АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2604/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/67/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 березня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001171 від 20.10.2015р., за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 , ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, навчається в Криворізькому ПГЕМЛ №29, який зареєстрований по АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 09.12.2015 року Апостолівським районним судом за ст.. 185 ч. 2, 104, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з
іспитовимстроком на 1 рік,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, навчається в Криворізькому ПГЕМЛ №29, який зареєстрований по АДРЕСА_3 , мешкає по АДРЕСА_4 , раніше судимого: 09.12.2015 року Апостолівським районним судом за ст.. 185 ч. 2, 104, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
законні представники неповнолітніх обвинувачених:
ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016р. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України, за ознаками : умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, з призначенням покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі кожному.
Згідно ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2015р. більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років кожному.
Відповідно до вимог ст.72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту обрання запобіжного заходу - з 26 жовтня 2015 року до 24 червня 2016 року, кожному.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24.06.2016р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме:
- у вступній частині зазначити номер кримінального провадження, у межах якого він був ухвалений - №0001171;
- в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, з резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засудженими за ст.121 ч.2 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2015р., яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені кожен за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України, звільнені від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок залити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , просить оскаржений вирок від 24.06.2016р. відносно його підзахисного та обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, через однобічність та неповноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить оскаржений вирок від 24.06.2016р. відносно нього та обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, через однобічність та неповноту судового розгляду.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 містяться аналогічні апеляційні вимоги, а саме: ставиться питання про скасування оскарженого вироку від 24.06.2016р. та визнання неповнолітнього ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому йому звинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, та його виправдання, закритті провадження за відсутністю у його діях складу злочину.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 19 жовтня 2015 року приблизно о 23 годині 00 хвилин в м. Апостолове Дніпропетровській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння знаходились на відкритому майданчику магазину «Привокзальний» на Привокзальній площі, де вживали пиво. В цей час вони помітили раніше їм невідомого ОСОБА_14 , який сидів за сусіднім столиком. По зовнішньому вигляду ОСОБА_14 вони зрозуміли, що він є особою без постійного міста проживання, від якого йшов поганий запах. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з однієї сторони та ОСОБА_14 з другої сторони виник конфлікт, в ході якого останні вирішили з`ясувати стосунки та, вийшли із майданчика, попрямували за магазин «Центральний» Привокзальна площа, 1-А в м. Апостолове. Знаходячись за приміщенням магазину, на ґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків ОСОБА_6 наніс удар правою ногою в голову ОСОБА_14 , від якого останній впав на землю. В цей час ОСОБА_7 , діючи єдиними умислом із ОСОБА_6 , підбіг до ОСОБА_14 , який намагався піднятись, та наніс два удари ногами в область голови ОСОБА_14 , від яких ОСОБА_14 вже не вставав. ОСОБА_6 , підійшовши до лежачого на землі ОСОБА_14 , наніс три удари ногами в область грудної клітини та тулуба ОСОБА_14 . Коли ОСОБА_6 та ОСОБА_7 побачили, що в лежачого на землі потерпілого ОСОБА_14 із ротової порожнини пішла кров, то вони перестали наносити удари по ньому.
В ході своїх злочинних дій, вчинених групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 завдали потерпілому ОСОБА_14 , згідно висновку судово-медичної експертизи №143 від 19.11.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: перелом кісток носа; крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови у лобно-скроневій області праворуч, у лобній області ліворуч та у потиличній області ліворуч та по центру; субарахноїдальні крововиливи на випуклій та зовнішній поверхнях обох півкуль головного мозку; дрібно крапкові крововиливи в товщі речовини головного мозку; темно-червона рідка кров в бічних шлуночках мозку; забійна рана правої надбрівної дуги; синець навкруги правого ока з розповсюдженням на виличну область; синець на верхній повіці лівого ока; садно на правій щоці; два садна у лівій виличній області; крововиливи на слизовій оболонці губ; набряк речовини головного мозку. Переломи 6, 7, 8, 9-го ребер праворуч по середньо ключичній лінії без ушкодження пристінкової плеври. Три ділянки осадження шкіри на задній поверхні тулуба. По одному синцю на задній поверхні правого передпліччя та передній поверхні правого стегна. Тілесні ушкодження виявлені при судово-медичній експертизі трупа, що входять до комплексу закритої черепно-мозкової травми (сукупність тілесних ушкоджень на голові), прижиттєві; виникли незадовго до настання смерті від численних ударних дій тупого твердого предмета (предметів) або різними контактуючими поверхнями, якими могли бути стиснута в кулак рука (руки), взута чи роззута нога (ноги) та інші тупі предмети, що мають аналогічні властивості, за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеня тяжкості як небезпечні для життя. Між їх наявністю та наступом смерті встановлено причинно-наслідковий зв`язок.
Тілесні ушкодження у вигляді переломів 6,7,8,9-го ребер праворуч по середньо ключичній лінії без ушкодження пристінкової плеври прижиттєві, виникли незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі); на трупі стосовно живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють тривалий розлад здоров`я. Між їх наявністю та наступом смерті причинно-наслідковий зв`язок не встановлено.
Тілесні ушкодження у вигляді осадження шкіри на задній поверхні тулуба та синців на задній поверхні правого передпліччя та передній поверхні правого стегна, прижиттєві, виникли незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі); на трупі стосовно живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминучі наслідки. Між їх наявністю та наступом смерті причинно-наслідковий зв`язок не встановлено.
Після чого ОСОБА_14 було доставлено до КЗ «Апостолівська центральна лікарня», де ІНФОРМАЦІЯ_3 черговим лікарем о 01 годині 05 хвилин було констатовано біологічну смерть. Смерть ОСОБА_14 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді перелому кісток носа, крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, крововиливів у товщі м`яких покривних тканин голови, синців, саден, забійної рани обличчя, крововиливів слизової оболонки губ, яка ускладнилася набряком речовини головного мозку, що підтверджується наявністю ушкоджень, виявлених в ході судово-медичної експертизи та даними додаткових методів дослідження.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та висновок суду про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального злочину за правовою кваліфікацією їх дій за ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених в оскарженому вироку, зазначає, що суд незаконно застосував положення ст.70 ч.4 КК України при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Крім того, вказує, що суд безпідставно не зазначив у вступній частині оскарженого рішення номер кримінального провадження, у межах якого він був ухвалений - №0001171.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що суд під час розгляду справи допустив однобічність, зайнявши позицію органа, що проводив досудове слідство.
Вважає, що судом не було встановлено зв`язок між отриманими тілесними ушкодженнями та смертю потерпілого.
Крім того, зазначає, що суд не врахував показання свідків, які не підтвердили причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, не перевірив інші версії події на які посилався його підзахисний, чим допустив необ`єктивний та упереджений розгляд справи.
Крім того, просить врахувати, що його підзахисний раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 , вказує на те, що, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження, суд першої інстанції діяв упереджено.
На його думку всі свідки допитані по справі спростували докази сторони обвинувачення про його причетність в скоєнні злочину в якому він обвинувачується, однак суд першої інстанції не надав належної оцінки показам допитаних свідків і незаконно ухвалив відносно нього обвинувальний вирок.

На обґрунтування вимог апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , які містять аналогічні вимоги, зазначили, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, що під час судового розгляду залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного рішення, а саме.
Суд не дав належну оцінку показанням свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які особисто не бачили як саме і хто спричинив тілесні ушкодження раніше не знайомому ОСОБА_14 , а лише зазначали, що хлопці стояли поруч і намагалися допомогти літньому чоловіку.
Судом не було надано належної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були вписані слідчім як поняті при проведенні слідчих експериментів від 24.05.2015р.
Сторона захисту звертає увагу, на те, що обвинувальний акт не мітить дату його складання, огляд місця події проводився у нічний час доби, при штучному освітленні без залучення захисника, і з протоколу вбачається дата 20.10.2015р., а в реальній обстановці дія відбувалася з 19 на 20 жовтня 2015 року, чому суд не дав належної оцінки. Слідчі експерименти від 24.10.2015р. також були проведені без залучення захисника, що тягне за собою визнання таких доказів недопустимими.
Крім того, під час судового розгляду ОСОБА_7 заявив відвід захиснику ОСОБА_9 , що підтверджується звукозаписом судового засідання. Але суддя не запросив іншого захисника всупереч ст.59 Конституції України.
Судом не було перевірено версію, чи могли бути причетні інші особи до побиття потерпілого, а також, чи міг бути вчинений наїзд на потерпілого транспортними засобами, наслідком якого настала смерть потерпілого.
Захисник ОСОБА_8 і його підзахисний вказують на те, що матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора щодо контролю за вчиненням злочину відносно потерпілого ОСОБА_14 , що повинно розглядатися, як порушення положень ч.1 ст.55, ч.3 ст.62 Конституції України, ст.7, ч.2 ст.86 КПК України, ст.ст.6, 13 Конвенції 1950р. та суперечить установленій практиці Європейського суду з прав людини, а суд першої інстанції не вчинив будь-яких дій, направлених на перевірку провокації самого злочину працівниками новоствореного структурного підрозділу Національної поліції України.
Сторона захисту зазначає, що опис матеріалів кримінального провадження, зазначеного під №0001171 не відповідає дійсності, оскільки внесений до ЄРДР номер провадження відносно обвинувачених, значиться за №0001171 від 20 жовтня 2015р.
Виходячи із вищевказаного сторона захисту стверджує, що всі документи сторони обвинувачення, які містяться в судовій справі №171/2604/15-к (номер провадження №1-кп/184/234/15), а також докази і обставини, які встановлені раніше у одній справі на 241 аркуші за №0001171- не належать до іншої справи за номером ЄРДР №0001171, оскільки всі вони складені у різних провадженнях, тому вони вважають, що всі ці матеріали, а точніше їх не завірені ніким копії, невідомо з якого кримінального провадження - не можуть братися до уваги судом, як допустимі докази по справі.
Захисник і обвинувачений ОСОБА_6 звертають увагу на те, що матеріали справи містять суперечливі відомості щодо часу смерті потерпілого ОСОБА_14 . Сторона захисту вважає, що протокол огляду місця події від 20.10.2015р. суд незаконно визнав належним і допустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної процесуальної дії слідчим були грубо порушені норми кримінального процесуального закону, протокол містить наявні ознаки підробки та фальсифікації.
При цьому зазначають, що протокол огляду місця події не містить відомості про посадову особу яка проводила цю процесуальну дію, виправлено прізвище другого понятого, який був присутнім під час огляду місця події, не то ОСОБА_22 , не то, ОСОБА_23 , особам, які були присутні під час проведення процесуальної дії не роз`яснені їх права та обов`язки, протокол не містить підпис експерта, який здійснював фіксацію даної процесуальної дії за допомогою технічних засобів, прізвище експерта на одній сторінці протоколу вказано, як ОСОБА_24 , на другій сторінці, зазначено, як ОСОБА_24 , експерту не роз`яснювалися його права та обов`язки про, що свідчить відсутність його підпису, незрозуміло, яке штучне освітлення використовувалося слідчим при складанні протоколу огляду в темну пору доби, не зазначена кількість долучених фотознімків та відеозапису, додатки не засвідчені підписами спеціаліста, понятих та інших осіб, які брали участь у виготовлені або вилучені цих додатків до протоколу.
Захисник ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_6 наполягають на тому, що протокол огляду трупа від 20 жовтня 2015р. також складено слідчим з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки правоохоронцями, з метою призначення та проведення необхідних обов`язкових судово-медичних та криміналістичних експертиз, вилучення зразків нігтьових пластин, змивів рук, інших слідів ідентифікації, не проводилося.
Також, сторона захисту вказує на те, що постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи трупа від 20.10.2015р., судово-імунологічних експертиз від 26.10.2015р., 28.10.2015р., додаткових судово-медичних експертиз від 28.10.2015р., постанови прокурора про отримання зразків для експертизи від 26.10.2015р., не містять обов`язкового змісту відомостей, зазначених у ч.5 ст.110 КПК України і складені всупереч вимогам ч.6 ст.110 КПК України, оскільки в них відсутні відомості про посадову особу, яка прийняла постанову, відсутнє місце і час (строки) виконання процесуального рішення, відсутнє попередження про кримінальну відповідальність експертів за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, можливість та порядок оскарження постанов, що суперечить вимогам Закону України «Про судову експертизу».
Захисник і обвинувачений вказують на те, що постанови старшого слідчого «про визнання речовими доказами та їх передачу на зберігання від 28.10.2015р, 22.11.2015р., 01.12.2015р. складені з порушеннями вимог ч.5 та ч.6 ст.110 КПК України.
Сторона захисту вважає, що висновки судово-імунологічних експертиз, судово-медичної експертизи трупа та додаткових судово-медичних експертиз не відповідають вимогам ст.ст.69, 101 КПК України, а тому є недопустимими доказами, оскільки не зрозуміло, які саме та яким чином направлялись матеріали експертам для дослідження, яким чином експертами проводилися вказані експертизи за наявність недоліків слідства, чому експерт не знайомився з матеріалами всього кримінального провадження.
Сторона захисту вказує на те, що виготовлиння протоколів слідчих експерементів за участю обвинувачених та інших учасників кримінального провадження відбувалося в кабінеті слідчого, права та обов"язки учасникам слідчих дій, належним чином не розяснювалися, тому вони вважають, що слідчі експерименти проведені з істотними порушеннями вимог ст.240 КПК України.
Крім того, сторона захисту вказує на порушення слідчим вимог ст.245 КПК України, посилаючись на те, що слідчим не здійснювалося вилучення, фіксування слідів кримінального правопорушення, а саме: зрізи нігтьових пласти та змиви з рук потерпілого, не були отримані і досліджені.
Захисник і обвинувачений вважають, що слідчий, під час огляду одежі та взуття неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , порушив вимоги ст.237 КПК України, оскільки з метою виявлення плям крові та інших слідів злочину, повинен був залучити спеціаліста відповідного профілю, чого їм зроблено не було.
Сторона захисту вважає, що досудове розслідування проведено неповно у зв"язку з чим неможливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинувачених складу злочину та про правильність кваліфікації їх дій.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, та виправдати, закривши кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину, стосовно апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 , поклався на розсуд суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і обвинуваченого апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, та виправдати, закривши кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину, щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 , поклався на розсуд суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційні скарги ОСОБА_6 і його захисника, просила їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України, та виправдати, закривши кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину, щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 , поклалася на розсуд суду, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю підтримав свою і захисника апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., відносно нього, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, стосовно апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , поклався на розсуд суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою і обвинуваченого апеляційні скарги, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., відносно ОСОБА_7 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , поклався на розсуд суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційні скарги ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_9 , просила їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції від 24.06.2016р., відносно ОСОБА_7 , призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , поклалася на розсуд суду, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з підстав, зазначених у апеляційній скарзі.
Зазначити у вступні частині вироку найменування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2015р. за №0001171.
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення про застосування правил ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, засудженими за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.12.2015р., яким ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , засуджено за ч.2 ст.185 КК України і кожному окремо призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., та на підставі ст.ст.75, 104 КК України, кожного окремо звільнено від відбування покарання з випробуванням на строком на 1 р., виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення може бути задоволена, а апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційних скарг.
Як убачається з апеляційної скарги, прокурором не оскаржуються подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за ч.2 ст.121 КК України дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Що стосується доводів прокурора про зміну судового рішення в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, і необхідності призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, то вони є слушними.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.23 постанови №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, повного чи часткового складання призначених покарань не допускається, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів встановила, що вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 9 грудня 2015р. обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були засуджені за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, кожному, окремо було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.ст.75, 104 КК України, їх було звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р.(ар.пр.122, 123, т.4).
За оскаржуваним вироком обвинувачені вчинили злочин 20.10.2015р., тобто до ухвалення зазначеного вище вироку, таким чином суд, не врахувавши, зазначених вище вимог кримінального закону, застосував принцип поглинення призначених покарань, поглинувши менш суворе покарання, призначене попереднім вироком, яким було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, більш суворим, призначеним новим вироком у виді реального позбавлення волі, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні.
Щодо доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України, в частині не зазначення судом у вступній частині вироку найменування (номеру) кримінального провадження, то колегія суддів вважає що ці порушення не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для зміни судового рішення, однак враховуючи, що вирок суду підлягає зміні з підстав порушення п.2 ч.1 ст.413 КПК України, то колегія суддів вважає за можливе задовольнити вимоги прокурора і в цій частині.

Доводи сторони захисту про незаконність і необґрунтованість судового рішення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, про неповноту судового розгляду і наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час досудового розслідування, і судового розгляду, про відсутність у справі належних і допустимих доказів щодо винуватості обвинувачених, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними.
Відповідно до ст..370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим кримінально процесуальним кодексом України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи сторони захисту і зіставляючи їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при ухваленні вироку дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, і що висновки суду про винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст..94 КПК України.
Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, ретельно вивчила матеріали кримінального провадження, дослідила письмові докази наявні в матеріалах справи, прослухала технічний запис судових засідань, а також, виходячи з вимог ст..ст.23, ч.3ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження додатково дослідила обставини, встановленні під час кримінального провадження, щодо характеру, локалізації, причин виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого, часу настання його смерті для перевірки версії сторони захисту щодо винуватості в скоєному злочині інших осіб, які могли спричинити потерпілому ОСОБА_14 тілесні ушкодження внаслідок дорожньо-транспортної пригоди.
Колегія суддів встановила, що під час проведення судового розгляду, суд першої інстанції безпосередньо допитав свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , дослідив письмові і речові докази, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, обгрунтовано визнав їх допустимими і достовірними, надав їм належну оцінку, і на думку колегії суддів, прийняв законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Так, при кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КПК України суд справедливо послався у вироку на:
- витяг з кримінального провадження №00001171, з якого видно, що 20.10.2015р. о 01.00 год. до Апостолівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшло повідомлення з Апостолівської ЦРЛ про те, що 20.10.2015 року о 00.45 год. до них було доставлено ОСОБА_14 з, діагнозом закрита черепно-мозкова травма та паро-орбітальне забиття з двох сторін голови, який під час надання медичної допомоги помер ( ар.пр.1 т.1);
- протокол огляду, та план-схему, фототаблиці до нього, з яких видно, що в ході огляду Привокзальної площі ст.Апостолове біля гаражів на землі виявленіо плями бурого кольору. Біля плями крові на землі знаходиться камінь білого кольору, на одному з кутів якого виявлено сліди рідини бурого кольору (ар.пр.17-23 т.1) ;
- протокол огляду трупа в приміщенні моргу бюро СМЕ Апостолівського району, згідно якому, в ході огляду виявлено численні тілесні ушкодження різної локалізації: навкруги правого ока виявлено синець з набряком м`яких тканин рожево-фіолетового кольору розміром 7х4,5 см. Аналогічного характеру синці виявлено: на верхній повені лівого ока неправильної овальної форми розмірами 4х2 см; на зовнішній поверхні лівого плеча верхньої її третини розмірами 5х2 см. На задній поверхні правого передпліччя у середній його третині невизначеної форми 7х3,5 см. (ар.пр.24 т.1);
- лікарське свідоцтво про смерть №143 від 20.10.2015р., яким встановлено, що смерть ОСОБА_14 настала внаслідок контакту з тупим твердим предметом (ар.пр.27 т.1);
- протокол проведення слідчого експерименту від 24.10.2015р. за участю підозрюваного ОСОБА_7 , законного представника вітчима ОСОБА_26 (ар.кр.пр.81т.1), захисника ОСОБА_9 , завідуючого Апостолівського відділення ОБЛСМЕ, судово-медичного експерта ОСОБА_27 , понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та фото таблиці до нього, з яких видно, що підозрюваний розповідав про обставини події вчиненого ним злочину, разом з ОСОБА_6 , а саме, що 19.10.2015р., в період часу з 22.30 год. до 23.00 год., вони разом з ОСОБА_6 знаходились в приміщенні магазину «Цілодобовий» на привокзальній площі м.Апостолове, сиділи за одним столиком, поруч, за іншим сидів потерпілий ОСОБА_14 , далі, вони втрьох пішли в напрямку магазину «Центральний». При цьому, ОСОБА_7 , в присутності осіб, зазначених у протоколі показав, як стояв потерпілий та ОСОБА_6 . Підозрюваний показав як ОСОБА_6 правою ногою наніс удар в область голови ОСОБА_14 , від отриманого удару ОСОБА_14 впав, ближче до стіни капітальної будівлі та почав підніматись. Коли ОСОБА_14 почав підійматися, ОСОБА_7 наніс йому два удари в область голови правою ногою. В цей час до нього підбіг ОСОБА_6 та почав наносити удари зверху вниз по обличчю ОСОБА_14 . ОСОБА_13 відтягував ОСОБА_6 , але він продовжував наносити йому удари ногою в область обличчя. Коли ОСОБА_14 лежав на землі обличчям вверх, ОСОБА_6 підійшов, підібрав камінь та кинув йому два рази на груди. Пізніше з`явились хлопці, і вони зупинили побиття ОСОБА_14 (ар.пр.83-95 т.1);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_6 (ар.кр.пр.82т.1), захисника ОСОБА_28 , завідуючого Апостолівського відділення ОБЛСМЕ, судово-медичного експерта ОСОБА_27 , понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та фото таблиці до нього, з яких видно, що підозрюваний, в прусутності зазначених осіб розповів про події вчиненого ним злочину разом з ОСОБА_7 , а саме, він зазначав, що 19.10.2015р. в період часу з 22.30 год. до 23.00 год. він разом з ОСОБА_7 знаходились в приміщенні магазину «Цілодобовий» на привокзальній площі м.Апостолове, вони сиділи за одним столиком, поруч за іншим столиком сидів ОСОБА_14 . Пізніше втрьох вони пішли в напрямку магазину «Центральний», зайшовши за магазин, вони почали бити потерпілого. Пояснив, що не пам`ятає, як та хто наніс перший удар, посилаючись на те, що був в стані алкогольного сп`яніння. Пам`ятає, як вже лежав ОСОБА_14 головою в напрямку площі, ОСОБА_6 показав, як лежав на землі потерпілий. Далі ОСОБА_6 показав, як наніс два чи три удари ногою в область тулуба, ребер по лежачому на землі ОСОБА_14 з лівої сторонни, після чого він показав, як наніс йому два чи три удари ногою в ліву частину голови. Після чого ОСОБА_29 показав, як наніс пару ударів ступнею в область обличчя по лежачому ОСОБА_14 . Так як із ротової порожнини ОСОБА_14 пішла кров, то ОСОБА_6 взяв кусок цегли та показав, як підкладав цеглу під голову, щоб ОСОБА_14 не захлинувся кров`ю, пояснив, що побачивши невідомих людей, які наближались до нього, то цеглу витягнув з-під голови ОСОБА_14 та кинув поруч. Після чого вони пішли в напрямку площі (ар.пр.96-104 т.1);
- протокол огляду речей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з якого видно, що при огляді кросівок ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виявлені плями бурого кольору, схожі на кров (ар.пр.105-115 т.1);
- протокол огляду каменю у вигляді куска шлакоблоку білого кольору розміром 25х20х30 см з якого видно, що на одній із сторін виявлено пляму бурого кольору, схожу на кров (ар.пр.116-117 т.1);
- висновок судово-медичної експертизи пари кросівок ОСОБА_7 , яким встановлено, що при серологічному дослідженні даного сліду виявлений антиген В, що не виключає можливості походження даного сліду крові від особи з групою крові В з ізогемаглютиніном анти-А (з супутнім антигеном Н або без нього). Одержаний результат дослідження не виключає можливості походження сліду крові на кросівці на праву ногу, яка належить ОСОБА_7 від ОСОБА_14 , груповій характеристиці крові якого властивий групо специфічний антиген В. Походження даного сліду за рахунок крові ОСОБА_7 груповій характеристиці якого властиві антигени А і Н, виключено (ар.пр.160-162 т.1) ;
- висновок судово-медичної експертизи пари кросівок ОСОБА_6 , яким встановлено, що при серологічному дослідженні даних слідів виявлений антиген В, що не виключає можливості походження слідів крові від особи з групою крові В з ізогемаглютиніном анти-А (з супутнім антигеном Н або без нього). Одержаний результат дослідження не виключає можливості походження слідів крові на кросівках ОСОБА_6 від ОСОБА_14 , груповій характеристиці крові якого властивий групо специфічний антиген В. Походження слідів крові на парі кросівок за рахунок крові ОСОБА_6 , якому властивий антиген Н, виключено (ар.пр.165-167 т.1).
- висновок судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_14 №143 від 19.11.2015р., згідно, якому, встановлено, що у потерпілого були наявні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: перелом кісток носа; крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови у лобно-скроневій області праворуч, у лобній області ліворуч та у потиличній області ліворуч та по центру; субарахноїдальні крововиливи на випуклій та зовнішній поверхнях обох півкуль головного мозку; дрібно крапкові крововиливи в товщі речовини головного мозку; темно-червона рідка кров в бічних шлуночках мозку; забійна рана правої надбрівної дуги; синець навкруги правого ока з розповсюдженням на виличну область; синець на верхній повіці лівого ока; садно на правій щоці; два садна у лівій виличній області; крововиливи на слизовій оболонці губ; набряк речовини головного мозку. Переломи 6, 7, 8, 9-го ребер праворуч по середньо ключичній лінії без ушкодження пристінкової плеври. Три ділянки осадження шкіри на задній поверхні тулуба. По одному синцю на задній поверхні правого передпліччя та передній поверхні правого стегна.
Тілесні ушкодження виявлені при судово-медичній експертизі трупа, що входять до комплексу закритої черепно-мозкової травми (сукупність тілесних ушкоджень на голові), прижиттєві; виникли незадовго до настання смерті від численних ударних дій тупого твердого предмета (предметів) або різними контактуючими поверхнями, якими могли бути стиснута в кулак рука (руки), взута чи роззута нога (ноги) та інші тупі предмети, що мають аналогічні властивості, за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеня тяжкості як небезпечні для життя.
Між їх наявністю та наступом смерті встановлено причинно-наслідковий зв`язок.
Тілесні ушкодження у вигляді переломів 6,7,8,9-го ребер праворуч по середньо ключичній лінії без ушкодження пристінкової плеври прижиттєві, виникли незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі); на трупі стосовно живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють тривалий розлад здоров`я.
Між їх наявністю та наступом смерті причинно-наслідковий зв`язок не встановлено.
Тілесні ушкодження у вигляді осадження шкіри на задній поверхні тулуба та синців на задній поверхні правого передпліччя та передній поверхні правого стегна, прижиттєві, виникли незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі); на трупі стосовно живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминучі наслідки.
Між їх наявністю та наступом смерті причинно-наслідковий зв`язок не встановлено (ар.пр.168-172 т.1).
Крім того, суд першої інстанції, перевірив доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо застосування до них з боку працівників поліції психічного насилля під час проведення досудового розслідування.
На підставі ухвали Орджонікідзевського міського суду від 3 березня 2016р. прокуратурою Дніпропетровської області відносно працівників Апостолівського РВ ГУМВС була проведена перевірка, в результаті, якої було встановлено, що в діях працівників поліції, які брали участь під час досудового розслідування кримінального провадження відносно обвинувачених, відсутній склад кримінального правопорушення, про, що 26 квітня 2016р. слідчим прокуратури Дніпропетровської області було прийнято рішення про закриття кримінального провадження (ар.пр.183-184, т.3;15-18, т.4).
Проведеною перевіркою також було встановлено, що здійснення повідомлення про підозру, допити в якості підозрюваних ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , слідчі експерименти за їх участю були проведені за участю їх законних представників і захисників, які не зазначали будь які зауваження, під час їх проведення, що підтверджено процесуальним документами - протоколами слідчих дій, які містять підписи як підозрюваних, так, і їх законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , а також захисників - ОСОБА_9 та ОСОБА_28 (ар.пр.64, 68-69, 71, 77-79, 83-85, 96-98, т1).
Твердження сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_30 , адвоката ОСОБА_8 щодо порушень діючого законодавства України, які були допущені слідчим під час проведення досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час судового розгляду, в тій частині, що не були допитані усі свідки у кримінальному провадженню і залишилися не дослідженими всі обставини справи, колегія суддів вважає безпідставними.
З журналів судового засідання, прослуханого технічного запису судових засідань, колегія суддів встановила, що на початку судового слідства суд встановив порядок дослідження доказів, а саме: допит свідків, заявлений сторонами кримінального провадження, дослідження письмових матеріалів справи, в тому числі і огляд речових доказів в судовому засіданні, допит обвинувачених. Встановлений порядок дослідження доказів наданих сторонами судом здійснено в повному обсязі, будь-яких заяв, клопотань від учасників кримінального провадження щодо зміни порядку дослідження доказів протягом всього часу заявлено не було.
Захисник ОСОБА_8 був допущений до участі у справі за клопотанням обвинуваченого, 30.05.2016р., після дослідження доказів наданих сторонами неодноразово заявлені ним клопотання судом були задоволені частково.
Колегія суддів вважає твердження захисника ОСОБА_8 , що суд першої інстанції не перевіряв версію сторони захисту про те, що потерпілого ОСОБА_14 можливо збив невідомий автомобіль, що призвело до його смерті і що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 носить виключно замовний характер, безпідставними, тому, що суд перевіряв зазначені доводи сторони захисту у судовому засіданні, виходячи з наданих сторонами доказів, аналізуючи кожен доказ окремо і в їх сукупності. У вироку, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано зазначив, що стороною захисту, не надано будь-яких належних та допустимих доказів з цього приводу, в тому числі і не вказано на особу, яка має відношення до замовного характеру скоєного кримінального правопорушення (ар.пр.135, т.4).
Колегія суддів, в судовому засіданні апеляційного суду, за клопотанням сторони захисту, перевіряючи зазначені доводи, допитала свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , та судово-медичного експерта ОСОБА_27 (ар.пр.155-156, 177-178, т.5).
Свідок ОСОБА_33 , в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що на початку жовтня 2016р., він перебував у м.Апостолово і в газетному кіоску купив газету « Апостолівські новини», з якої дізнався, що 19.10.2015р. вночі був травмований літній чоловік, якого знайшли на привокзальній площі м.Апостолово, і що можливо він був збитий автомобілем, очевидців події просили звернутися за вказаним номером телефону. Тоді він згадав, що рік назад в цей час він знаходився на Привокзальній площі м.Апостолово, приблизно 22-23 год., чекав клієнта на Кривий Ріг, так, як заробляв перевезенням людей на автомобілі. В цей час, він, знаходячись в своїй машині почув, як мимо нього на великій швидкості проїхав великий автомобіль, можливо «Джип», а потім різко загальмував неподалік від магазину «Центральний», після чого з машини вийшли люди, скільки їх було і що конкретно вони робили він пояснити не може, потім вони сіли в машину і поїхали в тому ж напрямку, якому їхали. Очевидцем дорожньо транспортної події в наслідок якої сталося зіткнення автомобілю і людини він не був, удару об автомобіль він не чув.
Свідок ОСОБА_32 в судовому засіданні дала аналогічні показання, пояснивши, що прочитавши повідомлення в газеті «Апостолівські новини», вона також пригадала, що 19 жовтня 2015р. відпочивала з подругами в кафе «Меркурій», яке розташовано на пл.Привокзальній в м.Апостолово, приблизно о 22-23год. вийшла на вулицю покурити і почула, як різко загальмував автомобіль схожий на «Джип», вона побачила, як біля магазину «Центральний» з машини вийшли двоє чи троє чоловіків, їй незнайомих, які через 2-3 хв. сіли в машину і поїхали. Вона не спостерігала в досліджений період дорожньо траспортну подію з зіткненням автомобілю і людини і не чула якихось ударів об автомобіль. В той же час вона підтвердила, що бачила, як з магазину «Цілодобовий» виходили обвинувачені, вона впізнала ОСОБА_6 , оскільки знайома з ним, знає його, як мешканця м.Апостолове, після чого вона повернулася до подруг в кафе.
Таким чином об`єктивних даних які б підтверджували доводи сторони захисту свідки не надали.
Колегія суддів також допитала в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_27 , який здійснював процесуальні дії - оглядав труп потерпілого ОСОБА_34 , брав участь у слідчих експериментах за участю обох обвинувачених, проводив основну експертизу трупа ОСОБА_14 і три додаткових експертизи по факту смерті потерпілого, повністю підтримав висновки проведених експертних досліджень, крім того, на поставлені питання в категоричній формі заявив, що тілесні ушкодження які були виявлені на трупі ОСОБА_14 і перелічені ним у висновку експерта №143 від 20.10.2015р. не могли бути отриманні потерпілим в результаті дорожньо-транспортної пригоди, механізм та спосіб їх заподіяння повністю узгоджуються з даними отриманими під час проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Встановлена наявність тілесних ушкоджень у потерпілого виключає можливість утворення тілесних ушкоджень від одного єдиного ударного механізму.
Крім того, ОСОБА_27 підтвердив, що під час проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних, були присутні захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_28 , їх законні представники, поняті, і що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 добровільно демонстрували і давали пояснення щодо спричинених ними тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , також пояснювали, що кидали на потерпілого каміння коли він лежав на землі.
Відповідаючи на питання обвинувачених, судово-медичний експерт ОСОБА_27 , пояснив, що тілесні ушкодження у виді переломів чотирьох ребер праворуч по середньоключичній лінії могли утворитися від дії каміння, яке двічі кинув ОСОБА_6 на груди потерпілого, який лежав обличчям до верху.
Також судово-медичний експерт ОСОБА_27 на питання сторони захисту пояснив, що час смерті потерпілого ОСОБА_14 був встановлений ним на підставі довідки наданої КЗ Апостолівська ЦРЛ «ДОР», де зазначено, що 20.10.2015р. о 00.40 год. потерпілого ОСОБА_14 було доставлено в приймальне відділення швидкою медичною допомогою, а 20.10.2015р. о 01.05 год. черговий лікар ОСОБА_35 констатував смерть потерпілого.
Зазначену довідку експерт надавав для огляду в судове засідання апеляційного суду.
Колегія суддів вважає, що перевірена судом апеляційної інстанції версія сторони захисту про отримання потерпілим ОСОБА_14 тілесних ушкоджень внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, не підтверджується показаннями свідків захисту ОСОБА_36 і ОСОБА_32 , а навпаки повністю спростовується показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_27 та дослідженими письмовими доказами наявними у матеріалах кримінального провадження, які суд першої інстанції повно і ретельно дослідив.
Щодо доводів сторони захисту про визнання доказів протоколів слідчих експериментів за участю обвинувачених, неналежним доказом, оскільки в показаннях свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які були понятими під час проведення слідчих експерементів є протиріччя, і що свідок ОСОБА_19 знайома з оперуповноваженим ОСОБА_37 , а також вони проводилися у кабінеті слідчого, то на думку колегії суддів, показання свідків безпосередньо допитаних у судовому засіданні, не є суперечливими, свідки, кожен окремо, підтвердили подію яка відбувалася за їх участю, саме, за місцем скоєння злочину, що вони пам`ятають, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 добровільно розповідали про події скоїного ними злочину, та про механізм спричинених тілесних ушкодженьпотерпілому. Щодо того, що свідок ОСОБА_19 знайома з оперуповноваженим ОСОБА_37 , то це не є підставою для визнання доказу не законним, оскільки ці обставини не впливають на хід події яка відбувалася під час слідчого експерименту.
Крім того, у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_21 , який підтвердив, що за його участю та іншого понятого відбувався слідчий експеримент, в їх присутності, а також в присутності законного представника матері обвинуваченого та захисника, ОСОБА_6 самостійно і добровільно розповідав і демонстрував яким чином вони спричинили ушкодження потерпілому, як ОСОБА_6 підкладав йому каміння під голову.
Таким чином, у колегія суддів не має підстав вважати показання зазначених свідків, а також слідчі експерименти, проведені за їх участю сумнівними і не законими.
Доводи, сторони захисту адвоката ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_6 щодо відсутності належних і допустимих доказів вини обвинувачених в інкримінованому їм злочині, що пов`язано з отриманням цих доказів з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема: відсутність дати складання обвинувального акту; проведення огляду місця події без залучення захисника; проведення слідчих експериментів без залучення захисника, невідповідності опису матеріалів кримінального провадження, описки допущені при зазначені прізвищ понятих, не засвідчення підписами спеціалістів, понятих та інших осіб додатків до протоколів слідчих дій, складання протоколів слідчих дій з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, описки в даті процесуального документу, неналежне дослідження судом доказів, тощо, колегія суддів зіставила з дослідженими доказами, і вважає, що вони безпідставні, несуттєві і суперечать обставинам встановленим судом першої інстанції і перевірених колегією суддів.
Так, обвинувальний акт, складений старшим слідчим СВ ОСОБА_38 Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_39 (ар.пр.7, т.3), дійсно не містить відомостей про дату його складення, однак містить відомості про його затвердження 09.12.2015р. старшим прокурором прокуратури Апостолівського району у Дніпропетровській області ОСОБА_40 (ар.пр.2, т.3). Колегія суддів, зазначає і звертає увагу на те, що відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону вирішується судом першої інстанції під час підготовчого судового засіданні, тому невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, які виявлені після ухвалення вироку, не може бути підставою для скасування судового рішення.
Колегія суддів встановила, що огляд місця події був проведений 20 жовтня 2015р. в нічний час доби після смерті потерпілого ОСОБА_14 з 03.00 год. до 04.10 год. слідчим ОСОБА_41 , в присутності двох понятих ОСОБА_42 та ОСОБА_43 , за участю експерта ОСОБА_24 .
Оскільки кримінальне провадження було внесено до ЄРДР 20.10.2015р. по факту смерті потерпілого і на той момент не були відомі особи, які скоїли цей злочин, участь захисника в проведенні цієї слідчої дії не була потрібна, тому доводи захисника в цій частині є неспроможними. Зазначений протокол і план-схема до нього складена слідчим підписані усіма учасниками процесуальної дії, слідчим, спеціалістом, понятими. Щодо до фототаблиць до протоколу, то вони підписані слідчим, і їх виготовлення відповідає вимогам ст.105,106 КПК України.
Судом першої інстанції з показань свідка ОСОБА_44 було встановлено, що 23 жовтня 2015р. під час оперативно-розшукових заходів він отримав інформацію, що цей злочин вчинили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
З матеріалів справи видно, що після встановлення осіб підозрюваних у скоєнні злочину відносно ОСОБА_14 , неповнолітнім ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у відповідності з вимогами ст.52 КПК України, 23.10.2015р. була забезпечена участь захисників, захисник ОСОБА_9 , здійснював захист ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_28 , здійснював захист ОСОБА_6 , а також залучені законні представники підозрюваних, що підтверджено наявними у матеріалах кримінального провадження постановами про доручення призначити адвоката, постановами про залучення та допуск захисника, дорученнями про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі у кримінальному провадженні, постановами про залучення законного представника підозрюваного, які датовані 23 жовтня 2015р. (ар.пр.54-55, 56, 57, 59-60, 61, 62, 81, 82 т.1).
В подальшому всі процесуальні дії з неповнолітніми підозрюваними, такі, як повідомлення про підозру, допит, проведення слідчих експериментів були проведені за участю законних представників неповнолітніх підозрюваних і їх захисників, що підтверджено підписами зазначених осіб на процесуальних документах (ар.пр.63-64, 68-69, 70-71, 77-79, 83-85, 96-98, т.1).
Твердження захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_6 що всі документи сторони обвинувачення, які містяться в судовій справі №171/2604/15-к (номер провадження №1-кп/184/234/15), а також докази і обставини, які встановлені раніше у одній справі на 241 аркуші за №0001171- не належать до іншої справи за номером ЄРДР №0001171, оскільки всі вони складені у різних провадженнях, тому не можуть братися до уваги судом, як допустимі докази по справі, через те, що всі ці матеріали, а точніше їх не завірені ніким копії, невідомо з якого кримінального провадження, колегія суддів вважає надуманими.
З витягу кримінального провадження, обвинувального акту, інших процесуальних документів видно, що кримінальне провадження, яким ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України присвоєно номер №0001171, номер же кримінального провадження на який посилається сторона захисту, як на інше кримінальне провадження за №0001171, є опискою допущеною, слідчим при виготовлені опису матеріалів, які містяться у кримінальному провадженню №0001171, колегія суддів вважає, що зазначені обставини не можна вважати суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Неспроможними є доводи захисту і про те, що суд першої інстанції 3 березня 2016р. під час дослідження письмових доказів, здійснив дослідження цих доказав за декілька секунд.
Колегія суддів, перевіривши журнал судового засідання, прослухавши технічний запис, встановила, що дослідження доказів розпочалося о 14.22 год. і закінчилося о 14.52 год. (ар.пр.180, т.3).
Не відповідають дійсності і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не досліджував в судовому засіданні речові докази по справі, оскільки вони спростовуються журналом судового засідання від 26.04.2016р. (ар.пр.241, т.3) і технічним записом цього судового засідання прослуханим колегією суддів.
Колегією суддів були витребувані речові докази по даному кримінальному провадженню, з печаток на пакеті оглянутих у судовому засіданні під час апеляційного розгляду було встановлено, що речові докази дійсно були досліджені в судовому засіданні 26 квітня 2016р., після чого належним чином опечатані і скріплені підписом та печаткою суду.
Не погоджується колегія суддів з доводами захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_6 щодо порушення судом першої інстанції права обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлених у п.3 ч.2 ст.42 КПК України на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження.
Перевіряючи зазначені доводи, колегія суддів встановила, що 21.06.2016р. в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , дійсно відмовився від захисника ОСОБА_9 , пославшись на неналежне виконання ним своїх обов`язків, при цьому обвинувачений заявив, що свої інтереси буде захищати сам, суд першої інстанції, вислухавши думку учасників судового провадження щодо відмови від захисника, ухвалив рішення, яким відмовив ОСОБА_7 у задоволенні його клопотання (ар.пр.107, т.4).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, відмовивши неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 у задоволені його клопотання, не порушив вимог закону і прав обвинуваченого, оскільки, відмова від захисника, виходячи з норм ч.3 ст.54 КПК України не може бути прийнята, якщо участь захисника є обов`язковою.
У п.1 ч.2 ст.52 КПК України, встановлено, що участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18р.
Крім того, колегія суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження, прослухавши запис судових засідань, встановила, що захисник ОСОБА_9 належним чином здійснював захист неповнолітнього ОСОБА_7 , в судових засіданнях активно з`ясовував обставини кримінального провадження, ставив питання свідкам, з`являвся на судові засідання, що підтверджено журналами судових засідань і технічним записом судових засідань.
На думку колегії суддів, в процесі судового слідства у кримінальному провадженні істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинувачених або правильність застосування кримінального закону не допущено.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту і вважає рішення суду, в частині визнання обвинувачених винуватими у скоєнні злочину за ч.2ст.121 КК України законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити повністю.
Змінити вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 червня 2016р., яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за ч.2 ст.121 КК України.
Зазначити у вступні частині вироку найменування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2015р. за №0001171.
Виключити з резолютивної частини вироку зазначення про застосування вимог ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, засудженими за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 19.12.2015р., яким ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , засуджено за ч.2 ст.185 КК України і кожному окремо призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., та на підставі ст.ст.75, 104 КК України, кожного окремо звільнено від відбування покарання з випробуванням на строком на 1 р., виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожному окремо, в строк відбування покарання, не зарахований судом строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 25 червня 2016р. - наступний день за днем ухвалення вироку судом першої інстанції по 13 березня 2017р. - день набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4