Ухвала
іменем україни
31 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференцзв`язку)
засудженого ОСОБА_9 , (в режимі відеоконференцзв`язку)

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого

ОСОБА_9 , на вирок Апеляційного суду Хмельницької області

від 16 листопада 2015 року.

За вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року,
ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Волочиськ Хмельницької області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 6 липня 2007 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2

ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 315, ч. 2

ст. 317, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 29 жовтня 2012 року по відбуттю покарання,
виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення,
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця

с. Велика Знам`янка Кам`яно-Дніпровського району Запорізької області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , в силу ст. 89

КК України раніше не судимого,

- засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;
- виправдано за ч. 1 ст. 317 КК України та ч. 2 ст. 307 КК України по обставинах незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_10 29 вересня 2014 року у кількості 89,49 г.

Вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 листопада 2015 року вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року скасовано та постановлено свій вирок, яким засуджено:
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла; за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням

ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Вироком суду обрано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято їх під варту в залі суду. Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно вироку апеляційного суду, 29 вересня 2014 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , повністю розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно надав вказане помешкання ОСОБА_11 для незаконного вживання наркотичного засобу - канабіс. А саме, в одній із кімнат, взявши спеціальний пристрій для вживання наркотичного засобу, виготовлений із двох пластикових пляшок, поклав в нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та вжив його разом із ОСОБА_11 шляхом куріння в одній із кімнат жилого приміщення.
Цього ж дня, приблизно о 17.32 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи незаконно, з метою отримання матеріальної винагороди, на площадці біля вхідних дверей квартири вищевказаної квартири, за 200 грн. збули ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 89, 49 г.

В подальшому, 14 січня 2015 року приблизно о 14.48 год.,

ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою отримання матеріальної винагороди, в АДРЕСА_2 , незаконно, за 100 грн. збув ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,1 г.

Постановою Верховного Суду України від 16 березня 2017 року ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано, кримінальне провадження направлено на розгляд до суду касаційної інстанції.

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок апеляційного суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за недоведеністю винуватості останнього у вчиненні злочинів. Вказує, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано ряд доказів неналежними і недопустимими та виправдано ОСОБА_8 по епізоду від 29 вересня 2014 року. Однак, апеляційний суд, поклавши в основу свого рішення докази, які були отриманні з порушенням кримінального процесуального закону, незаконно засудив ОСОБА_8 по цьому епізоду за ч. 2 ст. 307

КК України, а також за ч. 1 ст. 317 КК України. Зазначає, що з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину шляхом підбурювання до такої діяльності. Стверджує, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції проведено упереджено та з обвинувальним ухилом. Крім того, суд апеляційної інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 не дав належної оцінки особливостям даних конкретних кримінальних правопорушень, даним про особу засудженого, обставинам, які пом`якшують покарання та призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок суворості. Твердження апеляційного суду, з приводу того, що засуджений вину не визнав навіть під тиском зібраних доказів, не відповідає дійсності, оскільки він визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, а також активно сприяв розкриттю злочинів, що було враховано місцевим судом. Не ґрунтується на вимогах закону врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_8 те, що він в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки його судимість погашена у встановленому законом порядку. Крім того, суд не врахував позитивні характеристики з місця проживання засудженого та відсутність обтяжуючих вину обставин і тяжких наслідків від вчинених злочинів. Також, з фактичних обставин справи не вбачається в діях засудженого корисливого мотиву під час збуту наркотичного засобу та його особистого збагачення.
- засуджений ОСОБА_8 , касаційна скарга якого є фактично аналогічною скарзі захисника ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що суд першої інстанції вірно визнав частину доказів по справі неналежними та недопустимими, а тому обґрунтовано виправдав його за

ч. 1 ст. 317 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 29 вересня 2014 року. Стверджує, що з боку працівників міліції була провокація та підбурювання у вчиненні злочину, а його дії, з приводу збуту наркотичного засобу не є корисливими і не направлені на особисте збагачення. Крім того, апеляційний суд призначаючи покарання належним чином не врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики, відсутність обтяжуючих покарання обставин та негативних наслідків від вчиненого, тощо. Також, судом безпідставно враховано те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до ст. 89 КК України він не судимий.
- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує, що апеляційний суд в порушення вимог кримінального процесуального закону дослідив докази, які не були відкриті на досудовому слідстві та не витребовувались в суді першої інстанції. При апеляційному розгляді клопотань про дослідження зазначених доказів не надходило, а тому суд не мав їх досліджувати. Позбавивши можливості ОСОБА_9 захищатися від невідомих йому доказів, суд тим самим порушив право засудженого на захист. Крім того, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у суді та повинні бути визнані недопустимими і не враховуватись при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 та на підставі висновків, викладених в Постанові ВСУ від 16 березня 2017 року просив направити кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд; думку захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свою касаційну скаргу, просила закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , а також не заперечувала проти задоволення скарги ОСОБА_8 ; думку засудженого

ОСОБА_8 , який підтримав свою касаційну скаргу, а також скаргу свого захисника; думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою касаційну скаргу, просив з урахуванням Постанови Верховного Суду від 16 березня 2017 року направити дане кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд, а також підтримав касаційну скаргу ОСОБА_8 ; думку засудженого ОСОБА_9 , який підтримав свою та свого захисника касаційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Вирок апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 374 КПК України. Крім того, у ньому необхідно викласти зміст вироку суду першої інстанції та суть апеляції, а в разі проведення судового слідства навести пояснення осіб, які брали участь у засіданні; аналіз досліджених доказів; аргументи на підтвердження викладених в апеляціях доводів; оцінку правильності рішень, прийнятих судом першої інстанції; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (якщо його обсяг було збільшено); обґрунтування кваліфікації дій засудженого та міри покарання.

При цьому при скасуванні виправдувального вироку, як необґрунтованого, і постановленні свого, обвинувального, апеляційний суд має сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, обґрунтувати висновок про безпідставність виправдання, дати кримінально-правову оцінку діям винуватого, навести мотиви призначення певної міри покарання.

Цих вимог закону апеляційним судом дотримано не було.

Апеляційний суд, як на докази винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 послався на фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки, до внесення відомостей до ЄРДР, та визнав їх допустимими доказами (суд першої інстанції дані докази визнав недопустимими), а саме: протокол огляду грошових коштів з додатками, протокол огляду покупця, протокол вилучення придбаного товару, протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу з додатками та протоколу огляду предметів. При цьому належного обґрунтування своєї позиції з цього приводу апеляційним судом у вироку не наведено.

Саме ці докази, зокрема порядок та обставини їх отримання на досудовому слідстві, які апеляційним судом у своєму вироку визнав допустимими, постановою Верховного Суду України поставлено під сумнів.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, зазначених у ст. 410, 411 КПК України щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження.
Згідно зі ст. 94 КПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, а тому касаційний суд позбавлений можливості усунути вказані недоліки на стадії касаційного розгляду.
З огляду на викладене, враховуючи викладені у Постанові Верховного Суду України у цьому провадженні, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно із дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевірити ці та інші, наведені у касаційних скаргах доводи і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що засуджені ОСОБА_12 та ОСОБА_8 на виконання вироку апеляційного суду були взяті під вартою, у даний час відбувають покарання на виконання вироку апеляційного суду, вони мають бути звільнені з місць позбавлення волі.

Керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу XII«Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого

ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місць позбавлення волі.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3