Справа № 375/30/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/373/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія Розділ 2 12.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
« 12 » квітня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника потерпілих ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , представника потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ОСОБА_10 на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , гр.України, із середньою спеціальною освітою, працюючого водієм в ПП «Моноліт», розлученого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та засуджено до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків: повідомляти органи пробації про зміну місця свого проживання і роботи ; не виїжджати без їх дозволу на постійне проживання за межі України.
Цим же вироком ОСОБА_11 в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 125 КК України визнано невинним та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 2011,67 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, 15 000грн. у відшкодування моральної шкоди та 6 800грн. в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь фінансового управління Рокитнянської районної державної адміністрації Київської області 3 711,25 грн. в рахунок відшкодування витрат за стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_8 .
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 1 400грн., в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат по оплаті правової допомоги.
Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_9 про відшкодування заподіяної злочином шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові (процесуальні) витрати - судовий збір на загальну суму 1102,40 грн. за результатами розгляду судом заявлених у провадженні позовів після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
23.07.2015р. приблизно о 17год. ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кафе-барі «Ніка» розташованому в урочищі «Піщане» біля бази відпочинку «Лісова казка» у смт. Рокитне Київської обл., незважаючи на перешкоджання зі сторони працівниці кафе ОСОБА_9 , зайшов до приміщення кухні, де перебувала ОСОБА_8 , яка зробила ОСОБА_11 зауваження і попросила залишити приміщення кухні, на що він не прореагував.
Поведінка потерпілої викликала у обвинуваченого раптово неприязне відношення до неї, внаслідок чого у нього виник умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, реалізуючи який, він умисно наніс останній два удари долонею правої руки в область обличчя зліва, внаслідок чого ОСОБА_8 впала, а коли піднялася, то ОСОБА_12 умисно наніс їй два удари ножем, який взяв зі столу, а саме один прямий удар в область лівої частини грудної клітки та один удар в область правого передпліччя.
Внаслідок вказаних протиправних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді наскрізної колотої рани внутрішньої поверхні правого передпліччя розміром 0.5х2 см та колотої рани в ділянці бічної поверхні лівої частини грудної клітки по передній пахвинній лінії в ділянці 6-го міжреберного проміжку розміром 0.5х2 см, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент їх спричинення та спричинили короткочасний розлад здоров`я понад 6 днів.
Крім того, відповідно до обвинувального акту прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури, ОСОБА_11 також обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України по факту заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 . Під час судового слідства, в порядку ст. 341 КПК України, прокурор виключив з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 , обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України по факту заподіяння легкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 .
Вказане обвинувачення за ч.1 ст. 125 КК України ОСОБА_9 підтримувала у судовому засіданні у порядку приватного обвинувачення за викладених в початковому обвинувальному акті обставин, про те, що 23.07.2015 р. приблизно о 17год. ОСОБА_11 зайшов до кафе-бару «Ніка», належного ФОП ОСОБА_8 , в якому на прохання ОСОБА_11 працівник вказаного закладу ОСОБА_9 відмовилася надати йому у «борг» алкогольні напої, на ґрунті чого між ними виникла сварка.
Маючи намір вирішити питання придбання алкогольних напоїв в «борг» із власницею закладу ОСОБА_8 , ОСОБА_11 став прямувати до приміщення кухні, де ймовірно мала знаходитися ОСОБА_8 .
З метою запобігання проникнення сторонніх осіб до службового приміщення, ОСОБА_9 стала на проході до цього приміщення на що ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, умисно штовхнув її двома руками в область верхньої частини грудної клітки, внаслідок чого вона вдарилась спиною об газову плиту, отримавши таким чином легке тілесне ушкодження.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 120д від 27.10.2015 року отримане ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді крововиливу невизначеної форми розміром 3х1 см на внутрішній поверхні верхньої третини правого плеча відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Виправдовуючи ОСОБА_11 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, суд послався на недоведеність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст.125 КК України, яка характеризується умисною формою вини, оскільки в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження той факт, що умисел ОСОБА_11 був спрямований саме на заподіяння потерпілій ОСОБА_9 легкого тілесного ушкодження чи будь-якого іншого тілесного ушкодження, а тому відсутні підстави вважати обґрунтованим підтримуване потерпілою ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просив вирок щодо нього змінити: пом`якшити покарання призначивши штраф; зменшити суми які підлягають стягненню з нього на користь потерпілої ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди до 5 000 грн., відмовити у відшкодуванні понесених процесуальних витрат в розмірі 6800 грн.; відмовити в частині стягнення з нього на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування понесених процесуальних витрат по оплаті правової допомоги в сумі 1400 грн.; відмовити в частині стягнення витрат судового збору на загальну суму 1102,40грн. за результатами розгляду судом заявлених у провадженні позовів на користь держави.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість в частині призначеного покарання, яке являється несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, вважає що судом І інстанції не було в достатній мірі враховано щире каяття, те, що злочин відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, являється потерпілим від аварії на ЧАЕС 4 категорії, має ряд хронічних тяжких захворювань, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, те, що він усвідомив протиправність свого діяння, розкаявся у вчиненому, намагався відшкодувати потерпілій заподіяну шкоду, активно сприяв у розкритті злочину, поведінку потерпілої ОСОБА_8 , яка спровокувала його дії.

Також апелянт зазначив, що суд не дотримався вимог чинного законодавства, а саме прийняв рішення про стягнення з обвинуваченого судового збору за пред`явлені у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 позови, при тому що ОСОБА_11 виправдано в частині спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та їй відмовлено в задоволенні позову взагалі, вважає, що суд безпідставно прийняв рішення про стягнення з нього витрат потерпілих на правову допомогу, зокрема на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що суперечить вимогам ч.2 ст. 120 КПК України, не врахував те, що розрахунок гонорару наданого представником потерпілих містить неправильні відомості, а також відсутні документи, які б підтверджували дані витрати.

Крім того, на думку апелянта, сума відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_8 підлягає зменшенню, оскільки при її визначенні не було враховано те, що даний злочин спровокувала сама потерпіла та не взято до уваги її відношення до намагання обвинуваченим добровільно відшкодувати завдану шкоду.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ОСОБА_10 просив вирок щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції, при цьому повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 404 КПК України, визнати заяву про відвід головуючому судді - обґрунтованою.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість, вважає що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, вважає висновки судово-медичних експертиз є недопустимими доказами, оскільки медична документація, на основі якої проведено судово-медичні експертизи отримана з істотним порушенням вимог КПК України, а саме ст.162 КПК України), на дослідження експерту не було надано рентгензнімки.

Крім того апелянт вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, а підставою для постановлення виправдувального вироку за ч.1 ст. 125 КК України слугувала зміна прокурором обвинувачення, шляхом виключення з обвинувачення інкримінованих дій за ч.1 ст. 125 КК України.

На думку апелянта судом І інстанції було проігноровано вимоги передбачені п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від29.06.1990 р., положення ст.ст. 2, 21, 22, 94 КПК України, оскільки не було створено необхідних умов для реалізації сторонами кримінального провадження процесуальних прав та обов`язків, розгляд проводився упереджено та вибірково, усі клопотання та заяви, що стосувалися отримання доказів були безпідставно залишені без задоволення, а також судом було безпідставно надано перевагу показам обвинуваченого, який на момент вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим стороною захисту було заявлено відвід головуючому судді, з підстав його явної упередженості.

Не погоджується апелянт і з правовою кваліфікацією інкримінованих ОСОБА_11 дій, оскільки така кваліфікація базувалася на висновках судово-медичних експертиз, які є недопустимими доказами, вважає, що дії ОСОБА_12 повинні бути кваліфіковані за ст..15 ст.115 КК України підтвердженням чого слугують висловлювання ОСОБА_11 про намір позбавити життя потерпілої ОСОБА_8 та вчинення відповідних дій нанесення ударів ножем.

Також апелянт вважає, що безпідставно відмовлено у заявленому відводі судді Литвину, оскільки відвід був заявлений на підставі обставин, які очевидно викликають сумнів у неупередженості судді, який не вважає порушенням отримання медичних документів для призначення експертизи в порядку ст. 93 КПК України і в той же час по інших провадженнях приймає рішення про необхідність отримання відповідних документів шляхом надання тимчасового доступу до речей і документів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника потерпілих ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечили проти апеляційної скарги представника потерпілих, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрутованим і вмотивованим.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 409 КПК серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; згідно п.2 ч.2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

За вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону щодо розгляду кримінального провадження незаконним складом суду колегія суддів виходить з наступного.

В апеляційній скарзі представник потерпілих послався на те, що вважає необґрунтованим рішення судді про відмову у задоволенні відводу судді ОСОБА_1 .

Так в матеріалах кримінального провадження міститься заява представника потерпілої ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 з підстав його упередженості та зацікавленості у розгляді кримінального провадження.( т.2 а.с.26-32)

Ухвалою судді Рокитнянського районного суду від 13.10.2016 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді.( т.2 а.с.49-50)

Статтею 75 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, серед яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75 КПК України суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Така позиція також ґрунтується на положеннях п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006р.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що суддя ОСОБА_1 зацікавлений у розгляді даного кримінального провадження, оскільки раніше до розгляду справи, вони мали дружні стосунки, які погіршилися під час розгляду.

З ухвали Рокитнянського районного від 30.11.2015р., копія якої була надана апеляційному суду вбачається, що в адміністративній справі за позовом ОСОБА_8 до реєстраційної служби Рокитнянського районного управління юстиції в Київській області про визнання протиправною та скасування державної реєстрації права власності на земельну ділянку суддя ОСОБА_1 заявив собі самовідвід у цій справі з метою усунення підстав щодо сумнівів об`єктивного розгляду справи з посиланням на те, що мав у минулому дружні стосунки з ОСОБА_8 .

Вказаною ухвалою самовідвід був задоволений.

Разом з цим, при розгляді даного кримінального провадження в якому ОСОБА_8 є потерпілою, навіть з врахуванням заявленого судді ОСОБА_1 відводу, він не заявив самовідвід.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника потерпілих щодо ухвалення судового рішення незаконним складом суду є слушними, оскільки існують сумніви у неупередженості вказаного судді.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілих щодо неповноти судового розгляду, колегія суддів виходить з наступного.

Так, зі змісту апеляційної скарги, показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що потерпіла та її представник вказують на те, що під час проведення судово-медичних експертиз експертом не були описані всі тілесні ушкодження, які від дій ОСОБА_12 отримала ОСОБА_8 , а були описані і взяті до уваги лише колоті рани та гематоми передпліччя та грудної клітки, інші тілесні ушкодження, в тому числі і на обличчі, експертом не описані і ступінь тяжкості не встановлена.

З матеріалів провадження вбачається( т.1 а.с. 238-239), що в даному провадженні маються два висновки судово-медичної експертизи під одним номером від однієї дати, але висновок у п. 5 зазначених висновків містить суперечності, які не усунуті судом.

Також з матеріалів провадження вбачається, що сторона потерпілої ОСОБА_13 неодноразово під час судового розгляду заявляла клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи з мотивованим обґрунтуванням клопотання, проте суд, за наявності суперечливих висновків експертиз, на думку апеляційного суду, необґрунтовано, з врахуванням того, що експерт, який проводив експертизу помер і неможливо у інший спосіб усунути суперечності, відмовив у її проведенні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, за необхідне скасувати вирок суду, та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції, під час якого слід розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у провадженні, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Інші доводи апеляційних скарг представника потерпілих та обвинуваченого можуть бути перевірені під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , представника потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_11 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Судді