призначення покарання вважав незаконним і просив в цій частині його скасувати та ухвалити новий вирок; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 18 червня 2016 року, тобто до засудження за попереднім вироком. Тому суд мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не поглинається новим покаранням, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора законною, обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4