АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадженння № 0004283 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпропетровська (м. Дніпро), не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

28 січня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75, п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України був звільнений з іспитовим строком 2 (два) роки;
05 жовтня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі
У вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_9 ,

обвинувачений - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодившись з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2016 року подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання через суворість та порушення права на захист.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, та зазначив, що суд першої інстанції порушив його право на захист, яке виразилось у нефективному забезпеченні захисту його прав, оскільки суд першої інстнації не роз`яснив йому його право на захист та на забезпечив кваліфікаційну правову допомогу.
Також не погодившись з вказаним вироком захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання через суворість. Просить призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 1 (один) місяць позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, данні про його особу, що він за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Також не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання через суворість. Просить призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, що він за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.
Зазаначає, що суд першої інстанції не надав оцінку тому, що ОСОБА_8 свою вину судового розгляду визнав частково, що майнова шкода , спричинена злочинами , частково відшкодавана, що може бути враховано, як обставину, що пом`якшує покарання. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, врахувавши обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 серпня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним за скоєння кримінальних злочинів:
- за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання, з 12 листопада 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 08.11.2015 року близько 19:00 годин 00 хвилин, він знаходячись в приміщенні кафе «Талісман», яке розташоване в будинку №3 на ж/м Тополя-3 в м Дніпропетровську, діючи умисно відкрито, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 підійшов зпереду до потерпілого та викрав ланцюжок з білого металу з хрестиком 925 проби, вагою 150,8 грам, вартістю 9 651 гривню 20 копійок, що належали потерпілому ОСОБА_10 , з викраденим майном залишив місце події.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 09.11.2015 близько 14 години 00 хвилин, знаходячись в приміщенні кафе «Ромашка», яке розташоване навпроти будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав чуже майно, яке належало потерпілому ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2000 гривень.
В ході апеляційного обвинувачений, підтримав свою апеляційну скаргу, та апеляційну скаргу захисника просив їх задовольнити у повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник, відмовився від своєї апеляціної скарги та підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги проурора.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги, обвинуваченого, захисника та прокурора підлягаєють частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Доводи обвинувченого про те, що суд першої інстнації не роз`яснив йому право на захист та не забезпечив кваліфікаційну правову допомогу, є безпідставними та необгрунтованиими, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, як на досудовому слідстві, при підготовчому судовому засідання так і при здійснення судового розгляду ОСОБА_8 було неодноразово роз`яснені його права у тому числі і право на захист, однак обвинувачений не заявляв клопотання про призначення йому захисника.
Судом першої інстанції одразу ж після заявлення клопотання обвинуваченого про призначення йому захисника 10 серпня 2016 року розглянув дане подання та виніс ухвалу про призначеня захисника з регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області.
Що стосується тверджень прокурора та обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, класифікуються, як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, спосіб заволодіння майном, та суспільну небезпеку.

Належно суд першої інстанції і прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Врахував відсутність обставин які пом`якшують покарання, та врахував обставину, яка обтяжує покарання винного.

Врахував і конкретні обставини справи, а саме що обвинувачений ОСОБА_8 будучи засудженим Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська 28 січня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, 06 травня 2015 року знову вчинив аналогічний тяжкий злочин в групі осіб. Будучи засудженим 05 жовтня 2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до шести років позбавлення волі та перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом до набрання вироком суду законної сили, порушив обраний судом запобіжний захід і знову вчинив два злочини, один з яких є тяжким.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_8 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

Доводи прокурора та обвинуваченого про те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини, - його щире каяття є безпідставними.

Щире каяття має місце в тих випадках, коли особа повністю визнає свою вину у вчиненому злочині, дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готова нести предбачену законом відповідальність.

При цьому ОСОБА_8 , як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду не визнавав винним повністю себе у скоєних злочинах та не надав своїй поведінці належної оцінки щодо вчинених злочинів.

Доводи прокурора про неврахування судом часткової відшкодування завданих збитків потерпілим, є необгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, матеріальний збиток потерпілим відшкодований шляхом повернення викраденого майна співробітниками поліції.

При цьому, вилучення викраденого майна працівниками поліції та повернення його потерпілим не є добровільним відшкодуванням заподіяної злочином шкоди, оскільки таке відшкодування відбулося не за волею підсудного, а внаслідок діяльності правоохоронних органів.

Виходячи з викладеного доводи обвинуваченого та прокурора про те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини є безпідставними.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого, але є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь при розгляді у суді першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим - за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
Виключити з вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4