АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/229/17 Справа № 195/1166/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000532, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 14.03.2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, пом`якшивши призначене йому покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області витрат на проведення судової експертизи в сумі 703 грн. 68 коп.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 703 грн. 68 коп.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 31 серпня 2016 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, знаходячись біля кіоску за адресою АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник всередину приміщення кіоску, звідки вкрав майно, а саме одяг, який належить ОСОБА_9 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 2 713 грн. 97 коп.
Крім того, 02 вересня 2016 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля кафе «Берег» за адресою: вул. Фрунзе, 30, с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний умисел, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, проник всередину приміщення кафе, звідки викрав майно, зазначене у вироку, яке належить ОСОБА_10 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 351 грн. 53 коп.
Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував належним чином повне визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілим майнової шкоди, відсутність з їх сторони претензій матеріального та морального характеру, а також те, що він вчинив злочин через тяжке матеріальне становище, у зв`язку з чим просить апеляційний суд врахувати дані обставини та пом`якшити призначене покарання.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на порушення судом першої інстанції положень п. 6 ч. 3 ст. 69 КПК України, Закону України «Про судову експертизу» та підзаконних нормативно-правових актів щодо організації та проведення судових експертиз і вважає, що рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат на залучення експерта, є незаконним. При цьому вказує, що проведення судових експертиз у кримінальних справах, які здійснюються науково-дослідними установами судових експертиз, іншими установами та відомчими службами, фінансується за рахунок коштів, які виділяються їм на дані цілі з державного та місцевого бюджетів, у зв`язку з чим, на думку прокурора, такі витрати мають бути віднесені на рахунок держави.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, зазначених в скарзі, просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат, змінити, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зважаючи на те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються та не заперечувалися обвинуваченим в суді першої інстанції, апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції належним чином враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який має середню освіту, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо; на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває; раніше судимий та має не зняту і непогашену судимість за вчинення тотожного злочину, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний корисливий тяжкий злочин в період іспитового строку. До обставин, що пом`якшують покарання суд обґрунтовано відніс щире каяття, а також врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів приймає до уваги фактичні обставини кримінального провадження, кількість епізодів злочинної діяльності, вказані дані про особу обвинуваченого, зокрема вчинення ним двох епізодів нового корисливого злочину в період звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, яким його було засуджено за вчинення тотожного злочину, та погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що за наведених обставин виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення інших кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції його від суспільства. Вид та розмір покарання відповідають меті покарання та принципам законності, невідворотності та пропорційності і є достатнім для досягнення загальної та індивідуальної превенції, для покарання обвинуваченого за вчинене та попередження нових злочинів.

Крім того, як встановлено судами першої та апеляційної інстанції даний злочин ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому судом правильно застосовано положення ст. 71 КК України і визначено покарання за сукупністю вироків з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував дані про його особу та відшкодування шкоди потерпілим, колегія суддів розцінює як надумані, оскільки виходячи із виду і розміру покарання, суд призначив його ОСОБА_7 з урахуванням і тих обставин, про які зазначає обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, у зв`язку з чим підстав для зміни вироку та призначення більш м`якого покарання не вбачається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону в частині неправильного вирішення питання про стягнення процесуальних витрати на залучення експертів, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються зокрема із витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в даному кримінальному провадженні проведені товарознавчі експертизи № 6/12,1/1871 та № 6/12,1/1873 від 16.09.2016 року, які здійснені Дніпропетровським НДЕКЦ, загальною вартістю 703 грн. 68 коп., що підтверджується відповідними довідками про витрати на проведення експертиз /т. 1 а.к.п. 42, 74/. Оскаржуваним вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 703 грн. 68 коп. на залучення експертів та проведення вказаних експертиз.

Як об`єктивно вбачається із резолютивної частини судового рішення, вказана вимога закону судом першої інстанції при ухваленні вироку виконана належним чином, у зв`язку з чим доводи прокурора про необхідність віднесення вказаних процесуальних витрат на рахунок держави колегія суддів розцінює як такі, що ґрунтуються на його власному хибному тлумаченні вимог кримінального процесуального закону, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції було допущене неправильне застосування кримінального та кримінального процесуального закону, що не може залишатися поза увагою суду апеляційної інстанції та підлягає виправленню у межах його повноважень, визначених ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За змістом ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається зокрема рішення про залік досудового тримання під вартою.
Вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Апеляційним судом встановлено, що в межах даного кримінального провадження 22 вересня 2016 року до обвинуваченого ОСОБА_7 , що був затриманий у той самий день, було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою /т. 1 а.к.п. 102-107/, який триває до часу апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції цю обставину залишив поза увагою та зарахування строку перебування обвинуваченого під вартою до строку відбування покарання не здійснив.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_11 , залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 22 вересня 2016 року по 17 січня 2017 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4