АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/939/17-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/161/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 березня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білогір`я Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Речові докази: кулі, гільзи, капсулі, патрони, два пристрої для безшумної стрільби, чотири корпуси до магазинів, магазинну коробку, два затвори, дві ємності з порохом, кобуру, боєприпаси, корпус гранати, бойовий запал, - знищити; комбіновану вогнепальну зброю трійник фірми «Herold» № НОМЕР_1 , багнет, пістолет моделі «РР» № НОМЕР_2 виробництва компанії «Walter», -передано в розпорядження Тернопільського обласного краєзнавчого музею.
Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз по справі в загальному розмірі по 5325,78 грн.
В апеляційних скаргах та змінах до них:

-прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України, просить вирок суду змінити у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості та засудити останнього за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вважає, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам закону у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є неправильним та таким, що грубо порушує вимоги ст.65 КК України, оскільки при призначенні покарання не враховано характеристику обвинуваченого та як наслідок не призначено покарання, достатнє для її виправлення без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_6 визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв досудовому розслідуванню, позитивно характеризується, раніше не судимий, виховує неповнолітнього сина, переніс важку хворобу, є ліквідатором аварії на ЧАЕС згідно поданих до суду матеріалів, а тому може бути виправлений без ізоляції від суспільства;

-обвинувачений ОСОБА_6 в зміненій апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду щодо нього скасувати та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Суть зміненої апеляційної скарги зводиться до того, що оскільки відповідно до ст. 178 Цивільного кодексу всі речі, тобто предмети матеріального світу, можуть вільно передаватися від особи до особи, окрім тих, обіг яких заборонений або обмежений законом, а на сьогоднішній день закону, який би забороняв або обмежував в Україні обіг таких речей, як вогнепальна зброя, немає, то і в його діях немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Так, оголошена йому підозра, як зазначено у зміненій апеляційній скарзі обвинуваченого, не містить формулювання обєктивної сторони злочину та його кваліфікуючих ознак, тобто обвинувачення викладене неконкретно, що суперечить рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), а саме: Ващенко проти України від 26 червня 2008 р. та Маттоціа проти Італії від 25 липня 2000 р., де зазначено, що обвинувачені мають бути «негайно» і «детально» поінформовані про причину обвинувачення, тобто про висунуті проти них факти, що лежать в основі обвинувачення, та про характер обвинувачення, тобто про правову кваліфікацію цих фактів. Тимчасом як обсяг «детальної» інформації, на яку робиться посилання у цьому положенні, змінюється залежно від конкретних обставин у кожній справі, обвинувачені мають у будь-якому разі отримувати достатню інформацію, необхідну для повного розуміння обсягу висунутих проти них обвинувачень, з огляду на підготовку відповідного захисту.
Об`єктом злочину, як зазначається в скарзі, є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв. Тому встановлені спеціальні правила поводження зі зброєю, боєприпасами, вибухівкою. Визначено, з якими з цих предметів громадяни взагалі не вправі вчиняти будь-яких дій, а які дії можна виконувати на підставі спеціального дозволу.

Враховуючи зазначене, слід звернути особливу увагу, на думку апелянта, на факт законності і можливості зберігання і користування ОСОБА_6 вогнепальної зброї, так як він має мисливський квиток. Крім цього, ОСОБА_6 на законних підставах як мисливець має право на зберігання і використання вогнепальної мисливської зброї, а саме карабіна, а калібр боєприпасів - патронів такий же, як і калібр патронів, вилучених у нього слідчим.

Слідством це питання не було досліджено у повному об`ємі і його правова природа і наслідки досудовим слідством не проаналізовані та не знайшли свого відображення у обвинувальному акті. Досудовим слідством не встановлено та не досліджено, як стверджується в скарзі, ( а сторона обвинувачення у обвинувальному акті не вказує), чи мав ОСОБА_6 намір відновити саме вражаючі бойові властивості зброї чи вибухового пристрою, завдяки чому вони могли бути використані за цільовим призначенням.

Ці обставини напряму впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_6 , доведення його винуватості та можливого засудження і обрання міри покарання, а тому зазначений вирок, на думку обвинуваченого, не може залишатися без змін.

Досудовим слідством не встановлено та не досліджено, як стверджується в апеляційній скарзі, чи мав ОСОБА_6 , наприклад, намір скористатися зброєю у протиправних цілях. Навіть при наявності беззаперечних належних і допустимих доказів вини ОСОБА_6 у інкримінованих йому діяннях ні слідством, ні стороною обвинувачення не наведено даних щодо можливості звільнення його від кримінальної відповідальності, що передбачено ч.3 ст.263 К України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який у звязку із зміною обвинуваченим своєї апеляційної скарги не підтримав апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури і просив вирок місцевого суду залишити без змін, заперечуючи проти скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з наведених в ній підстав, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав змінену апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах у 2014-2015 роках придбав, переніс та зберігав у гаражному приміщенні по АДРЕСА_2 , яке він орендує, короткоствольну нарізну вогнепальну зброю - пістолет моделі «РР» взірця 1921 р. за № НОМЕР_2 , калібру 7,65 мм (7,65x17), промислового виготовлення, виробництва компанії «Walter» (Німеччина); 7 боєприпасів - патронів заводського виготовлення калібру 7,65 мм до пістолета взірця 1900 р. конструкції «Browning»; боєприпаси - корпус бойової оборонної осколкової ручної гранати «Ф1» з маркуванням «107,80» 1980 року випуску, бойовий запал УЗРГМ з маркуванням «71-77 583» 1977 року випуску, які в сукупності у зібраному стані є боєприпасом - бойовою оборонною осколковою ручною гранатою «Ф1»; а також 30 боєприпасів - довгих гвинтівочних патронів калібру 5, 6 мм до нарізної мисливської зброї кільцевого запалення (22WMR) без передбаченого законом дозволу.

Крім того ОСОБА_6 при невстановлених обставинах у 2014 році придбав, переніс та зберігав за адресою проживання: АДРЕСА_1 69 боєприпасів - військових патронів, з яких 59 із кулею зі стальним сердечником, а 10 із трасуючою кулею, виготовлених: 39 патронів у 1988 році, 3 патрони у 1966 році та 27 патронів у 1977 році.

16 вересня 2016 року в період з 09 год. 10 хв. по 10 год. 43 хв. під час проведення обшуку на підставі ухвали Тернопільського міськрайонного суду за адресою м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 31 було виявлено та вилучено короткоствольну нарізну вогнепальну зброю - пістолет моделі «РР» взірця 1921 р. за № НОМЕР_2 , калібру 7,65 мм (7,65x17), промислового виготовлення виробництва компанії «Walter» (Німеччина); 7 боєприпасів - патронів заводського виготовлення калібру 7,65 мм до пістолета взірця 1900 р. конструкції «Browning»; боєприпаси - корпус бойової оборонної осколкової ручної гранати «Ф1» з маркуванням «107, 80» 1980 року випуску, бойовий запал УЗРГМ з маркуванням «71-77 583» 1977 року випуску, які в сукупності у зібраному стані є боєприпасом - бойовою оборонною осколковою ручною гранатою «Ф1»; а також 30 боєприпасів - довгих гвинтівочних патронів калібру 5,6 мм до нарізної мисливської зброї кільцевого запалення (22WMR) без передбаченого законом дозволу.

Крім того 16 вересня 2016 рок в період з 11 год. 20 хв. по 12 год. 05 хв. під час проведення огляду згідно дозволу ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 69 боєприпасів - військових патронів, з яких 59 із кулею зі стальним сердечником, 10 із трасуючою кулею, виготовлених 39 патронів у 1988 році, 3 патрони у 1966 році та 27 патронів у 1977 році.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен місити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті /частини статті/ закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

(a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

(b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

(c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Європейський суд з прав людини у справі Абрамян проти Росії від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі Камасінскі проти Австрії, п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі Матточіа проти Італії, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі Даллос проти Угорщини п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом b п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54, а також Даллос проти Угорщини, п. 47).

Із урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження за відсутності конкретного обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених, у тому числі і їх право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Мається на увазі той факт, що суд, засудивши обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України щодо незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту вироку, де зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувачення, яке міститься у вироку місцевого суду відносно ОСОБА_6 , є неконкретизованим, його зміст зводиться лише до перерахування наявної у обвинуваченого зброї і боєприпасів, які він придбав, переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу без врахування того, що норма даного закону є бланкетною, тобто такою, яка, не називаючи конкретних ознак злочину або називаючи тільки частину із них, відсилає для встановлення змісту ознак злочину до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність (інших законів, інструкцій, статутів, положень, стандартів, правил, вказівок тощо).

Відповідно, дане обвинувачення як наслідок є незрозумілим, а відтак порушує право на захист обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок Тернопільського міськрайсуду від 30 березня 2017 р. щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

При новому розгляді кримінального провадження у випадку винесення щодо ОСОБА_6 обвинувального вироку призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за даний злочин без урахування вимог, передбачених ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, є явно несправедливим через суворість.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити обгрунтованість доводів захисника та обвинуваченого і постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 30 березня 2017 р. задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 30 березня 2017 р. щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України, - скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2