Провадження №11-кп/772/210/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
за участю прокурора : ОСОБА_6
захисника : ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги

захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України,-
В с т а н о в и в:
Засуджений ОСОБА_8 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2016 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України .

Не погодившись з рішенням суду, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу , просила скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11.2016 року, постановити нову ухвалу про задоволення клопотання ОСОБА_8 , зарахувавши ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції безпідставно не застосував Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконаленого порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII та ч.5 ст. 72 КК України, в яких немає жодної вказівки на те, що його дія не розповсюджується на осіб, засуджених до покарання у вигляді довічного позбавлення волі, чим позбавив її підзахисного звертатись з клопотанням про помилування, оскільки дане клопотання особами засудженими до довічного ув`язнення може бути подано лише після відбування не менше 25 років призначеного покарання, тобто даний критерій має строковий характер.

Крім того, лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з приводу застосування судами ст. 72 ч.5 КК України, на який посилається суд, носить лише рекомендаційний характер.
Засуджений ОСОБА_8 , не погоджуючись з рішенням суду подав апеляційну скаргу , просив скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11. 2016 року про відмову в задоволенні його клопотання.

Постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України .

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції не застосував до нього закон, який підлягає застосуванню, так як в Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконаленого порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII та в нормі ч.5 ст. 72 КК України немає жодної вказівки на те, що його дія не розповсюджується на осіб, засуджених до покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, вислухавши захисника ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги, викладені в апеляційних скаргах, думку прокурора ОСОБА_9 , який вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження, оглянувши особову справу, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838--VIII.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», його дія застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуте повністю.

Відповідно до п. 3 Прикінцевих положень цього ж Закону, він застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Статтею 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, викладеної в новій редакції « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів провадження та особової справи засудженого, 28.04.1998 року вироком Херсонського обласного суду ОСОБА_8 було засуджено за ст. 69, ст. 86-1, ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ст. 190-1, ст. 42 КК України та призначено покарання у виді смертної кари розстрілу з конфіскацією в дохід держави всього майна, яке є особистою власністю засудженого.
Ухвалою судової колегії по кримінальних справах Верховного Суду України від 29.06.1999 року вирок Херсонського обласного суду від 28.04.1999 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Відповідно до постанови Херсонського обласного суду від 22.06.2000 року ОСОБА_8 вважається засудженим вироком судової колегії в кримінальних справах Херсонського обласного суду від 28.04.1998 року за ст. 69, 86-1, ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ст. 190-1, ст. 42 КК України до довічного позбавлення волі у тюрмі суворого режиму з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю засудженого.
Постановою Староміського районного суду м. Вінниці від 09.09.2008 року відмовлено ОСОБА_8 в задоволенні заяви про приведення у відповідність до вимог чинного законодавства вироку судової колегії в кримінальних справах Херсонського обласного суду від 28.04.1999 року та постанови Херсонського обласного суду від 22.06.2000 року, постановлених відносно ОСОБА_8 .
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області від 05.03.2009 року постанову Староміського районного суду м. Вінниці від 09.09.2008 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.
Постановою Староміського районного суду м. Вінниці від 11.10.2010 року приведено вирок Херсонського обласного суду від 28.04.1999 року стосовно засудженого ОСОБА_8 , у відповідність з КК України в редакції 2001 року. Перекваліфіковано дії ОСОБА_8 за ст. 86-1 КК України 1960 року на ч. 5 ст. 185 КК України 2001 року, та призначено йому покарання за вказаною статтею у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна та зі ст. 190-1 КК України 1960 року на ст. 348 КК України 2001 року, міру покарання залишено без змін. В іншій частині вирок стосовно засудженого ОСОБА_8 залишено без змін.
На даний час засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі у Вінницькій УВП №1 УДПтС України у Вінницькій області.
Згідно ст. 1 Закону України « Про попереднє ув`язнення», - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частина 5 статті 72 КК України, в редакції від 26 листопада 2015 року не містить обмежень щодо застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», до осіб засуджених до довічного позбавлення волі.
Статтею 87 КК України передбачено помилування, яке здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи, яке передбачає індивідуальне державно владне веління у формі пробачення особі, яка вчинила злочин будь якої тяжкості.
Клопотання про помилування осіб засуджених до довічного позбавлення волі може бути подано після відбуття не менше 25 років призначеного покарання, тобто даний критерій має строковий характер.

Крім того, Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
Застосування до ОСОБА_8 , засудженого до довічного позбавлення волі, положення Закону України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, не може бути обмеженою, оскільки передбачені ним правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обрахування засудженому строку фактичного відбування покарання та використання ним права на звернення з клопотанням про помилування .
На підставі викладеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 підлягають задоволенню.

Як убачається з матеріалів особової справи ОСОБА_8 був засуджений 28.04.1998 року вироком Херсонського обласного суду за ст. 69, ст. 86-1, ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 223, ст. 190-1, ст. 42 КК України та призначено покарання у виді смертної кари розстрілу з конфіскацією в дохід держави всього майна, яке є особистою власністю засудженого.
Згідно ухвали судової колегії по кримінальних справах Верховного Суду України вирок Херсонського обласного суду від 28.04.1998 року щодо ОСОБА_8 набув законної сили 29.06.1999 року, тому відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення, починаючи з 28.04.1998 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.06.1999 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 задоволити.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 09.11..2016 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України скасувати .

Прийняти нову ухвалу.

Задоволити клопотання ОСОБА_8 про застосування ч.5 ст.72 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.1998 року по 29.09.1999 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: