АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
___________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0001062 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 2 місяці.

Відповідно до ст. 71, 72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року 6 днів, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань 2 місяці 6 днів арешту.
На підставі ст.75 КК Українизвільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки 6 (шість) днів.

Покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі зі змінами заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження № 0001062 щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.389 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Посилаючись на положення Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та вказуючи на порушення судом принципу презумпції невинуватості, вирок суду вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, щовідповідальність за ст.389 КК України є наслідком ухилення від покарання лише за умови, що особу засуджено до цього покарання на законних підставах. Відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В подальшому, ухвалою того ж суду дане покарання замінено на громадські роботи, а отже, на думку прокурора, обвинувачений фактично не був засуджений до покарання у виді громадських робіт та не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Вказує на те, що суд розширив перелік осіб, які можуть бути суб`єктом зазначеного злочину й безпідставно застосував його до тих, які в розумінні диспозиції статті закону такими не можуть визнаватися.
Як установлено судом першої інстанції, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8500 гривень.

У зв`язку з несплатою засудженим призначеного згідно вироку суду штрафу, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_5 змінено вид покарання зі штрафу на громадські роботи на строк 50 годин.
26жовтня 2016 року зазначена ухвала Шевченківського районного суду м. Києва надійшла до Дніпровського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, відповідно до якої ОСОБА_5 поставленона облік.

01грудня 2016року ОСОБА_5 за викликом з`явився до Дніпровського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, де ознайомлений з порядком та умовами відбуття покарання у виді громадських робіт, попереджений про відповідальність за ухилення від відбування покарання та отримав направлення до КП «Керуюча компанія» Дніпровського району м. Києва для відпрацювання призначеного встановленого судом покарання у виді громадських робіт строком 50 годин, куди зобов`язався з`явитись не пізніше 02грудня 2016року.
Прибувши 07 грудня 2016рокудо КП «Керуюча Компанія» за адресою м. Київ, вул. Челябінська, 9-Г, ОСОБА_5 , отримав розпорядження №216 та був направлений на виконання громадських робіт до Житлово- експлуатаційної дільниці № 404 в Дніпровському районі м. Києва.
Цього ж дня ОСОБА_5 з`явився до ЖЕД № 404 та надав вказане розпорядження працівнику ЖЕД № 404 ОСОБА_9 , яка ознайомившись з розпорядженням, повідомила ОСОБА_5 про необхідність прибуття до ЖЕД № 404 наступного дня 08грудня 2016року, для відбуття громадських робіт, а саме прибирання місць загального користування.
Однак, в подальшому ОСОБА_5 жодного разу до Житлово- експлуатаційної дільниці № 404 в Дніпровському районі м. Києва не з`явився, громадські роботи не виконував, про свідчать відповідні відмітки у табелі виходу на роботу, тобто, своїми діями ухиляється від відбування покарання призначеного Шевченківським районним судом м. Києва від 03.10.2016 у виді громадських робіт строком 50 годин.
Обвинувачений ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду кримінального провадження повідомлений у встановленому законом порядку.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 62 Конституції України, п.п. 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
Дані вимоги судом першої інстанції не дотримано.
Відповідно до ч.5 ст.52 КК України ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену ст.ст. 389 та 390 цього ж Кодексу.

Частина 2 ст.389 КК України (в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованого злочину) передбачає настання кримінальної відповідальності за ухилення від відбування громадських чи виправних робіт лише особою, засудженою до цього покарання.

Згідно ч.2 ст.43 КПК України, засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ухилення від відбування громадських робіт, які були застосовані до нього 03 жовтня 2016 року ухвалою Шевченківського районного суду на підставі ст.53 КК України - в порядку заміни покарання у виді штрафу, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва 23 жовтня 2015 року.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що покарання ОСОБА_5 у виді громадських робіт призначено не за вироком суду, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, відтак в його діях відсутній і склад вказаного злочину.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_5 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції, як це передбачено ст.417 КПК України, та закриває кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2017 року, яким ОСОБА_5 визнано винним та засудженим за ч.2 ст.389 КК України скасувати.

Провадження в справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

___________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3