АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2016 року за № 120 161 000 200 080 13, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 24 жовтня 2016 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про його особу внаслідок суворості, просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене йому покарання у виді позбавлення волі до 1 (одного) року.

При цьому, як на підстави для пом`якшення призначеного йому покарання, обвинувачений зазначає про те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення і погодився на скорочений порядок дослідження доказів в суді, позитивно характеризується, має двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий. Також звертає увагу на те, що вчинене ним кримінальне правопорушення не є тяжким та на відсутність будь-яких претензій до нього матеріального чи морального характеру з боку ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна».

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про неврахування судом того, що до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_5 24 жовтня 2016 року був засуджений Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі. При цьому кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинене 19 липня 2016 року, тобто до ухвалення згаданого вироку Оболонським районним судом м. Києва. Тому суд повинен був призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких підстав, апелянт просить при скасуванні вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Потерпіла особа та її представник були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак в судове засідання не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомили. У зв`язку із цим та згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити призначене йому покарання, і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення апеляційним судом нового вироку, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 19 липня 2016 року о 14 годині ОСОБА_5 , знаходячись в торгівельному залі торгівельного центру ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», що по проспекту Григоренка, 43, в місті Києві, умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи (відомостей щодо обізнаності цієї особи про злочинні наміри ОСОБА_5 досудовим розслідуванням не здобуто) пакет з товаром, що належить ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», на загальну суму 3 785 гривень 13 копійок, який поклав до рюкзака. Після цього ОСОБА_5 направився до касової зони торгівельного центру та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, пройшов повз неї, не розрахувавшись за указаний товар, що знаходився у нього в рюкзаку, і одразу направився до виходу із супермаркету, де спрацювали сигнальні рамки та він був викритий працівниками охорони магазину. Таким чином ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку із чим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжки), за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Виходячи із установлених фактичних обставин кримінального правопорушення судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання відповідає вимогам ст. ст. 65, 68 КК України.

При цьому суд врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, ступінь здійснення ним злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, думку представника потерпілого про відсутність до обвинуваченого претензій матеріального чи морального характеру.

Як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнав його щире каяття у вчиненому.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, у кримінальному провадженні не встановлено.

Таким чином, врахувавши всі установлені у кримінальному провадженні обставини, в тому числі і ті, про які зазначає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, суд дійшов висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в розмірі санкції закону, за яким його засуджено, та з урахуванням правил ч. 3 ст. 68 КК України.

Враховуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі є необхідним, достатнім і справедливим для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи ОСОБА_5 в апеляційній скарзі про те, що він сприяв розкриттю злочину не узгоджуються з установленими фактичними обставинами кримінального правопорушення, який не було доведено до кінця з незалежних від обвинуваченого причин, хоча сам ОСОБА_5 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця.

Не є сприянням розкриттю злочину і те, що ОСОБА_5 погодився на спрощений порядок дослідження доказів в суді, як він на цьому акцентує увагу в апеляційній скарзі.

Посилання ж обвинуваченого на наявність у нього двох неповнолітніх дітей не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

За таких підстав, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Разом із цим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні при призначенні ОСОБА_5 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Зазначений обвинувальний вирок суду ухвалений після вчинення ОСОБА_5 19 липня 2016 року кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні, яке є предметом перегляду апеляційним судом.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засудженим винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї ж статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково, за попереднім вироком, за правилами ст. 72 КК України.

Таким чином, ОСОБА_5 слід було призначити покарання за сукупністю злочинів за вироками у даному кримінальному провадженні та Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року.

Проте, наведених вимог кримінального процесуального закону суд першої не врахував та при призначенні ОСОБА_5 покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України не застосував, що в такому випадку, виходячи зі змісту п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та ухвалення апеляційним судом свого вироку, як це передбачено вимогами ст. 420 цього ж Кодексу.

Отже, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає задоволенню.

При цьому, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на вчинення ним ряду корисливих злочинів в короткий проміжок часу та дані про його особу, виходячи з вимог ст. ст. 50, 65, ч. 3 ст. 68 КК України стосовно мети покарання, його необхідності і достатності, колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання покарань.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Зарахувати у строк відбування ОСОБА_5 покарання частково відбуде покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року, а саме з 5 серпня 2016 року по 1 грудня 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 1 грудня 2016 року по 27 квітня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/875/2017

Категорія КК України: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Суддя-доповідач: ОСОБА_1