АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/7353/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/969/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25.01.2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 25 січня 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, не працюючий, без місця реєстрації, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.04.1989 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 215 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами 3 роки;
- 25.04.1997 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі , додаткові міри: ст. 14- лікування від наркоманії;
- 22.05.2006 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 29.12.2011 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 25.07.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадський робіт,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, з призначенням йому покарання у виді 2 місяців арешту .
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25 липня 2016 року у виді 1 дня позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді 2 місяців 1 дня арешту з відбуттям покарання в умовах ізоляції в арештному домі.
Вказаним вироком встановлено, що 25 липня 2016 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України Ленінським районним судом м. Харкова до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. 08.09.2016 ОСОБА_8 з`явився у Ленінський РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області для постановки на облік та був ознайомлений з обов`язками, покладеними на нього судом, а саме: зобов`язаний додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, з`являтися до інспекції у встановлені дні на реєстрацію, без дозволу інспекції не виїжджати за межі України про що надав підписку. Крім того, на ОСОБА_8 був покладений обов`язок з`являтись на реєстрацію 3-й вівторок кожного місяця, про що ОСОБА_8 під підпис був ознайомлений. Того ж дня ОСОБА_8 отримав направлення до Ленінського районного суду м. Харкова для відпрацювання покарання згідно вироку суду у вигляді 80 годин громадських робіт. ОСОБА_8 відпрацював лише 8 години громадських робіт 09.09.2016 та 12.09.2016. Після цього, усвідомлюючи обов`язок, покладений на нього судом, висновків для себе не зробив та без поважних причин, маючи прямий умисел на ухилення від відбування покарання, не з`явився до Ленінського районного суду м. Харкова для відпрацювання громадських робіт. 20.09.2016, 05.10.2016, 20.10.2016 ОСОБА_8 були винесені попередження про те, що в разі порушення порядку та умов відбування покарання він буде притягнений до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що він був ознайомлений під підпис. Також ОСОБА_8 не з`явився на реєстрацію до Ленінського РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області 18.10.2016 без поважних причин.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_7 подала на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25.01.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 більш сувору міру покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 3 місяців арешту, за ст.ст. 71,72 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 3 місяців 10 днів арешту.
В обґрунтування вимог вказує на те, що ОСОБА_8 не працює, не має постійного джерела прибутку, раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не має місця реєстрації, веде антисоціальний спосіб життя, його в останнє засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин робіт, яке ним не відбуте.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з вироку ОСОБА_8 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.
Зазначені обставини не відповідають дійсності , оскільки відповідно до звукозапису судового засідання обвинувачений повідомив суд першої інстанції , що причиною невиходу на роботу для відбуття громадських робіт було захворювання . Таким чином обвинувачений визнавав лише факт невиходу на роботу для відбуття громадських робіт, який мав місце з поважних причин, а не умисне ухилення від відбування громадських робіт.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції порушив , оскільки обвинувачений фактично оспорював свою винність у скоєнні злочину , а суд не пересвідчився чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку окрім іншого повинна містити мотиви призначення покарання , а резолютивна частина вказівку на покарання призначене кожному обвинуваченому.
Зрозуміло , що мотивування призначеного покарання повинно відповідати обраному судом покаранню зазначеному в резолютивній частині вироку. Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався і зазначив у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 слід обрати покарання у виді позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-вконавчій установі закритого типу, а в резолютивній частині вироку визначив покарання у виді арешту.
Призначаючи остаточне покарання у виді арешту, суд на підставі ст. 72 КК України з незрозумілих причин перерахував невідбуту частину покарання у виді громадських робіт за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25.07.2016р. в покарання у виді позбавлення волі, хоча відповідно до п.4 ч.1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають 8 годин громадських робіт.
Окрім того відповідно до обвинувального акту та встановленим судом обставинам кримінального провадження ОСОБА_8 з призначених йому 80 годин громадських робіт за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25.07.2016р. відпрацював 8 годин, таким чином суд не врахував, що невідбута частина покарання за цим вироком становить 72 години.
Вказані порушення свідчать по неправильне призначення покарання відповідно до вимог ст.ст. 65,71 КК України , що є порушенням закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою і вирок суду першої інстанції слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_9 з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання суд не позбавлений права дати оцінку при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 задовольнти частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 25 січня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -