Єдиний унікальний номер 227/726/16-к
Номер провадження 11-кп/775/517/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000695 від 08.11.2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України,-

встановила:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Авдіївка Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12.10.2015 року за ч.1 ст. 263, ст. 75, 76 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання в вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 жовтня 2015 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

07.11.2015 року ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25.04.2016 року виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи перехрестя вул. Первомайської та провулку Клубного в м. Авдіївка Донецької області, побачили лежачого на узбіччі, раніше не знайомого, ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалася з`ясувати у ОСОБА_9 , чому він лежить на землі, але, на її запитання ОСОБА_9 відповів грубою нецензурною лайкою, що обурило останню. Після цього, ця особа зняла з ОСОБА_9 верхній одяг та, знаходячись праворуч від останнього, нанесла йому 5 ударів кулаком лівої руки в обличчя та 10 ударів ногою взутою в взуття знизу вверх по тулубу справа. Після чого ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , взяв його за одяг та підійняв з землі поставив останнього на ноги, і, діючи умисно, з мотивів помсти за нанесену образу знайомій, в результаті раптово виниклого наміру спрямованого на вбивство, наніс ОСОБА_9 більше 3-х ударів кулаком правої руки в правий бік тулубу, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла потерпілому кулаками рук більше 5 ударів також в правий бік. Від даних ударів ОСОБА_9 знову впав на землю на спину. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, стоячи праворуч від ОСОБА_9 , нанесла йому 10 ударів ногами взутими у взуття знизу вверх по тулубу. Потім до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_7 та продовжуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя останнього, наніс йому ногами взутими в кросівки знизу вверх не менше 5 ударів в обличчя. Далі особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знов підійшла до потерпілого та нанесла йому ногами взутими у взуття не менше 5 ударів знизу вверх по тулубу та обличчю та поставивши потерпілого на ноги нанесла останньому 5 ударів лівою ногою, взутою у взуття в область тулуба справа і не менше 7 ударів ногами взутими у взуття знизу вверх по тулубу. Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця події зникли. В результаті зазначених умисних злочинних дій ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма з великими субарахноїдальними виливали правого і лівої півкуль головного мозку, крововилив у шлуночки головного мозку, забійні рани, садна, синці голови, лівої вушної раковини, закрита тупа травма грудної клітини, з закритими переломами ребер справа (4,5,6,7,8,9), переломами ребер зліва (3,4,5,6,7,8), розривом нижньої частки правої легені, садна, синці грудної клітини, закрита тупа травма живота з крововиливами в області кореня брижі тонкого та товстого кишківника, розривом тонкого кишківник, забиття передньої черевної стінки, мошонки, садна і синці верхніх і нижніх кінцівок, від яких останній помер.

На вказаний вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисником ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подано апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, оскільки суд перекваліфікувавши дії останнього з ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК України, помилково прийшов до висновку про відсутність попередньої змови, та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 71 ч.1 КК України, призначити остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі. До початку апеляційного розгляду прокурор надав до суду зміни до апеляційної скарги від 18.04.2017р., де зазначив про допущення у справі й інших порушень норм КПК України, а саме, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому ОСОБА_7 про можливість розгляду справи судом присяжних, а також судом першої інстанції на підготовчому судовому засіданні обвинуваченому не роз`яснено право останнього на клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, як це передбачено ч. 2 ст. 384 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 , змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у межах мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 121 КК України, оскільки, на її думку, з досліджених судом доказів не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 бажав настання смерті потерпілого. У вироку суду не вказано конкретного мотиву та мети вбивства, тобто, вважає, що в обвинуваченого не було умислу на скоєння вбивства.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та змін до неї, просила скасувати вирок та направити справу до суду першої інстанції, думку захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та наполягали на її задоволенні, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, яке перебувало на розгляді в суді першої інстанції, згідно до обвинувального акту, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за що передбачено покарання до 15 років позбавлення волі або довічне позбавлення волі.

Статтею 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Крім того, згідно до роз`яснення та практики Верховного Суду України, а саме до постанови від 25 червня 2015 року:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Тобто, саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор 18 лютого 2016 року роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних але не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які 23 лютого 2016 року було направлено до суду першої інстанції. Вказане письмове роз`яснення було долучено до матеріалів провадження через рік після їх надходження до суду першої інстанції - у лютому 2017 року, під час розгляду кримінального провадження по суті (т.4, а.с.29,30).

Крім того, суд першої інстанції в ході провадження також припустився порушення вимог статті 384 КПК, прав ОСОБА_7 , оскільки роз`яснив обвинуваченому його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження вже після проведення підготовчого судового засідання, яке відбулося 01 квітня 2016 року, під час розгляду провадження по суті 25 квітня 2016 року, що унеможливлювало би розгляд провадження судом присяжних за наявності клопотання обвинуваченого.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що і прокурором і судом першої інстанції порушено вимоги ст. 384 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом допущені порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, згідно до яких, при складанні вироку, в мотивувальній частині вироку повинно зазначатись формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотив кримінального правопорушення. З оскаржуваного вироку вбачається, що суд не встановив та в мотивувальній частині вироку не зазначив час скоєння кримінального правопорушення та час настання смерті потерпілого.

Скасовуючи вирок суду у зв`язку з порушенням прокурором та судом права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів залишає без розгляду доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора та захисника стосовно правильності чи неправильності кваліфікації дій обвинуваченого судом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 , недостатньо повно виклавши у вироку мотиви такої перекваліфікації.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За обставин, викладених в ухвалі, на думку колегії суддів, судом першої інстанції допущено істотне порушення КПК, в тому числі, порушення права на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційні скарги прокурора та захисника в частині перевірки обґрунтованості перекваліфікації дій обвинуваченого та про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого, не перевіряються.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог кримінального та кримінального процесуального Закону, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення нових вироків, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку і прийняти по справі законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Також необхідно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, стосовно правильності чи неправильності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 115 КК України та перевірити доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України. Якщо під час нового розгляду буде встановлений більший об`єм обвинувачення, то призначене покарання є м`яким.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 384 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в Добропільському міськрайонному суді Донецької області в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , 1987 року народження строк тримання під вартою в Бахмутській установі виконання покарань (№6) УДПтС України в Донецькій області на 50 днів, тобто до 01 серпня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді