АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/8048/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/425/1? Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
Ухвала
Іменем України
04 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника на вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.190 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено - позбавлення волі на строк 4(чотири) роки.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , м. Мерефа Харківського району Харківської області, громадянин України, з незакінченою вищою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України останній від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 (три) роки та покладанням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Вирок стосовно останнього не оскаржується.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , наприкінці березня 2014р., у денний час, точнішої дати та часу скоєння злочину встановити не виявилося можливим, шляхом вільного доступу, зайшов до підвалу багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , де, шляхом підбору ключа, відімкнувши гвинтовий замок на окремій коморі, яка знаходиться у користуванні ОСОБА_11 , проник до неї, звідки, маючи умисел направлений на крадіжку чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належний останньому газовий котел «Ferolli» вартістю 1300грн. 00коп. та алюмінієвий бідон вартістю 250грн. 00коп., після чого зник з місця злочину, звернувши на свою користь вказане майно, тим самим спричинив потерпілому, матеріальну шкоду на загальну суму 1550 грн. 00 коп.

19.10.2014р., о 13год. 30хв., ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою з ОСОБА_10 , прийшли до квартири АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_12 , де ОСОБА_9 , реалізуючи спільний злочинний умисел залишився біля вхідних дверей, спостерігати за оточуючим середовищем, щоб завчасно повідомити ОСОБА_10 про небезпеку, а той, в свою чергу, попередньо знявши віконну раму, проник через вікно до вказаної квартири, звідки вони таємно викрали електричну варильну поверхню марки «РУRАMIDА» моделі СРЕА 640/0 СFЕА 640/1, вартістю 2335грн. 20коп., після чого вони зникли з місця пригоди звернувши на свою користь зазначене майно, і, тим самим спричинили потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

10.03.2015р., о 17год. 00хв., ОСОБА_9 , діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, і, таким чином проник до даного підвалу, звідки таємно викрав електродвигун «АИР» вартістю 1480грн. 50коп., вимірювачі потужності М4-2 у кількості чотирьох штук вартістю 1200грн. 00коп. та металеву фомку вартістю 50грн. 00 коп. Після цього, ОСОБА_9 обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2730грн. 50коп.

11.03.2015р., о 16год. 00хв., ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, яку він пошкодив раніше, а саме 10.03.2015р., в той час як ОСОБА_10 вів нагляд за оточуючою обстановкою, щоб своєчасно попередити ОСОБА_9 про появу потерпілого та свідків, таким чином, вони, реалізуючи спільний злочинний умисел, проникли до даного підвалу, звідки таємно викрали електродвигун «АИМП» вартістю 800грн. 00коп., електродриль, вартістю 100грн. 00коп., стартер «ГАЗ-2410, 31029» вартістю 850грн. 00коп. та водяний насос БЦ 1,2 ХЭKP вартістю 500грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обернули викрадене майно на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2250грн. 00коп.

12.03.2015р. о 9год. 00хв., ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись у підвальному приміщенні багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю свідків та потерпілого, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зірвав дужку на коробі вхідних дверей, на котрій кріпився навісний замок, яку він пошкодив раніше, а саме 10.03.2015р., в той час як ОСОБА_10 вів нагляд за оточуючою обстановкою, щоб своєчасно попередити ОСОБА_9 про появу потерпілого та свідків, таким чином, вони, реалізуючи спільний злочинний умисел, проникли до даного підвалу, звідки таємно викрали тиски металеві, совдеп, губки 60мм. вартістю 200грн., тиски металеві, совдеп, губки 150мм. вартістю 550грн., плашки М3х0,8 в кількості 5 штук вартістю 50грн. 00коп., плашки М3х0,35, у кількості 10 штук вартістю 100грн. 00коп., плашки М3х0,10, в кількості 5 штук вартістю 50грн. 00коп., плашки М3х0,12 у кількості 3 штук вартістю 30грн. 00коп., плашки М3х0,15 у кількості 2 штук вартістю 20грн. 00коп., плашки М3х0,20 у кількості 2 штук вартістю 20грн. 00коп., набор мечиків, розмірами від М0,8 до М18 вартістю 70грн. 00коп., набор рожкових ключів розмірами від 4мм. до 55мм., вартістю 400грн. 00коп., домкрат «Vitol ДБ-10002Н» вартістю 200грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обернули викрадене майно на свою користь, та, розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1690грн. 00коп.

12.04.2015р. о 13год. 00хв., ОСОБА_9 , будучи зареєстрованим та знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та маючи корисливий умисел направлений на таємне викрадення особистого майна своєї сестри ОСОБА_14 , зайшов до кухні житлового будинку та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, так як сестра була у себе у кімнаті, а мати ОСОБА_15 з бабусею ОСОБА_16 сиділи у залі. ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, пройшов на кухню та таємно викрав блейдер марки «Elenberg НВ 1051», вартістю 484грн. 03коп. Після чого, ОСОБА_9 реалізувавши свій умисел направлений на таємне викрадення вищевказаного майна, з місця злочину втік, звернувши викрадене майно на свою користь, чим завдав потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

19.12.2015р. о 11год. 00хв., ОСОБА_9 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, проник до приміщення підвалу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю господарів та свідків, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_17 вартість якого складає: металевих тисків - 1050грн. 00коп., соковарки - 1110грн. 00коп., після чого, обернув викрадене майно на свою користь, розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_17 на загальну суму 2160грн. 00коп.

19.12.2015р., близько 16год. 45хв., ОСОБА_9 , діючи повторно, знаходячись неподалік лісу поблизу вул. Борова м. Мерефа Харківського району Харківської області, переслідуючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, будучи малознайомим з неповнолітнім ОСОБА_18 , попросив у останнього скористатись його мобільним телефоном для термінового дзвінка матері на що останній погодився, і передав ОСОБА_9 мобільний телефон «НТС DesireС». Отримавши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, утримуючи телефон у себе та роблячи вигляд, що він розмовляє по вказаному телефону, скориставшись нагодою та неуважністю ОСОБА_18 , скрився з мобільним телефоном, вартість якого складає 1020грн. 00коп., обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_19 якій належав мобільний телефон на загальну суму 1020грн. 00коп.

22.12.2015р., близько 11год. 00хв., ОСОБА_9 , діючи повторно, знаходячись неподалік лісу поблизу вул. Заборянської м. Мерефа Харківського району Харківської області, переслідуючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, будучи знайомим з неповнолітнім ОСОБА_20 , запропонував останньому допомогти йому з ремонтом мобільного телефону «Bravis Trend» на що останній погодився і передав ОСОБА_9 вказаний мобільний телефон. Отримавши вказаний мобільний телефон, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, утримуючи телефон у себе та роблячи вигляд, що він направляється за місцем свого мешкання, щоб полагодити вказаний мобільний телефон, скориставшись нагодою, скрився з мобільним телефоном «Bravis Trend» вартість якого складає - 1950грн. 20коп., обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_21 , якій належав мобільний телефон на загальну суму 1950грн. 20коп..

В апеляціях:

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання та постановити новий яким, ОСОБА_9 призначити за: - ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; - ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити - позбавлення волі на строк 5 років. При цьому прокурор звертає увагу на невідповідність призначеного покарання з а ч.2 ст.190 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 , у поданій апеляції, просить вищезазначений вирок в частині призначення покарання змінити та застосувати до нього положення ст.75 КК України, оскільки він раніше несудимий, має дочку ІНФОРМАЦІЯ_3 , позитивно характеризується.

Його захисник також вважає покарання занадто суворим і просить пом`якшити призначене покарання застосувавши положення ст.ст.69, 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію та свого захисника, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.7а.с.78-84) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 , що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України як і його ж дії таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища за ч.3 ст.185 КК України, та заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство) вчинене повторноза ч.2 ст.190 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 : вчинив різні злочини два1 з яких відносяться до середньої тяжкості, а один до тяжких злочинів; раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, офіційно не працює, на обліку в психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває, має малолітню дитину; обставинами, що пом`якшують суд визнав щире каяття в скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що обтяжує покарання.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкціях ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, яке буде сприяти його виправленню і попередить скоєння ним нових злочинів.

Отже, як свідчить вирок, суд першої інстанції в повній мірі врахував всі ті обставини на які посилаються апелянти у своїх апеляціях.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції правильно прийняв до уваги кількість епізодів вчинених злочинів і вирішив, що цей обвинувачений повинен відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.

На підставі наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, про неможливість застосувати до цього обвинуваченого положення ст.ст.69, 75 КК України.

Разом з цим, суд першої інстанції, помилково призначив за ч.2 ст.190 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі адже це покарання виходить за межі передбачені у санкції вказаної норми.

Отже, колегією суддів встановлено порушення передбачене п.4 ч.1 ст.413 КПК України призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Поряд з цим, суд першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі хоча санкція вказаної норми передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі.

Враховуючи, що у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага на те, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо, колегія суддів приходить до висновку, що призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання неможна вважати справедливим виходячи з положення ст.414 КПК України через суворість.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання зміні шляхом пом`якшення призначеного покарання.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_9 положення ч.5 ст.72 КК України зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 30.09.2016р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині засудження ОСОБА_9 змінити.

Вважати п ОСОБА_9 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено - позбавлення волі на строк 3(три) роки6(шість) місяців.

В решті той же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 20.01.2016р. по 04.04.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий

Судді