АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/388/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/862/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 02.02.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000090 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Покров,
Дніпропетровської області, зареєстрованого
та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.08.2014р. Орджонікідзевським міським судом
Дніпропетровської області за ч.1 ст.186,
ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 5р., звільненого на підставі ст.75 КК України
від відбування покарання з випробуванням строком на 3р.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 7 вересня 2016р.
Вироком Ордонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 7 вересня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.08.2014р., строком 3р. 6 міс., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, процесуальні витрати відсутні, питання, щодо речових доказів вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, зменшивши строк покарання.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, у зв?язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ордонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.08.2014р., остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України, за наступних обставин.
2 лютого 2016р. біля 01.00 год., ОСОБА_6 знаходився біля ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: вул.Л.Чайкіної,29 у м.Орджонікідзе разом з раніше йому знайомою ОСОБА_8 та незнайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
В ході спілкування, ОСОБА_11 побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «НОКІА Х2 Dual SIM», тоді ж, у нього виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , використовуючи довірливі з ним відносини, попросив у останнього мобільний телефон марки «НОКІА Х2 Dual SIM», для здійснення телефонного дзвінку. ОСОБА_9 не підозрюючи про справжність намірів ОСОБА_6 , добровільно передав останньому свій телефон марки «НОКІА Х2 Dual SIM».
В цей же день і час, ОСОБА_6 перебуваючи в полі зору ОСОБА_9 здійснив телефонний дзвінок з телефону потерпілого, після чого переконавшись, що ОСОБА_9 за його діями вже не спостерігає, умисно, з корисливих спонукань, повторно, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «НОКІА Х2 Dual SIM», який відповідно до висновку товарознавчої експертизи №26 коштує 2261, 00 грн., в якому знаходилась картка пам`яті марки «Micro SD» на 32 ГБ вартістю 247 грн., сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 15 грн., на рахунку якої грошових коштів не було та сім-карта мобільного оператора «Лайф» вартістю 15 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 37 грн., і з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2575, 00 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції призначив йому суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, те, що він в період іспитового строку, знову вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про те, що ОСОБА_6 не бажає ставати на шлях виправлення і перевиховання, продовжує вести злочинну діяльність, вчинивши новий корисливий злочин.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 не бажає відповідати за скоєне, про що свідчить його небажання відшкодовувати завдану потерпілому матеріальну шкоду.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і його особі.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, зменшити йому строк призначеного покарання до мінімального, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити свій вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ордонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.08.2014р., остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи обвинуваченого, який вказує на суворість призначеного покарання, а також доводи прокурора на м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими і безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає, що виходячи з положеннь ст.65 КК України при призначенні покарання суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив обвинуваченому покарання необхідне й достатнє для його виправлення, і попередження нових злочинів.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, відомості про особу, обвинувачений раніше судимий, новий корисливий злочин скоїв в період звільнення від відбування покарання з випробуванням (ар.пр.30, 33-34, т.1), задовільно характеризується за місцем мешкання (ар.пр.45, т.1), не перебував і не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (ар.пр.36 т.1),
Відповідно до вимог ст. 66 та 67 КК України, врахував суд і відсутність обставин які пом`якшують та обтяжують покарання.
Оцінивши у сукупності вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.
З вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області видно, що 06.08.2014р. за вчинення злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_6 був засуджений: за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання, призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р., та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3р., з покладанням обов`язків, встановлених у п.п.3, 4 ст.76 КК України (ар.пр.33-34, т.1).
В період іспитового строку ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, за скоєння, якого йому оскаржуваним вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., що ближче до середньої межі встановленої в санкції інкримінованого йому злочину.
Оскільки обвинувачений протягом іспитового строку вчинив новий злочин, то суд, законно застосувавши приписи ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначив остаточне покарання.
Покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційних скарг, як прокурора так і обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку стосовно ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 7 вересня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 відраховувати з 18 червня 2015р., з моменту його затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не зарахований судом строк, починаючи з 8 вересня 2016р. - наступний день після проголошення вироку, по 29 грудня 2016р. - день набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4