АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 656/213/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/531/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України
У Х В А Л А
іменем України
17 липня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого захисника ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001070 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, представника потерпілого - захисника ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 05 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балашове, Іванівського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості;

засуджено: за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 31.12.2013 року близько 01 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні кафе «Апельсин», розташованого за адресою: смт. Іванівка, Іванівського району, Херсонської області, вул. Щорса, 20, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив хуліганські дії, які виразились в тому, що він виражався на адресу обслуговуючого персоналу даного кафе нецензурною лайкою, чим принижував їх людську гідність та заважав відвідувачам кафе, у зв`язку із чим йому, з метою припинення його протиправної поведінки, присутніми в кафе неодноразово робилися зауваження.

Він же, продовжуючи свої хуліганські дії, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чіплявся до ОСОБА_11 , вимагаючи від останнього випити з ним. На пораду ОСОБА_11 піти додому, ОСОБА_9 сильно обурився, у результаті чого, між ними виникла сварка, у ході якої ОСОБА_9 , покликавши ОСОБА_11 на вулицю та відійшовши від барної стійки в напрямку виходу з кафе на відстані декількох метрів, дістав із куртки предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, що за своїми зовнішніми ознаками нагадував пістолет для відстрілу гумових куль, який одразу почав спрямовувати в напрямку ОСОБА_11 , який в свою чергу, розуміючи настання можливих наслідків, пов`язаних з отриманням тілесних ушкоджень, схопив його правою рукою і намагався відвести в бік. Проте ОСОБА_9 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та виразилось в тому, що він, проявляючи зневагу до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, з використанням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, умисно виконав два постріли в потерпілого ОСОБА_11 , поціливши останньому в праву кисть руки та в ліве плече, внаслідок чого, заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді: рани лівого плеча та рани правої кисті.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів зазначає, що досліджені в ході судового слідства докази не містять посилань на об`єктивні факти вчинення ОСОБА_9 дій, які містять склад хуліганства. Особисті неприязні стосунки між обвинуваченим і потерпілим не можуть бути обставинами для звинувачення ОСОБА_9 у вчинені хуліганських дій. Крім того, судом не враховано показання обвинуваченого про те, що ніякої зброї в нього не було і жодних пострілів не робив. Указує, що саме потерпілий був провокатором бійки з обвинуваченим. Висновок суду про винність ОСОБА_9 ґрунтується лише на показаннях потерпілого, що суперечить вимогам ст.370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України;

- представник потерпілого - захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на м`якість призначеного покарання, мотивуючи свої доводи тим, що судом при призначенні покарання не були враховані такі обставини, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, винним себе не визнав, не розкаявся у скоєному, більш того, своєю поведінкою у суді фактично знущався над потерпілим. Крім того, суд не врахував, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 296 КК України, неодноразово зривав судові засідання, не з`явився на проголошення вироку що характеризує особу обвинуваченого з негативної сторони. Тому вважає, що призначене покарання в мінімальних межах санкції ч.4 ст. 296 КК України за своїм розміром є явно несправедливим. Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_9 більш суворе покарання в межах санкції ч.4 ст.296 КК України;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що судом першої інстанції не враховано відсутність пом`якшуючих покарання обставин, невизнання вини обвинуваченим, вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача, вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч.2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації про проведення судового засідання від 24.02.2017 року, під час якого було проведено допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. З цих підстав, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником ОСОБА_10 , просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора, доводи представника потерпілого - захисника ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого,думку прокурора про задоволення апеляційних скарг прокурора зі змінами, частково підтримав апеляційні скарги представника потерпілого та захисника в частині скасування вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно зі ст. 108 КПК України під час судового засідання обов`язково ведеться журнал судового засідання, у якому зазначаються всі процесуальні дії, що провадяться під час судового засідання.
Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту журналу судового засідання, від 24.02.2017 року в цей день було проведено судове засідання, під час якого було розпочато допит свідка ОСОБА_12 , проти чого заперечував захисник ОСОБА_10 та покинув зал судового засідання для написання заяви про відвід судді (т.1 а.п. 222), однак ці процесуальні дії не зафіксовані на технічному носії інформації.
Крім того, в обґрунтування свого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, за встановлених та викладених у вироку обставин, суд першої інстанції послався на показання свідків, ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , які за вироком суду були допитані в судовому засіданні, проте ці докази не зафіксовано на технічному носії інформації, що не дає можливості колегії суддів перевірити належність та допустимість зазначених доказів.
(т.1 а.п.91, 92, 169, 222, т.2 а.п.43, 97, 98)
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до ст. 415 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена права перевіряти доводи учасників судового провадження, викладені сторонами обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах, зокрема, щодо доведеності вини та м`якості призначеного покарання, які підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційні скарги сторін підлягають задоволенню частково.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності чи невинності особи, та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , представник потерпілого - захисника ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції того ж суду, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 17 липня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 17 липня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2