АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/779/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
10 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого;
- 30.06.1999 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, з виплатою штрафу у розмірі 680 грн.,
- 15.04.2002 року вироком Броварського районного суду Київської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 , ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
- 12.04.2003 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
- 05.03.2007 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,
- 08.07.2010 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 ; ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 міру покарання у виді 3( трьох) років позбавлення волі.

Застосовано відносно ОСОБА_7 ст.75 КК України, та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням певних обов`язків встановлених ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 16.05.2015 р., приблизно о 18 год. 20 хв., знаходячись за адресою: м. Київ вул. Срібнокільська, 3, намагався таємно викрасти велосипед марки «Dexter» синього кольору, вартістю 1500 гривень, який належить ОСОБА_10 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що незалежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця.
Так, ОСОБА_7 , 16.05.2015 р. приблизно о 18 год. 20 хв., знаходячись за адресою: м. Київ вул. Срібнокільська, 3, поряд з рестораном «Чилі Піца», побачив велосипед, який був замкнений на ланцюжок до забору, та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись поруч з вказаним рестораном, користуючись, тим що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, дістав металеві кусачки, якими зламав ланцюг, на який був замкнений велосипед «Dexter», але злочинні дії ОСОБА_7 були помічені та останній не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця побіг в невідомому напрямку, та невдовзі був затриманий працівниками міліції.

Окрім цього, 05.09.2015р. близько 15 год. 45 хв., умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись на не охоронюваній стоянці ТЦ «Епіцентр», що розташований по проспекту Григоренка, 40 в м. Києві, переконавшись та вважаючи, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи узгоджено та обопільно, згідно розподілених ролей, невстановлена особа стала спостерігати за оточуючою обстановкою з метою попередження ОСОБА_7 про небезпеку, в той час, як останній, за допомогою пристосованих для полегшення вчинення злочину ножиць для металу (кусачок), перерізав велосипедний трос, яким був замкнутий велосипед «Ghost 7000». Після цього ОСОБА_7 та невстановлена особа вчинили всі дії, які вважали за необхідне для здійснення таємного викрадення майна, яке належить ОСОБА_11 , а саме: велосипед «Ghost 7000», серійний номер SR 8009422, вартістю 33350 грн., але при виїзді з стоянки були затримані.

Крім того, ОСОБА_7 , 25.04.2016р. приблизно о 12 год. 30 хв., знаходячись в торговій залі будівельно-господарського гіпермаркету «Епіцентр-К», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Григоренка, 40, умисно з корисливих спонукань, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, що перебуває на балансі ТОВ «Епіцентр-К», де переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з полиці відділу гіпермаркету повторно викрав товар, а саме: болторіз 350 мм, в кількості 1 шт., вартістю 164 грн. 78 коп., який заховав під свій верхній одяг, а саме куртку.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Епіцентр К» матеріального збитку на суму 164 грн. 78 коп.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, тобто: замах на таємне викрадення чужого майна /крадіжка/, вчинена повторно, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі; замах на таємне викрадення чужого майна/крадіжка/, коли особа, з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчинений повторно, таємне викрадення чужого майна / крадіжка/, вчинена повторно.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при застосуванні положень ст. 75, 76 КК України, не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово судимий, вчинив злочини через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував реальне покарання.
Крім того, обвинувачений вчинив крадіжку майна, яке не можна віднести до предметів першої необхідності, та суд першої інстанції застосовуючи ст.75 КК України, не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду кримінального провадження п`ять разів не з`являвся в судові засідання, у зв`язку з чим був оголошений в розшук. Вказане приводить до висновку, що застосування до обвинуваченого ст.75 КК України є явно несправедливим та не слугує цілям визначеним у ст. 65 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості і є умисними.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинив три злочини менше ніж через три місяці після звільнення з місць позбавлення волі. Також суд при призначенні покарання, як правильно про те зазначає апелянт, не врахував, що останній не з`являвся в судові засідання, у зв`язку з чим, 04.07.2016 року на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва був оголошений в розшук.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості, ступеню здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочини не було доведено до кінця, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2001 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, формально позитивно характеризується за місцем проживання, не одружений, не працюючий, має місце реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття у вчиненому, обставиною, що обтяжує покарання колегія судів визнає рецидив злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України- скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 /одного/року 6 /шести/ місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_12 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3