АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0005020 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Києво-Святошинського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.09.2016 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
вироком Печерського районного суду м.Києва від 17.10.1996 року за ч.3 ст.145, ч.2 ст.141, ч.3 ст.81, ч.3 ст.206, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

вироком Печерського районного суду м.Києва від 17.05.2000 року за ч.1, 2 ст.196-1, ч.2 ст.206, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 07.04.2004 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 07.09.2007 року за ст.395 КК України до 1 місяця арешту,

вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 09.07.2008 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - з іспитовим строком 3 роки,

вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 14.07.2009 року за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 08.09.2014 року за відбуттям строку покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, заапеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.09.2016 року, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 3 (три) роки.

У зв`язку із звільненням від відбування покарання з випробуванням, покладено на засудженого ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 термін його попереднього ув`язнення, а саме з 08.04.2016 року по 13.04.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_5 у вигляді застави, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Продовжено до набрання вироком законної сили застосування обов`язків у зв`язку із застосуванням відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави, а саме прибувати за кожною вимогою до суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, не відлучатися з місця проживання без дозволу суду.
На підставі ч.11 ст.182 КПК України після набрання вироком законної сили заставу, внесену 11.04.2016 року заставодавцем ОСОБА_12 в сумі 20 мінімальних заробітних плат, а саме 27560 гривень, повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 08.04.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК Українипостановлено зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення, а саме з 08.04.2016 року по дату набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін та продовжено тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більш, ніж на 60 днів.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з обвинувачених завданої майнової шкоди - залишено без розгляду та роз`яснено йому право звернутися до суду з даним позовом в порядку цивільного судочинства протягом встановлених законом строків давності.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення трасологічних експертиз: висновок №1663/тр від 17.05.2016 року - в сумі 1980 гривень 90 копійок, висновок №1641/тр від 26.04.2016 року - в сумі 1320 гривень 60 копійок, висновок №1658/тр від 27.04.2016 року - в сумі 1980 гривень 90 копійок.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 та перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кваліфікацію їх дій, в апеляційній скарзі просять вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20.09.2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, виконувати самостійно.
В обгрунтування своїх вимог вказують на безпідставне застосування судом ст.75 КК України, яким залишено поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та жодним чином не вмотивовано можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Крім того зазначають, що судом не враховано вимоги ст.ст. 70, 72 КК України, відповідно до яких реальне покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2016 року та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за вироком Деснянського районного суду м Києва від 20.09.2016 року не можуть поглинати чи частково складатися. Призначивши обвинуваченому реальне покарання за останній злочин, суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 20.09.2016 року.
Обвинувачений ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на незадовільний стан здоров`я, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.
Обвинувачений ОСОБА_5 подав заперечення на апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , та просив залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін. Вважає вказані апеляційні скарги безпідставними та необґрунтованими.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 08.04.2016 року, близько 11 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 з метою вчинення крадіжки з квартири, на автомобілі, що належить на праві керування ОСОБА_5 , під`їхали до будинку АДРЕСА_3 , де зайшли до 2-го під`їзду та піднялися на 16-ий поверх з метою пошуку вхідних дверей до квартири, обладнаних замками, котрі могли з легкістю пошкодити та проникнути до житла. Спустившись на 6-ий поверх, підійшли до квартири АДРЕСА_4 , де ОСОБА_14 помітив відповідний замок. Впевнившись в тому, що господарі квартири відсутні, попередньо подзвонивши в дверний дзвінок та переконавшись, що сторонні особи за їх діями не спостерігають, будучи впевненими, що їхні злочинні дії залишаються не поміченими, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, за допомогою інструментів, що були у них заздалегідь підготовлені для вчинення крадіжки з квартир громадян, ОСОБА_14 пошкодив замки вхідних дверей, після чого разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли до вказаної квартири, де таємно викрали майно, належне ОСОБА_13 , чим завдали матеріального збитку потерпілому на загальну суму 28947 гривень 92 копійки.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та поклався на розсуд суду при вирішенні апеляційних скарг прокурорів, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та поклалися на розсуд суду при вирішенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 підлягають до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у пред`явленому їм обвинуваченні, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, що передбачено ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченими, досліджувалися судом за їх згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинувачених, які повністю визналисебе винуватими у вчиненні інкримінованихїм кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинувачених та юридична оцінка їх злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Як обставину, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, про що свідчить поведінка обвинуваченого на досудовому розслідуванні і в суді.
Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи обвинуваченого про незадовільний стан його здоров`я та наявність у нього ряду захворювань, оскільки вказані обставини жодним чином не підтверджено.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а тому колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК України не встановлено.
Що стосується доводів викладених в апеляційній скарзі прокурорів про невідповідність покарання призначеного ОСОБА_5 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, наведених у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання в кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону та призначив йому покарання, яке є недостатнім для його виправлення.
Відповідно до вимог ст.75 КК України при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на дані про його особу, а саме відсутність судимості на момент вчинення злочину, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Разом з тим, суд не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, даним про особу винного, який характеризується посередньо, не працевлаштований, відношенню обвинуваченого до скоєного, який раніше вчинив корисливий злочин проти власності та не зробив для себе правильних висновків через короткий проміжок часу вчинив аналогічний злочин, а також не відшкодування матеріальної шкоди потерпілого ОСОБА_13 ..
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання ( п.4 ч.1 ст. 420 КПК України).

За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з постановлення апеляційним судом нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив до постановлення вироку у першій справі, яким він був звільнений від відбування призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 75 КК України.

Ухвалюючи рішення про визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип часткового складання, приєднавши до покаранням за даним вироком, яке належить відбувати реально, призначене за першим вироком покарання, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України, що є недопустимим.

За вказаних умов кожний вирок підлягав би виконанню самостійно.

Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що під час ухвалення вироку, суд першої інстанції допустив порушення вимог абзацу 6 пункту 2 частини 3 та абзацу 2 пункту 2 частини 4 ст. 374 КПК України, що потягнуло за собою неправильне визначення остаточної міри покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року постановлений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та застосування щодо нього положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України КК України до позбавлення волі строком на три роки.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року відносно ОСОБА_5 виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3