АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"30" березня 2017р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
представник потерпілого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000054 від 30.03.2016 року щодо,-
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , працюючого сімейним лікарем Тереблеченської АЗПСМ,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч. 3 ст. 191 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч. 3 ст. 191 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.01.2017 року, клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч.1 ст.366 КК України задоволено.
Провадження №11-кп/794/68/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.2 ст.28 ч.1 ст.366,
ч.2 ст.28 ч.3 ст.191 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 48 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закрито кримінальне провадження щодо нього в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст.366 КК України

Клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст.366 КК України задоволено.
На підставі ст. 48 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закрито кримінальне провадження щодо нього в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст.366 КК України.
У задоволенні клопотання представника потерпілого Глибоцької районної ради - ОСОБА_8 про відмову від підтримання обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. ст. 191 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині відмовлено.
В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що завідувач Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_6 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який відповідно до наказу №8 § 1 від 19.03.2015 по КЗ «Глибоцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» є водієм санітарного автомобіля марки «ГАЗ-2705», реєстраційний номер НОМЕР_1 , Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, в період з 19 березня 2015 року по 29 лютого 2016 року, використовуючи своє службове становище, а саме право підпису в офіційних документах Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, всупереч інтересам служби як своєї так і ОСОБА_7 , діючи умисно, в особистих інтересах та інтересах ОСОБА_7 , з метою незаконного отримання та списання паливно-мастильних матеріалів, незаконного нарахування та отримання водієм ОСОБА_7 надбавки до посадового окладу і доплати за ненормований робочий день за керування санітарним автомобілем, здійснили службове підроблення офіційних документів - дорожніх листів про використання санітарного автомобіля марки «ГАЗ-2705» номерний знак НОМЕР_1 . Таким чином, згідно обвинувального акту, своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28, ч.1 ст.366 КК України.
Крім того, в період часу з березня 2015 року по лютий 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді завідувача Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини, будучи службовою особою, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи свої повноваження і використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби, вступив в попередню злочинну змову із водієм Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що без участі одного із них не можливе доведення злочину до кінця, вчинили заволодіння чужим майном, а саме: паливно-мастильними матеріалами КЗ «Глибоцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги», закупленими за кошти районного бюджету Глибоцької районної ради, коштами у виді надбавки до посадового окладу і доплати за ненормований робочий день, як водію спеціалізованого автомобіля.
Так, на підставі підроблених завідувачем Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_6 , як особою, якій надано право оперативного управління майном, за попередньою змовою із водієм Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_7 , дорожніх листів про використання санітарного автомобіля марки «ГАЗ-2705» номерний знак НОМЕР_1 , який фактично не використовувався за цільовим призначенням, за період з березня 2015 року по лютий 2016 року безпідставно видано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скретч-картки на паливно-мастильні матеріали та списано паливно-мастильних матеріалів в кількості 760 літрів бензину А-92, а саме: у березні - квітні 2015 року 100 літрів на суму 1770 грн.; у травні 2015 року 45 літрів на суму 769,5 грн.; у червні 2015 року 45 літрів на суму 787,5 грн.; у липні 2015 року на суму 90 літрів на суму 1665 грн.; у серпні 2015 року 45 літрів на суму 832,5 грн.; у вересні 2015 року 30 літрів на суму 525 грн.; у жовтні 2015 року 75 літрів на суму 1350,5 грн.; у листопаді 2015 року 100 літрів 1829,5 грн.; у грудні 2015 року 73 літрів на суму 1295 грн.; у січні 2016 року 97 літрів на суму 1697,5 грн.; у лютому 2016 року 60 літрів на суму 1050 грн., а всього на загальну суму 13599,00 грн. що підтверджується висновком судово-економічної експертизи №5 83-а від 12.08.2016.
Отриманим відповідно до заправочних відомостей скретч-картками на бензин А-92 у кількості 760 літрів у березні 2015 року - лютому 2016 року, завідувач Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_6 та водій ОСОБА_7 заволоділи і розпорядились на власний розсуд, чим спричинили районному бюджету Глибоцької районної ради матеріальну шкоду на загальну суму 13599,00 грн.
Крім цього, за період з березня 2015 року по лютий 2016 року ОСОБА_7 , як водію санітарного автомобіля, нараховано та виплачено заробітну плату на загальну суму 21953,10 грн. Відповідно до підпунктів 2.4.4, 3.4.4 наказу Міністерства праці та соціальної політики України і Міністерства охорони здоров`я України від 05.10.2005 №308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» за керування санітарним транспортом водіям санітарних автомобілів місячні тарифні ставки (оклади) підвищуються на 20 % та за відпрацьований ненормований робочий день нараховується доплата до тарифної ставки (окладу) в розмірі 25%.
Згідно Переліку спеціальних та спеціалізованих транспортних засобів галузі охорони здоров`я України, що вносяться до складу (категорії) санітарних, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 02.10.2000 №232, до спеціалізованих санітарних транспортних засобів відноситься медична служба. Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, автомобіль «ГАЗ 2705» номерний знак НОМЕР_1 є спеціалізований (меддопомога).
На підставі підроблених водієм Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_7 за попередньою змовою із завідувачем Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_6 дорожніх листів про використання спеціалізованого автомобіля марки «ГАЗ 2705», номерний знак НОМЕР_2 , за період з березня 2015 року по лютий 2016 року, який фактично не використовувався за цільовим призначенням, наданих ОСОБА_7 в бухгалтерію КЗ «Глибоцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги», в порушення підпунктів 2.2.4 та 3.4.4 наказу Міністерства праці та соціальної політики України і Міністерства охорони здоров`я України від 05.10.2005 № 308/519, останньому безпідставно підвищено посадовий оклад за керування санітарним транспортом в розмірі 20 % на загальну суму 2888,50 грн. та нараховано доплату за ненормований робочий день для водіїв санітарних автомобілів в розмірі 25% за травень - червень 2015 року на загальну суму 739,80 грн., що підтверджується висновком судово-економічної експертизи №583-а від 12.08.2016.
Отже, в період часу з березня 2015 року по лютий 2016 року, завідувач Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_6 , будучи службовою особою порушуючи свої повноваження і використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби, за попередньою злочинною змовою із водієм Тереблечанської амбулаторії загальної практики сімейної медицини ОСОБА_7 , заволоділи майном за фіктивними документами, а саме: бензином А-92 на суму 13599,00 грн., коштами у виді підвищеного посадового окладу за керування санітарним транспортом в розмірі 20 % на загальну суму 2888,50 грн. та коштами у виді доплати за ненормований робочий день для водіїв санітарних автомобілів в розмірі 25% за травень - червень 2015 року на загальну суму 739,80 грн., а всього на загальну суму 17227,30 грн., якими розпорядились на власний розсуд, чим спричинили районному бюджету Глибоцької районної ради матеріальної шкоди на вказану суму.
На вказану ухвалу суду першої інстанції прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить ухвалу районного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Посилається на те, що ухвала районного суду є незаконною та необґрунтованою і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків районного суду, фактичним обставинам кримінального провадження, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (безпідставно застосував вимоги ст.48 КК України).

Апелянт вказує на те, що районний суд приймаючий рішення про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності не взяв до уваги, що злочин передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, у скоєнні якого обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , належить до категорії тяжких злочинів, які відповідно до примітки ст.45 КК України відносяться до корупційних злочинів, вчинених шляхом зловживання службовим становищем.

Суд необґрунтовано прийняв рішення про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині обвинувачення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, не взявши до уваги обвинувачення за ч.2 ст.28 ч.3 ст.191 КК України.

На думку апелянта районний суд прийшов до необґрунтованого висновку про те, що вчинене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 28 ч. 3 ст.191 КК України підпадає під правове регулювання п.3 ч.1 ст.477 КПК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити в повному об`ємі, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченим останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Районний суд розглядаючи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, повинен перевірити правові підстави застосування такої статті.

Апеляційний суд не погоджується із висновком районного суду про застосування ст. 48 КК України щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Посилання суду першої інстанції на втрату суспільної небезпечності ст. 366 КК України є безпідставним, так як на час розгляду кримінального провадження вказана норма є чинною, передбачена нормами кримінального матеріального права.

Крім того, районний суд належним чином не перевірив і не встановив, яким чином перестали бути суспільно небезпечними обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Той факт, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільненні з посад, при здійсненні повноважень на яких вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366 КК України, не свідчить про втрату ними суспільної небезпечності.

Встановлені судом першої інстанції обставини, а саме відшкодування шкоди обвинуваченими та їх позитивна характеристика, не є тими обставинами, що свідчать про втрату суспільної небезпечності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , так як ними таким чином усунуто наслідки своїх дій, але не змінено обстановку.

Згідно примітки до ст.45 КК України корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності не взяв до уваги, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.191 КК України, у скоєнні якого обвинувачуються, згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а також належить до корупційних злочинів, вчинених шляхом зловживання службовим становищем, оскільки вчинене обвинуваченими кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 366 КК України було засобом вчинення іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

У зв`язку з наведеним, районний суд прийшов до необґрунтованого висновку про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині обвинувачення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, не взявши до уваги обвинувачення за ч.2 ст.28 ч.3 ст.191 КК України, і як наслідок неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 48 КК України.

З огляду на викладені обставини ухвала районного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
На підставі наведеного, керуючись ст. 48 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 , - задовольнити.
Ухвалу Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.01.2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч. 3 ст. 191 КК України,- скасувати.
Кримінальне провадження №0000054 від 30.03.2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч. 3 ст. 191 КК України направити на новий судовий розгляд до Глибоцького районного суду Чернівецької області.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_1