АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1050/17 Справа № 201/4819/17-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

якою обвинувальний акт повернутий прокурору прокуратури Запорізької області для усунення недоліків,-

В С Т А Н О В И Л А:

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, в обґрунтування свого рішення суд першої інстанції послався на той факт, що в порушення ч.5 ст.291 КПК України прокурором не викладено формулювання обвинувачення, як того вимагає закон, оскільки зі вказаного формулювання обвинувачення не вбачається, яку саме роль виконував ОСОБА_9 у проведенні перевірки ТОВ «Компанія Платінум», яка б надавала йому владу чи службові повноваження на вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також які саме дії, з використанням якої саме владної функції і яких саме службових повноважень мав вчинити ОСОБА_9 в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, що має важливе значення для визначення, які ж саме факти підлягають встановленню в судовому засіданні з метою встановлення наявності чи відсутності складу злочину в діях особи.

Крім того, в порушення вимог п. 5 ст. 291 КПК України прокурором не викладено правову кваліфікацію дій обвинуваченого, як того вимагає закон, а дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди в інтересах третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, в той час як диспозиція ч.3 ст.368 КК України з урахуванням диспозиції ч.1 цієї статті не передбачає такої ознаки, як одержання службовою особою неправомірної вигоди в інтересах третьої особи, що свідчить про те, що прокурором викладено не точне формулювання ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що тягне незрозумілість висунутого обвинувачення і, як наслідок, порушення права на захист обвинуваченого.

Крім того, прокурором допущено суперечність у формулюванні обвинувачення та правовій кваліфікації дій обвинуваченого. З формулювання обвинувачення вбачається, що злочин вчинено лише з використанням свого службового становища, а при кваліфікації дій обвинуваченого прокурором вказано, що злочин вчинено з використанням влади та службового становища, тобто прокурором допущено суперечність між формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією дій обвинуваченого, що робить обвинувачення двояким і тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду про повернення обвинувального акту та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Вважає ухвалу суду незаконною та такою, що постановлена у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним суперечностям висновків суду, викладених в ухвалі.

На думку прокурора, зазначені висновки суду першої інстанції є необґрунтованими.

Вказав, що суд не є стороною кримінального провадження і не може вказувати прокурору, як необхідно викладати формулювання обвинувачення вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що в обвинувальному акті викладене те обвинувачення, яке прокурор вважає встановленим.

Суд першої інстанції, в порушення вимог ст.314 КПК України, в оскаржуваній ухвалі під час підготовчого судового засідання вдався до оцінки обставин та доказів вчинення кримінального правопорушення, піддав сумніву правильність викладення прокурором фактичних обставин вчиненого обвинуваченим злочину; що відповідно до вимог ст.314 КПК України неконкретність обвинувачення не є підставою для повернення обвинувального акту.
На його думку, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 містить правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст.368 КК України.

У зв`язку із викладеним, вказані обставини не можуть бути безумовною підставою для повернення обвинувального акта прокурору, оскільки суд, керуючись загальними принцами кримінального закону, у випадку доведеності вини обвинуваченого, може сам дослідити та визначитися з кваліфікацією дій останнього в рамках сформованого обвинувачення органами досудового розслідування та прокурором. При цьому необхідно врахувати, що в процесі судового розгляду прокурор вправі уточнити обвинувачення чи сформулювати нове, змінивши попереднє.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить постановити ухвалу, якою залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту, прокурор вважає встановленими фактичні обставини одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в інтересах третьої особи ТОВ «Компанія Платинум», за вчинені дії, направлені на зменшення податкового зобов`язання за результатами планової виїзної перевірки ТОВ «Компанія Платинум».
Ці дії, на думку прокурора, охоплюються ч.3 ст.368 КК України.
Незгода суду першої інстанції з правовою кваліфікацією та фактичними обставинами, викладеними прокурором у обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , не є підставою для повернення обвинувального акту прокурора у сенсі ст.ст.291,314 КПК України, оскільки в процесі судового розгляду суд має право виключити кваліфікаційні ознаки кримінального правопорушення, які не знайшли свого підтвердження належними доказами, про що зазначити у вироку, а не в ухвалі про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду ухвали суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, обставини, які суд зазначив в ухвалі про повернення обвинувального акту, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, доводи щодо порушення процесуального характеру також не є обставинами, які тягнуть за собою повернення обвинувального акту для усунення недоліків, оскільки можуть бути предметом розгляду і оцінки під час судового розгляду, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: