УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/5024/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2016 року.
Апеляційний суд Житомирської області у складі суддів:
ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , -
за участі: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , -
в с т а н о в и в:
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 12 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією ? частини його майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією ? частини його майна.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни у виді особистого зобов`язання.
Вирішено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у строк з 18 по 20 березня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів: мобільний телефон звернути на користь держави; оптичні диски залишити при справі; паперові конверти в яких знаходяться змиви з рук засудженого, наркотичні засоби та металевий посуд, знищити.
Вирішено також стягнути з обвинуваченого на користь держави 1790,60 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Згідно вироку, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту (повторно), незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збут таких наркотичних засобів.
Зокрема, маючи незняту та непогашену судимість за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 04.02.2010. за ч. 2 ст. 309 КК України, в невстановлені слідством час, обставинах та місці, як з метою збуту так і без мети збуту, ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою у невстановленому слідством розмірі, але не менше 0,36 г, який незаконно, як з метою збуту так і без мети збуту зберігав до 18.03.2015.
18 березня 2015 року близько 16 год. 20 хв. у захисній лісосмузі між залізничними коліями Фастівського та Бердичівського напрямків у межах станції Житомир ОСОБА_6 , переслідуючи мету на отримання коштів для особистого збагачення від умисного незаконного збуту наркотичних засобів, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, умисно, незаконно, шляхом продажу за 500 гривень, збув легендованій особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,134 г. у перерахунку на суху речовину.
Після цього, у той же день працівниками міліції у ОСОБА_6 було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,046 г. в перерахунку на суху речовину, який він переносив невстановленими слідством вулицями м. Житомира, та повторно, без мети збуту зберігав при собі до моменту вилучення о 16 годині 45 хвилин 18 березня 2015 року.
За змістом апеляційної скарги захисник - адвокат ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку, - скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та закриття провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, та пом`якшення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки.
Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та наявність істотних суперечностей у висновках суду по епізоду збуту наркотичного засобу 18 березня 2015 року. Посилається на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки 18 березня 2015 року він збув наркотичний засіб, будучи підбуреним до вчинення таких дій легендованою особою, яка під керівництвом працівників міліції, як і у двох попередніх епізодах збуту (згідно обвинувачення) здійснювала оперативну закупівлю наркотичного засобу. Вказує на неоднакове застосування місцевим судом у вироку правової позиції ЄСПЛ у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії», оскільки з врахуванням цієї правової позиції за попередніми епізодами збуту, що були спровоковані тою ж легендованою особою, суд виключив з обвинувачення попередні епізоди збуту внаслідок оперативної закупівлі наркотичного засобу виключив з обвинувачення з мотиву отримання доказів в результаті провокації. Твердить також про явну суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки він пройшов курс лікування від наркозалежності, влаштувався на роботу, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та розкаявся у вчиненому.
Заслухавши доводи захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Пунктом 20 частини 1 статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься повне фіксування технічними засобами.
Обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, визначена ч. 5 ст. 27, та ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, згідно яких фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
За даними журналів судового засідання та звукозаписів повної фіксації процесу технічними засобами, всупереч вищезазначеним вимогам закону, у матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового провадження, що відбулося 22 червня 2016 року після перерви, оголошеної о 17 год. 19 хв., під час якого судом досліджувалися документи, що мають значення для даного кримінального провадження.
З урахуванням викладеного, а також з огляду на положення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України про безумовне скасування судового рішення в разі відсутності в матеріалах провадження технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове засідання, колегія суддів вважає за необхідне вказаний вирок суду першої інстанції скасувати, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, повного фіксування судових засідань у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, належним чином дослідити всі докази у даному кримінальному провадженні та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді: