Дата документу Справа № 322/432/16
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/138/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 345 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 05 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любицьке Новомиколаївського району Запорізької області, проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він, 24 грудня 2015 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці проїжджої частини автомобільної дороги поблизу СФГ «Скорпіон», розташованого за адресою: Запорізька область, Новомиколаївський район, с. Любицьке, вул. Маяковського 3-а, побачив співробітників Новомиколаївського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_7 та старшого сержанта поліції ОСОБА_10 , які при цьому знаходились у форменому одязі та виконували обов`язки покладені на них, згідно із Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 та доручення начальника Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області № 2 др від 09.12.2015, із забезпечення охорони громадського порядку на території смт. Новомиколаївка та Новомиколаївського району у вечірній та нічний час. Підійшовши до останніх, ОСОБА_9 почав безпричинно висловлюватись в сторону співробітників поліції нецензурною лексикою.

В цей момент поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , представившись співробітниками поліції, почали вимагати від нього припинити свої протиправні дії.

На неодноразові, наполегливі зауваження працівників правоохоронних органів під час виконання ними службових обов`язків, ОСОБА_9 не реагував, відмовляючись виконувати їх законні вимоги та супроводжуючи свої дії нецензурною лексикою, достовірно знаючи, що останні являються співробітниками поліції, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи умисно, безпричинно наніс останньому не менше двох ударів кулаками правої та лівої руки в область обличчя, спричинивши йому закритий перелом кісток носа, без зміщення відламків, синці спинки носа і нижньої повіки лівого ока, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.345 КК, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Вирішено питання про початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне надання оцінки районним судом дослідженим під час судового розгляду доказам, заперечив доведеність вини ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні. А тому захисник вимагав зазначений вирок суду скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_9 закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, про що захистом наводяться відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого і його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, проте згодом під час апеляційного розгляду змінили своє ставлення до доводів і вимог апеляції, вимагаючи вирок суду лише змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його шляхом звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК; вивчивши позицію прокурора, яка заперечила проти доводів і вимог апеляційної скарги, вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; потерпілого, який покладався на розсуд суду, вважаючи доцільним, щоб обвинувачений приніс свої вибачення; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду змінити.

Приймаючи до уваги мінливу позицію обвинуваченого і його захисника щодо доводів і вимог апеляційної скарги, відсутність категоричного і послідовного визнання обвинуваченим своєї вини, судова колегія дійшла висновку про необхідність розгляду всіх доводів апеляційної скарги в тому вигляді, якими вони зазначені на час апеляційного розгляду з урахуванням визнання обвинуваченим ряду обставин, що мали місце під час вчинення ним злочину.
Вимагаючи скасувати вирок суду, захисник виходив з того, що обвинуваченим не заперечувався сам по собі факт спричинення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень. Проте зазначене у вироку тілесне ушкодження сталося внаслідок необережності з боку обвинуваченого, оскільки прямого умислу на їх завдання у ОСОБА_9 не було.

На переконання захисту все кримінальне провадження щодо обвинуваченого було сфальсифіковано. Про це нібито свідчать тотожність показів всіх свідків в протоколах їх допитів під час досудового розслідування. Сторона обвинувачення відмовилась від виклику в судове засідання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які під час службового розслідування за даним фактом давали пояснення на користь ОСОБА_9 . Показання всіх свідків обвинувачення не відповідають дійсним обставинам справи.

Проте з такими запереченнями апеляційної скарги погодитись не можна з огляду на таке.

Відповідно до ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, з огляду на наведені приписи процесуального закону, суд не вправі давати оцінку показам свідків і потерпілого, які ними були дані слідчому. З тих же підстав суд не вправі був давати оцінку поясненням ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які вони давали під час досудового і службового розслідування.

Тому у суду були відсутні будь-які підстави для висновку про фальсифікацію провадження, оскільки зміст протоколів допитів осіб на досудовому розслідуванні для суду жодного значення не має.

Під час судового розгляду судом здійснювались заходи щодо допиту ОСОБА_15 шляхом здійснення щодо неї примусового приводу. Проте привод не було здійснено, оскільки даний свідок виїхав за межі України на заробітки на невстановлений час.

Свідок ОСОБА_16 шість разів викликався до суду. Проте здійсненими заходами забезпечити його явку до суду не надалось можливим.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.349 КПК сторони самостійно визначають обсяг доказів, які будуть досліджуватися, про що заявляють суду свої клопотання. Суд не вправі за власної ініціативи прийняти рішення про необхідність дослідження того чи іншого доказу.

Прокурор в подальшому не наполягав на обов`язковому допиті зазначених свідків вважаючи достатніми й ті докази, що були досліджені за його клопотанням. Тому суд відповідно до ч.2 ст.349 КПК обсяг дослідження доказів змінив і даних свідків з цих підстав не допитував.

У зв`язку з чим, суд обґрунтовано не допитував зазначених осіб. Тому доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду в цій частині є безпідставними і необґрунтованими.

В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що суд безпідставно дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння. При цьому захисник виходив з того, що медичне дослідження встановлення алкогольного сп`яніння проводилось з порушенням інструкції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ України за №1452/735 від 09.11.2015 року не уповноваженою на те особою несертифікованим методом пробою Раппопорта.

Проте встановлення обставини, що обтяжує покарання, «перебування особи у стані алкогольного сп`яніння», відповідно до ст.91 КПК, є обставиною, що підлягає доведенню під час судового розгляду. Відтоді така обставина може доводитись доказами у справі, зокрема показами свідків, потерпілих, поясненнями спеціалістів, тощо.

Відтак, висновок суду про перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення ним злочину не обов`язково має ґрунтуватись лише на висновках медичного дослідження, проведеного у суворій відповідності до наведеної в апеляційній скарзі Інструкції. Такі висновки також можуть ґрунтуватись на показаннях свідків, потерпілих, які були очевидцями подій за участі особи, яка знаходилась в такому стані, або ж бо осіб, які бачили таку особу незадовго до чи після вчинення злочину.

Будучи допитаними під час судового розгляду, потерпілий ОСОБА_17 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що на час вчинення ОСОБА_9 протиправних дій, виходячи з характеру його дій, ходи, мови, запаху порожнини рота, вони зробили висновок, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Спеціаліст ОСОБА_20 пояснив суду, що він невдовзі після злочинних дій ОСОБА_9 проводив дослідження випаровувань ротової порожнини останнього методом проби Рапоппорта. Така проба дала позитивний результат на вміст етилу у випаровуваннях ротової порожнини обвинуваченого, що свідчить про вживання ним спиртомісткої речовини.

Натомість обвинувачений не навів жодних доказів на спростування показань свідків щодо його перебування у стані сп`яніння.

Доводи апеляційної скарги про ненавмисний характер завдання обвинуваченим тілесного ушкодження спростовуються висновком експерта №334 від 27.12.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було завдано не менше двох травматичних дій. Сам ОСОБА_7 заявив суду, що йому обвинуваченим було завдано не менше двох навмисних ударів кулаком в обличчя. Таким чином, кількість, характер, локалізація і інтенсивність таких травматичних дій безумовно свідчать про навмисне спричинення тілесних ушкоджень, а не про їх необережне спричинення.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений і його захисник змінили своє ставлення до доводів і вимог апеляційної скарги, повністю погодившись із обставинами вчинення ОСОБА_9 злочину, наведеними в оскаржуваному вироку.

Проте сторона захисту просила суд звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання на підставі ст.75 КК з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК, про що наводили свої доводи.

Судова колегія находить такі вимоги заслуговуючими на увагу з огляду на таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_9 виду та міри покарання суд зазначив, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дитину.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд зважає на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, ним вчинено злочин середньої тяжкості, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, на його утриманні перебуває малолітня дитина 2015 року народження; обвинувачений є єдиним годувальником сім`ї; з огляду на це потерпілий не вимагав суворого покарання, покладаючись на рішення суду. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 таки визнав себе винним, в суді висловив свої вибачення потерпілому.
В зв`язку з чим, судова колегія дійшла висновку, що наведені обставини красномовно свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому судом покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 05 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 в цій справі в частині способу відбування призначеного покарання змінити.

Звільнити на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного йому вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 05 вересня 2016 року покарання з випробуванням. Встановити ОСОБА_9 іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

?періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

?повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

?протягом двох місяців від дня набуття вироком районного суду законної сили попросити публічно пробачення у потерпілого ОСОБА_7 ;

?не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4