Справа № 520/6969/15-к
Провадження № 1-кп/520/488/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.05.2017 року місто Одеса

Київський районний суд м. Одеси у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 14.01.2015 року, відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзигівка, Ямпільського району, Вінницької області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

Розпорядженням міського голови м. Одеси № 1300-к від 14.10.2014 року ОСОБА_11 призначено виконуючим обов`язки заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради. Крім цього, згідно зазначеного розпорядження, враховано, що ОСОБА_11 має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Розпорядженням міського голови м. Одеси № 50-к від 20.01.2015 року ОСОБА_11 призначено на посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради та має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Згідно з приміткою 2 до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст.364 КК України, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій.

Згідно ст.26 Закону України «Про державну службу» службовцями, якій займають посади, віднесені до четвертої категорії, може бути присвоєно 9, 8 і 7 ранг службовця, які займають посади, віднесені до п`ятої категорії, може бути присвоєно 11, 10 і 9 ранг.

Згідно функціональних обов`язків заступника Голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_11 , «організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організовує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі їх знесення та ліквідації місць стихійної торгівлі». Крім цього, ОСОБА_11 , займаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради та здійснюючи функції представника влади, згідно із приміткою 2 до ст.368 КК України, ОСОБА_11 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно п.1.4 правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року № 3961 VI (далі Правила), «Лист рішення письмове повідомлення яке надається особі, яка подала заявку на розміщення елементу торгівлі, відповідною ща територіальною ознакою місця розміщення елементу торгівлі районною адміністрацією Одеської міської ради; «Договір на право тимчасового користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі двосторонній договорів, укладений між власником (користувачем) елементу торгівлі та Уповноваженим органом, що визначає їх взаємні права та обов`язки щодо користування місцями для розміщення елементів торгівлі, які перебувають у комунальній власності».

Згідно п.5.2 «Правил «Підставою для розміщення елементу торгівлі в межах м. Одеси за цим договором є лист - рішення (позитивна відповідь з печаткою відповідної районної адміністрації Одеської міської ради та підписом її керівника (уповноваженої особи) щодо можливості розмістити елемент торгівлі за заявленою адресою».

В грудні 2014 року у заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, у зв`язку з чим ОСОБА_11 повідомив останнього про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у другій декаді 2015 року.

26.01.2015 року близько 12:00 год., ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради, повідомив ОСОБА_12 , що для розміщення трьох об`єктів на території Київського району м. Одеси, останньому необхідно передати йому неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн.

У той же день, близько 13:00 год., ОСОБА_11 , займаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, та знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради по вул. Академіка Корольова, 9, в м. Одесі, отримав від ОСОБА_12 , неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн., за видачу трьох листів рішень щодо підтвердження відповідних намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії, з використанням наданої їй влади, вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Допитаний в судовому засіданні, у якості обвинуваченого ОСОБА_11 пояснив, що з пред`явленим обвинуваченням не згоден, ніякого кримінального правопорушення не скоював та надав наступні покази.

Так, раніше він був знайомий з ОСОБА_12 , так як він оформлював в адміністрації Київського району м. Одеси якісь документи, які саме вже не пам`ятає. Дійсно, ОСОБА_12 , звертався до нього, діючи за довіреністю від іншої особи, з питанням оформлення дозволу на відкриття торгового павільйону. Так як цим питанням займався безпосередньо торговий відділ, то він запросив співробітницю цього відділу до себе в кабінет, а ОСОБА_12 , який прийшов до нього в Київську району адміністрацію 26.01.2015 року приблизно о 15:00 год., повідомили про перелік необхідних документів для оформлення відповідного дозволу. При цьому, він не вимагав у ОСОБА_12 жодної винагороди, тим паче грошових коштів, не створював ніяких перешкод для збору документів і оформлення рішення. Всі документи оформлені співробітниками торгового відділу адміністрації та їм у відповідності з чинним законодавством були встановлені терміни. Після бесіди з ОСОБА_12 , він попрощався з ним за руку та пішов в туалет проте біля виходу з кабінету його затримали співробітники міліції. Далі, в папці, яка лежала на його столі, співробітниками міліції були виявлені грошові кошти. В який момент ОСОБА_12 поклав гроші в папку йому не відомо, цього моменту він не бачив. В процесі розмови з ОСОБА_12 і його перебування в кабінеті, він кілька разів підходив до дверей кабінету, щоб поспілкуватися з секретарем та розмовляв по телефону, що розташований з правої сторони від його столу, ОСОБА_12 був поза його зором. Про те, що грошові кошти знаходяться у його папці, йому стало відомо від співробітників міліції, коли останні їх виявили. Вважає, що ОСОБА_12 та співробітники правоохоронних органів заздалегідь спланували цей «хабар» оскільки під час огляду його кабінету, вони в першу чергу перевірили саму ту папку, в якій знаходились грошові кошти, знаючи де вона знаходиться та її колір. Крім цього, під час судового розгляду ОСОБА_12 підтвердив, що він до цього звертався з питанням можливості надання допомоги дитячому будинку інвалідів, а саме оплати комунальних послуг у розмірі 3 000 грн. При цьому, він не вимагав ніяких грошових коштів, а запропонував в письмовій формі звернутися до дитячого будинку від особи, в інтересах якої на підставі довіреності діяв ОСОБА_12 . Лист від дитячого будинку щодо надання допомоги у вирішенні питання оплати комунальних послуг надійшов до Київської районної адміністрації Одеської міської ради та керівництвом зазначений лист був розписаний на нього, у зв`язку з чим він звертався до особи від імені якої діяв ОСОБА_12 . Вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнає, так як докази його провини відсутні, у зв`язку з чим просить суд ухвалити законне рішення по справі, оскільки ніякого «хабара» від ОСОБА_12 чи ще від когось він ніколи не отримував.

Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного кримінального провадження, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, об`єктивно дійшов наступних висновків.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилається на такі докази, які були безпосередньо детально дослідженні під час судового розгляду, а саме:

Покази допитаного в судовому засіданні свідка (заявника) ОСОБА_12 , який пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_11 перебував у ділових відносинах. Він зустрічався з ОСОБА_11 декілька разів, в період часу з кінця 2014 року початок 2015 року. Перша зустріч була до Нового року, з приводу розміщення торгівельних об`єктів для продажу ялинок на території Київського району м. Одеси. Тоді оговорювались лише вартість розміщення цих торгівельних об`єктів, після чого вони привезли сосни та ялинки. За ці послуги було сплачено якомусь чоловіку у ресторані 9 000 грн. Після Нового року, він знову звернувся до Київської районної адміністрації Одеської міської ради з питанням щодо розміщення трьох торгівельних об`єктів з продажу продуктів харчування. Йому повідомили, що для цього необхідні відповідні документи та грошові кошти для їх оформлення в сумі 4 500 грн., які потрібно передати якомусь чоловіку. Вказаний факт його обурив, оскільки йому набридло завжди давати можновладцям «хабарі» та він вирішив звернутися із заявою до міліції. Далі, невідкладно розпочалися оперативні дії, в ході яких в автомобілі співробітників міліції він передав 4 500 грн. слідчому для помітки грошових коштів. В транспортному засобів, крім нього знаходились співробітники міліції та поняті, яких він до цього часу жодного разу не бачив. Співробітник міліції помітив грошові кошти спеціальною фарбою та передав йому. Він взяв зазначені гроші в руки, які були без конверту чи іншого пакунку та попрямував до кабінету ОСОБА_11 . Зайшов до кабінету № 205 у Київський районній адміністрації Одеської міської ради, привітався з ОСОБА_11 , а той натякнув, щоб він поклав грошові кошти у папку. В ході бесіди з ОСОБА_11 , останній повідомив, що грошові кошти потрібні на оплату комунальних послуг дитячого будинку для інвалідів, реквізити якого він не брав. Після чого у них була бесіда щодо документів, в кабінет заходила секретар ОСОБА_11 яка також приймала участь у розмові. Після чого, він попрощався з ОСОБА_11 за руку та вийшов з кабінету, а потім зайшли співробітники міліції та затримали ОСОБА_11 . Всі слідчі дії проходили в день написання заяви про злочин. У кабінет ОСОБА_11 він заходив декілька разів 26.01.2015 року. До Нового року коли він торгував соснами та ялинками та передав якомусь чоловіку 9 000 грн., за проханням ОСОБА_11 , оскільки потрібно було продати вказаний товар.

Покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив що з обвинуваченим ОСОБА_11 в ніяких стосунках не перебуває. 26 січня 2015 року він гуляв по АДРЕСА_2 , де до нього підійшов співробітник міліції та запропонував взяти участь у слідчих діях у якості понятого, на що він надав свою добровільну згоду. Далі, на транспортному засобів вони відправилися до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, після чого пересіли в інше авто де знаходились співробітники правоохоронних органів, інший понятий та громадянин ОСОБА_12 . В зазначеному автомобілі ОСОБА_12 передав співробітнику міліції грошові кошти, для помітки. Співробітник міліції помітив гроші спеціальною фарбою, ОСОБА_12 взяв їх в руки та пішов до Київської районної адміністрації. Через деякий час, він разом з другим понятим та співробітниками міліції відправилися до вказаної будівлі та зайшли до кабінету ОСОБА_11 , де проходив огляд, в ході якого були виявлені та вилучені у папці грошові кошти. В ході огляду застосовувалась відео зйомка. Далі, співробітники міліції просвітили грошові кошти та руки ОСОБА_11 , спеціальною лампою. Гроші та пальці правої руки ОСОБА_11 випромінювали світлом. В подальшому, грошові кошти та папку помістили у спеціальні пакети, опечатали та на вказаних пакетах розписались усі учасники слідчої дії. Зауважень до співробітників правоохоронних органів не надходило, ніякого психологічного чи фізичного тиску не здійснювалось.

Покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_11 перебувала у службових відносинах, так як працювала у Київській районній адміністрації Одеської міської ради, на посаді головного спеціалісту відділу організації торгівлі та соціально-економічного розвитку Київської районного адміністрації. Її безпосереднім начальником була ОСОБА_15 , керуючим заступником ОСОБА_11 . На початку 2015 року, до Київської районної адміністрації звернувся громадянин ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_16 щодо розміщення на території Київського району м. Одеси торгівельних об`єктів у кількості трьох штук. Матеріали звернення ОСОБА_12 були розписані на неї, так як її безпосередній начальник був у відпустці. Весь пакет документів ОСОБА_12 відповідав вимогам чинного законодавства, крім деяких питань пов`язаних з дахом (козирком), які в подальшому були вирішені, після чого були підготовлені позитивні відповіді, які в подальшому пройшли реєстрацію в канцелярії та відправилися у єдине вікно Управління торгівлі Одеської міської ради, яке надає або відмовляє у дозволі на здійснення торгівлі на території районів міста Одеси, в тому числі й Київського. Щодо вимагання «хабара» ОСОБА_11 у ОСОБА_12 або інших осіб, то їй з цього приводу взагалі нічого не відомо.

Покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_11 перебувала у службових відносинах, так як працювала у Київській районній адміністрації Одеської міської ради, на посаді начальника відділу житло комунального господарства та благоустрою Київської районної адміністрації Одеської міської ради. Щодо вимагання та отримання неправомірної вигоди грошових коштів ОСОБА_11 у ОСОБА_12 їй взагалі нічого не відомо. Що стосується листів з дитячого будинку інвалідів щодо оплати комунальних послуг пояснила, що на вказаних листах у вигляді виконавця міститься її фамілія, однак деталей вона вже не пам`ятає, так як минув значний проміжок часу та можливо цим займався загальний відділ Київської районної адміністрації Одеської міської ради. Більше повідомити з приводу пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 нічого не змогла.

Покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 яка пояснила, що працювала у Київській районній адміністрації Одеської міської ради, на посаді начальника відділу торгівлі та соціально економічного розвитку Київської районної адміністрації Одеської міської ради. В той день, коли відбувалися обставини щодо ОСОБА_11 , тобто 26.01.2015 року, який нібито отримав хабара від громадянина ОСОБА_12 , то з цього приводу вона нічого не знає. У вказану дату, приблизно о 12:00 год., її викликав ОСОБА_11 до робочого кабінету для вирішення питання щодо правильності оформлення документів громадянина ОСОБА_12 , який діяв в інтересах ОСОБА_16 щодо розміщення на території Київського районну м. Одеси трьох об`єктів торгівлі. Зазначені документи були в порядку, після чого приблизно о 15:00 год., ОСОБА_11 повідомив їй про необхідність реєстрації останніх у канцелярії, з метою направлення в єдине вікно Управління торгівлі Одеської міської ради, яке надає або відмовляє у дозволі на здійснення торгівлі на території районів м. Одеси. Вона вийшла з кабінету ОСОБА_11 та попрямувала до канцелярії, після чого зайшли співробітники міліції, затримали ОСОБА_11 та вилучили документи щодо розміщення трьох об`єктів торгівлі на території Київського району м. Одеси. Документи подаються до єдиного вікна, чому ОСОБА_12 звертався до ОСОБА_11 та буцімто надав йому за це грошові кошти за вирішення якогось питання, їй не відомо. Крім того зазначила, що підставою для роботи, в тому числі торгівлі є договір, який підприємець укладає виключено з Управлінням торгівлі Одеської міської ради.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 14.01.2015 року, відповідно до якого вбачається, що посадова особа органу державної влади вимагає неправомірну вигоду за видачу дозвільної документації. Попередня правова кваліфікація ч.3 ст.368 КК України;

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 14 січня 2015 року та додані до нього документи, а саме: копія паспорта на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , копія свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця - ОСОБА_18 , копія довіреності згідно якої ФОП ОСОБА_18 уповноважує ОСОБА_12 вести його справи в органах державної влади та місцевого самоврядування, у будь-яких дозвільних органах з усіх питань, що можуть виникнути в процесі отримання дозвільних документів тощо, відповідно до якого 14.01.2015 року громадянин ОСОБА_12 звернувся до ОМУ ГУМВС України в Одеській області із заявою про кримінальне правопорушення, у якій зазначає, що співробітник Київської районної адміністрації Одеської міської ради на ім`я ОСОБА_19 вимагає неправомірну вигоду у сумі 3 000 гривень від нього за видачу дозвільної документації для ведення торгівлі на території Київського району м. Одеси;

Розпорядження міського голови Одеської міської ради ОСОБА_20 від 14.10.2014 року за № 1300К, з якого вбачається, що відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» ст.ст.10, 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» призначено ОСОБА_11 виконуючим обов`язки заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, з окладом згідно зі штатним розкладом, з 15 жовтня 2014 року, до заміщення посади в порядку, передбаченому законодавством України. Врахувати, що ОСОБА_11 має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування. Підстава: заява ОСОБА_11 , подання в.о. голови Київської районної адміністрації ОСОБА_21 ;

Розпорядження міського голови Одеської міської ради ОСОБА_20 від 20.01.2015 року за № 50К, з якого вбачається, що відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» ст.ст.10, 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» призначено ОСОБА_11 на посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, з окладом згідно зі штатним розкладом, з 21 січня 2015 року, як такого, що пройшов за конкурсом. Врахувати, що ОСОБА_11 має 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування та встановити надбавку у розмірі 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг та надбавки за вислугу років, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268. Підстава: заява ОСОБА_11 , подання в.о. голови Київської районної адміністрації ОСОБА_21 ;

Функціональні обов`язки заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 15.10.2014 року, відповідно до якої, серед іншого, заступник голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_11 , «організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі та їх знесення та щодо ліквідації місць стихійної торгівлі». Крім цього, ОСОБА_11 , займаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, безпосередньо керує діяльністю відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально - економічного розвитку району в частині організації торгівлі, побутового обслуговування».;

Положення про відділ організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально-економічного розвитку району Київської районної адміністрації Одеської міської ради від 30.03.2011 року, відповідно до якого встановлені: Загальні положення; Основні завдання відділу; Функції відділу; Права та обов`язки відділу; Керівництво та структура відділу; Контроль, перевірка та ревізування діяльності; Реорганізація та ліквідація відділу; Прикінцеві положення.;

Протокол отримання добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року, відповідно до якого слідчий СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 , знаходячись в автомобілі марки «BMW», який припаркований біля будинку № 28 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі з використанням технічної фіксації, згідно зі ст.84-86, 104-106, 223 КПК України, в рамках вказаного кримінального провадження, отримав добровільно надані громадянином ОСОБА_12 належні йому грошові кошти у сумі 4 500 гривень, кожна купюра номіналом 500 гривень, номери купюр зазначені в протоколі;

Протокол помітки та вручення грошових коштів від 26.01.2015 року, відповідно до якого слідчий СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 , знаходячись в автомобілі марки «BMW», який припаркований біля будинку № 28 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі з використанням технічної фіксації, згідно зі ст.84-86, 104-106, 223 КПК України, в рамках вказаного кримінального провадження за участю заявника ОСОБА_12 та оперуповноваженого ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_23 у присутності понятих оглянув добровільно надані 26.01.2015 року заявником ОСОБА_12 належні йому грошові кошти у сумі 4 500 гривень, кожна купюра номіналом 500 гривень, номери купюр зазначені в протоколі. В подальшому, оперуповноваженим ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_23 за дорученням слідчого люмінесцентним маркером у правому куті по лівій стороні купюри нанесено літеру «К». Після цього, оперуповноваженим ОСОБА_23 , за допомогою шматка вати, взятого з розпечатаного у присутності понятих упакованого заводським способом полімерного пакету та за допомогою спеціального люмінесцентного порошку, помічені обидві сторони грошових купюр, в результаті чого грошові купюри при освітленні променями ультрафіолетової лампи випромінюють світіння жовтого кольору, а також літеру «К». Виконану помітку при природному освітленні не видно, вона виявляється при освітленні променями ультрафіолетової лампи. Після помітки грошові кошти вручені їх власнику - ОСОБА_12 для використання при документації факту вимагання та отримання неправомірної вигоду зі сторони ОСОБА_11 ;

Постанова про проведення освідування особи від 23.01.2015 року, ухвалена старшим прокурором прокуратури міста Одеси ОСОБА_8 відповідно до якої вбачається: 1) провести освідування заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_11 ; 2) Проведення освідування доручити слідчому СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 , або співробітнику оперативного підрозділу органів внутрішніх справ, за дорученням слідчого; 3) Постанову про проведення освідування пред`явити ОСОБА_11 ;

Протокол освідування особи від 26.01.2015 року, відповідно до якого співробітниками ОМУ ГУ МВС України в Одеській області в присутності понятих за дорученням прокурора, 26.01.2015 року за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 9, в кабінеті 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради було проведено освідування особи ОСОБА_11 , вході якої долоні рук (спершу правої, потім лівої руки) ОСОБА_11 було освітлено променями ультрафіолетової лампи, в результаті чого: на кінцях пальців обох рук ОСОБА_11 виявлені характерні свічення жовтого кольору. Після цього, за допомогою шматків вати, які взяті з розпечатаного полімерного пакету, запечатаного заводським способом, та спирту, взятого з розпочатої пляшки, запечатаної заводським способом, з долонь пальців спочатку правої, а потім лівої руки ОСОБА_11 зроблені змиви, які поміщенні в окремі полімерні пакети, та опечатані за допомогою паперової стрічки, на якій розміщені підписи осіб, які були присутні при освідуванні, при цьому ОСОБА_11 від підпису відмовився.;

Протокол огляду місця події від 26.01.2015 року, відповідно до якого співробітниками ОМУ ГУ МВС України в Одеській області в присутності понятих було проведено огляд місця події, а саме кабінет № 205, розташований на другому поверсі будівлі Київської районної адміністрації Одеської міської ради по вул. Академіка Корольова, 9, в м. Одесі. В ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено на поверхні столу, вказаного кабінету папку - швидкозшивач зеленого кольору, в якій знаходяться робочі документи, а на останній сторінці між полімерними сторінками папки виявлено грошові кошти, у загальній сумі 4 500 гривень,кожна купюра номіналом 500 гривень, номери купюр зазначені в протоколі. При просвічуванні в промінні ультрафіолетової лампи кожна купюра з обох сторін випромінює світіння жовтого кольору, а в правому верхньому куті кожної купюри випромінюється літера «К». Виявлені під час огляду речі, а саме грошові кошти на загальну суму 4 500 гривень та папка - швидкозшивач зеленого кольору, в якій знайдено грошові кошти, вилучені та поміщені в полімерний пакет, який опечатано за допомогою паперових бірок з підписами присутніх та направлено до СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області;

Протокол огляду від 11.03.2015 року та додані до нього документи, відповідно до якого слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 були оглянуті та долучені до матеріалів кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України наступні документи: 1) Лист-рішення № 01-/01-44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4. По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, що підтверджується відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_3 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 та мокрий відбиток печатки відділу документального забезпечення та роботи із зверненнями громадян Київської районної адміністрації Одеської міської ради; 2) Лист-рішення № 02-/01-44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4. По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, що підтверджується відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_4 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 та мокрий відбиток печатки відділу документального забезпечення та роботи із зверненнями громадян Київської районної адміністрації Одеської міської ради; 3) Лист-рішення № 03-/01-44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4, По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_5 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 та мокрий відбиток печатки відділу документального забезпечення та роботи із зверненнями громадян Київської районної адміністрації Одеської міської ради.

Протокол огляду від 11.03.2015 року та додані до нього документи, відповідно до якого слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 були оглянуті та долучені до матеріалів кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.368 КК України наступні документи: 1) Світлокопія листа-рішення № 01-/01-44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4. По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, що підтверджується відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_3 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 ; 2) Світлокопія заяви ФОП ОСОБА_18 від 21.01.2015 щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі за адресою АДРЕСА_6 . В центрі документу міститься підпис від імені ОСОБА_12 (за дорученням). Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 3) Світлокопія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців на імя ОСОБА_18 від 21.01.2015. Документ виконано комп`ютерним способом на 3 аркушах формату А-4; 4) Фотозображення елементу вуличної торгівлі на 1 аркуші формату А-4. По центру аркушу міститься рукописний запис «Люстдорфская дор. 125/2а СПД ОСОБА_24 (по доверенности ОСОБА_25 )» та підпис від імені ОСОБА_12 5) Частина генерального плану м. Одеси у пропорції 1:500. По центру міститься прямокутник з умовним позначенням «Торгівельний лоток ФОП ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_3 . Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 6) Світлокопія листа-рішення № 02-/01- 44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4. По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_4 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 . 7) Світлокопія заяви ФОП ОСОБА_18 від 21.01.2015 щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі за адресою АДРЕСА_4 . В центрі документу міститься підпис від імені ОСОБА_12 (за дорученням). Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 8) Світлокопія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців на імя ОСОБА_18 від 21.01.2015. Документ виконано комп`ютерним способом на 3 аркушах формату А-4; 9) Фотозображення елементу вуличної торгівлі на 1 аркуші формату А-4. По центру аркушу міститься рукописний запис « АДРЕСА_4 СПД ОСОБА_24 (по доверенности ОСОБА_25 )» та підпис від імені ОСОБА_12 ; 10) Частина генерального плану м. Одеси у пропорції 1:500. По центру міститься прямокутник з умовним позначенням «Торгівельний лоток ФОП ОСОБА_18 за адресою АДРЕСА_4 . Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 11) Світлокопія листа-рішення № 03-/01-44 від 26.01.2015 на 1 аркуші паперу формату А-4. По центру листа зазначено адресатів - ФОП ОСОБА_18 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Із змісту зазначеного листа вбачається, відповідність намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі по АДРЕСА_5 положенням діючого законодавства. В нижній частині документу міститься підпис від імені в.о. заступника голова ОСОБА_11 . 12) Світлокопія заяви ФОП ОСОБА_18 від 21.01.2015 щодо узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі за адресою АДРЕСА_5 . В центрі документу міститься підпис від імені ОСОБА_12 (за дорученням). Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 13) Світлокопія витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців на імя ОСОБА_18 від 21.01.2015. Документ виконано комп`ютерним способом на 3 аркушах формату А-4; 14) Світлокопія довіреності від 13.01.2015 від імені ОСОБА_18 на користь ОСОБА_12 . Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4; 15) Фотозображення елементу вуличної торгівлі на 1 аркуші формату А-4. По центру аркушу міститься рукописний запис «пр. Ак Глушко 6В СПД ОСОБА_24 (по доверенности ОСОБА_25 )» та підпис від імені ОСОБА_12 ; 16) Частина генерального плану м. Одеси у пропорції 1:500. По центру міститься прямокутник з умовним позначенням «Торгівельний лоток ФОП ОСОБА_18 за адресою АДРЕСА_5 . Документ виконано комп`ютерним способом на 1 аркуші формату А-4;

Висновок № 487/17 від 19 лютого 2015 року криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин, відповідно до якого, на наданих на дослідження дев`яти купюрах, номіналом по 500 гривень кожна наступних серій - ЗЗ 9645221, ЗГ 1204620, ЛЗ 1425570, ЗГ 1204618, ЗГ 4474321, ЛВ 9407986, ВА 0203072, ЛБ 8201829, ЛЗ 3578600, вилучених 26.01.2015 року під час огляду, на момент дослідження, є спецбарвники (люмінесцентний порошок і люмінесцентна фарбувальна речовина) загально родової приналежності з відповідними зразками спецбарвників, які надані для порівняльного дослідження. На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 , відібраних у нього 26.01.2015 року під час проведення освідування, на момент дослідження, є мікрокількість люмінесцюючої речовини. Визначити чи є дана речовина спецбарвником - люмінесцентним порошком і чи має вона загальну родову належність з спецбарвником (люмінесцентним порошком) наявним на вищезазначених купюрах та зі спецбарвником (люмінесцентним порошком), наданим в якості зразка для порівняльного дослідження, не виявляється можливим по причинам, які зазначені в синтезуючий частині висновку. На момент дослідження, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 , слідів люмінесцентної фарбувальної речовини, яким виконано напис на купюрах і напис, наданий для порівняльного дослідження, не має.

Протокол про результати проведення аудіо - та відео контролю за особою серії ОД 001049 від 13.03.2015 року та Протокол контролю за вчиненням злочину серії ОД 001053 від 13.03.2015 року, складені оперуповноваженим ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_23 на підставі доручення та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 16.01.2015 року про дозвіл на проведення аудіо - відео контролю, відповідно до якого в ході проведення негласної слідчої дії, аудіо - відео контролю особи громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було встановлено, що 26.01.2015 року громадянин ОСОБА_12 о 10:54 год., прийшов до заступника Голови Київської районної адміністрації ОСОБА_11 , у його службовий кабінет № 205, який розташований на другому поверсі Київської районної адміністрації Одеської міської ради, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова 9, так як вони домовлялись про зустріч в цей день та час. В подальшому ОСОБА_12 надав ОСОБА_11 документи щодо отримання листів-рішень на розміщення елементів вуличної торгівлі за адресою: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_7 . В подальшому між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 проводиться бесіда щодо вказаних документів, в ході якої встановлюється, що у наданій фото фіксації елементи вуличної торгівлі повинні бути без криши та у зв`язку з чим порекомендував ОСОБА_12 переробити фото фіксацію, змінивши її. В процесі розмови ОСОБА_11 була викликана до себе в кабінет начальниця відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально-економічного розвитку району ОСОБА_15 , яка також, оглянувши документи ОСОБА_12 підтвердила необхідність зміни фото фіксації елементів вуличної торгівлі. ОСОБА_12 після розмови пішов. В подальшому в 12:18 год., ОСОБА_12 знов зайшов до кабінету ОСОБА_11 та в ході бесіди ОСОБА_11 взяв ручку, листок паперу та написав на ньому цифрами 4 500. Написавши листок надав ОСОБА_12 переглянути його. Далі, ОСОБА_12 виходить до коридору та продовжує очікувати ОСОБА_11 . В 13:12 год. ОСОБА_12 заходить до ОСОБА_11 в кабінет, де останній на робочому столі бере папку зеленого кольору та протягує до ОСОБА_12 , при цьому показуючи, що гроші потрібно покласти у папку. ОСОБА_25 дістає гроші з кишені та кладе у розкриту папку зеленого кольору, яка тримає в руках ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 прощаються та ОСОБА_12 виходить з кабінету та йде до канцелярії.;

Відео касету марки «SONY», Premium digital videocassette mini DV DVM 60 ME 60 LP:90 , переглянута в судовому засіданні, на якій зафіксована інформація, щодо проведення негласних (слідчих) розшуковик дій, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру до судових розслідувань за № 0000004 від 14.01.2015 року, відносно ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з якої вбачається, серед іншого, що 26.01.2015 року ОСОБА_12 неодноразово приходив до кабінету ОСОБА_11 за № 205, що розташований у будівлі Київської районної адміністрації Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. № 9. В один із разів коли ОСОБА_12 знаходився у кабінеті ОСОБА_11 , в ході бесіди стосовно дозвільних документів, листів-рішень, які пов`язанні з розміщенням торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси, ОСОБА_12 поклав невстановлений предмет у папку зеленого кольору, яка знаходилась на робочому столі ОСОБА_11 . Далі, ОСОБА_12 попрощався з ОСОБА_11 за руку та вийшов з його кабінету. Після чого, до кабінету ОСОБА_11 увійшли співробітники міліції та провели освідування особи - ОСОБА_11 та огляд місця події за участю понятих. В ході освідування особи ОСОБА_11 з долонь пальців спочатку правої, а потім лівої руки ОСОБА_11 зроблені змиви, які поміщенні в окремі полімерні пакети, та опечатані за допомогою паперової стрічки, на якій розміщені підписи осіб, які були присутні при освідуваняі, при цьому ОСОБА_11 відмовився від підпису. В ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено на поверхні столу, вищезазначеного кабінету № 205 папку - швидкозшивач зеленого кольору, в якій знаходяться робочі документи, а на останній сторінці між полімерними сторінками папки виявлено грошові кошти, у загальній сумі 4 500 гривень, кожна купюра номіналом 500 гривень, номери купюр зазначені в протоколі. При просвічуванні в промінні ультрафіолетової лампи кожна купюра з обох сторін випромінює світіння жовтого кольору, а в правому верхньому куті кожної купюри випромінюється літера «К». Виявлені під час огляду речі, а саме грошові кошти на загальну суму 4 500 гривень та папка швидкозшивач зеленого кольору, в якій знайдено грошові кошти, вилучені та поміщені в полімерний пакет, який опечатано за допомогою паперових бірок з підписами присутніх.

Вислухавши покази обвинуваченого, свідків та надані сторонами провадження докази, взявши до уваги доводи сторони обвинувачення та захисту, повно та всесторонньо оцінивши всі обставини у сукупності, суд обґрунтовано приходить до висновку, що безпосередньо під час розгляду справи по суті в суді, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, за кваліфікуючими ознаками ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, в якому останній обвинувачується, з наступних підстав.

Так, відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, 26.01.2015 року близько 13:00 год., ОСОБА_11 , займаючи посаду заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, являюсь службовою особою, яка займає відповідальне становище, та знаходячись у службовому кабінеті № 205 Київської районної адміністрації Одеської міської ради по вул. Академіка Корольова, 9 в м. Одесі, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у суму 4 500 грн., за видачу трьох листів - рішень щодо підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси. З такими доводами обвинувачення суд не погоджується, так як стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_12 віддав 4 500 гривень: за видачу трьох листів - рішень щодо підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси.

Крім того, як було встановлено безпосередньо в судовому засіданні, до обов`язків ОСОБА_11 , як заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради взагалі не входило надання дозволу на розміщення торгівельних об`єктів на території Київського району м. Одеси.

Тому, неможливо інкримінувати в даному випадку одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, тобто неможливо кваліфікувати дії ОСОБА_11 за ст.368 ч.3 КК України.

За таких обставин, висновки сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України необґрунтовані та спростовуються фактичними обставинами справи, оскільки до посадових обов`язків ОСОБА_11 взагалі не входило видача листів - рішень щодо підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси, а безпосередньо входить до функції Одеської міської ради, що в свою чергу підтверджується наступним.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.04.2013 №188 «Про невідкладні заходи щодо контролю за належною експлуатацією торговельних майданчиків та засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі в літній період» управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради укладає договори оренди окремого індивідуально визначеного майна для розміщення торговельних майданчиків, які є літнім розширенням ресторанного господарства або використовуються для розміщення та експлуатації засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі з терміном дії до 01.11.2013 року, розташованих на території міста Одеси, за винятком об`єктів, розташованих у скверах та на об`єктах благоустрою комунальних підприємств, контроль за ефективною діяльністю яких здійснює департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, відповідно до рішення Одеської міської ради від 09.11.2005 року №4840-V «Про нову редакцію Методики розрахунку граничних розмірів орендної плати за оренду майна, що знаходиться у комунальній власності територіальної громади міста Одеси» з урахування узгоджень відповідних районних адміністрацій Одеської міської ради».

Таким чином, узгодження районної адміністрації було обов`язкове раніше, а у інкримінований ОСОБА_11 час (тобто 26.01.2015 рік), узгодження районних адміністрацій є необов`язкове. В зв`язку з чим, управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів договори оренди окремого індивідуально визначеного майна має право укладати без узгодження районної адміністрації.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 року №188 був змінений порядок оформлення договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна. В новому порядку чітко визначено, що рішення про укладення договору оренди приймається з урахуванням узгоджень районних адміністрацій. Тобто, узгодження ні є обов`язковим документом, що також підтверджується наступним.

Рішення Одеської міської ради від 04 липня 2007 року за № 1466-V, згідно якого встановлено, що некапітальні пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі, розташовані без улаштування фундаментів встановлюються в місці Одесі без оформлення на них правовстановлюючих документів на землекористування. Крім того, були затверджені правила установки та експлуатації некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі в м. Одесі. Відповідно до п. 2.1 зазначених правил вбачається, що для оформлення паспорту некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі суб`єкт господарювання звертається до Управління з заявою, погодженою районною адміністрацією Одеської міської ради, в який зазначена адреса некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, топографо-геодезичною основою (М 1:500), свідоцтвом про державну реєстрацію. Районні адміністрації Одеської міської ради в 5-ти денний термін з дати отримання заяви приймають рішення про погодження місця розташування некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі, або відмовляють в погоджені місця розташування з значенням підстав відмови. П 2.2. встановлює, що на підставі заяви, зазначеної у п. 2.1. цих Правил, Управління у 5-денний строк замовляє паспорт некапітального пункту дрібно-роздрібної торговельної мережі.

Рішення Одеської міської ради від 25 квітня 2013 року за № 188, згідно якого встановлено, що управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради надано право на укладання договорів оренди окремого індивідуального майна для розміщення торговельних майданчиків, які є літнім розширенням ресторанного господарство або використовуються для розміщення та експлуатації засобів пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі з терміном дії до 01.11.2013 року, розташованих на території міста Одеси, за винятком об`єктів, розташованих в скверах та на об`єктах благоустрою комунальних підприємств, контроль за ефективною діяльністю яких здійснює департамент екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, у відповідності до рішення Одеської міської ради від 09.11.2005 року за № 4840-V «Про нову редакцію Методики розрахунку граничних розмірів орендної плати за оренду майна, що знаходиться у комунальній власності територіальної громади міста Одеси» (зі змінами), з урахуванням узгоджень відповідних районних адміністрацій Одеської міської ради.

З урахуванням вищезазначених обставин, ОСОБА_11 категорично не мав ніякого відношення щодо видачі листів - рішень про підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі, оскільки видача, листів-рішень та дозвіл на них входить до функцій Одеської міської ради, а ОСОБА_11 , як заступник голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради лише організовує роботу щодо погодження місць розташування елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності; організує роботу відділу організації торгівлі, побутового обслуговування та соціально економічного розвитку району по недопущенню самовільного установлення тимчасових споруд об`єктів торгівлі, громадського харчування та побутового обслуговування у районі та їх знесення та щодо ліквідації місць стихійної торгівлі. Таким чином, організовувати роботи та надавати дозвіл, це діаметрально різні функції. Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, у зв`язку з чим судом категорично встановлені обставини, які взагалі унеможливлюють кримінальну відповідальність ОСОБА_26 за ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь - якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відсутність, при встановлених судом обставинах, можливості у ОСОБА_11 впливати, з використанням службового становища, на прийняття рішення відносно листів - рішень щодо підтвердження відповідності намірів щодо місця розташування елемента вуличної торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси, вказує на відсутність об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо допустимості доказів, на які посилається прокурор та обґрунтовує обвинувачення ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: протокол отримання добровільно наданого предмету від

26.01.2015року; протокол помітки та вручення грошових коштів від 26.01.2015 року; постанова про проведення освідування особи від 23.01.2015 року; протокол освідування особи від 26.01.2015 року; протокол про результати проведення аудіо - та відео контролю за особою серії ОД 001049 від 13.03.2015 року; протокол контролю за вчиненням злочину серії ОД 001053 від 13.03.2015 року; відео касета марки «SONY», Premium digital videocassette mini DV DVM 60 ME 60 LP:90 на якій зафіксована інформація, щодо проведення негласних (слідчих) розшуковик дій, в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 14.01.2015 року, відносно ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд обґрунтовано приходить до висновку, що зазначені докази не відповідають вимогам КПК України, з наступних підстав.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно п.1 4.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних, дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

Згідно ст.8 4.2 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» застосування технічних заходів проводиться за рішенням суду.

Зазначена вимога підтверджується пунктами 2, 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 28.03.2008 року за № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі, дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних, прав і свобод людини під час здійснення оперативно - розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства.

Особа, відносно якої застосовувалися технічні засоби і відносно якої мало місце обмеження конституційних прав, має право на ознайомлення з документом, на підставі якого проводилися такі заходи. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді відповідного Апеляційного суду про застосування технічних засобів, що відповідно до Рішення Конституційного суду України від 30.10.2011 року та на підставі ст.89 КК України дає підстави для визнання цих доказів не допустимими.

Додатково свідчить про порушення законодавства України стороною обвинувачення при проведенні аудіо - відео контролю (НСРД) за ОСОБА_11 те, що відсутні будь - які документи на підставі яких ОСОБА_12 видавалася техніка для запису зустрічей з ОСОБА_11 , відомості про ідентифікацію цієї техніки; дані про повернення цієї техніки ОСОБА_12 . Крім того, стороною обвинувачення не надано до суду: клопотання слідчого, прокурора щодо звернення до відповідного Апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 ; ухвала відповідного Апеляційного суду щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 ; доручення слідчого, прокурора відповідним уповноваженим особам, зокрема оперуповноваженому ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітану міліції ОСОБА_23 , щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій відносно ОСОБА_11 ; постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину, яким здійснюється процесуальне керівництво по вказаному кримінальному провадженню.

З метою законності, рівності, сторін перед законом і судом, дотриманні верховенства права та поваги до людської гідності, за клопотанням сторони захисту судом вживалися заходи щодо підтвердження або спростування факту проведення негласних слідчих (розшуковик) дій, а саме: були направлені запити до Апеляційного суду Одеської області та Одеської місцевої прокуратури № 1 відповідно.

В судовому засіданні було проголошено відповідь з Апеляційного суду Одеської області, а саме що на підставі пунктів 4.12.4, 4.12,5 «Зводу відомостей, що становлять державну таємницю», ухвали апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшуковик) дій мають гриф секретності «таємно», тому надання будь якої інформації є не можливим.

Прокурор взагалі проігнорував запит суду, який був скерований на адресу Одеської місцевої прокуратури № 1.

Водночас, відповідно п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшуковик) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/93 6/1687/5 (Розділ V. Порядок засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій), після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Разом з тим, стороні обвинувачення було надано більш ніж достатньо часу для розсекречення вищезазначених документів, (у зв`язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися), однак прокурором відповідних документів не надано.

При цьому суд приймає до уваги, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (близько двох років) і прокурор мав можливість надати відповідні докази пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 , за ст.368 ч.3 КК України, проте цього не зробив.

Більше того, в порушення вимог КПК України, зокрема ч.3 ст.23 цього Кодексу, стороною обвинувачення тривалий час до суду не забезпечувалась явка свідків сторони обвинувачення, (6 місяців і більше), що в свою чергу негативно впливало на дотримання розумних строків розгляду справи. Між тим, судом вживалися всі передбачені законом заходи, а саме судові виклики у вигляді повісток за допомогою поштовою кореспонденції та примусові приводи свідків в суд, які взагалі були проігноровані.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшуковик) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таким чином, ненадання суду ухвали слідчого судді відповідного Апеляційного суду, в даному випадку Апеляційного суду Одеської області, оскільки саме на рішення цього суду посилається сторона обвинувачення, позбавляє суд права перевірити законність контролю за вчиненням злочину з дотриманням порядку і на підставах, передбачених діючим Кримінальним процесуальним кодексом України, а також його відповідність загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.

Окрім цього, суд враховує, що незважаючи на клопотання сторони захисту про надання відповідних рішень апеляційного суду, на підставі якого були проведенні негласні, слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_11 , прокурором не надано, з тих підстав, що вони засекречені, однак останній, ґрунтуючи обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України, в судовому засіданні посилався на наявність зазначених ухвал суддів апеляційного суду Одеської області. Відомостей, які б свідчили про виконання вимог ст.251 КПК України, в частині вказівки початку, тривалості негласної, слідчої (розшукової) дії, а також вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться, стороною обвинувачення суду не надано, а тому відповідно до ч.12 ст.290 та ч.5 ст.364 КПК України сторона обвинувачення взагалі не вправі здійснювати посилання на наявність даних документів у матеріалах кримінального провадження, оскільки про їх наявність сторона захисту дізналася лише в судовому засіданні.

В даному випадку для оцінки допустимості доказів пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України, отриманих в ході здійснення негласних, слідчих (розшукових) дій суд враховує, що Європейській суд з прав людини (далі ЄСПЛ), у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з аудіо та відео контролем особи, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Волохи проти України», суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.

Таким чином, аналізуючи надані докази у їх сукупності, суд обґрунтовано приходить до переконання, що докази отримані внаслідок негласних, слідчих (розшукових) дій за відсутності ухвали відповідного апеляційного суду є очевидно недопустимим.

Зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може впливати зі співіснуванням достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів.

Разом з тим, безпосередньо в судовому засіданні встановлено, що з боку ОСОБА_11 не було дій щодо отримання неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, і підстав підозрювати ОСОБА_11 , у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Тому суд вважає, що досудовим розслідуванням навмисно були кваліфіковані дії ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України, щоб призначити проведення негласних слідчих (розшукових) дій, так як відповідно до ч.2 ст.246 КПК України, дані дії проводяться у кримінальному провадженні виключено щодо тяжкого або особливо тяжкого злочинів.

Водночас, крім заяви ОСОБА_12 , про те що посадова особа органу державної влади ОСОБА_11 вимагає неправомірну вигоду за видачу дозвільної документації більше нічим не підтверджується, а лише спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме вищезазначеними показами свідків, письмовими документами та відео.

Більше того, кваліфікуючи дії ОСОБА_11 сторона обвинувачення взагалі не вказує факт вимагання, ні в повідомленні про підозру ні в обвинувальному акті, однак в заяві про вчинення кримінального правопорушення заявник ОСОБА_12 зазначає, що співробітник Київської районної адміністрації на ім`я ОСОБА_19 вимагає неправомірну вигоду у сумі 3 000 грн. від нього за видачу дозвільної документації для ведення торгівлі на території Київського району міста Одеси. Також, в протоколі про результаті проведення аудіо та відео контролю за особою серії ОД 001049 від 13.03.2015 року, складений оперуповноваженим ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_23 зазначається, що ОСОБА_11 саме вимагає від ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 4 500 грн. Таким чином, факт нібито вимагання неправомірної вигоди взагалі відсутній у повідомлені про підозру та обвинувальному акті, хоча про нього зазначає заявник ОСОБА_12 , а звідки взялася сума саме 4 500 грн. за видачу дозвільної документації для ведення торгівлі на території Київського району м. Одеси судом не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено.

Крім того, при постановлені вироку, суд не може визнати належним та допустимим доказом, протокол отримання добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року, відповідно до якого слідчий СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 , знаходячись у автомобілі марки «BMW», який припаркований біля будинку АДРЕСА_8 з використанням технічної фіксації, в рамках вказаного кримінального провадження, отримав добровільно надані громадянином ОСОБА_12 належні йому грошові кошти у суму 4 500 грн., кожна купюра номіналом 500 грн., номери купюр зазначені у протоколі. Так, відповідно до ч.1 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. При цьому ч.3 вказаної статті імперативно встановлює зміст протоколу, у тому числі вимагає, щоб у протоколі були описова частина, яка повинна містити відомості про послідовність дій. Отримані в результаті процесуально дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені та/або надані речі та документи. Відомості про осіб, які проводили слідчі (розшукові) дії, або були залучені до їх проведення. Однак у протоколі про отримання добровільно наданого предмету від 26.01.2015 року, складений слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_22 , поняті та інші учасники даної слідчої дії не вказані, а також до вказаного протоколу взагалі нічого не додається, у зв`язку з чим, цей протокол без додатку у вигляді відеозапису даної процесуальної дії здобутий з порушенням порядку, встановленому КПК України, зокрема ст.ст.103-107 цього Кодексу, а тому суд не може посилатися на нього при ухвалі вироку. Крім того, зазначене в повному обсязі підтверджується показами свідків ОСОБА_12 (заявник) та ОСОБА_27 (понятий), які в судовому засіданні чітко зазначили, що під час отримання добровільного наданого предмету, а саме грошових коштів у загальній сумі 4 500 грн., у транспортному засобі марки «BMW», під час якого ОСОБА_12 передавав слідчому грошові кошти, в автомобілі також були інший понятий ОСОБА_28 та оперативний співробітник органів внутрішніх справ і відбувалася відео фіксація, про що також вказує сам слідчий.

З вищезазначеного виходить, що вказаний протокол не відповідає вимогам дійсності, так як складений з порушенням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, тому не може бути доказом по справі.

Вирішуючи питання щодо висновку № 487/17 від 19 лютого 2015 року криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин, суд вважає, що вказаний висновок жодним чином не підтверджує вину ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки сліди хімічного маркера (фарби), яким були позначені грошові кошти, вдалося виявити лише на правій руці ОСОБА_11 ні на лівій руці, ні на столі, ні де інде слідів не виявилося. Таким чином маркер (фарба) міг потрапити на руку ОСОБА_11 в той час, коли останній потиснув заявнику ОСОБА_12 руку при прощанні і, відповідно не може вважатися доказом провини ОСОБА_11 . Зазначене також, підтверджується показами самого свідка (заявника) ОСОБА_12 , який безпосередньо в судовому засіданні чітко зазначив, що доторкався до грошових коштів після їх помітки відповідним маркером (фарбою) та прощався за руку з ОСОБА_11 . Крім того, суд також бере до уваги той факт, що відповідно до вказаного висновку на момент дослідження, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 слідів люмінесцентної фарбувальної речовини, яким виконано напис на купюрах і напис, наданий для порівняльного дослідження, не має.

Що стосується Протоколу про результати проведення аудіо - та відео контролю за особою серії ОД 001049 від 13.03.2015 року та Протоколу контролю за вчиненням злочину серії ОД 001053 від 13.03.2015 року, складені оперуповноваженим ВДСБЕЗ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_23 , то зміст зазначених документів не відповідає дійсності, оскільки в повному обсязі спростовується дослідженим в судовому засіданні відео записом.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У відповідно до ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, аналіз усіх досліджених у судовому засіданні доказів дозволяє суду обґрунтовано дійти до висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за кваліфікуючими ознаками одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, в якому він обвинувачується, а в даному випадку є провокування (підбурювання) ОСОБА_11 на вчинення зазначеного злочину з метою його подальшого відкриття, що також підтверджується показами самого свідка (хабародавця) ОСОБА_12 , якій під час судового розгляду зазначив, що раніше за проханням ОСОБА_11 він вже передав не знайомому чоловіку у кафе 9 000 грн., за дозвіл на реалізацію ялинок та сосен в грудні 2014 року, у зв`язку з чим йому набридло, що за все потрібно платити і він таким чином хотів помоститися можновладцям, які на його думку вимагають «хабарі».

Суд вважає, що пояснення ОСОБА_11 правдиві та відповідають дійсності, на протязі судового розгляду послідовні, погоджуються з обставинами по справі та не викликають сумнівів у їх достовірності.

За таких обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України, суд вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_11 слід постановити виправдувальний вирок, оскілки стороною обвинувачення не доведено, що останнім вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, у якому він обвинувачується.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовані під час досудового розслідування та судового розгляду скасувати.

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи відшкодувати за рахунок держави.

Разом з тим, суд на виконання обов`язків щодо захисту прав людини, перевіривши доводи захисників обвинуваченого ОСОБА_11 та його самого про порушення кримінального процесуального закону стороною обвинувачення з`ясував, що ці доводи є небезпідставні.
Так, відповідно, до ст.253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Однак, станом на теперішній час ні обвинувачений, ні його захисники письмове повідомлення від прокурора, або слідчого за дорученням прокурора, про тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_11 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження, так і не отримували, що в свою чергу є грубим порушенням вимог КПК України, Конституції України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, в тому числі «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», зокрема ч.1 ст.8 цієї Конвенції, відповідно до якої, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Що в свою чергу, ще раз ставить під сумнів проведення негласних, слідчих (розшукових) дій у відношенні ОСОБА_11 , тим самим порушуючи його законні права та інтереси гарантовані Конституцією України.
На підставі вищевикладеного, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», ст.ст.8, 62 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 9, 100, 124, 368, 369, 370, 371, 373, 374, 376, 392, 395 КПК України, суд

ПРИГОВОРОРИВ:
ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст.368 КК України та виправдати його, у зв`язку з недоведеністю вчинення останнім, вказаного кримінального правопорушення.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: 4 500 грн., та папку швидкозшивач зеленого кольору повернути за належністю.

Процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертизи на суму 1 476 грн. відшкодувати за рахунок держави.

Арешт накладений на транспорті засоби, що належать ОСОБА_11 , а саме: ОДАЗ 814421 ОДИССЕЙ 2 000 р.в. № шас. 0021013 та MERCEDES-BENZ VITO 1, 2004 р.в. № кузову НОМЕР_1 скасувати.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Одеської області протягом 30 днів з моменту його проголошення через Київський районний суд м. Одеси.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційного скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Київського районного
суду м. Одеси ОСОБА_1 .