Справа №473/2900/16-к 15.06.2017

Провадження № 11-кп/784/370/17 Категорія: ст. 309 ч.1 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 лютого 2017 року обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29 грудня 2011 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 115; ч. 1 ст. 185 КК України - на 9 років позбавлення волі, який відбуває покарання в Вознесенській виправній колонії № 72 (в Державній установі «Вознесенська виправна колонія (№72)»); -

- засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Постановлено:

- стягнути з засудженого ОСОБА_6 судові витрати на користь держави в сумі 440,20 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить даний вирок скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України злочину та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на відсутність достатньої кількості доказів на підтвердження його вини.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказує на те:

що наркотичні речовини не вживає, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, раніше ніколи не притягувався до відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з вживанням чи зберіганням наркотичних речовин; що за весь час відбування покарання не допускав порушення режиму, не має стягнень, проте має 16 заохочень від адміністрації виправної колонії та бездоганну характеристику.

що підстав для проведення обшуку його робочого місця не було, а особи, які зазначені свідками, є співробітниками адміністрації, працюють в оперативній частині і не були присутні під час проведення обшуку; і взагалі свідків проведення обшуку не було;

що рапорт з приводу виявленої наркотичної речовини не був складений того ж дня, в свою чергу на нього було складено рапорт за неправильно пришитий нагрудний знак, що не відповідало дійсності.

Зазначає про неповноту проведеного досудового розслідування, посилаючись на не відбирання у нього зразків крові для аналізу з метою встановлення вживання ним наркотичних речовин; що не визначено точно, біля якого саме цеха був знайдений пакунок з наркотичною речовиною.

Також твердить, що не взято до уваги, що крім нього в тому приміщенні в той день перебували ще більше десяти осіб.

Крім того, посилається на залякування як з боку старшого оперуповноваженого Вознесенської ВК-72, так і з боку прокурора, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи негативними для нього наслідками при подальшому відбуванні покарання, ускладненнями умов подальшого відбування покарання у цій виправній установі у разі невизнання ним своєї вини.

Зауважує, що обвинувальний акт кілька разів змінювався з незрозумілих причин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
27 серпня 2016 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на території промислової зони Вознесенської ВК № 72 в м. Вознесенську Миколаївської області по вул. Київська 300, біля приміщення виробничого цеху знайшов паперовий згорток та розгорнувши побачив, що у ньому знаходиться поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору з запахом коноплі. Одразу у ОСОБА_6 виник умисел на придбання даної коноплі та він поклав його до кишені куртки, з метою подальшого зберігання без мети збуту та переніс на своє робоче місце.

В той же день, приблизно о 18.00 год., в ході проведення обшуку виробничої зони, а саме робочого місця, у шухляді робочого столу засудженого ОСОБА_6 виявлено паперовий згорток в якому знаходився поліетиленовий пакунок синього кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 7,817 гр., який ОСОБА_6 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні судового рішення, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, доводи-заперечення прокурора ОСОБА_7 проти апеляційної скарги обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0001592 та додаткові матеріали, повторно дослідивши оскаржувані обставини, встановлені під час кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно правил п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції при засудженні ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України не дотримався.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався та суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин:

27 серпня 2016 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись на території промислової зони Вознесенської ВК № 72 в м. Вознесенську Миколаївської області на вул. Київська, 300 біля приміщення виробничого цеху знайшов паперовий згорток та, розгорнувши, побачив, що у ньому знаходиться поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору з запахом коноплі. Одразу у ОСОБА_6 виник умисел на придбання даної коноплі та він поклав його до кишені куртки, з метою подальшого зберігання без мети збуту та переніс на своє робоче місце.

В той же день, приблизно о 18.00 год. в ході проведення обшуку виробничої зони, а саме робочого місця, у шухляді робочого столу засудженого ОСОБА_6 виявлено паперовий згорток, в якому знаходився поліетиленовий пакунок синього кольору з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 7,817 гр., який ОСОБА_6 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Суд в обґрунтування обвинувального вироку поклав:

показання свідка ОСОБА_8 - старшого оперуповноваженого ВК № 72 про виявлення ним під час обшуку 27 серпня 2016 року на робочому місці ОСОБА_6 у шухляді столу паперового згортку з коноплею, про що повідомив начальника колонії, а також рапорт вказаного свідка від 27 серпня 2016 року про те, що під час обшуку виробничої зони установи, а саме - робочого місця засудженого ОСОБА_6 , в шухляді його робочого столу був виявлений паперовий згорток з полімерним пакуноком синього кольору, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору. ОСОБА_6 повідомив, що в пакунку знаходиться конопля, яку він знайшов у виробничій зоні, приніс на своє робоче місце та сховав в робочій стіл (а. с. 55);

показання свідка ОСОБА_9 (засудженого, що відбуває покарання в ВК № 72), про його виклик до оперативної частини, в кабінеті якої знаходились оперуповноважені колонії, працівники поліції та засуджені ОСОБА_10 і ОСОБА_6 . На столі знаходився пакет з речовиною зеленого кольору. ОСОБА_6 пояснив, що це конопля, яка належить йому;

показання свідка ОСОБА_10 (засудженого, що відбуває покарання в ВК № 72), про його та ОСОБА_9 запрошення до оперативної частини, де знаходились два оперуповноважених, два працівника поліції та ОСОБА_6 . На столі побачив згорток з зеленою речовиною. Їм пояснили, що дану речовину знайшли у ОСОБА_6 , який цього не спростовував та пояснив, що найшов цю речовину на промзоні;

протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 27 серпня 2016 року, згідно якої ОСОБА_6 повідомив, що 27 серпня 2016 року приблизно о 16.00 год. на території промзони біля цеху ВК № 72 знайшов паперовий згорток з поліетиленовим пакетом з коноплею. Поклав згорток до кишені куртки з метою використання для особистих потреб шляхом куріння (а. с. 56);

протокол огляду місця події від 27 серпня 2016 року - службового кабінету оперативного відділу ВК № 72, в якому знаходяться начальник оперативного відділу ВК № 72 ОСОБА_11 , старший оперуповноважений ВК № 72 ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . На столі знаходиться паперовий згорток з поліетиленовим пакунком з рослинною речовиною зеленого кольору з запахом коноплі. ОСОБА_6 пояснив, що дана речовина є коноплею, яку він знайшов на території продовольчої зони, після чого поклав її до лівої кишені куртки, в яку він був вдягнений, з метою подальшого вживання шляхом куріння (а. с. 57);

- висновок експертизи № 955 від 31 серпня 2016 року, згідно якого, надана на експертизу речовина рослинного походження, виявлена у ОСОБА_6 на території ВК № 72, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 7,817 гр. (а. с. 62).

Проте, суд першої інстанції залишив поза увагою, що жодного процесуального документу, передбаченого діючим законодавством України, який би свідчив, що даний наркотичний засіб вилучений саме у ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано.

Як пояснив апеляційному суду свідок ОСОБА_8 , він як старший оперуповноважений ВК № 72, під час чергування проводив обшук у промзоні і у шухляді робочого столу ОСОБА_6 виявив паперовий згорток з коноплею, який вилучив і відніс до оперативної частини. При цьому понятих під час обшуку не було, протокол обшуку не складав, як і не складав жодного іншого документу про виявлення та вилучення вищевказаного наркотичного засобу.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 фактично підтвердили показання свідка ОСОБА_8 в тій частині, що не були присутні при вилученні наркотичного засобу саме з шухляди робочого місця ОСОБА_6 , а лише були запрошені до кабінету оперативного відділу ВК № 72, де на столі лежав згорток з коноплею і де їм пояснили про таке вилучення останньої.

Однак, суд першої інстанції дані обставини належним чином не з`ясував і взагалі залишив їх поза увагою.

Тобто, матеріали справи свідчать, що вилучення у ОСОБА_6 вищевказаного наркотичного засобу оперуповноваженим ВК № 72 ОСОБА_8 процесуально не оформлювалося.

Вилучення вищевказаного наркотичного засобу слідчий оформив як протокол огляду місця події, зазначивши в ньому, що таким місцем є кабінет оперативного відділу Вознесенської ВК № 72, у якому на столі знаходиться паперовий згорток з поліетиленовим пакунком з рослинною речовиною зеленого кольору з запахом коноплі. Також навів пояснення ОСОБА_6 про місце, де він знайшов цю речовину (коноплю), яку поклав до свого одягу з метою подальшого вживання шляхом куріння (а. с. 57).

Однак, вказане не відповідає фактичним обставинам справи та суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Так, кабінет оперативного відділу Вознесенської ВК № 72, де знаходився згорток з наркотичним засобом, не є місцем вчинення злочину, інкримінованого ОСОБА_6 .

Крім того, зазначений протокол огляду місця події не містить жодних даних щодо виявлення та фіксації відомостей про дійсні обставини вчинення даного злочину, що і є метою проведення огляду місця події, відповідно до вимог ч. 1 ст. 237 КПК України, а лише містить дані про вилучення в кабінеті оперативного відділу Вознесенської ВК № 72 даної наркотичної речовини. І при цьому не зазначено процесуальних підстав і шляхів її знаходження саме у кабінеті оперативного відділу.

При цьому, заява ОСОБА_6 (або не заперечення ним обставин, що він знайшов ці наркотичні засоби на території Вознесенської ВК № 72 зі слів свідків) та про подальше її виявлення працівником оперативного відділу ВК № 72, не свідчить про законність такого виявлення та вилучення даної наркотичної речовини без дотримання відповідної процедури.

Проте, суддя дані обставини залишив поза увагою, не з`ясував ті обставини, які підлягали з`ясуванню.

Апеляційний суд наголошує, що зазначене не відповідає як загальним засадам кримінального провадження (ч. 2 ст. 8, ч. ч. 2, 4, 5 ст. 9, ч. 3 ст. 17, КПК України), приписам ч. 3 ст. 62 Конституції України (обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом), так і практиці Європейського суду з прав людини з цього приводу так звана правова доктрина «плодів отруєного дерева». І тому є неприпустимим нехтування стороною обвинувачення загальними засадами кримінального провадження.

Суд не перевірив відповідність дій старшого оперуповноваженого ВК № 72 ОСОБА_8 з точки зору законності та дотримання ним процедури при проведенні обшуку 27 серпня 2016 року робочого місця ОСОБА_6 та виявлення з подальшим вилученням наркотичного засобу.

Так, відповідно до приписів п. 3 розділу ХІ Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 грудня 2014 року № 2186/5 (далі - Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань):

Виявлені у засуджених речі та предмети, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, вилучаються, про що посадовою особою колонії складається протокол вилучення (додаток 14).

Вилучене реєструється в журналі обліку грошей, цінних паперів і речей, вилучених у засуджених або при спробі їх доставки (додаток 13).

Рішення про конфіскацію таких речей та предметів або про передачу їх на зберігання до звільнення засудженого приймає слідчий суддя за клопотанням адміністрації установи виконання покарань.

У разі вилучення речей (наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, зброя тощо), за зберігання яких передбачена кримінальна відповідальність, вони передаються до органів внутрішніх справ для прийняття рішення в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

А відповідно до вимог п. 1 розділу XVII Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань:

З метою виявлення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, що не передбачені переліком, а також грошей, цінних паперів і речей, предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, приготувань до втечі з-під варти, розшуку засуджених, які переховуються, тощо проводяться обшуки та огляди засуджених, персоналу і громадян, які перебувають на території установ виконання покарань та прилеглій території, а також контрагентських об`єктах, їхніх речей і одягу, транспортних засобів, а також приміщень, територій житлових та виробничих зон.

Обшуки та огляди засуджених, персоналу і громадян, які перебувають на території установ виконання покарань, контрагентських об`єктах, проводяться у такій послідовності:

перед початком обшуку чи огляду оголошуються підстави і порядок їх проведення;

пропонується здати гроші, цінні папери і речі, а також предмети, які заборонено використовувати в установах виконання покарань;

оголошуються права осіб, які підлягають обшуку або огляду, на оскарження дій персоналу щодо виконання згаданих заходів;

… за фактом вилучення грошей, цінних паперів і речей, а також предметів, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, та про шляхи їх надходження до зони, що охороняється, особи, які підлягали обшуку, мають право надавати письмові пояснення;

після завершення обшуків та оглядів проводиться опитування засуджених та інших осіб, які підлягали обшуку, на наявність у них скарг і заяв.

Для проведення обшуку засуджені виводяться з жилого приміщення (камери), побутового або іншого приміщення у заздалегідь визначені персоналом установи виконання покарань місця.

Під час проведення обшуку та огляду жилого приміщення, особистих речей та предметів засуджених зобов`язані бути присутніми начальник відділення або особа, яка виконує його обов`язки, старший днювальний гуртожитку, черговий по камері згідно з графіком чергування; побутового або іншого приміщення - особа з числа персоналу установи виконання покарань, відповідальна за приміщення; представник засуджених, які працюють або проживають у цьому приміщенні.

…

До проведення обшуків та оглядів залучаються персонал установи виконання покарань, додаткові сили і засоби територіальних органів управління ДПтС та підпорядкованих їм установ виконання покарань.

...

При обшуках і оглядах використовуються відповідні технічні засоби, а також службові собаки. Для фіксації ходу проведення обшуку персонал установи виконання покарань може використовувати кіно-, фото-, відеозйомку та інші засоби.

З огляду на зазначене дії старшого оперуповноваженого ВК № 72 ОСОБА_8 щодо проведення ним одноособово обшуку робочого місця засудженого ОСОБА_6 з виявленням та вилученням наркотичного засобу не відповідають як вимогам тих нормативно-правових актів, якими він має керуватися у своїй діяльності, так і вимогам діючого кримінального процесуального законодавства.

Тобто, фактично, дане обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується лише на словах старшого оперуповноваженого ВК № 72 ОСОБА_8 , який (за матеріалами справи, наданими суду стороною обвинувачення) одноособово виявив та вилучив наркотичну речовину, а всі інші докази, надані стороною обвинувачення, є похідними від показань цього свідка; і, окрім того, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є лише показаннями з чужих слів, оскільки вони не були присутні при виявленні та вилученні вказаного наркотичного засобу саме у ОСОБА_6 з шухляди його робочого столу, які не є допустимими доказами у сенсі вимог ст. 97 КПК України.

Крім того, є безпідставним і посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_6 , на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 27 серпня 2016 року, згідно якої ОСОБА_6 повідомив, що 27 серпня 2016 року приблизно о 16.00 год. на території промзони біля цеху ВК № 72 знайшов паперовий згорток з поліетиленовим пакетом з коноплею. Поклав згорток до кишені куртки з метою використання для особистих потреб шляхом куріння (а. с. 56), оскільки він суперечить офіційним даним, внесеним слідчим до ЄРДР, відповідно до витягу з даного кримінального провадження № 0001592 від 28 серпня 2016 року, за яким ці відомості внесені до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (а. с. 1).

З огляду на вищенаведене стороною обвинувачення не доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 поза розумним сумнівом у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно приписів ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За такого є недоведеним належними і допустимими доказами факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів без мети збуту за викладених у вироку обставин.

І заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 вчинення ним інкримінованого йому злочину наданими стороною обвинувачення доказами, що містяться в матеріалах справи, не спростовані.

Згідно правил п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вищенаведене суд першої інстанції залишив поза увагою, а тому вирок суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, а провадження за цим обвинуваченням ОСОБА_6 - підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

За такого апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 лютого 2017 року , яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча

Судді