Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 серпня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2017 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та проживає в АДРЕСА_1 , одружений, з середньою освітою, не працює, раніше судимий: 13 липня 2016 року Маневицьким районним судом Волинської області за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки; 28 грудня 2016 року Рожищенським районним судом Волинської області за ст.ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань, що призначено за даним вироком та частково не відбутого покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 28.12.2016р. у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, а саме з 30.09.2016р.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 , термін його перебування під вартою в період з 30.09.2016р. до вступу даного вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відкшодування матеріальної шкоди задоволений.
Стягнуто з ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 10862 гривні.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 26 вересня 2016 року, близько 21.25год., в дворі будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у умисному нанесені ОСОБА_11 два удари кулаком правої руки в область голови, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови та забійної рани підборіддя, від яких ОСОБА_11 не втримався на ногах та впав на землю, після чого обвинувачений ОСОБА_12 відкрито викрав з барсетки потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 300 Євро, що згідно офіційного курсу НБУ становить 8742 грн., 1100 грн., мобільний телефон "Нокіа", вартістю 1020 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 10862 грн.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання, яке необхідно відбувати реально. Також вказує про необґрунтованість призначення надто м`якого покарання. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі,вирок Рожищенського районного суду від 28.12.2016р. виконувати самостійно.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає, як можна зрозуміти зі змісту скарги, вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто суворого покарання без застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу обвинуваченого заперечив, думку обвинуваченого та захисника, які повністю підтримали скаргу обвинуваченого та частково скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що по суті в апеляційних скаргах не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ч.2 ст.186 КК України є правильною і також не оскаржується.

Згідно ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції було дотримано вказані вимоги закону.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом враховано тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, пом`якшуючі та обтяжуючу покарання обставини, задовільну характеристику, стан здоров`я та наявність на утриманні малолітньої дитини.

При цьому, місцевий суд врахував також і особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини проти власності, не відшкодував завданих збитків, не працює, а тому обґрунтовано призначив обвинуваченому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке при цьому необхідно відбувати реально.

Жодних підстав для застосування положень ст.75 КК України, про що просить обвинувачений, ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів в майбутньому як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Враховуючи наведене, підстав для пом`якшення чи обтяження покарання ОСОБА_8 з мотивів, наведених в апеляційних скаргах як обвинуваченого, так і прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ч.4 ст.70 КК України, є обгрунтованим.

Вироком 28 грудня 2016 року вироком Рожищенського районного судом Волинської області ОСОБА_8 засуджений за ст.ст. 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки.
При цьому, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 28.12.2016р., остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді 4 років 1 місяць позбавлення волі.

Однак, поза увагою місцевого суду залишились роз`яснення, які містяться в п.23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, коли до особи застосовано звільнення від відбування покарання у відповідності зі ст.75 КК України і до постановлення цього вироку особа вчинила інший злочин, за який вона засуджується до позбавлення волі реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог роз`яснень Пленуму ВСУ, оскільки призначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за вироком, який був постановлений та вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 28.12.2016р., що не вправі був робити, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про необхідність виключення посилання на ч.4 ст.70 КК України заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги прокурора, у зв`язку з чим, змінює в цій частині вирок суду першої інстанції та виключає вказане посилання на ч.4 ст.70 КК України, оскільки судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного остаточного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Рожищенського районного суду від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий