АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 660/837/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/69/17 дічакова Т.і.
категорія: ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_1

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000266, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, з базовою загальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.02.2016 за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки, жителя АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання обчислюється з 09 серпня 2016 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 27.07.2015 по 20.01.2016 та 09.08.2016 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишений без зміни.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.

1. ОСОБА_8 03 липня 2016 року близько 19.00 год. переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту, умисно, перебуваючи на земельній ділянці біля колишнього асфальтного заводу, який розташований між смт. Нововоронцовка та с. Осокорівка Нововоронцовського району Херсонської області, зірвав сиро ростучі плоди-коробочки та плоди коробочки з частинами стебел та листям снодійного маку, які поклав до поліетиленового пакету, чим незаконно придбав наркотичну речовину - макову солому, після чого переносив в поліетиленовому пакеті вказану наркотичну речовину по автодорозі Т - 0403 Мар`янське - Берислав до смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, де працівниками поліції на 7 км. вказаної автодороги було проведено огляд місця події під час якого він добровільно видав поліетиленовий пакет, в якому знаходилися сиро ростучі плоди-коробочки та плоди-коробочки з частинами стебел та листям речовини рослинного походження зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 951-х від 13.07.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, маса якої в перерахунку на суху речовину становить - 130,51 г.

2. Крім того, на початку серпня 2016 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка 03 липня 2016 року вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів, умисно, не переслідуючи мети збуту, знайшов на одній із вулиць в смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, наркотичний засіб - макову солому, яку переніс на територію свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де залишив її на зберігання в приміщенні веранди житлового будинку та в господарчому приміщенні, а частину макової соломи подрібнив за допомогою м`ясорубки та проварив в розчиннику, виготовивши таким чином наркотичний засіб - опій ацетильований, який разом з частиною макової соломи зберігав за місцем свого проживання в приміщенні веранди житлового будинку та господарчому приміщенні до того як 09 серпня 2016 року працівниками поліції було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено наркотичні речовини а саме:

- у веранді житлового будинку на металевій жаровні виявлено та вилучено суху частково подрібнену речовину рослинного походження бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 41-HP від 12.08.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою маса якого в перерахунку на суху речовину становить 67,85г.;

- у веранді житлового будинку на поличці в дерев`яній шафі виявлено та вилучено пластиковий шприц із рідиною бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 43-НР від 15.08.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацительований маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,102 г.;

- у господарчому приміщенні було виявлено та вилучено 4 пластикові пляшки з рідиною бурого кольору і пряним запахом, яка згідно висновку експерта № 42-НР від 12.08.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,788 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при визначенні міри покарання не врахував, що він як особа не представляє для суспільства ніякої суспільної небезпеки, оскільки вживаючи наркотичні засоби завдає шкоди лише своєму здоров`ю і вимушений їх вживати внаслідок поганого самопочуття. У зв`язку з чим просить змінити вирок суду та призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначені ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки Законом України від 18.02.2016 № 1019-VIII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації ст. 96-1 КК України, якою передбачено такий вид заходу кримінально-правового характеру як спеціальна конфіскація, викладено у новій редакції, згідно якої спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі. Ст. 96-2 КК України визначено випадки застосування спеціальної конфіскації, зокрема спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно було предметом злочину, крім того, що повертається власнику, а у разі, коли його не встановлено, - переходе у власність держави. З пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, яке визнано судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_8 03.07.2016, а також повторно у серпні 2016 року незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому масою 130,51 г., 67,85 г., опій ацетильований 0,102 г., концентрат макової соломи 0,788 г. Отже, на час вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1, 2 ст. 309 КК України, новий закон набрав чинності та передбачав спеціальну конфіскацію. Вищевказані наркотичні засоби визнано речовими доказами у даній справі та в силу вимог ст. 96-1, 96-2 КК України підлягали спеціальній конфіскації. Таким чином, як зазначає апелянт, суд безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, а ухвалив рішення про знищення речових доказів у провадженні, які підлягали спеціальній конфіскації. Приймаючи до уваги, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність застосування до ОСОБА_8 спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України, то як зазначає прокурор, призначена йому міра покарання також не може бути визнана достатньою для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів внаслідок м`якості.У зв`язку з чим просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме макову солому, вагою 130,51 г.; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме макову солому, вагою 67,85 г., ацетильований опій, вагою 0,102 г., концентрат із макової соломи 0,788 г. На підставі ст. 70 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме макову солому, вагою 130,51 г. та 67,85 г., ацетильований опій, вагою 0,102 г., концентрат із макової соломи 0,788 г. Відповідно до ст. 71 КК України, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме макову солому, вагою 130,51 г. та 67,85 г., ацетильований опій, вагою 0,102 г., концентрат із макової соломи 0,788 г. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області з підстав зазначених у ній та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вислухавши обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому останній просив пом`якшити призначене йому судом покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Разом з тим, на думку колегії суддів, не підлягають до задоволення вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області щодо незастосування до майна, яке є предметом вчинення кримінального правопорушення, а саме: особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено макової соломи, вагою 130,51 г. та 67,85 г., ацетильованого опія, вагою 0,102 г., концентрату із макової соломи вагою 0,788 г., спеціальної конфіскації.

Відповідно до статті 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 1, 2 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є предметом вчинення кримінального правопорушення, а саме особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено макова солома, вагою 130,51 г. та 67,85 г., ацетильований опій, вагою 0,102 г., концентрат із макової соломи вагою 0,788 г., які знаходяться у камері зберігання речових доказів Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП України в Херсонській області, постановою органу досудового розслідування від 23.08.2016 визнано речовими доказами (а. к. п. 166 -167).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому: речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

За вищевказаних обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області необґрунтованою і залишає її без задоволення.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного судом покарання також є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання покарання засудженому призначається виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам. При цьому суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, нові злочини вчинив в період іспитового строку, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, обґрунтовано дали суду підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

На підставі викладеного колегія суддів визнає апеляційні скарги необґрунтованими, а вирок суду таким, що має бути залишений без зміни.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2