АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/490/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка села Томарине Бериславського району Херсонської області, громадянка України, з середньо - технічною освітою, офіційно не заміжня, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- 17.09.2014 року Каховський міськрайонним судом Херсонської області за ч .1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 12.04.2016 року Каховський міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

засуджена ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12.04.2016 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення вол.
На підставі ст. 71, ч. З ст. 72 КК України, покарання за цим вироком у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та покарання, призначене вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.09.2014 року у виді штрафу в розмірі 50 оподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані з експертними дослідженням в розмірі 844 грн.80 коп.

Вирішено питання про запобіжний захід та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 серпня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 на початку лютого 2016 року, повторно, з метою виготовлення для особистого вживання наркотичного засобу опію ацетильованого, в невстановленому місці придбала насіння маку, з якого за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом виварювання виготовила наркотичний засіб, який незаконно, без мети збуту зберігала в одноразовому шприці та ватних тампонах до моменту їх виявлення та вилучення працівниками міліції, що мало місце 06.02.2016 року близько 13 години.
У вищевказаний час співробітники Каховського ВП ГУНП в Херсонській області а місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявили та вилучити одноразовий медичний шприц з речовиною коричневого кольору, що за висновком Херсонського НДЕКЦ МВС України № 228-х від 16.02.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,108 г , та чотири згортка вати темного кольору на поверхні яких виявлено нашарування речовини коричневого кольору, що за висновком Херсонського НДЕКЦ МВС України № 227-х від 16.02.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,036 г.
Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 подала на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду першої інтенції та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК при проведенні досудового розслідування.

Так, апелянт вказує на те, що під час проведення обшуку були присутні поняті про яких їй не повідомили та є незрозумілим звідки їх взяли працівники поліції. Відеознаймка під час проведення обшуку не велась, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в той час знаходились у неї дома були виведені працівниками поліції з місця проведення обшуку.

Зважаючи на викладене, апелянт вважає протокол обшуку недопустимим доказом.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника обвинуваченої, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення визнала частково, пояснивши, що ватні тампони з наркотичним засобом належать їй. Вона раніше їх виготовила для особистого вживання і зберігала виключно для себе. Однак, зазначені тампони були вилучені в неї раніше при проведенні попереднього обшуку. Яким чином вони знову опинились в неї дома не знає. Зберігання шприца з наркотичним засобом заперечувала, його виявлення та вилучення спростовувала.
Незважаючи на часткове визнання вини, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

-показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він проживає разом з ОСОБА_8 06.02.2016 року до них прийшли працівники поліції, та пред`явивши ухвалу на проведення обшуку провели обшук під час якого був виявлений шприц з наркотичним засобом. Де і як його виявили не бачив. При цьому ОСОБА_8 сказала, що це її шприц;
-показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 06.02.2016 року він приїхав до свого друга ОСОБА_10 , який проживає з ОСОБА_8 щоб відсвяткувати день народження та був присутній під час обшуку, який проводили працівники поліції разом з двома понятими. Під час обшуку перебував в коридорі, а тому не бачив, що було вилучено під час обшуку. Зауважень, погроз від працівників поліції не чув;
-показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні під час обшуку в якості понятих, про те, що після предявлення ухвали почали проводити обшук під час якого в кухні над мийкою знайшли банку з ватними тампонами коричневого кольору, а над дверима - шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору. Виявлені предмети опечатали, склали протокол обшуку, в якому розписались всі учасники обшуку.
Вищезазначені показання свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:

-протоколом обшуку від 06.02.2016 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.02.2016 року, згідно якого місцем проведення обшуку є кв. АДРЕСА_3 , де в приміщенні кухні на полиці над умивальником виявлена банка з чотирма ватними тампонами темного кольору з різким запахом розчинника, а над міжкімнатними дверима медичний шприц об`ємом 5 мл. Виявлені предмети вилучено, поміщено в пакети та опечатано;
-постановою про визнання вищевказаних пакетів речовими доказами від 17.02.2016 року;
-висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 227-х від 16.02.2016 року, згідно якого речовина коричневого кольору, що міститься на поверхні чотирьох ватних тампонів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опій ацетильваний, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.;
-висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 228-х від 16.02.2016 року, згідно якого надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору з запахом сухофруктів і оцту, яка міститься в одноразовому шприці, вилученому 06.02.2016 року під час обшуку,, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,108 г.
Судова колегія апеляційного суду вважає невизнання обвинуваченою ОСОБА_8 вини в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, як її бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і рахує, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженні, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку. Підстав для обмови обвинуваченої з боку свідків, як судом першої, так і апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги про визнання протоколу обшуку недопустимим доказами є неспроможними, оскільки сам обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.02.2016 року, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, що цілком відповідає вимогах КПК.

Крім того, як вбачається з самого протоколу обшуку від 06.02.2016 року, його було проведено за участю двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким під розпис було роз`яснено їх процесуальні права і обов`язки. В приміщенні кухні кв. АДРЕСА_3 , на полиці над умивальником виявлена банка з чотирма ватними тампонами темного кольору з різким запахом розчинника, а над міжкімнатними дверима медичний шприц об`ємом 5 мл. Зазначений протокол підписаний всіма учасника обшуку без доповнень чи будь яких заперечень, в тому числі щодо запрошення вищевказаних понятих.

Також, без підставними є посилання обвинуваченої на відсутність відео фіксації проведення обшуку, оскільки здійснення відеозапису під час його проведення є правом, а не обов`язком слідчого чи прокурора, тобто особи, що його проводе.

Тобто, зважаючи на викладене порушень вимого ст. 236 КПК України під час проведення обшуку колегія суддів не вбачає, а отже доводи апеляційної скарги з цього приводу є безпідставними.
Неспроможними є і посилання обвинуваченої про її необізнаність з того питання, звідки взялися ватні тампони з нашаруванням наркотичного засобу, оскільки, як вбачається з протоколу обшуку показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 саме в квартирі за місцем помешкання обвинуваченої ОСОБА_8 були виявлені чотири ватні тампони з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опій ацетильваний, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого нєю кримінального правопорушення, що відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винної, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, наявність у минулому судимостей.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила і знову вчинила аналогічне умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про стійкість її злочинних намірів.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчинені інкримінованого їй кримінального правопорушення визнала частково, за місцем проживання характеризується негативно, ніде не працює, на обліку у лікаря нарколога та під наглядом у психіатра не знаходиться.

Виходячи з зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 має відбуватися в місцях ізоляції від суспільства, та призначив їй покарання, як за вчинення даного кримінального правопорушення, так і остаточне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для попередження скоєння обвинуваченим нових злочинів. З чим погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог КПК України, які є безумовними підставами для скасування судового рішення, колегія суддів не встановлено.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, в тому числі, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 09.08.2016 року була затримана 12.04.2016 року в порядку виконання вироку Каховський міськрайонним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 309 КК України та в цей же день ухвалою цього ж суду її залишено в Херсонському СІЗО до закінчення розгляду цього кримінального провадження.

Зважаючи на викладене, в цій частині, оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30 серпня 2016 року, відносно неї за ч. 2 ст. 309 КК України в порядку ст. 404 КПК України, змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.08.2016 року по 07.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: