АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/27/2017 Категорія: ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 368 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора у справі ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 26.09.2012),
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 26.09.2012) та призначено йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 чину державного службовця шостої категорії сьомого рангу.

Запобіжний захід, обраний під час досудового слідства ОСОБА_8 у виді застави до набрання вироком законної сили змінено на тримання під вартою в Київському СІЗО № 13 Управління державної пенітенціарної служби України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області.

Як зазначено у вироку, відповідно до наказу № 18/03 від 13.03.2007 ОСОБА_8 призначено на посаду начальника ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві. Будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, до обов`язків якого згідно з «Положенням про районний у місті, міський, міськрайонний відділ державної виконавчої служби», яке затверджено наказом Міністерства юстиції України 10.04.2012, покладено поряд з іншим: здійснення керівництва діяльністю відділу, організація роботи відділу, внесення подань щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців, внесення пропозицій щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників відділу, забезпечення і контроль дотримання працівниками відділу виконавської та трудової дисципліни, розгляд звернень громадян та перевірка викладених у них фактів, проведення особистого прийому громадян, виконання рішень і здійснення дій відповідно Закону України «Про виконавче провадження», ОСОБА_8 вчинив злочин при наступних обставинах.

Так, ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві 05.03.2009 відкрито виконавче провадження № 2752515 на підставі виконавчого напису № 14 від 20.01.2009, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 на квартиру АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_12 , відповідно до якого звернено стягнення на користь ПАТ «Кредитпромбанк» по іпотечному договору № 33/291/1291/07-НВС заборгованості у сумі 882 229 гривень 89 копійок.

На початку вересня 2012 року представник та свекруха ОСОБА_12 - ОСОБА_13 звернулась до свого знайомого ОСОБА_14 з приводу консультації щодо можливості призупинення дій по виконанню виконавчого провадження на три місяці по реалізації квартири АДРЕСА_3 . Останній повідомив, що він знайомий з начальником ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві ОСОБА_8 , а тому проконсультується у нього.

12.09.2012 під час зустрічі, яка відбулась в приміщенні кафе ТОВ «Сова», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 7 приблизно о 14 год. 45 хв. між ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і начальником ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві ОСОБА_8 , останній повідомив, що зможе вирішити питання з приводу затягування виконання виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису № 14 від 20.01.2009, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_15 на квартиру АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_12 за хабар в 3000 доларів США з розрахунку 1000 доларів США за кожен місяць затягування.

Після цього з метою реалізації свого злочинного умислу та надання своїм діям законності, начальник ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 , що крім передачі йому 3000 доларів США, останній також необхідно наступного дня звернутись особисто до нього, як до начальника ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві, із заявою про те, що ОСОБА_13 , як представник і свекруха ОСОБА_12 , не згідна з оцінкою вищевказаної квартири і просить провести рецензію. Крім цього, ОСОБА_8 зазначив, що грошові кошти він хоче отримати тільки від ОСОБА_14 , з яким у нього давні відносини. ОСОБА_13 на незаконні вимоги ОСОБА_8 погодилась.

У подальшому 13.09.2012 під час зустрічі, яка відбувалась в приміщенні ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві приблизно о 14 год. 11 хв., між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , останній, оглянувши заяву, складену ОСОБА_13 щодо її незгоди з експертною оцінкою майна та проведення рецензії експертного висновку, поставив свою візу та наказав ОСОБА_13 зареєструвати вказану заяву у канцелярії ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві.

26.09.2012 під час зустрічі, яка відбувалась в приміщенні ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві, що за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 9 між ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 приблизно о 13 год. 29 хв., останній з метою реалізації свого злочинного умислу передав ОСОБА_13 лист ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві, підписаний ним особисто про необхідність оплати проведення рецензії звіту про оцінку майна.

У подальшому, 26.09.2012 приблизно о 18 год. 25 хв. ОСОБА_8 , працюючи на посаді начальника ВДВС Святошинського РУЮ у м. Києві, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій злочинний умисел на одержання хабара у значному розмірі, перебуваючи в приміщені кафе «Сова», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Гната Юри, 7, одержав від знайомого ОСОБА_13 , ОСОБА_16 хабара у значному розмірі у сумі 24 000 гривень за вжиття заходів для затягування строком на три місяці дій по виконанню виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого напису від 20.01.2009 про стягнення з ОСОБА_12 на користь ВАТ «Кредитпромбанк» по іпотечному договору № 3/291/07-НВС заборгованості у сумі 882 229 гривень 89 копійок. Після одержання хабара ОСОБА_8 був затриманий працівниками ГУБОЗ MBС України в м. Києві.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у справі ОСОБА_9 подала апеляцію, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за . ч. 3 ст. 368 КК України в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину (Закон №3207-17 від 07.04.2011) покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на три роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити чину державного службовця 6 категорії 7 рангу. В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва залишити без змін.

Вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при застосуванні ст. 69 КК України суд не мотивував своє рішення в чому саме полягає істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину.

Злочин, вчинений ОСОБА_8 , полягає у підриві авторитету демократичних інститутів держави, дезорганізує нормальну роботу органів влади і управління, дискредитує їх діяльність, негативно впливає на нормальний стан суспільства, загрожує процесам реформування економіки і зародження української державності.

Крім того, допитаний в ході досудового слідства та після направлення справи до суду ОСОБА_8 , не дивлячись на переконливі докази зібрані по справі, свою вину у вчинені злочинів не визнав та намагався ввести слідство та суд в оману з метою уникнути кримінальної відповідальності. Лише наприкінці судового слідства ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визнав повністю, що можливо розцінювати як намагання пом`якшити свою відповідальність за вчинений злочин.

Зазначене свідчить про його байдуже ставлення до вчиненого ним злочину, в зв`язку з чим суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття підсудного.

Таким чином, враховуючи обставини вчинення ОСОБА_8 злочинів, особу підсудного, його відношення до вчиненого, ступінь суспільної небезпечності, тяжкості вчинених злочинів, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 69 КК України та призначив основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції 368 КК України.

Засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду частково. Постановити вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 26.09.2012) та призначити йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбуття основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вважає, що суд мав застосувати ст. 75 КК України та дати йому можливість виправлення без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Засуджений ОСОБА_8 зазначає, що він хворіє на цукровий діабет ІІ виду та гіпертонічну хворобу ІІ ступеня, потребує постійного догляду ендокринолога та кардіолога, на утриманні у нього знаходиться мати, 1942 р.н., яка має низку хвороб, у скоєному злочині він щиро розкаявся, з моменту скоєння злочину, за чотири роки, інші правопорушення не скоїв, до відповідальності не притягувався, має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Від захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить змінити вирок суду, призначити ОСОБА_8 основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Не застосовувати покарання в вигляді конфіскації майна, позбавлення права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функції держави, а також позбавлення чину державного службовця шостої категорії сьомого рангу.

Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі засудженого, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що по справі встановлено, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину в отриманні неправомірної вигоди, а також те, що він хворіє цукровим діабетом та гіпертонічною хворобою 2 ступеня.

Практично ОСОБА_8 вимушений жити на щоденному прийомі ліків. Його стан здоров`я ускладнюється хворобами, які виникли в результаті захворювання цукровим діабетом та гіпертонічною хворобою. За таких обставин ОСОБА_8 необхідний постійний нагляд кардіолога та ендокринолога.

Розслідування і судовий розгляд даної кримінальної справи триває 5-й рік. За цей час, перебуваючи в стані постійного стресового напруження, стан здоров`я ОСОБА_8 погіршився.

Крім того, на утриманні ОСОБА_8 знаходиться його хвора мати похилого віку, яка потребує постійного постороннього догляду.

Крім того, ОСОБА_8 весь цей період, до арешту в залі суду, працював і ніякої загрози ні для суспільства, ні для держави не становить.

Всіх цих обставин суд не врахував, як не врахував того, що ще вироком Святошинського районного суду від 4 листопада 2013 р. ОСОБА_8 був засуджений по цій же статті КК України - також до 3 років позбавлення волі, але із застосуванням ст.75 КК України - був звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 вересня 2014 р. цей вирок був змінений, в тому числі і в зв`язку з тим, що суд 1-ї інстанції не достатньо вмотивував застосування ст. 75 КК України.

Але в оскаржуваному вироку суд допустив ще більшої помилки - він недостатньо вмотивував саме міру покарання у вигляді реального позбавлення волі, вказавши тільки, що його виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства та відповідатиме вимогам ст.50 КК України.

Такий висновок суду свідчить про те, що вирок суду буде фактично не стільки покаранням, а саме карою, і не служитиме цілі виправлення засудженого, враховуючи його важкий стан здоров`я, що на його утриманні знаходиться хвора мати похилого віку, яка потребує постійного стороннього догляду, його щире каяття і те, що він ніякої загрози ні для суспільства, ні для держави не становить.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, хоч і врахував сукупність даних про його особу та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, але належним чином не оцінив і не врахував всі обставини кримінального правопорушення та його наслідки, які в сукупності з даними про його особу дають підстави для висновку, що його виправлення можливе зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію прокурора та просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

У відповідності зі ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду має бути законним та обґрунтованим, підтвердженим перевіреними в судовому засіданні доказами, ґрунтуватись на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин та доказів по справі в їх сукупності і відповідати вимогам закону.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 26.09.2012) вказані вимоги кримінального і кримінально-процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи і зібрані по справі докази в їх сукупності, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу засудженого, в тому числі ті, на які посилається засуджений в апеляції, який раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому злочині, стан його здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийшов до законного і обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції станом на 26.09.2012) та призначив йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю та на підставі ст. 54 КК України позбавив ОСОБА_8 чину державного службовця шостої категорії сьомого рангу, що відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, керуючись законом, мотивував своє рішення та обґрунтував свої висновки належними і допустимими доказами, зібраними у справі та повно, всебічно і об`єктивно перевіреними в судовому засіданні.

Суд першої інстанції за наявності наведених у вироку кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчинення злочину, з урахуванням особи винного, належним чином мотивував та обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та позбавлення ОСОБА_8 на підставі ст. 54 КК України чину державного службовця шостої категорії сьомого рангу, а тому доводи апеляції прокурора є безпідставними та не підтверджені належними доказами.

Доводи апеляцій засудженого та його захисника повністю враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку та не можуть бути визнані достатніми підставами для зміни вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, істотних порушень норм кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону та інших підстав для його зміни чи скасування при апеляційному розгляді не встановлено, у зв`язку з чим апеляції прокурора у справі ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають.

Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 365 КПК України (1960 р.) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 08 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 377 КПК України (1960 р.), п. п. 11, 13, 15 Розділу XI (Перехідних положень) КПК України (2012 р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора у справі ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, в вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 08 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4