АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/112/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 25 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та його виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України - за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна. В обґрунтування своїх вимог вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вважає, що матеріалами кримінального провадження повністю підтверджується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та зазначає, що суд, під час розгляду вказаного кримінального провадження необґрунтовано критично поставився до показань, допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не дав належної оцінки всім дослідженим матеріалам кримінального провадження. Також зазначає, що у вироку суд невірно відобразив показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та легковажно поставився до досліджених письмових доказів: висновків судових хімічних експертиз, актів огляду закупного, актів видачі грошових коштів, постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, пославшись на те, що вони є недопустимими доказами. Крім того зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст. 318 КПК України, судові засідання по даному кримінальному провадженню проводились не у спеціально оснащених судових залах суду, а у звичайному кабінеті судді.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив дослідити ряд доказів, які, на його думку, підтверджують наявність в діях ОСОБА_6 ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «ефедрон», який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до того часу, як 17 вересня 2013 року, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, від місця свого мешкання переніс частину вказаного наркотичного засобу, яку зберігав при собі, до буд. АДРЕСА_3 , після чого, приблизно о 17 годині 50 хвилин, шляхом продажу за 20 гривень, незаконно збув ОСОБА_13 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі, речовину, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №792 від 18 вересня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом ефедроном (меткатіноном), вагою 0,003 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, 18 жовтня 2013 року приблизно о 19-00 годині, ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, від місця свого мешкання переніс частину вказаного наркотичного засобу, яку незаконно зберігав при собі до будинку АДРЕСА_4 , після чого о 19 годині 15 хвилин, шляхом продажу за 50 гривень, незаконно збув ОСОБА_14 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі речовину, яка згідно з висновком судової хімічної експертизи №931 від 19 жовтня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом ефедроном (меткатіноном) в перерахунку на суху речовину 0,011 г.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції у вироку послався на те, що докази, які надані прокурором на підтвердження обвинувачення, зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а отже є недопустимими, а також на те, що в даному випадку мала місце провокація злочину. За таких обставин суд дійшов висновку про те, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши:

доповідь судді;

думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, просила оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, допущеними, на її думку, судом першої інстанції, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Клопотання про дослідження доказів, викладене у доповненнях до апеляційної скарги, прокурор не підтримала;

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.
Висновки суду, викладені у вироку, про невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні, ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні з дотриманням положень кримінального процесуального закону, та на думку колегії суддів, є правильними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, та зазначив, що по епізоду від 17 вересня 2013 року правоохоронні органи спровокували його. Особу ОСОБА_13 він не знає, з нею не зустрічався, а побачив її лише у судовому засіданні. Взагалі, події 17 вересня 2013 року він не пам`ятає.
По епізоду від 18 жовтня 2013 року обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що близько 16:00-16:30 годині він повертався з роботи в районі зупинки Профсоюзів, де випадково зустрів свою матір, з якою вони направилися додому. Біля під`їзду їх зустріли двоє незнайомих осіб - один стояв біля автомобіля, інший підійшов до нього та сказав, що він щось незаконно продав. Почали його обшукувати, нічого не знайшли, окрім пляшки «Бояришника», 35 копійок та ключів. Ці особи його тримали, підійшов ще оперативний працівник, все було близько 2 годин, за цей час його обшукали три рази. Через дві з половиною години приїхала ще група міліціонерів, прокурор, слідчий, оперативний працівник - всього 5-7 осіб, та двоє понятих. Прокурор зазначив, що буде обшук. Під час третього обшуку у нього дістали 35 коп, пляшку «Бояришника» та ключі. Після чого слідчий перевірив кишеню і нічого не знайшов, однак оперативний працівник визвався провести ще раз обшук і, нібито, у задній кишені знайшов 50 грн, що видно із відеозапису, який наразі зник і суду не надавався. Далі його доставили у райвідділ.
Також ОСОБА_6 поясняв, що на даний час він наркотичні речовини не вживає, проте раніше періодично вживав опіати - «ширку». У кого придбавав, не пам`ятає. Його брат перебуває на замісній терапії. На вказаній терапії перебуває і ОСОБА_11 , який з невідомих причин в обвинувальному акті зазначений як ОСОБА_14 . З ОСОБА_11 він періодично зустрічався, пригощав його наркотиками, які вони спільно вживали. 18 жовтня 2013 року про зустріч вони не домовлялися, у той день вони взагалі не зустрічалися та наркотики він не вживав. 18 жовтня 2013 року в таксі до ОСОБА_11 він не сідав, на відеозйомці взагалі неможливо встановити дату події. Щодо відеофіксації, оглянутої у судовому засіданні, він не заперечив, що зображено його, однак зазначив, що це, мабуть, було в інший день, оскільки 18 жовтня 2013 року він був на роботі, а потім зустрівся з матір`ю. На досудовому розслідуванні він відмовився давати показання в порядку ст.63 Конституції України. Фактично його затримали в 16:50 годин, права не роз`яснювали. Дві з половиною години він чекав опергрупу, у цей час з ним були два працівники міліції, понятих не було, документи не складалися.
Суд першої інстанції, перевіряючи вказані доводи ОСОБА_6 заявлені на свій захист, вірно звернув увагу та зазначив у вироку, що доводи обвинуваченого прокурором не спростовані належними та допустимими доказами.
Так, сторона обвинувачення як на докази вини ОСОБА_6 , посилалась на показання свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також на письмові докази, зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, тощо.

За епізодом від 17 вересня 2013 року судом першої інстанції допитаний свідок ОСОБА_10 , який був понятим при документуванні оперативної закупівлі 17 вересня 2013 року, та досліджені письмові докази.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_10 зазначив, що він фактично був присутнім лише при видачі дівчиною шприца з наркотиками на вулиці у районі бул.Шевченка, ближче до райвідділу, який вона придбала у молодого хлопця. Після цього він підписав якийсь документ та в подальшому надавав пояснення у райвідділі міліції.
Суд першої інстанції правильно вказав у вироку на те, що показання зазначеного свідка не відображають всі обставини, при яких був придбаний шприц з наркотичною речовиною.
Участь у судовому засіданні інших свідків - ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , стороною обвинувачення не забезпечено. При цьому свідок ОСОБА_13 є єдиною особою, яка могла б підтвердити, що саме від ОСОБА_6 вона отримала наркотичні засоби, які в подальшому вилучили працівники міліції.
Під час розгляду справи судом першої інстанції прокурором заявлено клопотання про визнання недоцільним виклику у судове засідання вказаних свідків.
Крім того, при дослідженні письмових доказів за вказаним епізодом, судом достовірно встановлено, що при проведенні слідчих дій слідчими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 17 вересня 2013 року слідчим не дотримано вимог ст.ст.39, 214 КПК України, оскільки доручення на проведення досудового розслідування та призначення групи слідчих ухвалено керівником органу досудового розслідування тільки 18 вересня 2013 року.
Отже всі процесуальні документи, які складені слідчими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 17 вересня 2013 року, суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не витребував та не дослідив постанови про призначення групи слідчих або не витребував витяги з ЄРДР щодо відомостей про призначення слідчих, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що не узгоджуються з положеннями ст.22 КПК України.
Доводи прокурора про те, що суд не дослідив протокол добровільної видачі від 17 вересня 2013 року, згідно з яким ОСОБА_13 добровільно видала медичний шприц ємкістю 5 мл з прозорою рідиною приблизно 2 мл, та не послався на цей доказ у вироку, не спростовують висновків суду про недопустимість письмових доказів та сам прокурор не вказує, яким чином ця обставина вплинула на висновки суду.
Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя щодо ОСОБА_6 від 06 травня 2014 року останнього виправдано за епізодом збуту наркотичного засобу від 17 вересня 2013 року за недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину. За епізодом від 18 жовтня 2013 року дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України - як незаконне зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Прокурором на цей вирок апеляційна скарга не подавалась та в подальшому зазначений вирок був скасований за наслідками нового апеляційного розгляду за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, які не погодились із засудженням ОСОБА_6 по епізоду збуту від 18 жовтня 2013 року. Підстава скасування вироку - істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що суд першої інстанції не перевірив надані стороною обвинувачення докази за вказаним епізодом на предмет їх допустимості.
Відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Таким чином, виходячи зі змісту цієї статті, становище ОСОБА_6 при новому розгляді в суді першої інстанції не могло бути погіршено.
За епізодом від 18 жовтня 2013 року судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також досліджені письмові докази у кримінальному провадженні.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_11 (в обвинувальному акті ОСОБА_14 ) пояснив, що йому було відомо, що ОСОБА_6 вживав наркотики. Два роки тому, наприкінці весни - початку літа, він, за пропозицію міліції, добровільно погодився стати закупним та придбати наркотичну речовину. За день до закупівлі він запропонував ОСОБА_6 придбати наркотики, а наступного дня купив. У день закупівлі в обідній час він зустрівся з працівниками міліції біля кінотеатру «Байда». Їх було двоє та вони були у штатському одязі. Він подзвонив ОСОБА_6 , але номер було вимкнено. Коли приїхав до «Байди» грошей взагалі не мав, був тільки мобільний телефон. ОСОБА_6 побачив біля гастроному випадково, коли той стояв з братом біля магазину. Після того як побачив ОСОБА_6 , він підійшов до співробітників міліції, які його чекали, і повідомив, що відшукав ОСОБА_6 , той зараз принесе наркотики. Працівники міліції йому дали сумку, дали гроші, мабуть це було біля «Байди», і вони його чекали. Потім під`їхало декілька машин зі співробітниками міліції, йому співробітники міліції викликали таксі та він поїхав на зустріч з ОСОБА_6 . Свідок сидів за водієм у таксі, чекав обвинуваченого. ОСОБА_6 сів у таксі до нього на заднє сидіння. Поки вони їхали майже не спілкувалися. ОСОБА_6 передав шприц, а свідок віддав ОСОБА_6 50 гривень. Скільки було купюр, він не пам`ятає. Вони проїхали 30-50 метрів та висадили ОСОБА_6 біля магазину на пл.Профспілок, а він поїхав далі - квартал вперед, і зупинився. Подзвонив працівнику міліції. Все відбувалося в районі площі Профспілок. Де видавав отриманий шприц і як, не пам`ятає, однак зазначає, що були поняті та працівники міліції, яким він видав шприц з прозорою рідиною. Видача пройшла у період до одного часу. Це було ввечері засвітла. В подальшому він давав пояснення слідчому.
Також свідок ОСОБА_11 пояснив, що до цієї події він знав працівників міліції, однак з ними не спілкувався. Неодноразово брав участь в інших закупівлях. Раніше притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжки і наркотики.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 зазначив, що він працює інспектором поліції. У жовтні 2013 року він ще навчався в ЗЮІ та проходив стажування. До нього на бул.Шевченка, де він відпочивав з компанією, підійшли співробітники міліції та у ввічливій формі запропонували взяти участь в оперативній закупівлі в якості понятого. Він погодився. Вони пішли до райвідділу заповнювали документи. Вони сіли у машину і поїхали в район
кінотеатру «Байда», де зустрілися ще з однією людиною. Гроші закупному видавали в райвідділі, потім біля «Байди». Вони весь час сиділи в автомобілі. Потім поїхали в район будинку Профспілок. Закупному в автомобілі вручили гроші, довезли до будинку Профспілок біля 16-00 години. Він вийшов і направився пішки на закупівлю. До моменту видачі шприца він закупного не бачив і документи не складалися. Вони сиділи у машині, через деякий час під`їхали до «ВітаЦентр», де були співробітники міліції та був чоловік, якому давали гроші. Закупний видав шприц, який був у нього в руці. Після чого співробітники посадили закупного у машину, а вони поїхали на вул.Кам`яногорську, де було затримано обвинуваченого. ОСОБА_6 знаходився в автомобілі, поряд з ним знаходився працівник міліції, де при обшуку у обвинуваченого у кишені знайшли грошові кошти. В якому розмірі, він не пам`ятає. Коли вилучалися гроші з карманів проводився відеозапис. Вони підписували документи біля автомобіля. Потім всі поїхали у райвідділ, давали пояснення. ОСОБА_6 при затриманні зазначав, що це не його гроші. Грошові кошти звіряли з актом видачі грошових коштів. Були співробітники міліції та поняті. Саму передачу грошових коштів він не спостерігав.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що показання цих свідків є суперечливими між собою в частині дати вказаних подій, місця видачі грошових коштів особі, що здійснювала оперативну закупівлю, і місця передачі наркотичних засобів, ці показання не узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, оскільки свідки не змогли деталізувати обставини події.
Крім того свідок ОСОБА_12 не був безпосереднім свідком придбання у обвинуваченого наркотичних речовин, через що суд дійшов правильного висновку про те, що показання цього свідка не містять відомостей щодо обставин збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу.
Участь у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який би міг спростувати або підтвердити показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , стороною обвинувачення не забезпечено. Відсутність вказаного свідка позбавило можливість суду усунути протиріччя у поясненнях цих свідків.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд невірно відобразив у вироку показання свідків, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, згідно з матеріалами провадження, зміст показань вказаних свідків, даних під час судового засідання, в цілому відповідають змісту їх показань, які відображені у вироку суду.
При дослідженні письмових доказів судом першої інстанції встановлено, що відомості про злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, органом досудового розслідування внесені до ЄРДР 31 серпня 2013 року. Однак, прокурором не надано об`єктивних даних, які б свідчили про наявність обґрунтованих підстав для внесення таких відомосте й, відповідно, і на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_6 .
Не містять матеріали кримінального провадження і будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупівель, а також посилання на джерело отримання коштів, які вручались для проведення оперативної закупівлі, в тому числі і даних про те, що після її проведення вказані кошти були повернути до відповідного підрозділу МВС України.
Відсутність вказаних документів позбавляє можливості перевірити, що особам, які здійснювали оперативні закупівлі, вручені саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії та номеру, які виділені з бюджету для проведення даних слідчих дій, на що обґрунтовано вказав суд першої інстанції.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не міг посилатись на Інструкцію про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженою наказом МВС України №023/-034, оскільки ця Інструкція не може бути розповсюджена відповідно до вимог Закону України «Про державну таємницю», окрім того, зазначена Інструкція затверджена під час дії КПК 1960 року та на цей час діє інша Інструкція, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки фактично зазначені висновки суду прокурор не спростував.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно звернув увагу і на те, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2013 року та 20 вересня 2013 року, в порушення вимог ст.ст.251, 271 КПК України, не містять у собі викладення обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної із закупівлею у ОСОБА_6 наркотичної речовини, провокування останнього на вчинення ним злочину за ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, ці постанови містять виправлення та дописки, які не завірені належним чином, у частині що стосується періоду проведення оперативних закупок, на що обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції у вироку.
В той же час, сторона захисту оспорює обвинувачення в т.ч. і в частині дати вчинення інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що вказані постанови складені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, суперечать матеріалам провадження.
Також суд обґрунтовано звернув увагу на те, що вищевказані постанови прокурора не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, ці постанови були долучені до матеріалів провадження за клопотанням прокурора вже після того, як Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 10 березня 2015 року звернув увагу на їх відсутність в матеріалах провадження.
Відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено відсутності в діях правоохоронних органів під час підготовки та проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини провокації особи на вчинення нею продажу наркотичної речовини, а відтоді на вчинення злочину, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним збуту наркотичних засобів фактично ґрунтується на показаннях особи, яка під керівництвом працівників правоохоронних органів здійснила у обвинуваченого закупівлю наркотичного засобу.
Суд обґрунтовано поставив під сумнів добровільність згоди ОСОБА_11 на проведення оперативної закупівлі, вказавши окрім іншого і на те, що сам свідок у судовому засіданні вказав, що він перебуває на обліку в наркологічному диспансері, оскільки є наркозалежним, перебуває на «метадоновій» програмі, раніше засуджувався за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, неодноразово брав участь у проведені оперативних дій, працівники міліції телефонували йому на мобільний телефон та наполягали на вчиненні оперативної закупівлі у ОСОБА_6 .
Показання свідка ОСОБА_11 про те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України та брав участь в проведенні оперативних дій і у інших справах, підтверджується відомостями, що містяться в матеріалах провадження - відомостями з бази АРМОР, та копією вироку, який набрав законної сили, Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15 травня 2014 року відносно ОСОБА_19 .
Доводи прокурора про те, що ці відомості є непідтвердженими та не перевіреними належним чином, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки прокурор не надав доказів, які б спростували ці висновки суду.
В ході судового розгляду фактів збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин іншим особам, крім осіб, що здійснювали оперативну закупівлю, не встановлено та таке обвинувачення ОСОБА_6 не пред`являлось.
Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.8 КПК України, врахував практику Європейського суду з прав людини та послався на рішення Суду від 12 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», у якому зазначено, що якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом на якому ґрунтується обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відзначив у вироку, що Європейський суд із прав людини неодноразово у своїй практиці вказував на те, що у випадку, якщо злочин виключною мірою є наслідком провокаційних дій таємних агентів і ніщо не дає підстав вважати, що такий злочин був би вчинений особою і без такого втручання, то такі дії вже не є діяльністю таємного агента та являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання та використання його результатів у кримінальному процесі є порушенням права обвинувачено на справедливий судовий розгляд (п. 47 рішення «Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року, п. 128 рішення «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, п. 38-39 рішення «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року). Докази, отримані внаслідок таких дій є недопустимими, не можуть бути використані у кримінальному провадженні в обґрунтування обвинувачення (ст.271 КПК України) та мають бути виключені, що у повній мірі відповідатиме вимогам п.1 ст.6 Європейської конвенції із права людини щодо справедливого судового розгляду.

Сторона обвинувачення не надало суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_6 , хоча зобов`язана була це зробити.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, у протоколі про хід негласної розшукової дії оперативної закупівлі від 22 жовтня 2013 року, всупереч вимогам ст.ст.104, 252 КПК України, не вказані поняті - ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , крім того, не міститься даних, які б могли вказувати на існування події вчиненого злочину та про наявність вилученого наркотичного засобу у ОСОБА_14 , яким здійснено оперативну закупівлю, не вказано про видачу ОСОБА_14 грошових коштів, номінал грошових купюр, їх номери, та не вказано, що саме вилучено у ОСОБА_6 при затриманні, не зазначено про застосування стосовно особи, яка залучалась до проведення слідчої дії, заходів безпеки у кримінальному провадженні, а саме те, що ця особа діє під псевдонімом « ОСОБА_14 ».
Не містять матеріали кримінального провадження і постанови про проведення аудіовізуального контролю за вчинення злочину.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що розглядаючи провадження в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, дослідивши та оцінивши сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.
Доводи, прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не провів всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин кримінального провадження, не надав належної оцінки всім доказам у справі та легковажно поставився до досліджених письмових доказів, є безпідставними, з огляду на викладене.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.318 КПК України, деякі судові засідання по даному кримінальному провадженню проводились не в спеціально оснащених судових залах суду, а у звичайному кабінеті судді, колегія суддів вважає, що в розумінні ст.412 КПК України, дані обставини не є істотним порушенням вимог процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, як зазначено захисником при апеляційному розгляді, дійсно деякі судові засідання відбувались у кабінеті судді, проте, у цих засіданнях вирішувалися питання лише про відкладення судового розгляду. Ці доводи захисника прокурором не спростовані.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 липня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та його виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3