АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/235/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.. 537 КПК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою із змінами ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
представника адвоката ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про повернення майна у кримінальному провадженні щодо вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_13 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України.
Мотивуючи прийняте рішення суд послався на те, що покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтверджують права власності ОСОБА_7 на вилучене майно, а сама ОСОБА_7 не надала документів, які б об`єктивно свідчили про її право власності на таке майно. Також, суд послався на те, що виконання вироку Печерського районного суду м. Києва від 02 квітня 2014 року та ухвали Апеляційного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року в кримінальній справі відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 зупинене до розгляду касаційної скарги прокурора.

Представник ОСОБА_7 ОСОБА_6 , не погодившись з прийнятим судом рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року скасувати, прийняти нову ухвалу, якою задовольнити клопотання представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та повернути майно вилучене 25.11.2011 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , та 28.11.2011 року під час обшуку індивідуального депозитного сейфу № НОМЕР_1 в АБ «Південний» (м. Київ, вул.. Саксаганського, 74).
Представник вказує, що судом першої інстанції були прийняті до уваги покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є неналежними доказами та не могли досліджуватися судом під час розгляду клопотання, так як ці свідки надавали пояснення щодо обставин знайомства та спілкування з обвинуваченим ОСОБА_9 , зокрема, про його шкільні роки, відвідування ним секції класичної боротьби, перебування на заробітках в Сахаліні та про швейний бізнес, а тому їх покази не підтверджують та не спростовують належності ОСОБА_7 вилученого майна.
Разом з тим, залишеними поза увагою суду залишились пояснення свідків ОСОБА_17 (в судовому засіданні 09 вересня 2013 року, т. 78 а.с. 73-76), ОСОБА_18 (в судовому засіданні 09 вересня 2013 року, т. 78, а.с. 77-79), ОСОБА_19 (в судовому засіданні 17 вересня 2013 року т. 78 а.с. 107-109) та ОСОБА_20 (в судовому засіданні 21 листопада 2013 року т. 79 а.с. 51-53), які розповіли про обставини набуття ОСОБА_7 , зокрема, грошових коштів, золотих монет, коштовностей, про наявність в ОСОБА_7 власної кімнати в квартирі на Лютеранській в м. Києва та банківського сейфу в АБ «Південний», де вона зберігала власні речі, зокрема, грошові кошти та золоті монети.
Далі, в апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 зазначає про постановлення Печерським районним судом м. Києва 31 березня 2016 року ухвали, якою суд закрив кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з його смертю, а тому вважає, що після постановлення цієї ухвали зникла будь-яка необхідність в подальшому вилученні речових доказів, вилучених з метою доведення вини ОСОБА_9 , у зв`язку з чим переконаний, що особисті речі ОСОБА_7 повинні бути повернуті їй на підставі ст. 100 КПК України.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, представник вказує на порушення судом розумних строків розгляду клопотання, а саме його розгляд на протязі 5 місяців, також вказує на неповноту судового розгляду, оскільки суд не дослідив докази, зазначені представником ОСОБА_7 в клопотанні, також суд не звернув уваги на доводи про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також ОСОБА_9 висувалися обвинувачення у вчиненні злочинів за статтями, санкції яких не передбачали застосування спеціальної конфіскації майна (в редакції, яка діяла на момент вчинення) та можливості вилучення майна у третіх осіб.

31.10.2016 року до Апеляційного суду м. Києва надійшли заперечення прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , яка просила залишити ухвалу Печерського районного суду м. Києвіа від 22.09.2016 про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про повернення особистого майна у кримінальному провадженні № 1-кп-5/12 без змін, а апеляцію адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив їх задовольнити, заслухавши пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка хоч формально і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, разом з тим, вказала, що ухвалою суду залишилась не вирішена доля речових доказів у справі відносно ОСОБА_9 , перевіривши в оскаржуваній частині матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в частині його обвинувачення за ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, було закрито у зв`язку з його смертю.
При цьому з ухвали вбачається, що доля речових доказів у справі, вилучених з метою доведення вини ОСОБА_9 , вирішена у порядку ст. 100 КПК України не була, а відтак вона мала бути вирішена в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України.
08 квітня 2016 року адвокат ОСОБА_6 звернувся в інтересах ОСОБА_7 до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про повернення особистого майна ОСОБА_7 , в якому вказав, що при обшуках, проведених під час кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_2 та в депозитному сейфі ПАТ АБ « Південний» № 076 ( 25 та 28 листопада 2011 року) були вилучені особисті речі ОСОБА_7 , які в подальшому вили визнані речовими доказами у справі.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про повернення майна у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про повернення майна, суд в ухвалі хоч і послався на вимоги ст.ст. 98, 537, 539 КПК України, проте, не зазначив, чи визнане у справі речовими доказами майно, яке просив повернути адвокат ОСОБА_6 , та не вирішив у відповідності до ст. 100 КПК України питання долі речових доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .
Окрім того, з оскаржуваної ухвали суду не можна зробити висновок про яке майно ОСОБА_7 йшла мова в клопотанні адвоката про повернення майна, оскільки таке майно в ухвалі суду не вказано взагалі.
Посилання суду про не надання ОСОБА_7 доказів, які б об`єктивно свідчили про те, що саме їй належить майно, про яке йдеться мова у клопотанні захисника є передчасними, оскільки судом в ухвалі не викладена суть показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , на які він послався в ухвалі, більш того, з журналу судового засідання не вбачається, коли і в якому порядку судом досліджувались ці показання.
Разом з тим, поза увагою суду залишились посилання заявника, що певні обставини можуть бути підтверджені показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , адже саме на них посилався адвокат ОСОБА_6 в заяві про повернення майна. Проте, цим доказам суд оцінки на дав.
Окрім того, всупереч вимогам ст. 129-1 Конституції України, оскаржуване судове рішення ухвалене судом не іменем України.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, визнається неповним.
Неповнота судового розгляду, відповідно до ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка позбавляє колегію суддів прийняти рішення по суті заяви, як про те ставив питання адвокат, і відповідно, є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути допущену неповноту судового розгляду, врахувати інші доводи апеляційної скарги та за наслідками розгляду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу із змінами ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про повернення майна у кримінальному провадженні щодо вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, ОСОБА_13 злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку не підлягає оскарженню.

Судді:
____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4