Дата документу Справа № 328/1966/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 328/1966/16-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/1536/16 ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула 29 листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Токмак Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року обставини:
ОСОБА_8 , раніше неодноразово засуджений, останній раз 26 липня 2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України, приєднана частина не відбутого покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 08 грудня 2010 року, та остаточно призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 05 червня 2014 року, не відбутий строк 2 місяці 28 днів, в період не відбутого покарання, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову, повторно вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних речовин за наступних обставин.
Так, в один із днів третьої декади липня 2014 року в нічну годину доби ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та закону про кримінальну відповідальність, знаходячись в лісосмузі, розташованій біля ставку «Сталінський», поблизу м. Токмак, побачив чотири дикоростучих кущі рослин роду коноплі, з яких незаконно придбав верхівкові частини, зірвавши їх та упакувавши до поліпропіленової сумки, яку в руках переніс за місцем свого мешкання: по АДРЕСА_1 , де висушив та за допомогою москітної сітки подрібнив верхні частини дикорослих рослин конопель, тим самим незаконного виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який сховав в своєму будинку за вказаною адресою, в місці відомому лише йому, чим незаконно почав зберігати для подальшого особистого вживання, шляхом куріння, без мети збуту.
Надалі ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з верхніх частин вищевказаних придбаних ним верхніх частин дикорослих рослин конопель в один із днів третьої декади липня 2014 року в ранкову годину доби, перебуваючи за місцем свого мешкання: по АДРЕСА_1 , за допомогою саморобного пристрою для куріння, в якому знаходилась вода та в горличку, верхівки частин дикорослих рослин конопель в сухому та подрібненому стані, які підпалювались за допомогою сірників, внаслідок чого на внутрішніх стінках пристрою утворилося нашарування речовини темно-зеленого кольору, тим самим ОСОБА_8 незаконного виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який сховав в своєму будинку за вказаною адресою, в місці відомому лише йому, чим незаконно почав зберігати, без мети збуту.
15 січня 2015 року в період часу з 10 годин 30 хвилин до 12 годин 01 хвилини в ході проведення обшуку, відповідно до ухвали Токмацького районного суду Запорізької області від 14 січня 2015 року за місцем мешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено в будинку: суху подрібнену речовину сіро-зеленого кольору рослинного походження в паперовому згортку, в паперовому згортку в картонній коробці з написом «Неірех» і скляній банці ємкістю 200 мл з металевою кришкою з написом «Карапуз», в яких відповідно до висновку експерта № 023 від 21.01.2015 року міститься тетрагідроканабінол, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою відповідно: 4,82 г., 1,86 г, 0,57 г, (в перерахунку на суху речовину); суху суміш подрібненої речовини сіро-зеленого кольору, зеленувато-коричневого кольору та коричневого кольору рослинного походження масою 5,58 г в паперовому згортку та сухій суміші подрібненої речовини сіро-зеленого кольору та коричневого кольору рослинного походження масою 1,35 г в паперовому згортку, в яких відповідно до висновку експерта № 023 від 21.01.2015 року міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою відповідно 1,03 г та 0,98 г (в перерахунку на суху речовину). Загальна маса канабісу, який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить - 9,26 г.
Крім того, в ході проведення вищевказаного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в будинку виявлено та вилучено: речовину темно-коричневого кольору з характерним запахом, яка нашарована на внутрішніх поверхнях: прозорої безбарвної полімерної пляшки ємкістю 1,5 л зі зрізаним дном в горличку якої мається коркова пробка коричневого кольору, в яку вставлений металевий наперсток з отворами в центральній частині та зольними нашаруваннями в середині, та прозорої полімерної пляшки коричневого кольору ємкістю 2,0 л зі зрізаним горличком, в яких відповідно до висновку експерта № 023 від 21.01.2015 міститься тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу масою відповідно: 0,219 г та 0,122 г (в перерахунку на суху речовину). Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить - 0,341 г.
Канабіс, канабісу екстракт, згідно Постанови Кабінету Міністрів України відуб травня 2000 року № 770 (редакція від 14.12.2009) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) (в Таблиці 1) є особливо небезпечними наркотичними засобами.
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року:
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 26.07.2012 р., остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід не обирався. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій, посилається на необгрунтованість вироку суду в частині призначеного покарання з огляду на незастосування до нього положень Закону України «Про амністію в 2014 році». Одночасно посилається на власну необізнаність щодо поширення дії вказаного закону на нього, як на особу, яка вчинила злочин середньої тяжкості і на день набрання чинності вказаним законом відбула не менш як ? частину призначеного покарання, а також на порушення начальником установи виконання покарань вимог п.«в» ст. 9 Закону України «Про амністію в 2014 році» та ст. 8 Закону України «Про застосування амністії в Україні», що виразились у не зверненні до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році». Вважає, умисне позбавлення його права на звільнення від відбування покарання на підставі зазначеного закону стало причиною призначення йому покарання за сукупністю вироків. Не дослідження судом зазначених обставин також вважає обставиною, яка позбавила його права на звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Просить вирок скасувати, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та, оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого, ці обставини апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги про не дослідження судом обставини незастосування до нього при відбуванні покарання за попереднім вироком Закону України «Про амністію в 2014 році», за яким він мав бути звільненим, що потягнуло позбавлення його можливості призначення покарання у даному провадженні з застосуванням положень ст. 75 КК України, судова колегія знаходить безпідставними.
Так, попередній вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 26.07.2012 року та ухвала Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28.05.2014 року, якою ОСОБА_6 звільнено умовно-достроково від відбування призначеного даним вироком покарання набрали законної сили, є чинними, що засвідчує правильність врахування судом зазначених обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

При вирішенні питання щодо правильності призначеногоОСОБА_6 оскаржуваним вироком покарання, судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Так, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Районний суд прийняв до уваги відомості стосовно особистості ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є учасником бойових дій, оскільки безпосередньо брав участь у проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей.
Разом з тим, суд обґрунтовано врахував вчинення даного злочину у період умовно-дострокового звільнення ОСОБА_6 від відбуття покарання, призначеного за попереднім вироком.
На думку судової колегії, вище наведені обставини засвідчують системний характер протиправної поведінки ОСОБА_6 , що давало суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, натомість, з урахуванням позитивних відомостей стосовно обвинуваченого та його відношення до скоєного, суд вмотивовано призначив покарання у мінімальній межі, передбаченій санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

З урахуванням сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному.

Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його суворість, застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України не вбачається.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що місцевим судом покарання призначене з дотриманням вимог ст. 71 КК України, а тому, вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_6 , засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4