Ухвала
Іменем України
16 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретаріОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора представника потерпілого засудженогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 2 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 2 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 350 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5950 грн. з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.
Постановлено відмовити у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення заподіяної моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, 22 травня 2012 року близько 23.00 год., знаходячись у приміщенні Смілянського MB УМВС України в Черкаській області по вул. Перемоги, 13 в м. Сміла, перебуваючи в добовому наряді, порушуючи положення Закону України «Про міліцію» та КУпАП склав протокол серія ЧК № 15.000726 від 22.05.2012 щодо ОСОБА_9 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, де виклав обставини, посилаючись на пояснення невстановлених осіб, неперевірені ним в наслідок проявленого службового недбальства, а саме, що «22.05.2012 року у м. Сміла по вул. Жовтневій об 23 год. ОСОБА_9 висловлювався нецензурною лайкою, вчиняв неправомірні дії щодо перехожих, на зауваження працівників міліції не реагував, чим порушив громадський порядок та спокій громадян».

В подальшому ОСОБА_7 , передав зазначені матеріали, які містили неперевірену та недостовірну інформацію, заступнику начальника Смілянського МВ УМВС, який скерував їх до суду, для прийняття рішення по суті.

За результатами розгляду вказаних матеріалів, які містили недостовірну інформацію внаслідок допущення ОСОБА_7 службової недбалості, Смілянським міськрайонним судом ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП і накладено стягнення - 7 діб адміністративного арешту.

Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року зазначену постанову Смілянського міськрайонного суду скасовано, як таку, що прийнята на підставі недостовірних даних, та таким чином встановлено, що ОСОБА_9 , в результаті неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків під час складання відповідного протоколу, допустив таку службову недбалість, внаслідок якої ОСОБА_9 незаконно утримувався в ІТТ Смілянського УМВС України в Черкаській області до 23.00 год. 29 травня 2012 року.

Тобто, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам спричинено шкоду, яка полягає в позбавленні ОСОБА_9 гарантованого ст. 33 Конституції України права на свободу пересування, порушення положень Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод», а також у підриві авторитету органів Міністерства внутрішніх справ України.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України. Разом із тим місцевий суд прийняв рішення про необхідність перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 367 КК України як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2016 року вирок місцевого суду змінено.

Постановлено звільнити ОСОБА_7 від призначеного йому за ч.1 ст. 367 КК України покарання у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі представник потерпілого просить скасувати ухвалені по справі судові рішення. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає про те, що суд не правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 367 КК України. Також на думку ОСОБА_6 дії засудженого слід кваліфікувати за ч.3 ст. 371 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого, яка підтримала касаційну скаргу, пояснення ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення касаційної скарги, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та вказував на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 22 травня 2012 року близько 23 год., перебуваючи у добовому наряді в приміщенні Смілянського MB УМВС України в Черкаській області по вул. Перемоги, 13 в м. Сміла, виконуючи свої службові обов`язки дільничного інспектора, діючи умисно, в особистих інтересах з мотивів кар`єризму та створення видимості про себе як вмілого працівника, зловживаючи владою всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 22 травня 2012 року о 23 год. не вчиняв будь-яких протиправних дій, а перебував у приміщенні Смілянського відділу міліції, з метою незаконного його адміністративного затримання та незаконного адміністративного арешту, в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» та положень КУпАП, яким регламентована процедура притягнення осіб до адміністративної відповідальності, склав протокол серія ЧК № 15.000726 від 22.05.2012 року щодо ОСОБА_9 в якому зазначив обставини, які не відповідають дійсності, а саме про те, що 22 травня 2012 року о 23 год. ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 висловлювався нецензурною лайкою, вчиняв непристойні дії щодо перехожих, на зауваження працівників міліції не реагував, чим порушив громадський порядок та спокій і таким чином вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП.
Крім того ОСОБА_7 в протоколі про адміністративне правопорушення вказав неправдиві відомості щодо свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також власноручно склав від їх імені пояснення, які начебто підтверджують вчинення ОСОБА_9 правопорушення.

На підставі складеного ОСОБА_7 протоколу постановою Смілянського міськрайонного суду на ОСОБА_9 було покладено адміністративне стягнення у виді 7 діб адміністративного арешту.

Зазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 3 ст. 364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, в особистих інтересах використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу, а також за ч.1 ст. 366 КК України, як службове підроблення.

За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку, що органи досудового розслідування правильно встановивши фактичні обставини справи дали діям ОСОБА_7 неправильну правову оцінку, а тому прийняв рішення про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст. 364 КК України та ч.1 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 367 КК України, тобто кваліфікував його дії як службову недбалість.

Своє рішення суд мотивував тим, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 КК України, яка інкримінована ОСОБА_7 , характеризується одержанням неправомірної вимоги для самої себе чи третіх осіб та корисливий мотив як мету злочинних дій. Такий мотив полягає у прагненні службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду для себе чи інших осіб, одержання або збереження певних майнових прав, уникнення матеріальних витрат, досягнення іншої матеріальної вигоди без законних на те підстав. Оскільки стороною обвинувачення не було доведено будь-якої вигоди обвинуваченого ОСОБА_7 в результаті складання протоколу, а посилання на наявність кар`єризму та створення про себе видимості як про вмілого працівника є припущенням, то його дії не можуть бути кваліфіковані за ст.ст. 364,366 КК України та підлягають перекваліфікації за ч.1 ст. 367 КК України.
Разом із тим, даючи таку оцінку суд першої інстанції не звернув уваги на ті обставини, що виходячи з диспозиції ст. 367 КК України дії особи можуть бути кваліфіковані як службове недбальство тільки у випадку завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам громадян чи державним інтересам, яка відповідно до примітки до ст. 364 КК України повинна мати матеріальне вираження, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто вказаний критерій повинен застосовуватись не тільки до ст. 364 КК України, за якою первинно було кваліфіковано дії ОСОБА_7 , а також до ст. 367 КК України, яка застосована судом.
Щодо рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 367 КК України, то воно також є безпідставним і суперечить встановленим фактичним обставинам справи, згідно з якими ОСОБА_7 , складаючи протокол щодо ОСОБА_9 , вніс у нього завідомо неправдиві відомості про вчинення правопорушення. При цьому вирок фактично не містить обґрунтування необхідності такої перекваліфікації дій ОСОБА_7 .
Таким чином, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Разом із тим апеляційний суд на вказані обставини уваги не звернув і не дав їм належну оцінку, а тому ухвала не може вважатись такою, що відповідає положенням ст. 419 КПК України, і також підлягає скасуванню.

Щодо доводів представника потерпілого ОСОБА_6 про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч.3 ст. 371 КК України, тобто як завідомо незаконне затримання, то вони не дають підстав для скасування або зміни судових рішень, оскільки таке обвинувачення ОСОБА_7 органом досудового розслідування не пред`являлось і така кваліфікація виходить за межі встановлених судом фактичних обставин справи.
Зважаючи на наведене, судові рішення підлягають скасуванню, а касаційна скарга частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 434-438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 2 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3