Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000002 за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 08 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 листопада 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Калинівки Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого цим же судом:
1) 23 листопада 2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік;
2) 01 березня 2006 року за ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
3) 27 травня 2009 року за ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
4) 13 липня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
5) 18 листопада 2010 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 296; ст. 395 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 13 серпня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 121 КК України на строк 5 років; за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 321 цього Кодексу на строк 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості за ст. 185 КК України, вчинив нові кримінальні правопорушення за таких обставин.
31 грудня 2014 року близько 03.00 год. у під`їзді будинку АДРЕСА_2 поблизу дверей квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання батьків ОСОБА_6 між ним та неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виникла сварка, яка переросла у бійку. Під час бійки засуджений, будучи у стані алкогольного сп`яніння, вибіг надвір, де взяв скляну пляшку, розбив її, а потім умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень завдав ОСОБА_9 уламком скла ударів у стегно та живіт, заподіявши тяжкого небезпечного для життя тілесного ушкодження у виді проникаючого поранення черевної порожнини.
04 березня 2015 року близько 16.00 год. ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, яку знайшов на горищі будинку ОСОБА_10 на АДРЕСА_4 . Крім цього, аналогічний наркотичний засіб засуджений зберігав на горищі свого будинку АДРЕСА_5 на цій же вулиці.
Близько 17.00 год. 04 березня 2015 року на території цього ж села ОСОБА_6 з корисливих мотивів із власної ініціативи незаконно збув ОСОБА_11 вищевказаний наркотичний засіб масою у перерахунку на суху речовину 43,11 г.
07 березня 2015 року близько 14.30 год. засуджений на неохоронюваній території ПП «Реквієм», що по вул. Новій, 20 у м. Калинівці, повторно таємно викрав велосипед ОСОБА_12 , завдавши матеріальної шкоди на суму 2500 грн.
14 березня 2015 року близько 09.30 год. ОСОБА_6 поблизу кафе «Роксолана» на вул. Леніна у тому ж місті з корисливих мотивів намагався збути ОСОБА_13 за грошову винагороду сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,9899 г, який зберігав з метою збуту за місцем проживання.
16 травня 2015 року близько 23.30 год. засуджений на території кафе «Мальва» на вул. Леніна, 38 у м. Калинівці у стані алкогольного сп`яніння повторно вчинив крадіжку за попередньою змовою з ОСОБА_14 таємно викрав майно ОСОБА_15 загальною вартістю 800 грн, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення у частині засудження його підзахисного за ч. 1 ст. 121; ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 321 КК України, а також за ч. 2 ст. 185 цього Кодексу за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_15 , а кримінальне провадження у цій частині закрити. Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що використання судом як частини доказової бази письмових пояснень та заяви ОСОБА_6 , відібраних працівниками міліції за відсутності захисника, а також аналогічної заяви ОСОБА_14 , суперечить вимогам кримінального процесуального закону та практиці Європейського Суду з прав людини. Оспорюючи висновки суду про винуватість засудженого у заподіянні ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, захисник посилається на розбіжності у показаннях свідків щодо кількості завданих цьому потерпілому ударів та локалізації слідів крові на його одязі. Звертає увагу автор скарги й на протиріччя у висновках двох проведених у справі судово-медичних експертиз щодо знаряддя заподіяння такого ушкодження і вважає, що висновки суду у відповідній частині всупереч вимогам ст. 62 Конституції України ґрунтуються на припущеннях. Що стосується доказів винуватості ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу, то захисник вказує на незаконність огляду житла засудженого, оскільки слідчим суддею ця процесуальна дія не санкціонувалася, а письмову згоду власника будинку одержано вже після фактичного проведення огляду. При цьому, як стверджує автор скарги, наркотичний засіб фактично було виявлено та вилучено оперативним працівником міліції за відсутності понятих. Не дав суд, на думку скаржника, і належної оцінки показанням у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , котрий заперечив причетність ОСОБА_6 до придбання ним макової соломи. Захисник оспорює посилання суду як на докази винуватості засудженого за цим епізодом та за епізодом крадіжки у ОСОБА_15 на вироки про засудження за цими ж фактами ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , оскільки такі вироки ухвалено в інших кримінальних провадженнях, в межах яких ОСОБА_6 звинувачень не висувалося. Звертає увагу скаржник і на відсутність у матеріалах справи відеозапису з камер зовнішнього спостереження, на якому було зафіксовано участь у вищевказаній крадіжці лише ОСОБА_14 , а також на непроведення допиту останньої в судовому засіданні. Вважає автор скарги безпідставним і відхилення судом початкових показань свідка ОСОБА_13 , у яких він не підтверджував спроби засудженого продати йому сильнодіючий лікарський засіб.
Прокурор у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, при обранні заходу примусу суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 вчинив умисні тяжкі злочини, у тому числі у стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово був судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується негативно та вини у вчиненому не визнав. Апеляційний суд, як вважає автор скарги, всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі державного обвинувача на вирок, і не дав на них вичерпних відповідей.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу державного обвинувача і заперечив проти задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони на час розгляду справи не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків звернення з відповідним клопотанням засудженого, що тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Ухвала апеляційного суду має відповідати передбаченим ст. 370 КПК України загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною обґрунтованою і вмотивованою.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Такі докази мають відповідати встановленим статтями 85, 86 КПК України вимогам належності й допустимості, що включає в себе одержання їх у межах встановленої цим Кодексом процедури із передбачених законом процесуальних джерел.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, у своїх апеляційних скаргах засуджений та захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушували питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження, зокрема в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та за ч. 2 ст. 185 цього Кодексу за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_15 (т. 2, а. к. п. 140142, 161167).
Усупереч вимогам ст. 419 КПК України цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив і не дав на них вичерпних та переконливих відповідей, які би ґрунтувалися на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження.
Погоджуючись із висновками місцевого суду, апеляційний суд не взяв до уваги, що в обґрунтування таких висновків за епізодом засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України покладено, в тому числі, відібрані під час досудового розслідування за відсутності захисника заяву та письмові пояснення засудженого на ім`я тимчасововиконуючого обов`язки начальника районного відділу міліції про обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень (т. 1, а. к. п. 227, 228).

Аналогічно як на докази винуватості ОСОБА_6 у крадіжці майна ОСОБА_15 суд послався на заяви ОСОБА_6 та ОСОБА_14 на ім`я начальника районного відділу міліції про участь засудженого у вчиненні цього злочину (т. 2, а. к. п. 45, 46).
Проте використання таких заяв та пояснень як частини доказової бази суперечить вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якими суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Крім цього, в основу висновків суду про збут ОСОБА_6 наркотичного засобу ОСОБА_11 та про таємне викрадення ним майна ОСОБА_15 покладенообставини, встановлені вироками цього ж суду від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_11 та від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_14 .

Згідно зі сформульованим у вироку від 19 травня 2015 року обвинуваченням ОСОБА_11 , визнаним судом доведеним, останній 04 березня 2015 року незаконно придбав в ОСОБА_6 і зберігав макову солому, з частини якої виготовив концентрат (т. 2, а. к. п. 15-17).
Відповідно до фактичних обставин справи, викладених у вироку від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_14 , остання вчинила крадіжку у ОСОБА_15 за попередньою змовою з ОСОБА_6 (т. 2, а. к. п. 47-48).
Таким чином, вироки щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 дійсно містять посилання на участь ОСОБА_6 у кримінальних правопорушеннях як на обставини, встановлені за результатами судового розгляду. Однак наведене є грубим порушенням вимог ч. 1 ст. 337 КПК України щодо здійснення судового розгляду лише щодо особи, які висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, оскільки у межах кримінальних проваджень щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_14 висунуті ОСОБА_17 обвинувачення судом не розглядалися.
Хоча у межах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд касаційної інстанції позбавлений процесуальних повноважень перевіряти законність і обґрунтованість вищевказаних вироків, проте використання у доказуванні констатованих у них фактів злочинної діяльності засудженого як преюдиційних суперечить закріпленим у статтях 7, 17, 20 КПК України засадам презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист і є неприпустимим.
Інших доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу ОСОБА_11 та у крадіжці за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_15 , у судових рішеннях не наведено.
Зокрема, сам засуджений у судовому засіданні свою причетність до цих злочинів заперечував. ОСОБА_14 як свідок судом узагалі не допитувалась, а свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні не підтвердив причетності ОСОБА_6 до незаконного придбання ним макової соломи. Свідок ОСОБА_10 повідомив суду про передачу ОСОБА_6 наркотичного засобу незнайомим йому особам в обмін на продукти харчування та спиртні напої, проте з його свідчень не вбачалося даних про збут предмета злочину саме ОСОБА_11 . Під час досудового розслідування факт такого збуту не було задокументовано в установлений законом спосіб.
Висновки суду про винуватість засудженого за вказаними епізодами не ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які були би підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні та належним чином оціненими судом.
Недотримання апеляційним судом зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обгрунтованого судового рішення, а тому відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Між тим дотримання вимог КПК України у даному випадку значною мірою впливає на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність.
З урахуванням викладеного на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направлення на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, із дотриманням вимог КПК України повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд
п о с т а н о в и в:
Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3