АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1671/16-к Номер провадження 11-кп/786/137/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000233 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 вересня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА :
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вороблячин Яворівського району Львівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В порядку ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання призначеного даним вироком суду з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_10 ,, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання призначеного даним вироком суду з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого продавцем, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України із врахуванням вимог ст.101 КК України до покарання у виді 30 діб арешту.

Згідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання призначеного даним вироком суду з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

По справі вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись із даним вироком обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, зазначає, що місцевим судом не враховано, що він є учасником бойових дій та брав участь в АТО. Після звільнення з військової служби тривалий час не міг знайти роботу, проживає з матір`ю, яка має незначний дохід, тяжко хвора і є інвалідом. Не врахована незначна кількість та вартість майна яким він протиправно заволодів. Вважає, що вказані обставини є підставою для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України. Апелянт зазначає, що викрадений ним скутер не зареєстрований в уповноважених органах МВС, а за таких обставин не може вважатися в Україні транспортним засобом. А з урахуванням того, що він підлягає конфіскації, виключається матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_13 .

В зв`язку з вищевикладеним просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України та призначити за ч.2 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_8 , а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Вказує, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а отже в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака крадіжки як повторність по епізоду №3 викрадення 10 літрів бензину марки «А-92» належного потерпілому ОСОБА_14 .. Отже, дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Крім того, прокурор зазначає, що судом при постановленні вироку не вирішено питання розподілу процесуальних витрат, а саме: витрат на залучення експертів стороною обвинувачення.

В зв`язку з вищевикладеним просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку крадіжки повторність при кваліфікації його дій по епізоду крадіжки бензину марки «А-92» належного потерпілому ОСОБА_14 .

Стягнути з обвинувачених на користь держави витрати на залучення експертів, а саме: стягнути з ОСОБА_8 1253,93 грн., з ОСОБА_10 351,84 грн., з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 1253,93 грн.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Районним судом встановлено:

(Епізод №1)

в ніч з 02 березня 2016 року на 03 березня 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ще одна особа, справа відносно якої виділена в окреме провадження, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, переконавшись, що власник та сторонні громадяни відсутні, підійшли до автомобіля марки «Део Ланос» н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_15 , припаркованого на автомобільній площадці, неподалік будинку №16 по вул. П.Мирного у м. Миргороді.

При цьому, ОСОБА_10 , відкрив капот автомобіля «Део Ланос» та по черзі з особою, справу відносно якої виділено в окреме провадження намагалися від`єднати акумулятор, але їм це не вдалося. Потім, ОСОБА_11 відєднавши клему, витягнув з автомобіля акумуляторну батарею марки «WESTA 60 Ah» та закрив капот автомобіля. Особа справу відносно якої виділено та ОСОБА_10 в цей час перебували поруч, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, забезпечуючи тим самим таємність дій спільника.

З викраденим майном ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ще одна особа, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 1289 грн.

Епізод №2
Повторно, в цю ж ніч з 02 березня 2016 року на 03 березня 2016 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ще одна особа, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, переконавшись, що власник та сторонні громадяни відсутні, підійшли до автомобіля марки «ВАЗ-2104» н.з. НОМЕР_2 власником якого являється ОСОБА_16 , що був припаркований біля другого під`їзду багатоквартирного житлового будинку розташованого в м. Миргороді по вул. Гоголя 15.

При цьому особа, справа якої виділена, через багажник автомобіля «ВАЗ-2104», який відкрив ОСОБА_11 , заліз до його салону та відкрив передні водійські дверцята, надавши можливість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також проникнути до салону автомобіля. Після цього, ОСОБА_10 витягнув із салону автомобіля авто магнітолу марки «JVS KD-S 676R» вартістю 340 грн. та з багажника автомобільну колонку, вартістю 168 грн. В цей час ОСОБА_11 та ще одна особа, справа стосовно якої виділена, дістали з автомобіля акумуляторну батарею марки «WESTA INTER» 77Ач, вартістю 911 грн. 54 коп.

З викраденим майном ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ще одна особа, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 1419 грн. 54 коп.

Епізод №3
Повторно, в ніч з 05 травня 2016 року на 06 травня 2016 року, точного часу не встановлено ОСОБА_8 разом ще з однією особою, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, переконавшись, що власник та сторонні громадяни відсутні, підійшли до автомобіля «ВАЗ 2107 ЗНГ» н.з. НОМЕР_3 , що перебуває у власності ОСОБА_14 , який був припаркований біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_5 .

При цьому особа, справа відносно якої виділена, відкрив бачок бензобаку вищевказаного автомобіля, звідки ОСОБА_8 за допомогою резинового шлангу та пластикової каністри злив 10 літрів бензину марки «А-92», вартістю за 1 літр 20 грн. 19 коп.

З викраденим бензином ОСОБА_8 та ще одна особа залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 201 грн. 90 коп.

Епізод №4
Повторно, в цю ж ніч з 05 травня 2016 року на 06 травня 2016 року точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ще одна особа за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, переконавшись, що власник та сторонні громадяни відсутні, підійшли до автомобіля марки «PEUGEOT 205» н.з. НОМЕР_4 , що належить потерпілому ОСОБА_17 , що був припаркований поблизу домогосподарства, розташованого в м. Миргороді по вул. Лазоренко 38.

При цьому особа, справа відносно якої виділена, через незамкнені двері автомобіля проник в його середину, звідки викрав динаміки марки «LG TCE-6945» вартістю 348 грн., а обвинувачений ОСОБА_8 з салону автомобіля викрав авто магнітолу вартістю 228 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 та ще одна особа, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 576 грн.

Епізод №5
Повторно, в ніч з 09 травня на 10 травня 2016 року точного часу не встановлено ОСОБА_8 та ще одна особа за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, переконавшись, що власник та сторонні громадяни відсутні, підійшли до автомобіля марки «ВАЗ 210700-20ЗНГ» н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_18 та яким в той час користувалася його дружина потерпіла ОСОБА_19 , що був припаркований біля під`їзду будинку АДРЕСА_6 .

При цьому особа, справа відносно якої виділена, відкрив бачок бензобаку вищевказаного автомобіля, звідки ОСОБА_8 за допомогою резинової шланги та пластикової каністри злив 10 літрів бензину марки «А-92 ЄВРО», вартістю 21 грн. 25 коп. за один літр.

З викраденим бензином ОСОБА_8 та ще одна особа, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 212 грн. 50 коп.

Епізод №6
Повторно, в цю ж ніч, з 09 травня на 10 травня 2016 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 та ще одна особа, підійшли до автомобільної площадки гуртожитку СПТУ-44, яка знаходиться в м. Миргороді по вул. Козацькій 24-А, де побачили скутер марки «HONDA TAKT», власником якого є ОСОБА_13 і який на той час перебував у користуванні ОСОБА_20 та вступивши в попередню змову між собою вирішили незаконно заволодіти даним транспортним засобом.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 та ще одна особа підійшли до скутера. При цьому ОСОБА_8 силою рук зламав замок та за допомогою заздалегідь заготовленої металевої викрутки, відкрутив пластикову деталь поблизу замка запалювання. В свою чергу особа справа відносно якої виділена, за допомогою ножа, відрізав дроти запалювання, зєднав їх один з одним, що надало можливість ОСОБА_8 запустити двигун скутера. В подальшому ОСОБА_8 та ще одна особа на скутері «HONDA TAKT» під керуванням останнього, залишили місце вчинення злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд та заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 5028 грн.

Епізод №7
Повторно з ніч з 13 травня на 14 травня 2016 року ОСОБА_10 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2121» н.з. НОМЕР_6 , власником якого є ОСОБА_21 , що знаходився поблизу під`їзду будинку, який розташований в м. Миргород по вул. Д.Апостола біля продуктового магазину «Арго», де скориставшись відсутністю власника та сторонніх громадян, діючи таємно викрав з автомобіля чотири автомобільні ковпаки марки « Gorecki LE MANS PRO R 16» загальною вартістю 350 грн.

З викраденим майном ОСОБА_10 залишив місце вчинення злочину розпорядившись ним на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_21 матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити вимоги викладені в його апеляційній скарзі, думку прокурора безпідставність апеляції обвиуваченого та задовллення його апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини провадження, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності і достатності та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованих йому злочинах.

Доводи обвинуваченого про необхідність його виправдання за ч.2 ст. 289 КК України є безпідставні, так як відповідно до диспозиції ст. 289 КК України кримінальна відповідальність настає за незаконне заволодіння транспортними засобами.

Відповідно до примітки до ст. 286 КК України під транспортними засобами слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини,трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Виходячи з вимог зазначених норм матеріального закону колегія суддів приходить до висновку, що скутер, який приводиться в рух механічною силою є транспортним засобом незалежно від права власності, володіння чи користування будь-якою особою та незалежно від його реєстрації у відповідних державних органах.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині не підлягає до задоволення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, кількість та вартість майна, яким він заволодів, даних про особу обвинуваченого, який позитивна характеризується за місцем проживання, прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та на думку колегії суддів прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Доводи про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України нижче нижчої межі є безпідставними, так як відповідно до зазначеної статті кримінального закону призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину.

Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією обставиною, що впливає на призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Посилання обвинуваченого про не прийняття при призначенні судом покарання обставин того, що він є учасником бойових дій та під час проходження строкової військової служби брав участь в АТО є слушними, так як суд у вироку не вказав дані обставини, але разом з тим колегія суддів вважає, що дані обставини впливають на строк призначеного покарання в межах санкцій статей особливої частини кримінального Кодексу.

Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкцій статей остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено в мінімальному розмірі колегія суддів враховуючи обставини про участь обвинуваченого в бойових діях в АТО вважає за необхідне зменшити термін іспитового строку при звільненні його від відбуття покарання, чим частково задовольнити апеляційну скаргу.

Як вбачається з вироку суду та матеріалів провадження ОСОБА_8 раніше не судимий, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_14 вперше, у зв`явку з чим апеляційна скарга прокурора в частині виключення ознаки повторності в діях ОСОБА_8 по епізоду таємного заволодіння майном ОСОБА_22 необхідно виключити як зайву.

Відповідно до ст. 126 КПК України суд повинен при винесенні вироку чи ухвали вирішити питання щодо процесуальних витрат, якими згідно до вимог ст. 118 КПК України є витрати, пов`язані із залученням експертів.

Розміри сум процесуальних витрат зазначені у розрахунках висновків проведених у даному провадженні експертиз, але суд в супереч вимогам ст. 374 КПК України не прийняв рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Відповідно до вимог ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення, які підлягають стягненню або збільшенню цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора в цій частині та стягнути з всіх обвинувачених процесуальні витрати.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, 70 КК України до остаточного покарання визначеного судом, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1/один/ рік.

Виключити з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку крадіжки - повторність при кваліфікації його дій по епізоду крадіжки бензину марки "А-92", належного потерпілому ОСОБА_14 .

Стягнути з ОСОБА_8 1253 грвн.93 коп., з ОСОБА_10 351 грвн.84 коп., та солідарно з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 1253 грвн. 93 коп. на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та може бути оскаржена сторонами та потерпілими протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3