АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
представника потерпілого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за № 0007075 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Оржиця Полтавської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого та потерпілого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.
Цим же вироком було частково задоволено цивільний позов потерпілого та ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 - 43 068 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 30 000 гривень моральної шкоди.
Як встановив у вироку суд, обвинувачений ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, відносно якої зупинено кримінальне провадження та з

_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/1572/2016
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1

особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, попередньо розподіливши між собою ролі, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, 19.08.2014 року біля 13 години, на автомобілі марки «Сітроен» д.н.з. НОМЕР_1 , яким він керував та на якому було змінено номерні знаки на завчасно підготовлені НОМЕР_2 , приїхали до будинку №75 по вул. Жилянській в м. Києві та зупинились поряд з припаркованим мотоциклом «Ямаха» д.н.з. НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_6 .
Діючи відповідно до попередніх домовленостей, ОСОБА_8 залишився за кермом, а особа, відносно якої зупинено кримінальне провадження, та особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вийшли з автомобіля, завантажили вищезазначений мотоцикл «Ямаха» д.н.з. НОМЕР_3 , вартістю 43068,00 гривень до вантажного відділення автомобіля, та у такий спосіб заволодівши транспортним засобом, що належить ОСОБА_6 , залишили місце вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_8 разом з особою, відносно якої зупинено кримінальне провадження та з особою, відносно якої матеріали виділені окреме провадження, вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, а саме незаконно заволоділи транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію своїх дій, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що саме таке покарання буде достатнє й необхідне для його виправлення, оскільки він повністю усвідомив суспільну небезпечність своїх діянь та став на шлях виправлення. При цьому зазначає, що не притягувався раніше до адміністративної або кримінальної відповідальності, на даний час працює на посаді продавця-консультанта в магазині «Будматеріали», має хронічну хворобу і в даний час проходить лікування, допомагає батькам, які страждають на ряд загальних захворювань і реальне засудження до обмеження волі позбавить батьків його допомоги у їх майже похилому віці. Також вказує, що має позитивну характеристику, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, добровільно перерахував на ім`я потерпілого 6000,00 гривень в рахунок відшкодування завданої шкоди, що свідчить про повне спокутування його вини перед потерпілим.
На думку обвинуваченого всі вищевикладені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дають підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 року та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, задовольнити цивільний позов та стягнути з обвинуваченого 223 600,00 гривень матеріальної та 30 000,00 гривень моральної шкоди. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що стороною обвинувачення були не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній входив в організовану групу, яка систематично здійснювала викрадання транспортних засобів на території м. Києва, що підтверджується вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15.12.2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Також апелянт у своїй скарзі посилається на безпідставне застосування судом положень ст. 69 КК України, оскільки суд, посилаючись на щире каяття обвинуваченого та інші пом`якшуючі покарання обставини, не взяв до уваги той факт, що обвинувачений, скоївши злочин 19.08.2014 року, повторно вчинив такий же злочин 04.09.2014 року, за який був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15.12.2015 року, що не може свідчити про щире каяття обвинуваченого та визнання останнім хибності своїх дій.
Крім цього потерпілий ОСОБА_6 також не погоджується з висновком суду щодо часткового задоволення цивільного позову та стягнення з обвинуваченого 43 068,00 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, якого суд дійшов виходячи з даних довідки-рахунку та довідки ТзОВ «Мотодом компані», де зазначено, що в квітні 2012 року мотоцикл «Ямаха» був придбаний за вказану суму. При цьому посилається на ч.5 ст. 128 КПК України, якою передбачено, що у разі якщо процесуальні відносини, які виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані цим Кодексом, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Так, згідно ч.1 ст. 61 ЦПК України, обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Під час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав цивільний позов щодо суми заявлених в ньому вимог, однак оскільки вони втрьох заволоділи мотоциклом, наполягав на застосування солідарної відповідальності. Разом з тим, відповідно до ст.ст. 1177, 1192 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону, а розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи.
З цих підстав потерпілий вважає хибним твердження суду, що вартість викраденого мотоцикла була однакова у 2012 та 2016 році та зазначає, що на момент розгляду справи, відповідно до загальнодоступних ресурсів, ринкова вартість викраденого мотоциклу становить від 8600,00 до 13600,00 доларів США, що в еквіваленті у гривні по офіційному курсу НБУ становить від 223 600,00 до 353 600,00 гривень відповідно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти апеляційної скарги потерпілого в частині призначеного йому покарання; пояснення потерпілого та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу і заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого, посилаючись на необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та безпідставність апеляційних вимог потерпілого щодо цивільного позову; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0007075 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений цим вироком, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами. При цьому аналіз здобутих досудовим розслідуванням та досліджених судом доказів свідчить про те, що обставини події, які зазначені у вироку встановлені правильно і суд дав належну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 та вірно кваліфікував його злочинні дії за ч. 2 ст. 289 КК України.

У відповідності з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а тому, з огляду на приписи даної норми закону, апеляційні доводи потерпілого щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , який, як зазначає потерпілий в своїй апеляційній скарзі, здійснював крадіжки транспортних засобів на території м. Києва у складі організованої групи, не ґрунтуються на вимогах закону, а тому є безпідставними.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, судом першої інстанції були враховані конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, його молодий вік, перерахування потерпілому грошових коштів в рахунок відшкодування збитків, що незважаючи на відмову потерпілого отримувати ці кошти, розцінено судом як спроба обвинуваченого частково спокутувати свою вину перед потерпілим з огляду на свої фінансові можливості, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, що відображено в обвинувальному акті і підтверджено судом.

Оскільки в силу ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з огляду на вищевикладене, враховуючи загальні засади призначення покарання та принцип індивідуалізації і співмірності заходу примусу характеру вчинених ОСОБА_8 дій, його ролі та ступеня участі у незаконному заволодінні транспортним засобом, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також наявності вищезазначених декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного, дійшов обґрунтованого висновку про можливість пом`якшнення обвинуваченому ОСОБА_8 призначеного покарання у виді обмеження волі, шляхом застосування вимог ст. 69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

За наведених обставин, колегія суддів вважає вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання законним та обґрунтованим, яке вважає необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і підстав для призначення йому, як більш суворого покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі потерпілого, так і підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого щодо його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням шляхом застосування положень ст.75 КК України, не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілого про те , що при розгляді заявленого ним цивільного позову, суд, без належного з`ясування вартості мотоцикла «Ямаха» на час розгляду кримінального провадження та обґрунтування викладеного у вироку висновку про його однакову вартість у 2012 та 2016 році, безпідставно стягнув з обвинуваченого на відшкодування матеріальної шкоди - 43 068 грн.

Так, згідно вимог, передбачених ст.ст. 1177, 1192 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону, а розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи.

Як вбачається зі звіту ТОВ «Чіріков Консалт» про оцінку автотранспортного засобу марки YAMAHA YZF R6 2008 року випуску, яку потерпілий надав під час апеляційного розгляду справи, ринкова вартість вказаного мотоцикла, станом на 04.11.2016 року, складає 208 100 грн., яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вирок суду в частині стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого завданої йому матеріальної шкоди в сумі 43 069 гривень не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому в цій частині вирок підлягає зміні та стягненню з ОСОБА_8 - 208 100 гривень на відшкодування матеріальної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_6 від кримінального правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 208100 (двісті вісім тисяч сто) гривень.

В решті цей вирок залишити без зміни.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3