Номер провадження: 11-кп/785/1138/16
Номер справи місцевого суду: 511/1659/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника третьої особи ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000190 від 31.01.2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Долинське Мелітопольського району Запорізької області, громадянка України, з середньою технічною освітою, пенсіонерка, одружена, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за ст.367 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із фінансово-господарською діяльністю на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від основного покарання з випробуванням строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, при наступних обставинах.

Так, на підставі наказу №334-к від 02 квітня 2003 року ПАТ «Імексбанк» ОСОБА_10 була прийнята на посаду касира-контролера відділення №35, в подальшому її переведено на посаду старшого касира-контролера відділення.

Відповідно до витягу з наказу №214/1-в від 11.04.2013 року ПАТ «Імексбанк» ОСОБА_10 була призначена відповідальною особою за схоронність грошових коштів та касових цінностей, за відкриття, закриття депозитарного сховища, за формування касових документів дня.

Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладеного між ПАТ «Імексбанк» (в особі ОСОБА_12 ) і ОСОБА_10 21.01.2013 року на неї покладено повну матеріальну відповідальність за збереження матеріальних цінностей.

Згідно посадової інструкції ОСОБА_10 наділена обов`язками старшого касира-контролера та несе відповідальність за спричинення матеріального збитку в межах діючого трудового та цивільного законодавства України. Через вказані організаційно-розпорядчі документи, з якими ОСОБА_10 була своєчасно ознайомлена, будучи наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями, матеріально-відповідальна особа старший касир-контролер ОСОБА_10 відносилась до службових осіб відділення №35 ПАТ «Імексбанк».

05.03.2014 року проведено ревізію факту службової недбалості старшого касира-контролера відділення №35 ПАТ «Імексбанк» м.Роздільна, згідно акту за результатами ревізії від 05.03.2014 року встановлено, що станом на кінець дня 17.07.2013 року виявлено нестачу грошових коштів у сумі 195 000 гривень.

У період робочого часу з 09.00 годин до 18.00 годин 17 липня 2013 року в касі відділення №35 ПАТ «Імексбанк» у м.Роздільна по вулиці Леніна,45, старший касир-контролер відділення №35 ПАТ «Імексбанку» ОСОБА_10 , перебуваючи на своєму робочому місці, маючи доступ до грошового сховища цього відділення, розташованого у цьому приміщенні, своїми необережними діями видала невідомим банківським клієнтам через вікно каси грошові кошти у сумі 195 000 гривень, які належать вказаній банківській установі.

Згідно висновку №676-677 судово-економічної експертизи підтверджується нестача грошових коштів у сумі 195 000 гривень, яка встановлена актом за результатами ревізії від 05.03.2014 року у відділенні №35 ПАТ «Імексбанк» в м.Роздільна станом на 17.07.2013 року за період з 16.07.2013 року по 17.07.2013 року.

При цьому встановлено, що матеріально-відповідальною особою старшим касиром-контролером відділення №35 ПАТ «Імексбанк» ОСОБА_10 допущено неналежне виконання службових обов`язків, а саме:

-пункту 2.1.2 розділу 2 Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, а саме: працівник зобов`язується забезпечити схоронність переданих йому матеріальних цінностей і вжити всіляких заходів для запобігання їх нестачі, розкраданню, знищенню, псуванню, втратам або іншої шкоди;

-пункту 2.20 посадової інструкції старшого касира-контролера в частині забезпечення схоронності цінностей відділення Банку;

-пункту 23 наказу №214/1-в від 11.04.2013 року Голови Правління ПАТ «Імекбанк» «Про призначення відповідальних осіб за схоронність грошових коштів та касових цінностей, відкриття та закриття сховищ сейфа, формування касових документів дня в частині не забезпечення відповідальною особою схоронності грошових коштів та касових цінностей;

-«Положення про зберігання готівки та цінностях в установах ПАТ «Імексбанк» від 12.02.2013 року №17, зокрема:

-п.2.4 посадові особи відповідальні за збереження готівки та цінностей в Банку (філіях, відділеннях) несуть відповідальність за збереження ними готівки та цінностей, приймання готівки (цінностей) та їх видачу із сховища цінностей відповідно чинного законодавства на підставі укладених ними з уповноваженими особами Банку (філії, відділення) Договорів про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (додаток №1);

-п.2.11 в частині відповідальності працівників за зберігання, довіреної їм готівки та цінностей, прийом та видачу готівки та цінностей, недостачу банкнот і монет та цінностей в сформованих ними пачках, корінцях, мішках, інших упаковках тощо. Відповідно до чинного законодавства та Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Через вказані порушення та внаслідок необережних дій ОСОБА_10 , що виразились у неналежному виконанні нею службових обов`язків старшого касира-контролера відділення №35 ПАТ «Імексбанк», заподіяно тяжкі наслідки юридичній особі ПАТ «Імексбанк» у вигляді матеріальної шкоди в сумі 195 000 гривень, яка у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (понад 143375 гривень).

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_10 у вироку суду, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарння ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через його м`якість,та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із фінансово-господарською діяльністю на один рік, посилаючись на те, що суд не врахував, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченої у вчиненому злочині, так як обвинувачена вину у вчиненому злочені та позов ПАТ «Імексбанк» не визнала, заподіяну матеріальну шкоду не відшкодувала, в зв`язку з чим безпідставно застосував ст. 75 КК України. В порушення вимог ст. 7 КПК України, ст.ст. 74,75 КК України, в резолютивній частині вироку, при застосуванні ст. 75 КК України, суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_10 звільняється від призначеного покарання з випробуванням, так як зазначна норма закону передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора та представника третьої особи, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки у вироку суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_10 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків внаслідок несумлінного ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам юридичної особи, яке спричинило тяжкі наслідки, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 370 КПК України встановлені на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурорне оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченої у вироку суду, просить скасувати вирок тільки в частині призначеного покарання та в частині застосування ст. 75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скаргащодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченій покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарння ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через його м`якість, та ухвалення в цій частині нового вироку задоволенню не підлягаює, оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично містяться вимоги щодо призначення обвинуваченій при ухваленні нового вироку покарання, ідентичного призначеному в оскаржуваному вироку суду.
Таким чином, в апеляційній скарзі не міститься обставин та доказів, які б підтверджували порушення судом першої інстанції вимог закону при призначенні обвинуваченій ОСОБА_10 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, так як прокурор просить призначити ідентичне покарання.

В апеляційній скарзі прокурора також ставиться питання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме з підстав необґрунтованого застосування ст. 75 КК України, з посиланням на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченої у вчиненому злочині.

Однак, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції у частині застосування ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, ухвалений з дотриманням вимог ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З вироку суду вбачається, що, у відповідності до вимог ч. 1 п. 3 ст.65 КК України, ст. 374 ч. 2 п. 4, ч. 3 п. 3 КПК України, на підставі досліджених доказів та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, суд встановив данні про особу обвинуваченої ОСОБА_10 , а також визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, позитивні характеристики з місця проживання, перше притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, відсутність судимостей, стан її здоров`я. Також суд встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі ставиться під сумнів обґрунтованість визнання судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання, тільки визнання обвинуваченою вини та щире каяття у вчиненому злочині.

Однак, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_10 послідовно визнавала вину та щиро каялася у вчиненому злочині.

Так, ст. 66 ч. 1 п.1 КК України прямо передбачені обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.

Таким чином, оскільки щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, обвинувачена послідовно визнавала вину, судове рішення не оскаржувала, наявність зазначених обставин, що пом`якшують покарання, повністю підтверджується.

В данному випадку невідшкодування обвинуваченою заподіяної матеріальної шкоди не спростовує обгрунтованість визнання судом обставинами, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченою вини та щире каяття у вчиненому злочині, з урахуванням пояснень, наданих стороною захисту при судовому та апеляційному розгляді кримінального провадження. Так, обвинувачена та її захисник пояснили, що їх правова позиція при розгляді цивільного позову ґрунтується на несвоєчасному звернені з цим позовом, однак вирок суду сторона захисту не оскаржувала, зокрема, в частині вирішення цивільного позову, матеріальну шкоду обвинувачена буде відшкодовувати при виконанні вироку, після набрання чинності.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням зазначених обставин, що пом`якшують покарання, а також інших обставин, що пом`якшують покарання, встановлених у вироку суду, а також з урахуванням даних про особу обвинуваченої, прийшов до обґрунтованого висновку, що зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дають суду підстави вважати про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, в зв`язку з чим обґрунтовано застосував відносно обвинуваченої ОСОБА_10 ст. 75 КК України та звільнив її від відбування покарання з випробуванням, що виклав в мотивувальній частині оскаржуваного рішення (а.п. 242).

Разом з тим, знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що в резолютивній частині вироку, при застосуванні ст. 75 КК України, суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_10 звільняється від призначеного покарання з випробуванням, так як зазначена норма закону передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, відповідно до вимог ст. ст. 407 ч.1 п. 3, 409 ч. 1 п. 4, 413, 420 ч. 1 п. 4 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, так як в резолютивній частині вироку суду при застосуванні ст. 75 КК України не зазначено про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, з винесенням нового вироку в цій частині, з врахуванням вимог ст. 374 КПК Україн.

Апеляційний суд вважає необхідним, з врахуванням зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також враховуючі відсутність обставин, що обтяжують покарання, данних про особу ОСОБА_10 , застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинувачену ОСОБА_10 від відбування призначеного у вироку суду першої інстанції покарання, з іспитовим строком 1 рік,.так як приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання у місцях позбавлення волі, з застосуванням ст. 76 ч. 1 п.2 КК України.

Керуючись ст.ст. 370-371, 373-374, 405, 409, 413, 420 КПК України апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року, яким ОСОБА_10 засуджена за ст. 367 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із фінансово-господарською діяльністю на один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнена від основного призначеного покарання з випробуванням строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України скасувати в частині застосування ст.ст. 75,76 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати засудженою за ст. 367 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані із фінансово-господарською діяльністю на один рік

Застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладанням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 2 КК України

В решті вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2