АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«15»грудня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № № 0000048 від 19 березня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Корестоуци Окницького району Республіки Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , адвоката асоціації адвокатів Чернівецької області, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України виправдано.
Обрану ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасовано.
На підставі ч.11 ст. 182 КПК України повернуто заставодавцю ОСОБА_8 суму 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) грн., внесену в якості застави згідно квитанції №ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області №0089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.
Провадження №11-кп/794/307/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ч.1 ст.296 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Судові витрати за проведення експертизи матеріалів та засобів відео- та звукозапису в сумі 9631 грн. 30 коп. стягнуто за рахунок держави.
Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. і повернуто ці кошти ОСОБА_6 .
Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 55 КК України, застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк утримання його під вартою в період з 26.03.2015 по 30.03.2015 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волію.
Внесену за ОСОБА_6 заставу в сумі 60900грн. повернути заставодавцю ОСОБА_8 .
Вирішити питання про речові докази у відповідності до ст. 100 КПК України. Арештовані згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. конфіскувати. Стягнути з ОСОБА_6 кошти за проведену по справі експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису в сумі 9631,50 грн.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок районного суду є незаконний, винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню,у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотних порушень вимог КПК допущених при ухваленні вироку.
Вважає, що усі докази, які були визнані судом першої інстанції неналежними, були зібраними стороною обвинувачення у відповідності з вимогами закону, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, які за своєю юридичною природою є належними та допустимими та у своєму взаємозв`язку доводять факт вчинення ОСОБА_6 інкримінованих злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшло заперечення, в якому він просить вирок районного суду, як законний та обґрунтований, залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надійшло.
Як було встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 193, виданого Чернівецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури 26 квітня 2000 року, має право на заняття адвокатською діяльністю, якою займається до даного часу.
На розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, в якому в якості його захисника приймав участь ОСОБА_6 як адвокат у відповідності до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року.
В березні 2015 року адвокат ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_11 , що для того, щоб її син не був засуджений до позбавлення волі реально, необхідно, щоб сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання з застосуванням статті 75 КК України, тобто на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а для такого позитивного вирішення питання необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 та судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 , який розглядав це кримінальне провадження, неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, тим самим дав зрозуміти ОСОБА_9 , що в разі ненадання такої суми її син буде засуджений до реального позбавлення волі. При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 через те, що він є адвокатом, сприймають його як особу, яка за специфікою своєї діяльності, близько знайома з працівниками прокуратури та суду і, як наслідок, вважали його пропозицію надати неправомірну вигоду судді та прокурору реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на користь ОСОБА_11 . Такими своїми висловлюваннями ОСОБА_6 ставив на меті сформувати у ОСОБА_9 та її сина уявлення про те, що питання застосування норм кримінального законодавства, які є бажаними для обвинуваченого, вирішуються виключно через надання неправомірної вигоди судді та стороні обвинувачення прокурору.
ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , побоюючись, що в разі ненадання неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області та судді сторона обвинувачення буде орієнтувати суд на призначення йому виключно міри покарання у вигляді позбавлення волі, що, як наслідок, призведе до постановлення судом вироку без застосування положень статті 75 КК України, погодились надати таку неправомірну вигоду заступнику прокурора Чернівецької області та судді. Цим самим ОСОБА_6 підбурив свого підзахисного ОСОБА_11 та його матір ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовим особам прокурору та судді, які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в його інтересах як обвинуваченого в кримінальному провадженні.
20 березня 2015 року ОСОБА_6 з метою з`ясування можливості застосування щодо його підзахисного ОСОБА_11 положень ст.75 КК України прийшов до заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 , який курує напрямок процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення в суді, в його службовий кабінет. При цій зустрічі ОСОБА_12 повідомив йому, що всі дії та рішення щодо його підзахисного будуть прийняті згідно чинного законодавства.
24 березня 2015 року вироком Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_11 був засуджений до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. Також було частково задоволено заявлений потерпілою ОСОБА_14 цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_11 на її користь 20442 гривні у відшкодування матеріальної шкоди та 70000 гривень у відшкодування моральної шкоди.
Усвідомлюючи, що застосування судом у вироку відносно ОСОБА_11 положень ст.75 КК України є саме тим процесуальним рішенням, за винесення якого ОСОБА_6 вже отримав згоду ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США для судді та прокурора, та достовірно знаючи, що він ні з судом, ні зі стороною обвинувачення про надання такої вигоди не домовлявся і вимогу надати таку вигоду не одержував, розуміючи, що вказаний вирок влаштовує підзахисного та його матір, з урахуванням того, що судом задоволено позовні вимоги потерпілої не в повному обсязі, вирішив скористатись цими обставинами та обманним шляхом заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_9 , при цьому продовжуючи підбурювати її надати обумовлену раніше неправомірну вигоду, вводячи її в оману, що кошти будуть передані ним судді та заступнику прокурора Чернівецької області. При цьому ОСОБА_6 вирішив незаконно збагатитись, використовуючи той факт, що його клієнти через сформовану ним хибну уяву про те, що судова гілка влади та вся правоохоронна система діють виключно з корисних мотивів і будь-які процесуальні рішення, що приймаються на користь сторони захисту, та дії, що вчиняються, мають виключно корупційний корисний характер, а тому ОСОБА_9 та його підзахисний ОСОБА_11 , побоюючись засудження останнього до покарання у вигляді реального позбавлення волі, з метою уникнення такої відповідальності нададуть неправомірну вигоду.
25 березня 2015 року, зустрівшись на вулиці Головній неподалік Першотравневого районного суду м. Чернівців зі своїм підзахисним ОСОБА_11 , ОСОБА_6 вказав, що той має передати йому 1500 доларів США, а він в свою чергу надасть ці кошти в якості неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 , які він йому раніше пообіцяв.
Одночасно з метою переконати ОСОБА_11 в необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_6 , вводячи в оману свого клієнта для формування у нього думки, що між адвокатом та прокурором дійсно досягнута злочинна домовленість про вчинення дій службовою особою прокуратури за неправомірну винагороду, повідомив ОСОБА_11 про обставини, яких в дійсності не було, зокрема сказав, що заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 при обговоренні кримінального провадження повідомив, що все буде по закону і при цьому нібито написав на аркуші паперу «сімдесят п`ята», тобто нібито гарантував застосування до нього положень статті 75 КК України.
Поряд з цим ОСОБА_6 акцентував увагу ОСОБА_11 на необхідності передачі неправомірної вигоди і судді Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 , який діяв, зі слів адвоката, на його користь, прийняв ідеальне для нього рішення, а саме: застосував положення статті 75 КК України, зменшив на двісті тисяч позовні вимоги потерпілої сторони та виключив мотив помсти в його діях.
Також з метою формування переконання у свого клієнта про існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом та суддею і, як наслідок, прийняття суддею рішення в догоду адвокату, ОСОБА_6 в цій розмові наголосив, що суддя особисто перед постановленням вироку надіслав йому «смс-повідомлення», в якому зазначив, що ОСОБА_11 припустився помилки під час судового засідання, але не зважаючи на це, він прийняв рішення в його інтересах.
Оскільки в цій розмові ОСОБА_11 підтвердив свою згоду про надання обумовленої адвокатом неправомірної вигоди, але сказав, що всі питання матеріального характеру вирішує мати, 26 березня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_6 з метою заволодіння коштами свого підзахисного та його матері особисто підійшов до ОСОБА_9 , яка стояла біля верхнього входу на ринок «Центральний» по вулиці Дмитра Загули м. Чернівців. Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 продовжив підбурювати ОСОБА_9 до надання через нього неправомірної вигоди працівникам прокуратури та суду, не маючи на меті ці кошти реально передавати та бажаючи обернути на свою користь, сказав їй, що вона, як він вже повідомляв її сина, має надати неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США працівнику прокуратури та 500 доларів США судді, на що вона дала згоду, однак повідомила, що цієї суми у неї при собі немає, тому ОСОБА_6 сказав, що підійде пізніше.
В цей же день близько 11 години 00 хвилин з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами підзахисного та його матері, під приводом одержання від них неправомірної вигоди для подальшої передачі працівникам прокуратури та суду ОСОБА_6 знову підійшов до ОСОБА_9 , яка перебувала на тому ж місці навпроти верхнього входу на ринок «Центральний», і сказав їй надати обумовлену ним раніше суму коштів, частину з яких 1500 доларів США він відразу віднесе в прокуратуру Чернівецької області, яка знаходиться неподалік місця їхньої зустрічі.
ОСОБА_9 , знаючи, що прийняте судом рішення влаштовує її сина та відповідно її, будучи переконаною ОСОБА_6 , що таке рішення прийнято виключно через його позапроцесуальні домовленості із заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 та суддею Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_13 завдяки існуючим у нього зобов`язанням надання цим службовим особам неправомірної вигоди, побоюючись можливості апеляційного оскарження стороною обвинувачення цього вироку і, як наслідок, його скасування, діючи у відповідності до досягнутої з ОСОБА_6 попередньої домовленості, передала йому кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., в якості неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_12 та 500 доларів США для судді ОСОБА_13 .
Такими злочинними діями адвоката ОСОБА_6 . ОСОБА_9 була підбурена до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.
Однак ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ці кошти надані йому для передачі в якості визначеної ним неправомірної вигоди для заступника прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області, не маючи на меті їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_9 , заволодів отриманими коштами в сумі 2000 доларів США, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст.190 ч.1 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також за ст.ст.27 ч.4 15 ч.2 369 ч.3 КК України як підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній зазначені, потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, й просили вирок районного суду як законний і обґрунтований залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів встановила наступне.

Суд першої інстанції у своєму вироку визнав докази, здобуті органами досудового розслідування, як неналежними, у зв`язку з чим, прийшов до висновку, що ОСОБА_6 слід виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Однак апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України, як безпідставного, і з`ясувавши обставини та перевіривши їх доказами, встановив.

ОСОБА_6 , являючись адвокатом, відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 193 від 26 квітня 2000 року, згідно до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року, здійснював захист ОСОБА_11 , який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

В березні 2015 року, більш точної дати судом не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_11 , використовуючи довірливі між ними відносини, повідомив їй, що для того, щоб ОСОБА_15 не був засуджений до реального позбавлення волі необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США.

26 березня 2015 року приблизно об 11 годині обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись навпроти верхнього входу на ринок «Центральний» в м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_9 , від якої отримав, шляхом шахрайства, кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний» в м. Чернівці дійсно зустрічався із матір`ю свого підзахисного ОСОБА_16 ОСОБА_9 , однак, грошові кошти, які вона йому передала, були коштами, які він мав передати потерпілій стороні в якості відшкодування завданої шкоди.

З ОСОБА_17 та ОСОБА_18 він знайомий, стосунки між ними виключно службові, ніяких дій на вчинення шахрайства та на підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди він не вчиняв. Діяв в межах наданих йому повноважень, відповідно до угоди про надання правової допомоги. Дане кримінальне провадження відносно нього рахує замовним, а ОСОБА_19 - як підставну особу, із допомогою якої співробітники поліції та прокуратури сфальсифікували справу.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України вона повністю підтверджується наступними показаннями та письмовими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції показала, що адвокат ОСОБА_6 , захищав її сина ОСОБА_11 , який обвинувачувався у вчиненні вбивства через необережність. Приблизно за один місяць до винесення вироку, ОСОБА_6 повідомив їй, що потрібно 2000 доларів США для того, щоб сина не засудили до реального покарання. Зі слів ОСОБА_20 вона зрозуміла, що вказані кошти необхідно передати через нього для заступника прокурора Чернівецької області і 500 доларів США- судді. Про даний факт вона повідомила заступника прокурора області 19 березня 2015 року і в цей же день написала офіційну заяву про вчинення ОСОБА_20 злочину. Вказані кошти, які їй вручили співробітники поліції, вона передала Кирницькому 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний», після чого обвинуваченого зразу затримали. В ході досудового слідства її було визнано потерпілою, однак будь-яких матеріальних претензій до ОСОБА_20 не має, апеляційну скаргу прокурора підтримує, однак не погоджується із запропонованою мірою покарання, так як вважає її занадто суворою. Із суми 2000 доларів США, які вона передала обвинуваченому, 200 доларів належали їй, а 300 - її сину. Серії та номера купюр вона не знає. Ніяких провокаційних дій по відношенню до ОСОБА_20 вона не вчиняла. Дані нею покази в районному суді підтримує в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції показав, що адвокат ОСОБА_20 захищав його по кримінальному провадженню за вчинення ним необережного вбивства. Приблизно за місяць до останнього судового засідання ОСОБА_6 повідомив його, що необхідно 2000 доларів США, щоб покарання не було пов`язане з реальним відбуттям. В подальшому це питання обвинувачений вирішував із його матір`ю. 26 березня 2015 року ОСОБА_20 затримали, а гроші вилучили. В ході досудового слідства він надав працівнику поліції належні йому 300 доларів США, які були залучені для викриття обвинуваченого у вчиненні злочину, пов`язаного із шахрайством. Потерпілим по справі його не визнавали, і з відповідною заявою до правоохоронних органів він не звертався. Матеріальна шкода йому не завдана.

Свідок ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції показав, що в березні 2015 року, але число не пам`ятає, до нього звернулась ОСОБА_9 і повідомила, що адвокат ОСОБА_20 , який захищає її сина, настирливо вимагає гроші для нього як прокурора, а також судді. Він заперечив свою причетність до незаконних дій ОСОБА_20 , і направив в кабінет до начальника слідчого відділу прокуратури, де вона написала офіційну заяву, яку прийняли оперативні працівники поліції.

Рішення по мірі покарання ОСОБА_15 , яке не пов`язане з реальним відбуттям, було прийняте на нараді у прокурора області. Ніяких грошей з цього приводу обвинувачений йому не пропонував.

Свідок ОСОБА_21 в суді апеляційної інстанції показала, що нею здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.1 ст.119 КК України. Після закінчення досудового розслідування дане кримінальне провадження перебувало на розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області, головуючим був суддя ОСОБА_13 . За результатами судового розгляду 24 березня 2015 року був винесений вирок, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Таку міру покарання просив і державний обвинувач в судовому засіданні, це було погоджено на нараді з керівництвом прокуратури з урахуванням особи обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання. Захисником ОСОБА_11 був адвокат ОСОБА_6 , який до неї не звертався ні з яких питань.

Свідок ОСОБА_22 в режимі відео конференції в суді апеляційної інстанції показав, що він, як процесуальний керівник, тричі був в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_15 за ст.119 КК України, ОСОБА_23 в дебатах, пропонував визначити міру покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, яка була узгоджена з старшим прокурором ОСОБА_21 , із врахуванням всіх обставин справи та особи обвинуваченого. Розмови з приводу неправомірної вигоди у нього ні з ким не було. Поза межами судового засідання він ні з ким, в тому числі і з ОСОБА_20 , не спілкувався. Вирок ним не оскаржувався.

Свідок ОСОБА_13 в режимі відеоконференції в суді апеляційної інстанції показав, що він як суддя розглядав кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, інтереси якого захищав адвокат ОСОБА_6 24 березня 2015 року ним було винесено вирок, відповідно до якого ОСОБА_11 було визнано винним за цієї статтею і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки. Він врахував позицію прокурора та потерпілих, обставини справи та особу обвинуваченого, тому і застосував ст.75 КК України. Також по справі був заявлений цивільний позов, який задоволений частково. З ОСОБА_6 він зустрічався тільки в судовому засіданні, поза межами суду зустрічей не було. Телефонні розмови з ОСОБА_6 були з приводу дати судового засідання. Між ними розмов про гроші чи натяків на це не було.

Свідок ОСОБА_24 , в судовому засіданні показав, що як співробітник поліції приймав участь в документуванні злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_20 . Подробиці слідчо-оперативних заходів не пам`ятає. Крім нього були також залучені і інші оперативники в тому числі і ОСОБА_25 . 26 березня 2015 року Кирницького було затримано та вилучено кошти в сумі 2000 доларів США. Про походження грошей знав його колега ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_26 , суду показав, що знає ОСОБА_20 як адвоката, неприязних стосунків між ними не має. Він як слідчий прокуратури здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_20 за ст.190 та 369КК України. Як слідчий діяв в межах закону, як того вимагає чинний КПК України, окремі обставини за спливом часу не пам`ятає. 26 березня 2015 року, ОСОБА_20 був затриманий на «гарячому», який добровільно надав можливість оглянути належний йому портфель, в якому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 2000 доларів США.

Свідок ОСОБА_27 , суду показав, що він був у складі оперативної групи у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 . У березні 2015 року у цьому кримінальному провадженні було здійснено ряд оперативно-слідчих дій, які проведені у відповідності з вимогами закону. Залучені кошти для проведення НСРД були отримані ним від заявниці ОСОБА_19 в розмірі 200 доларів США та 300 доларів США від її сина ОСОБА_15 . Будь-яких протоколів про отримання цих грошей від ОСОБА_19 та ОСОБА_15 не складав, оскільки таке не передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством. Неприязних стосунків між ним та ОСОБА_20 не має.

Показання потерпілої ОСОБА_9 та вказаних свідків повністю узгоджуються із дослідженими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Із заяви ОСОБА_9 (т.1а.к.п.2-3) вбачається, що вона 19.03.2015 року звернулась до Начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_28 с приводу того, що адвокат ОСОБА_6 , як захисник її сина ОСОБА_11 , повідомив їй, що вона повинна надати йому 2000 доларів США для передачі одному з заступників прокурора Чернівецької області, для вирішення питання пов`язаного з більш м`якою мірою покарання для її сина.

Із протоколу освідування особи, від 26 березня 2015 року та відеозапису до нього, (т.1а.к.п.20-22) вбачається, що 26 березня 2015 року з 11 год.16 хв. до 11 год. 47 хв. в м. Чернівці на вул. Д. Загули, 9, у відповідності до вимог ст.ст.223,241 КПК України, в присутності понятих, було проведено освідування ОСОБА_6 . При цьому, ОСОБА_6 повідомив, що при ньому є грошові кошти, надані перед цим гр. ОСОБА_29 , інтереси сина якої, він, як адвокат, представляє в суді.

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 26 березня 2016 року, (т.1 а.к.п.23-24) встановлено, що з 12 год. 28 хв. по 12 год. 48 хв., в присутності понятих в приміщенні прокуратури Чернівецької області було проведено огляд грошових коштів, виявлених та вилучених у ОСОБА_6 під час освідування 25.03.2015 року на АДРЕСА_3 . В ході огляду грошових коштів, встановлено 2000 доларів США, з яких 5 купюр номіналом по 100 доларів США та 15 - з написом «сувенір», на деяких купюрах було виявлено сліди нашарування, які люмінесцирують світло-зеленим кольором світіння.

Відповідно до протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи та додатків до нього від 21 квітня 2015 року.(т.1 а.к.п.153-158), складеного оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВСУ в Чернівецькій області капітаном міліції ОСОБА_24 , встановлено, що на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року№615т, про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , терміном на 14 календарних днів період час уз 20.03.2015 року по 03.04.2015 року було здійснено втручання у його приватне спілкування без його відома та були здобуті відомості, що можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Також встановлено, що 20 березня 2015 року близько 17 години 35 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з заступником прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 в його службовому кабінеті, в ході розмови повідомив, що в Путильському районному суді розглядається кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , на що ОСОБА_12 відповів, що рішення по цій справі буде прийматись тільки по закону.

21 березня 2015 року приблизно о 10 годині 45 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 біля верхнього входу на ринок «Центральний», де вони спілкуються по справі ОСОБА_11 . В ході розмови ОСОБА_6 сказав ОСОБА_9 , що її син в понеділок повинен мати 1500 доларів США для передачі судді з метою прийняття ним рішення на його користь. Також він повідомив, що особисто був у заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_12 . Позиція прокуратури в суді просити ОСОБА_11 два роки позбавлення волі реально, що його не влаштовує, однак вони не будуть писати апеляцію, якщо суд визначить умовну міру покарання, але за це розраховують на те, що він зайде до них в гості і їх віддячить.

23 березня 2015 року приблизно о 07 годині 50 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , разом на автомобілі їхали з м. Чернівці в смт. Путилу в районний суд для участі в розгляді кримінального провадження, потім повернулись в м. Чернівці, розмова між ними відбувалась з приводу кримінального провадження.

24 березня 2015 року приблизно о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 біля входу на ринок «Центральний». Під час зустрічі ОСОБА_9 надала йому вирок суду стосовно ОСОБА_11 , прочитавши який, він залишився задоволений. Також сказав, що ОСОБА_30 його послухав і дотримав свого слова, однак він повинен бути чесним з прокуратурою. Якщо з прокуратурою ніхто не вирішував, то він повинен зайти, а щодо судді, то це окреме питання.

25 березня 2015 року приблизно о 15 годині ОСОБА_6 біля входу на ринок «Центральний» зустрівся з ОСОБА_11 , в ході розмови з яким сказав, що він дзвонив, щоб прийняли нормальне рішення, а також він був «там» і йому написали на листочку, тому залишається в силі наша умова. Сказав ОСОБА_11 , щоб запитав у своєї мами, чи вона закрила питання в прокуратурі і в суді, якщо ні, то він повинен надати прокуратурі 1500 і судді 500.

Цього ж дня приблизно о 19 годині ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 на вулиці Головній напроти Першотравневого районного суду м. Чернівців, в ході він повідомив, що його мати ні до кого не заходила. Після цього ОСОБА_6 сказав, що він повинен надати працівнику прокуратури Чернівецької області 1500 і 500 судді Путильського районного суду, який поступив по чесному, застосував ст.75 КК України, зменшив на 200 тисяч позовні вимоги потерпілої та виключив в його діях мотив помсти.

26 березня 2015 року приблизно о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 біля ринку «Центральний». Під час зустрічі він запитав ОСОБА_9 , коли закриють питання, а саме: 1500 в прокуратурі та 500 судді. В свою чергу вона запитала ОСОБА_6 , чи не буде апеляції, на що він пояснив, що з боку прокуратури ніякої апеляції не буде, а потім запитала його, чи доречний торг в прокуратурі, на що отримала відповідь про те, що не буде.

26 березня 2015 року об 11 годині 12 хвилин ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_9 біля входу на ринок «Центральний», в ході розмови запитав її, чи вона має зараз можливість «закинути» йому, щоб він пішов і закрив питання, на що вона відповіла, що в принципі підготувала і говорить «тут, під резинкою», після чого видно, як ОСОБА_6 закриває портфель. Тоді ОСОБА_9 запитала ОСОБА_6 , чи до неї більше ніяких питань з боку прокуратури та суду не буде, на що він відповів ні;

Із протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 квітня 2015 року з додатками (т.1 а.к.п.159-161), вбачається, що на підставі постанови прокурора ОСОБА_5 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 березня 2015 року№21/2-647т було проведено негласну слідчу(розшукову) дію, в приміщенні по АДРЕСА_4 .

Для проведення цього слідчого експерименту були використані як несправжні (імітаційні) засоби сувенірні купюри, які не є платіжним засобом і являють собою типографським способом виконані зображення купюр номіналом 100 доларів США із написом «сувенір» без серійних номерів, які імітують справжні банкноти, в кількості 15 штук та справжні засоби грошові купюри номіналом 100 доларів США в кількості 5 штук, що перебувають в офіційному обігу, з зазначенням їх серій та номерів, після чого ці купюри були вручені ОСОБА_9 для подальшої передачі адвокату ОСОБА_6 , а також з нею проведено інструктаж щодо її поведінки під час передачі коштів в якості неправомірної вигоди, а також попереджено про недопустимість вчинення нею дій щодо його провокації (підбурювання) до одержання неправомірної вигоди. Після вчинення всіх цих організаційних дій ОСОБА_9 в супроводі працівників міліції виїхала до ринку «Центральний». 26 березня 2015 року об 11 годині вона перебувала напроти входу до ринку під постійним контролем оперативних працівників, через деякий час до неї підійшов адвокат ОСОБА_6 і з власної ініціативи отримав неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, після чого був затриманий, в нього виявлено і вилучено ці кошти, які приєднані як речові докази, на а.к.п.162-167). Складено протокол про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 2/1809 від 21 квітня 2015 року;

Із висновку №1784/1785/1786/1830/1831/1832 експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису по кримінальному провадженні №00000048 від 25 червня 2015 року (т.1 а.с.171-175 з додатками у Т.1 на а.с.176-195), вбачається, що усне мовлення ОСОБА_6 зафіксоване на досліджуваних фонограмах 1-9, усне мовлення ОСОБА_9 на фонограмах 2-4, 7-9, усне мовлення ОСОБА_11 на фонограмах 5-6.

На досліджуваних фонограмах 1-9 ознак монтажу не виявлено. Встановити в категоричній формі, чи мають досліджувані фонограми ознаки монтажу не виявилось можливим з тих причин, що досліджувані фонограми 1-9 є копіями та у зв`язку з відсутністю у Реєстрі методик проведення судових експертиз відповідної методики, що дозволяє гарантовано виявити ознаки монтажу цифрових сигналограм.

Також вчинення ОСОБА_6 шахрайських дій підтверджуються наступними доказами:

Копією заяви ОСОБА_11 (т.1, а.к.п.117), з якої встановлено, що у зв`язку з укладенням договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_6 від 05.08.2014 року, просить допустити останнього до участі в кримінальному провадженні;

Копією договору «Про надання правової допомоги» від 05.08.2014 року, з якої встановлено, що між адвокатом ОСОБА_6 ат ОСОБА_11 було укладено даний договір про надання необхідної правової допомоги підзахисному під час досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000138 від 30.07.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.119 КК України (т.1, а.к.п.118);

Копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №193 від 26 квітня 2000 року, з якої вбачається, що ОСОБА_6 має право на зайняття адвокатською діяльністю на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів від 26 квітня 2000р. №3/1(т.1, а.к.п.119);

Ордером серії ЧП№000020578 від 05.05.2014 року, в якому зазначено що ОСОБА_11 , на підставі договору про надання правової допомоги, адвокатом ОСОБА_6 надано ордер на надання правової допомоги (т.1, а.к.п. 120);

Копією вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24 березня 2015 року (т.1 а.к.п.130-135).

Наведені докази, отримані за результатами проведення тимчасового доступу до документів, що знаходяться у справі №721/1157/14-к, провадження №1-кп/721/8/2015 Путильського районного суду Чернівецької області, підтверджують те, що ОСОБА_6 з 05 серпня 2014 року до 24 березня 2015 року здійснював захист ОСОБА_11 по обвинуваченню останнього за ч.1 ст.119 КК України України.

Підстав сумніватись у показах потерпілої, та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384,385 КК України, у колегії суддів немає, а ті в свою чергу повністю узгоджуються з вищенаведеними письмовими доказами, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Усі вказані докази є належними та допустимими, оскільки отримані у законному порядку, прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення, для з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

Досліджені апеляційним судом докази, на які посилається обвинувачений, зокрема, повідомлення про початок досудового розслідування від 19.03.2015 року (т.1 а.к.п.5), постанова про призначення прокурора від 19.03.2015 року (т.1 а.к.п.6), витяг з кримінального провадження №0000048 (т.1. а.к.п.8), протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.к.п.26-28), повідомлення про підозру від 26.03.2015 року (т.1 а.к.п. 40-46), протокол допиту підозрюваного від 26.03.2015 року (т.1 а.к.п.49-52), заява про визнання потерпілою (т.1.а.к.п.94), постанова про визнання потерпілою від 26.06.2015 року (т.1 а.к.п.100), не спростовують інших доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, як окремо так і в своїй сукупності.

Невизнання ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні шахрайства є ніщо іншим як способом самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Посилання сторони захисту на незаконність доказів, здобутих органами досудового розслідування є безпідставними та спростовуються наступним.

Статтями 86-89 КПК України передбачено випадки та порядок визнання доказів неналежними та недопустимими.

Проаналізувавши усі вищенаведені докази колегія суддів визнає їх належними та допустимими, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та є такими, що не були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Окремі порушення вимог КПК України, на думку колегії суддів, є незначними та такими, які не тягнуть за собою визнання цих доказів недопустимими.

Так, показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є належними доказами у даному провадженні за ч.1 ст.190 КК України, які хоч і не прямо, але підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, вони показали суду, що будь-яких розмов із ОСОБА_6 щодо призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням вимог сть.75 КК України та надання їм за це неправомірної вигоди не було. Будь-які грошові кошти обвинувачений їм не пропонував.

Крім того такі показання повністю узгоджуються із показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_11 .

Хибним є твердження сторони захисту щодо недотримання вимог ст. 214 КПК України під час реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі ЄРДР) кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 .

Статтею 214 КПК України передбачено обов`язок слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Як було встановлено в суді апеляційної інстанції, після надходження в прокуратуру області заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення, така заява була скерована слідчому прокуратури ОСОБА_26 для вирішення питання про реєстрацію її в ЄРДР. В подальшому, після реєстрації заяви, начальником слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_31 , згідно з положеннями ст. 39 КПК України, було визначено слідчого ОСОБА_26 , як уповноважено здійснювати досудове розслідування у зареєстрованому провадження.

Ці обставини підтвердив і свідок ОСОБА_26 .

Відповідно до ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. . Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Як вбачається із протоколу освідування особи від 26 березня 2015 року (т.1 а.к.п.20 -22,) та відеозапису до нього, освідування ОСОБА_6 було проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, задля виявлення на тілі підозрюваного слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет.

При цьому є безпідставним твердження сторони захисту, що в ході проведення освідування ОСОБА_6 було проведено зовсім іншу процесуальну дію.

Із відеозапису вбачається, що після того як слідчий ОСОБА_26 пред`явив ОСОБА_6 постанову про проведення освідування, ОСОБА_6 повідомив, що у його портфелі знаходяться кошти, які йому передала громадянка ОСОБА_9 , сина якої він захищає у суді. При цьому на пропозицію слідчого ОСОБА_26 видати вказані грошові кошти, обвинувачений не заперечив, проте зазначив, щоб слідчий чи прокурор самі дістали грошові кошти. Огляд портфеля обвинуваченого при цьому не проводився.

Будь-якої заборони на отримання слідчим добровільно виданих особою, стосовно якої проводиться освідування, грошових котів, речей, цінностей чи будь-яких інших предметів або документів, їх огляду та приєднання до протоколу слідчої дії, стаття 241 КПК України не містить.

Те, що в протоколі освідування невірно вказане місце проведення освідування не є підставою для визнання вказаної слідчої дії такою, що проведена з істотним порушенням КПК України.

У зв`язку з наведеним вище, протокол огляду грошових коштів є належним та допустимим доказом.

На думку колегії суддів, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 від 21 квітня 2015 року та додатки до нього є також належним та допустимим доказом.

При цьому доводи сторони захисту про те, що в протоколі не зазначено носії інформації, в тому числі первинні, то вони є такими, що не відповідають дійсності, оскільки із вказаного вище протоколу вбачається, що при фіксуванні розмов ОСОБА_6 застосовувався технічний засіб УОТЗ УМВС України в Чернівецькій області та інформація, одержана при застосуванні вказаного засобу міститься на оптичних носіях DVD+R Verbatim та Micro SD з відповідними інвентарними номерами.

Те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року №615т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукої) дії аудіо-, відео контроль ОСОБА_6 , а також те, що в протоколі про хід і результати негласної слідчої (розшуковох) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 21 квітня 2015 року помилково (один раз) зазначено прізвище іншої особи, не є підставами для визнання такої процесуальної дії неналежної чи проведеної з істотним порушенням норм КПК України.

Крім того, апеляційним судом Чернівецької області на клопотання прокуратури Чернівецької області було відмовлено в скасуванні грифу секретності цієї ухвали, й повернуто в прокуратуру сам примірник ухвали №615т, що в свою чергу доводить існування такої ухвали.

Правильність складеного протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль ОСОБА_6 й підтвердив свідок ОСОБА_24 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КПК України, в суді апеляційної інстанції показав, що працював оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області та приймав участь в слідчо-оперативних заходах по заяві потерпілої ОСОБА_9 в період часу з 19 по 26 березня 2015 року, зокрема, складав протокол про наслідки слідчих дій, аудіо- та відеоконтроль і контроль за злочином, які направляв слідчому органу. Зазначив, що така негласна слідча (розшукова) дія як аудіо-, відео контроль особи не могла бути проведена ним інакше як на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області, про що ним було зазначено і в самому протоколі. Крім того, пояснив, що випадково допустив описку, вказавши в протоколі прізвище « ОСОБА_32 » замість вірного « ОСОБА_6 »

Як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, ані чинним кримінальним процесуальним законодавством, ані іншим нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих(розшукових) дій, не передбачено обов`язку складання протоколів огляду та вручення технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру особі, щодо якої вчинено шахрайство, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих дій та їх огляду.

Той факт, що з додатків до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, зокрема з відеозаписів, вбачається, що він розпочатий з місця, де був виданий технічний засіб, а також невідомо хто саме вмикав та вимикав його, не має жодного доказового чи іншого значення у вказаному кримінальному провадженні, оскільки відноситься до форм та методів проведення негласних слідчих(розшукових) дій.

Твердження сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не надано доказів про надання добровільної згоди ОСОБА_11 про залучення його до проведення негласних слідчих(розшукових) дій, є безпідставними та необґрунтованим.

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції вказав, що надав органам досудового розслідування усну згоду на фіксацію його розмов з ОСОБА_6 .

Такі показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями свідків: ОСОБА_24 та ОСОБА_27 , які в суді апеляційної інстанції показали, що свідок ОСОБА_11 надав свою згоду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи, як різновид втручання у приватне спілкування, полягає в отриманні без відома конкретної особи аудіо- або аудіо- та відеозапису її розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Аналіз вищенаведеної норми закону свідчить про те, що в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій підлягають фіксуванню усі відомості, що мають значення для досудового розслідування.

Законодавцем не передбаченого необхідності отримання дозволу на фіксування розмов лише між двома її учасниками.

Відсутність в протоколі підпису керівника підрозділу ініціатора заходу з заступника начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_33 не може бути підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії, при цьому ОСОБА_34 не був учасником процесуальної дії, а відтак його підпис не був обов`язковим.

Наданий стороною обвинувачення в якості доказу вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є також належним та допустимим доказом, оскільки отриманий в порядку КПК України та відповідає вимогам ст.ст.104, 246 КПК України.

Із показань потерпілої ОСОБА_9 встановлено, кошти в сумі 2000 доларів США були їй вручені працівниками міліції на вулиці Богомольця біля приміщення медичного університету безпосередньо перед тим, як вона їх передала ОСОБА_6 .

Такі показання потерпілої підтвердили й свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_27 та доповнили, що в автомобілі працівників міліції було проведено інструктаж із ОСОБА_9 та в подальшому вони всі разом під`їхали на автомобілі до верхнього входу в ринок Центральний, де вона вийшла.

Як вбачається з протоколу про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у ньому не вказано, що грошові кошти були вручені ОСОБА_9 саме в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області.

Необхідність відібрання в ОСОБА_9 заяви чи будь-якого іншого документа про передачу нею працівникам грошових купюр, як і необхідність складання документів про вручення їй грошових коштів та особистого огляду після їх передачі, не передбачена жодним нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення НСРД.

Відповідно до ч. 1 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення використання спеціально виготовлених речей і документів, створення використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій.

При цьому, частино 2 вказаної статті визначено необхідність оформлення відповідні протоколом лише виготовлення та утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій.

Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що в даному випадку оперативним підрозділом на підставі постанови прокурора, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_6 лише використано, а не виготовлено чи утворено несправжні імітаційні засоби, а тому складання окремого протоколу не вимагається.

Не відповідає дійсності і твердження сторони захисту про те, що дані в протоколі про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії - контролю з вчиненням злочину суперечать показанням ОСОБА_9 та протоколу освідування ОСОБА_6 і огляду грошей, оскільки лише на деяких із них виявлено світіння під дією ультрафіолету, оскільки в ході проведення огляду встановлено, що характерне світіння виявлено на всіх справжніх купюрах.

Усі інші доводи, на які посилається сторона захисту, не дають колегії суддів прийти до висновку про незаконність здобутих стороною обвинувачення доказів, а тим більш про їх неналежність чи недопустимість, а якісь окремі процесуальні порушення не є такими, що тягнуть за собою визнання цих доказів такими, що зібрані не у відповідності з вимогами закону.

Що стосується призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.190 КК України, то колегія суддів, відповідно до ст.12 КК України, враховує, що ОСОБА_6 вчинив злочин невеликої тяжкості, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин вчинення ОСОБА_20 злочину, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України. Підстав для призначення інших альтернативних покарань, передбачених санкцією вказаної статті суд не знаходить.

Саме таке покарання, як обмеження волі, в даному випадку, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів в майбутньому, а також повністю відповідатиме меті покарання.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та встановлені обставини справи, приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та вважає за можливе звільнити його від відбування такого покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та з покладенням на нього окремих обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Також колегія суддів вважає, що є всі підстави призначити ОСОБА_6 додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.55 КК України, у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 2 роки, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, було вчинено ним безпосередньо у зв`язку із зайняттям адвокатської діяльності, і, на думку колегії суддів, унеможливлює збереження за ним права займатися таким видом діяльності.

Що стосується грошової застави в розмірі 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) гривень, то вона підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_8 , після вступу вироку в законну силу.

Грошові кошти в сумі 80 (вісімдесят) доларів США та 821 (вісімсот двадцять одна гривня), на які накладений арешт, підлягають поверненню ОСОБА_6 .

Доля речових доказів підлягає вирішенню у відповідності до ст.100 КПК України, а грошові кошти в сумі 500 доларів США слід звернути у власність держави Україна, у визначений законом спосіб.

Крім цього, колегія судів вважає, що з ОСОБА_6 , слід стягнути на користь держави судові витрати в розмірі 9631 гривні 50 копійок., як того вимагає ч.2 ст.124 КПК України.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарг прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок районного суду скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст.ст.100, 124, 404,405,407,409, 413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 в частині визнання винним та засудження за ч.1 ст. 190 КК України задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2(два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 1(один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.2 ст. 55 КК України призначити ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 2 (два) роки.

Повернути заставодавцю ОСОБА_8 грошову заставу у розмірі 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) гривень, внесену ним згідно квитанції № ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області № 0089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Стягнути з ОСОБА_6 судові витрати в розмірі 9631 гривні 50 копійок.

Скасувати накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 гривню і повернути їх ОСОБА_6 .

Речові докази по справі:

-15 імітаційних купюр номіналом по 100 доларів США із написом «сувенір», які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області, знищити;

-- 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США із зазначеними серіями та номерами, які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області звернути в дохід держави.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3