Ухвала
іменем україни
31 січня2017 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000734 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 20 листопада 2013 року Березанським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 135 КК;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 28 квітня 2015 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 135 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Євгенівка Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрованого на АДРЕСА_2 , проживаючого на АДРЕСА_3 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 289 КК, за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 24 червня 2016 року,

в с т а н о в и в:

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04 квітня 2016 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2013 року ухвалено виконувати самостійно;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 28 квітня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь держави 741,84 грн. витрат на лікування потерпілої.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 в солідарному порядку 14 360 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та по 10 000 грн. з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке ОСОБА_8 вчинив повторно; за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб; а також за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого у небезпечний для життя стан.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК, як незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань, суд першої інстанції визнав зайвою та такою, що підлягає виключенню з обсягу пред`явленого їм обвинувачення.

Як встановлено судом у вироку, 07 листопада 2015 року ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснити розбійний напад на його колишню співмешканку ОСОБА_11 та незаконного заволодіти транспортним засобом останньої з метою його подальшого продажу. ОСОБА_9 , достовірно знаючи маршрут ОСОБА_11 , періодичність транспортування нею товару та транспортний засіб, на якому вона перевозить товар, розробив план вчинення злочинів, який повідомив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що останні будуть виконавцями вчинення розбійного нападу та заволодіння транспортним засобом, натомість він доставить їх на місце злочину та не буде безпосередньо вчиняти активні протиправні дії відносно ОСОБА_11

09 листопада 2015 року, діючи згідно розробленого плану, ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 2105, державний номерний знак НОМЕР_1 , привіз ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на заздалегідь обране місце злочину ділянку ґрунтової дороги між селами Привільне та Єрмолівка Баштанського району Миколаївської області, де залишив їх, а сам поїхав до села Єрмолівка чекати закінчення злочину.

Достовірно знаючи, що по вказаній ділянці дороги того дня повинна проїхати ОСОБА_11 , діючи згідно розробленого плану, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перегородили проїжджу частину гілками.

Цього ж дня близько 14 години ОСОБА_11 на автомобілі ЗАЗ-ДЕО, державний номерний знак НОМЕР_2 , проїжджаючи по зазначеній ділянці дороги, була змушена зупинити автомобіль перед вказаною перешкодою.

У цей момент ОСОБА_8 та ОСОБА_7 здійснили напад на ОСОБА_11 , в ході якого долаючи опір потерпілої витягли її з автомобіля, приставили їй до горла ножа, відтягли в лісосмугу, дороги, де зв`язали їй руки, ноги, зняли з вух золоті сережки, наділи на голову мішок та залишили у лісосмузі. Після цього незаконно заволоділи автомобілем потерпілої, керуючи яким залишили місце злочину.

В ході розбійного нападу засуджені заволоділи майном ОСОБА_11 , в тому числі і тим, яке знаходилося в її автомобілі, на загальну суму 32 152 грн., а також завдали потерпілій легких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час вчинення розбійного нападу з метою подолання опору ОСОБА_11 та полегшення здійснення своїх злочинних намірів, перешкоджання їй вчасно звернутися за допомогою та уникнення їх подальшого викриття, відтягли потерпілу у лісосмугу на відстань близько 30 метрів від дороги, яка є достатньою, щоб ОСОБА_11 не відразу змогли виявити сторонні особи. За допомогою мотузки зв`язали їй за спиною руки, ноги та руки і ноги між собою, наділи на голову тканинний мішок і залишили потерпілу в лісосмузі, маючи реальну можливість допомогти останній та усвідомлюючи, що вони залишають її без необхідної допомоги у небезпечному для життя стані на невизначений термін при температурі повітря близько 9 градусів Цельсія в положенні лежачи на ґрунті в лісосмузі, яка розташована в місцевості, де проживають хижі звірі, позбавленою можливості самостійно пересуватися та вжити заходів до самозбереження внаслідок її зв`язування мотузкою. В подальшому того ж дня ОСОБА_11 була випадково помічена свідком, який розв`язав її та надав допомогу.

24 червня 2016 року Апеляційним судом Миколаївської області вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині виключення як зайвої кваліфікації дій за ч. 2 ст. 146 КК з обсягу пред`явленого їм обвинувачення скасовано та ухвалено у цій частині свій вирок.

ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2013 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 135 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 28 квітня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

В частині солідарного стягнення з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрат на лікування потерпілої ОСОБА_11 в сумі 748,84 грн. вирок суду першої інстанції змінено.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_11 по 249,61 грн. з кожного.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 листопада 2015 року по 24 червня 2016 року включно у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі кожному.

В іншій частині вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на невідповідність мотивувальної частини вироку апеляційного суду вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК. На думку прокурора, замість визнання обвинувачених винними у вчиненні вказаного злочину, колегія суддів лише погодилася із правильністю кваліфікації їх дій органами досудового розслідування. Незважаючи на те, що вирок суду першої інстанції в частині покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не скасовувався, апеляційний суд ухвалив вважати їх засудженими за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 135 КК до покарань, призначених вироком суду першої інстанції, а також повторно призначив їм покарання за сукупністю злочинів.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Кваліфікацію апеляційним судом дій засуджених за ч. 2 ст. 146 КК вважає неправильною. На думку захисника, вказані дії поглинаються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Заперечує застосування засудженими до потерпілої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, під час заволодіння транспортним засобом, а тому кваліфікацію вчиненого за ч. 3 ст. 289 КК також вважає неправильною.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала касаційну скаргу прокурора, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і вважала, що ч. 1 ст. 135 КК до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 застосована неправильно; пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою касаційну скаргу і заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ч. 2 ст. 433 КПК підлягає зміні з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 та ч. 2 ст. 146 КК кваліфіковані правильно.

Переглянувши вирок за апеляціями засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 та прокурора, провівши повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК, а тому правильно ухвалив новий вирок у цій частині.

Такий висновок апеляційного суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження судів першої та апеляційної інстанції, зокрема показаннях потерпілої, свідків, даних протоколів слідчих дій, висновках судових експертиз, а також показаннях самих обвинувачених, які вони давали в суді.

Як встановив апеляційний суд, після нападу на потерпілу з метою полегшення своїх злочинних намірів, а також перешкоджання потерпілій вчасно звернутися за допомогою та уникнення їх подальшого викриття, ОСОБА_7 і ОСОБА_12 відтягли ОСОБА_11 у лісосмугу на відстань, достатню щоб її не відразу можна було помітити, де зв`язали, наділи на голову мішок і залишили лежати при низькій температурі у місці, в якому вона не бажала залишатися й не мала змоги покинути, оскільки була позбавлена можливості самостійно пересуватися та вжити заходів до самозбереження.

Тому, враховуючи фактичні обставини справи та поведінку обвинувачених, які умисно, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , що супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань, незаконно позбавили її волі, висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 і ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 146 КК колегія суддів вважає правильним.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що позбавлення волі потерпілої охоплювалось складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані неспроможними.

Так, розбій вчиняється з метою заволодіння чужим майном і вважається закінченим з моменту здійснення нападу. Разом з цим, як встановив суд, дії, пов`язані з незаконним позбавленням ОСОБА_11 волі, обвинувачені вчинили вже після нападу на потерпілу, подолавши її опір, і метою цих дій було намагання перешкодити останній вчасно звернутися за допомогою та уникнути викриття. Тому, такі дії підлягають окремій кваліфікації.

Не ґрунтуються на матеріалах справи й доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності у діях засуджених ознак насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, під час незаконного заволодіння її транспортним засобом.

Як встановив суд, в ході нападу ОСОБА_7 і ОСОБА_12 з застосуванням сили витягли потерпілу з машини, погрожуючи ножем, заподіяли їй тілесні ушкодження, зв`язали потерпілу, після чого заволоділи її транспортним засобом, а тому в таких діях засуджених об`єктивно вбачаються ознаки насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої.

Вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 і ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 та ч. 2 ст. 146 КК є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статей 420, 374 КПК. Зокрема, в ньому міститься формулювання обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним за ч. 2 ст. 146 КК, а також рішення про визнання ОСОБА_7 і ОСОБА_12 винуватими у вчиненні вказаного злочину. Тому, доводи касаційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.

Разом з цим, за встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження положення ч. 1 ст. 135 КК до ОСОБА_7 і ОСОБА_12 застосовані неправильно.

В даному випадку дії винних, які були пов`язані з залишенням потерпілої у небезпеці, охоплюються складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК, кваліфікуючою ознакою якого є незаконне позбавлення волі способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а тому додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 135 КК не потребують.

Згідно приписів ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 1 ст. 135 КК, яка не підлягає застосуванню, є підставою для зміни або скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

За змістом ч. 2 ст. 433 КПК касаційний суд вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засуджених.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_12 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягає зміні у зв`язку зі скасуванням його в частині засудження ОСОБА_7 і ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 135 КК та закриттям кримінального провадження у цій частині через відсутність у діях засуджених складу злочину.

При цьому, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, а також дані про особи засуджених ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , колегія суддів вважає, що закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 135 КК не впливає на вид та розмір остаточно визначеного їм апеляційним судом покарання.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

У частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 135 КК вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції.
На підставі ст. 70 КК шляхом частково складання покарань визначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 28 квітня 2015 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2013 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3