Справа № 130/473/16-к
Провадження №11-кп/772/199/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянув «14» лютого 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальні провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000191 від 19.02.2016 року та № 0000298 від 17 березня 2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Жмеринки Вінницької
області, громадянина України, українця,
раніше судимого:
-26.07.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту;
-28.11.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 296, ч.4 ст. 70 КК України до 6 місяців арешту;
-05.09.2014 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 186 КК України до 5 місяців арешту;
-12.02.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 10 місяців обмеження волі,
У вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
захисника-адвоката: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від «20» жовтня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Згідно вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.10.2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.02.2016 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 17 червня 2016 року з моменту затримання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано відбутий строк покарання у виді обмеження волі з 17 червня 2016 року по 22 вересня 2016 року, а також строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі, та один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, 19 лютого 2016 року , близько 19 год.45 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_1 , маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, під приводом здійснення покупки, отримавши від продавця магазину ОСОБА_10 2 пляшки горілки «Мороша», ємністю 0,5 л кожна, вартістю по 55 грн. кожна, 1 пляшку горілки, ємністю 0,25 л, вартістю 28 грн., 1 пачку цигарок «Прилуки», вартістю 9 грн. 45 коп., 1 пляшку солодкої води «Караван», ємністю 0,5 л. та вартістю 4 грн., три одноразових стакани по 50 коп. кожен та поліетиленовий пакет «Бос»,вартістю 3 грн., після чого не розрахувавшись з продавцем, відкрито заволодів вказаним майном, чим завдав власнику магазину ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 155 грн. 95 коп. та з викраденим залишив місце злочину.
12.03.2016 року біля 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_12 , умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю господаря квартири, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку чавунного конвектора «FEG» вартістю 3 500 грн., який привласнив.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_13 , в своїй апеляційній скарзі, ставить питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.10.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України в частині призначеного покарання, визначення строку відбування покарання та зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_6 призначити, шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71,72 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити, за сукупністю вироків, та до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.02.2016 року, у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання ОСОБА_6 рахувати з 20.10.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.09.2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, зазначити у вступній частині вироку щодо ОСОБА_6 відомості про судимості: 26.07.2012 року Жмеринського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту; 06.12.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 296, ч.4 ст.70 КК України до 6 місяців арешту; 05.09.2014 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 186 КК України до 5 місяців арешту; 12.02.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області до 2 років 2 місяців обмеження волі. В решту вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.10.2016 року щодо нього та призначити йому покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі та застосувати ч.5 ст. 72 КК України. Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що суд призначив покарання яке не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі. Судом не враховано його скрутне матеріальне становище, його позитивні характеристики.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу у повному обсязі, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 185 КК України розглядалось відповідно до ст. 349 КПК України.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з`ясовувалось, чи вірно розуміють учасники процесу зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, судом також роз`яснено останнім, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюється.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, детально пояснив про обставини скоєного злочину.
Учасниками судового процесу кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його винуватості не оспорюється, разом з тим вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. 413 КПК України.
Судове рішення, в тому числі вирок суду, відповідно до ст. 370 КПК України, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до п.4 ст. 374 КПК України, в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою
Згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Відповідно до роз`яснень п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановити невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеого покарання приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання має рахуватись або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня проведення такого вироку до виконання.
Суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог Закону України про кримінальну відповідальність, ухвалив рішення про початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з 17.06.2016 року, тобто з початку строку відбування покарання за попереднім вироком, що суперечить вимогам чинного законодавства.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України № 838-У111 від 26.11.2015 року) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Остаточну міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, призначив на підставі ч. 5 ст. 71 КК України, оскільки після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання останній вчинив два злочини. Тому суд призначив покарання за нові злочини за правилами, передбаченими статтею 70 КК України, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вирокомвироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12 лютого 2016 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 12.02.2016 року судимий Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 10 місяців обмеження волі.
Відповідно до довідки старшого інспектора ГКВСР Крижопільського ВЦ (№113) за № 4/911 від 17.06.2016 року ОСОБА_6 прибув в установі для відбуття покарання 17 червня 2016 року. Судом першої інстанції, оскільки остаточна міра покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначена на підставі ч.5 ст. 71 КК України, суд не вірно зазначив початок строку відбування покарання з 17 червня 2016 року( а.с.61, т.2).
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 , за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, за які обвинуваченого засуджено даним вироком, чинено ним 19 лютого 2016 року та 12 березня 2016 року, тобто після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Разом з тим, застосовуючи до обвинуваченого ч.5 ст. 72 КК України суд першої інстанції помилкова зарахував термін з 17 червня 2016 року по 23 вересня 2016 рік.
Так, відповідно до ухвали Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.09.2016 року ОСОБА_6 обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з 23 вересня 2016 року по 21 листопада 2016 рік включено, взявши його під варту із залу суду. (а.с. 45,46, т.1)
Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.10.2016 року кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 та кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України об`єднані в одно провадження та присвоєно № 1-кп/130/97/2016 ( а.с. 64, т.2).
Тобто, по даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_6 перебував у попередньому ув`язненні з 23 вересня 2016 року, тому зарахування строку попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили підлягає перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст. 374 КПК України та роз`яснень п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належить, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції в резолютивній частині не в повній мірі відобразив не зняті та непогашені судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , тому в даній частині апеляційна скарга прокурора також підлягає до задоволення, оскільки відповідно до п.5 ч.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді арешту, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово судимий до покарання у виді арешту, разом з тим, на протязі одного року, після відбуття покарання вчиняв нові злочини. ( а.с. 75-76, т.2).
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер та обставини вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе лише в місцях позбавлення волі.
Разом з тим, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_14 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 71, 72 КК України, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції , на підставі ст. 408, п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, суд
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_15 , - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.10.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування попереднього увязнення в строк відбування покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначити, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Згідно ст.ст. 71, 72 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_6 , за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 12.02.2016 року та засудити до 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 20.10.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначити у вступній частині вироку щодо ОСОБА_6 відомості про судимість:
-26.07.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту;
-06.12.2012 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 296, ч.4 ст. 70 КК України до 6 місяців арешту;
-05.09.2014 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 186 КК України до 5 місяців арешту.
-12.02.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 10 місяців обмеження волі.
В решту вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
На вирок суду може бути подана касаційна скарга до касаційної інстанції протягом трьох місяців з ня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: