Провадження № 11-кп/792/350/17
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, Доповідач ОСОБА_2
ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 10 серпня 2016 року до ЄРДР№0005075, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2017 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 лютого 2017 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Потоки Катеринопільського району Черкаської області, без постійного місця проживання, громадянин України, неодружений, не працює, раніше судимого:

- Хмельницьким міськрайонним судом 11 листопада 2011 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69, ч.1 ст.70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі встановленням на підставі ст.75 КК України іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців;

- цим же судом 12 листопада 2012 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 08 серпня 2014 року згідно ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 10 серпня 2016 року, зараховано у строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 10 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 935 грн. 92 коп. процесуальних витрат.

Речові докази: телефон «HUAWEIY541» залишено за належністю ОСОБА_9 ; пачку з цигарками «Compliment», гаманець чорного кольору, запальничку «Criket», грошові кошти в сумі 25 грн., пластикову картку від стартового пакету «Київстар» №9, медичку довідку на ім`я ОСОБА_7 , які у нього вилучались та знаходяться в Хмельницькому слідчому ізоляторі, передано за належністю ОСОБА_7 ; 32 набої, які знаходяться на зберіганні в УЗМТЗ ГУНП в Хмельницькій області знищено; паперовий конверт з 4 слідами пальців рук та дактилокарту на ім`я ОСОБА_7 залишено в матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст.185 КК України, 09 серпня 2016 року близько 19-ї години перебував по вул. Прибузькій у м. Хмельницькому неподалік моста через річку Південний Буг в напрямку вул. Зарічанської. Скориставшись тим, що поруч нікого не було, підійшов до неповнолітньої ОСОБА_10 та з погрозою застосування насильства, а саме повідомивши у грубій формі потерпілій «Віддавай телефон, а то гірше буде!», відкрито, з корисливих мотивів вирвав мобільний телефон «HUAWEIY541-U02», чорного кольору, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з навушниками загальною вартістю 746 грн. 50 коп., який ОСОБА_10 тримала в руці, таким чином викравши його. Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв матері ОСОБА_10 ОСОБА_9 матеріальних збитків в сумі 746 грн. 50 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 07 години 30 хвилин 10 серпня 2016 року ОСОБА_7 перебував у помешканні свого малознайомого ОСОБА_11 у квартирі АДРЕСА_1 . Скориставшись тим, що власник квартири відпочиває в іншій кімнаті та за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів таємно викрав телевізор «IBA 3108» в синьо-сірому корпусі, вартістю 400 грн., завдавши такими діями ОСОБА_11 майнових збитків на вказану суму.

Також ОСОБА_7 всупереч вимогам пунктів 2.1, 2.8, 9.1 Наказу МВС України №622 від 21 серпня 1998 року «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», на початку липня 2016 року, перебуваючи неподалік автовокзалу №2 по вул. Шевченка у м. Хмельницькому, отримав у подарунок від невідомого чоловіка картонну коробку з набоями у кількості 32 штуки, що являються боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї, які незаконно зберігав в одному з отворів у стіні недобудованого будинку по АДРЕСА_2 ,.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок місцевого суду в частині визнання його винуватим за ч.1 ст.263 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутності в його діях складу злочину. У частині призначення покарання просив вирок місцевого суду змінити, пом`якшити покарання у зв`язку зі зменшенням обсягу звинувачення.

Указував, що вирок суду в частині засудження за придбання та зберігання набоїв є необґрунтованим та незаконним, таким що не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні та врахуванні всіх обставин справи в їх сукупності; висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначав, що допущені судом першої інстанції однобічність та неповнота судового слідства, істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам.

У мотивувальній частині вироку в частині щодо зберігання набоїв міститься обвинувачення, яке всупереч ст.62 Конституції України, ґрунтується виключно на припущеннях. За відсутності прямих доказів висновки суду зведено до викладення нав`язаних стороною обвинувачення обставин справи, яке, в свою чергу, здійснено на підставі лише результатів сумнівного слідчого експерименту.

Захисник уважав, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки. Установлені під час судового розгляду обставини, які вказують на непричетність ОСОБА_7 до придбання та зберігання набоїв, відсутність навіть обізнаності про місце їх зберігання, залишено при цьому без уваги.

Також суд першої інстанції не вмотивував, чому непослідовні та суперечливі доводи сторони обвинувачення він узяв до уваги і послався на них при прийнятті рішення про винуватість, а беззаперечні та підтвердженні в ході судового розгляду доводи захисту залишив без уваги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення прокурора проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та про правильність кваліфікації його дій у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого вчинене повторно, за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 (ч.2 ст.186 КК України) та у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 (ч.2 ст.185 КК України) за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим та в апеляційних скаргах не оспорюється.

Обвинувачений ОСОБА_7 у місцевому суді свою вину визнав частково та вказував, що дійсно за вищевказаних обставин викрадав майно потерпілих, однак боєприпасів не придбавав та не зберігав. До набоїв, про які йдеться в обвинуваченні, він відношення не має. Під час проведення слідчого експерименту він за вказівкою правоохоронців зазначив про неправдиві обставини, оскільки останні обіцяли в обмін на це теплий одяг.

Незважаючи на заперечення обвинуваченим своєї винуватості у незаконному придбанні та зберіганні бойових припасів, його винуватість у скоєнні даного злочину підтверджена наступними доказами.

Так, під час проведення слідчого експерименту 18 серпня 2016 року ОСОБА_7 продемонстрував, як неподалік автовокзалу №2 познайомився із військовослужбовцем, який під час спільного з ним вживання алкогольних напоїв подарував йому близько 30 патронів. Він ( ОСОБА_7 ) поклав їх у пачку з-під цигарок та в пластмасову коробку, яку загорнув в поліетиленовий пакет, надалі вказані набої заховав у стіні однієї з будівель. При слідчому експерименті показав, де знаходиться дане місце.

Свідок ОСОБА_12 був залученим понятим при проведенні даної слідчої дії і суду показав, що ОСОБА_7 добровільно та впевнено розповідав про обставини отримання набоїв та їх зберігання. При цьому працівники поліції жодним чином не здійснювали на нього вплив.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №133-Б від 25 серпня 2016 року, вилучені та надані на експертизу 32 набої, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 9 мм, набоями з кулями зі сталевим осердям до пістолета конструкції Стєчкіна (АПС) калібру 9 мм, інших пістолетів та пістолетів-кулеметів калібру 9х18 ПМ, виробництва Юрюзанського механічного заводу СРСР, 1988 року випуску. Надані набої придатні для стрільби.

За висновком експерта №844-Д від 26 серпня 2016 року, сліди пальців рук розміром 17х25 мм та 21х26 мм, виявлені та вилучені 18 серпня 2016 року в ході проведення слідчого експерименту з коробки, у якій знаходились набої, залишені вказівним та великим пальцями лівої руки ОСОБА_7 .

Суд умотивовано відхилив пояснення ОСОБА_7 щодо непричетності до цього злочину і спростував їх сукупністю доказів та показаннями свідка ОСОБА_12 .
Зокрема, під час слідчого експерименту ОСОБА_7 , відмовившись від послуг захисника, добровільно розповів про обставини скоєння злочину, при цьому чітко вказав на місце, де знаходяться боєприпаси.

Колегія суддів, як і місцевий суд, не знаходить підстав для визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту, який проведено з дотриманням вимог ст.240 КПК України.

У суді першої інстанції останній заперечив, що вчиняв цей злочин. Пояснював, що про зазначену схованку йому вказували оперативні працівники за дві години до проведення слідчого експерименту 18 серпня 2016 року. В подальшому повідомляв, що до цього місця приїжджав з поліцейськими під час проведення слідчого експерименту 11 серпня 2016 року. Пізніше зазначав, що дані обставини відбувались двічі. Вказував, що вперше набої побачив в ході слідчого експерименту, а надалі уточнив, що перед даною слідчою дією в приміщенні відділення поліції пересипав патрони в пачку з-під цигарок для того, щоб на них лишились відбитки його пальців. Крім того, вказував, що такого понятого як ОСОБА_12 при проведенні слідчого експерименту не було; при цьому останній зафіксований на відеозаписі даної слідчої дії.

Колегія суддів також не бере до уваги такі його пояснення, в яких він неодноразово змінював версії подій та розцінює їх, як надані з метою пом`якшення покарання за фактично скоєне.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, в тому числі пояснення обвинуваченого, показання свідка, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.263 КК України, як придбання і зберігання бойових припасів без мети подальшого продажу, оскільки вказана обставина не підтверджена жодним доказом.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Суд першої інстанції в повній мірі врахував всі обставини, які впливають на призначення міри покарання.

Обвинувачений раніше судимий, не працює, характеризується посередньо, неодружений. На обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, враховано те, що він частково визнав вину.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з тим, що з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 , наявності у нього судимостей за корисливі злочини, виправлення останнього та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови ізоляції від суспільства і з призначенням покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Також наявні доводи апеляційної скарги в сукупності з пом`якшуючими обставинами, встановленими судом першої інстанції, не дають підстав вважати обґрунтованим на законі застосування ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, за якою обвинувачений притягується до відповідальності.

З урахуванням усіх цих обставин, виходячи з принципу справедливості покарання, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, а саме із застосування ст.69 КК України, про що порушено питання в апеляційній скарзі.

За таких обставин підстав для зміни чи скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в його інтересах без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 14 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .