АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/562/17 Справа № 202/3692/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000130 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 12 квітня 2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України,

за участю
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі зі змінами /а.к.п.189-191 т.2/ перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичних обставин справи, просить вказаний вирок суду скасувати; призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіозапис судового засідання від 28 грудня 2016 року, у зв`язку з чим відсутня можливість перевірити, чи було роз`яснено учасникам процесу положення ч. 3 ст. 349 КПК України, що є на його думку безумовною підставою для скасування судового рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково у виді позбавлення волі на строк 6 місяців приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2016 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за ч. 2 ст.186 КК України частково у виді позбавлення волі на строк 1 рік приєднано невідбуту частину покарання призначеного за ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 17 січня 2016 року, близько 13 годині 10 хвилин, рухався по вул. Бердянській в м. Дніпропетровську, та проходив поруч торгівельного кіоску ТОВ «Хліб Коровай», розташованого по вул. Бердянській, №1 в м.Дніпропетровську, використовуючи як знаряддя нападу розкладний ніж заготовлений ним завчасно, зупинився неподалік вхідної двері торгівельного кіоску ТОВ «Хліб Коровай», став чекати, доки двері кіоску відчиняться. Через незначний проміжок часу, відімкнувши двері, з приміщення вищевказаного кіоску вийшла потерпіла ОСОБА_9 .

Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, заблокував прохід, та пригнічуючи своїми умисними діями волю потерпілої ОСОБА_9 , почав демонструвати перед нею завчасно заготовлений ним розкладний ніж погрожуючи застосувати його, наказав останній видати йому грошові кошти, які знаходились при ній. Потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи злочині дії ОСОБА_7 , як реальну загрозу для свого життя і здоров`я, виконала вимогу останнього та передала йому грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень, які при ній в той момент знаходились.

Заволодівши майном потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 600 (шістсот) гривень.

29 квітня 2016 року близько 19 години 20 хвилин, ОСОБА_7 знаходився у приміщенні магазину «А-Маркет», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Тверська, 2, де у касовій зоні побачив малолітнього ОСОБА_10 , у кишені джинсів якого знаходився мобільний телефон «Iphone 6-S», що належить його матері ОСОБА_11 . В цей момент, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне викрадання мобільного телефону «Iphone 6-S». Так, у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , підійшов до малолітнього ОСОБА_10 та з кишені джинсів останнього, таємно викрав мобільний телефон «Iphone 6-S», вартістю 17 731 гривень 77 копійок.

В цей час, злочинні дії ОСОБА_7 були помічені касиром магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_12 , остання почала кричати з вимогою припините злочинне діяння, після чого, звернулась до охоронця вищевказаного магазину з проханням затримати правопорушника. В цей час, ОСОБА_7 , продовжив свої злочинні дії та, діючи умисно, повторно, відкрито, утримуючи при собі мобільний телефон, перестрибнув через металевий парапет, вибіг на вулицю та зник в невідомому напрямку, розпорядившись майном на власний розсуд.

Заволодівши майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном «Iphone 6-S», ОСОБА_7 спричинив своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 17 731 гривень 77 копійок.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечень щодо вимог апеляційної скарги прокурора не мав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 16 листопада 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у скоєних злочинах не визнав, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд встановив порядок дослідження доказів, а саме: допитати потерпілих, свідків, обвинуваченого, дослідити письмові докази і перейти до судових дебатів, де у даному судовому засіданні була допитана потерпіла ОСОБА_11 (а.к.п. 88-89).

До суду апеляційної інстанції надано аудіозапис технічної фіксації судового засідання від 28 грудня 2016 року (а. к. п. 196), з прослуховування якого вбачається, що 28 грудня 2016 року обвинувачений у судовому засіданні змінив свої свідчення та вину у скоєних злочинах визнав у повному обсязі, у зв`язку з чим, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України не було взято до уваги, що обвинувачений змінював свої показання в ході судового розгляду, а тому судом мала бути надана оцінка показанням обвинуваченого із зазначенням того, які з них суд приймає до уваги щодо визнання вини чи невизнання вини, що унеможливлює застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, крім того, в цьому судовому засіданні були відсутні потерпілі ОСОБА_11 , а також ОСОБА_9 , думка яких щодо такого порядку розгляду не була з`ясована, потерпіла ОСОБА_9 в своїй заяві до суду про розгляд кримінального провадження в її відсутність не зазначала про те, що вона не оспорює обставини та вважає за недоцільне досліджувати докази, судом не було вжито заходів щодо її повідомлення про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості про отримання нею повідомлення про виклик до суду(а. к. п. 105), з метою з`ясування її думки щодо застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи зазначене, суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права обвинуваченого на захист від висунутого обвинувачення, а також потерпілої ОСОБА_9 бути завчасно проінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України у резолютивній частині ухвали має зазначатись рішення щодо запобіжного заходу.
На думку колегії суддів запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 слід продовжити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше, як на 60 днів, у зв`язку з тим, що продовжують існувати ризики у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , зокрема, у вигляді можливості вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки він судимий, не працює, характеризується посередньо.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4