АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/470/17 Справа № 194/317/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за №0000733 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-23.01.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн., який сплачено 18.05.2015 року;
-11.12.2015 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений з випробуванням на 3 роки. Покарання не відбув,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.
В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_7 , просить розглянути його апеляційну скаргу. Вважає даний вирок суду першої інстанції незаконним та невмотивованим, і таким який не відповідає дійсності.
- прокурор просить відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини в частині призначення покарання, оскільки вони дослідженні судом першої інстанції з порушеннями. Вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11.12.2015 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає зміні частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність а саме у неправильному тлумаченні ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 . Оскільки згідно вироку, ОСОБА_7 , засуджено вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11.12.2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та іспитовим строком на 3 роки. Один із злочинів (ч. 2 ст. 190 КК України), за який обвинуваченого засуджено вироком Павлоградського суду Дніпропетровської області від 24.11.2016 року до реальної міри покарання, він вчинив 30.09.2015 року, тобто до постановлення вироку у першій справі.
Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, судом не зазначено який саме принцип складання покарань ним застосовано. Також судом необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочину.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України - два роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до покарання, призначеного за вироком, частково приєднано покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11.12.2015 року, та призначено покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 1075 (одна тысяча сімдесят п`ять) грн. 92 коп. на користь держави.
Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування майнової шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в суммі 4778,50 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог закону.
Цим вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
30.09.2015 року, приблизно о 16.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в районі магазину «Ізобіліє», розташованого по вулиці Харківська, №11-А в місті Тернівка Дніпропетровської області, маючи корисливий умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме використовуючи довірливі відносини, що виразилося у проханні до раніше йому знайомого ОСОБА_11 надати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка, достовірно знаючи, що отримавши мобільний телефон, він повертати його не буде, а має мету ним заволодіти, умисно, повторно схилив ОСОБА_11 до того, що той, будучи помилково впевненим у правильності та сумлінності дій ОСОБА_7 , добровільно передав йому мобільний телефон марки «Nokia 515 DualSim» IMEI№1: НОМЕР_1 ,IMEI№2: НОМЕР_2 , вартістю 1140 гривень, всередині якого знаходилася сім-карта мобільного оператора зв`язку «МТС», вартістю 10 гривень. Взявши телефон у ОСОБА_11 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, під виглядом здійснення дзвінка ОСОБА_7 відійшов від ОСОБА_11 , та зник з місця події. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим заподіяв майнову шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 1150 грн.
Крім того, 24.12.2015 року, ОСОБА_7 , приблизно о 15.00 годині, знаходячись в салоні автомобіля марки «DaewooLanos» державний номерний знак НОМЕР_3 , який був припаркований на стоянці автостанції, розташованої по вулиці Курська 1-А в місті Тернівка Дніпропетровської області, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки водій вищевказаного автомобіля ОСОБА_10 вийшов із автомобіля, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, умисно скоїв крадіжку чужого майна, що належить ОСОБА_10 , а саме: планшету марки «SamsungGalaxy Tab4 SM-T231», вартість 4289,50 гривень, в комплекті з флеш-картою пам`яті «SilikonPower» на 16 Гб. Вартістю 170 гривень; чохлу для планшету «MagneticGalaxyTab4» вартістю 294 гривні; сім-картки оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 25 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4778,50 гривень. З викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та викраденим розпорядився на свій розсуд.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які уточнили вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили вирок змінити та пом`якшити покарання і призначити остаточно 5 років і три місяці позбавлення волі, частково погодившись з вимогами прокурора в частині виключення із вироку з обставин, які обтяжують покарання - рецидив злочину, думку прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляції прокурора в повному обсязі, проти апеляції обвинуваченого за пом`якшення покарання заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 190 КК України, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Так як, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190 та ч.2 ст. 185 КК України, у апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, а також інших учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, яким призначено останньому покарання у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк три роки.
Встановлено, що один із злочинів, передбачений ч.2 ст. 190 КК України за даним оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 30 вересня 2015 року, тобто до постановлення вказаного попереднього вироку.
За правилами ч.4 ст. 70 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ними до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті.
Однак, відповідно до роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, який не підлягав застосуванню, шляхом часткового приєднання покарання за вказаним вище вироком від 11.12.2015 року та призначено покарання у виді п`яти років шести місяців та остаточно відповідно до ч.1 ст. 71 КК України призначив останньому покарання у вигляді шести років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином в даному випадку необхідно застосовувати правила призначення покарання, передбачені ст. 71 КК України.
Окрім того, призначаючи покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, судом не зазначено принцип складання покарань.
Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок без обґрунтування зазначив рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, а тому колегія погоджується з доводами прокурора в апеляції, і вважає, що дана обставина підлягає виключенню із вироку, а тому з цих обставин підлягає частковому задоволенню і апеляція обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання.
В зв`язку з вище наведеним, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому змінити, та призначити ОСОБА_7 інше покарання, більш м`яке, із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженої та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які є середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є на обліку у лікаря-нарколога, за місцем мешкання характеризується задовільно. Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання не встановлено, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів в межах санкцій інкримінованих норм кримінального закону та за сукупністю вироків частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком.
Саме таке покарання, колегія судів, вважає буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з вище викладеного та погоджуючись частково з доводами, наведеними в апеляції обвинуваченого та прокурора, колегія суддів, вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Керуючись ст.ст. 407,409,413,420 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі та за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2015 року, і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді п`яти років чотирьох місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4