АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/441/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/476/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула 10 серпня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року, по кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000023 від 05.01.2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Дніпро Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1). 13.11.2012 року Красногвардійським районним судом міста Дніпро за ст.186 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання, з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців;
2). 21.02.2013 року Амур-Ніжньодніпровським районним судом міста Дніпра за ст.ст.186 ч.2, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення во-лі; на підставі ст.70 ч.4 КК України даним покаранням поглинуто покарання, призначене вироком Красногвардійського райсуду м. Дніпра від 13.11.2012 року, остаточно до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
3). 06.06.2013 року Індустріальним районним судом міста Дніпра за ст. ст.185 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.70 ч.4 КК України даним покаранням поглинуто покарання, призначене вироком Амур-Ніжньодніпровського райсуду м. Дніпра від 21.02.2013 року, остаточно до відбуття 4 роки позбавлення волі. Звільнився 29.08.2016 року по відбуттю призначеного покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_9

потерпіла ОСОБА_10 .

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов не заявлявся.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

05 січня 2017 року, близько о 13.15 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «Флер», розташованого за адресою: вул. Свято-Миколаївська (колишня Леніна), 57/10, у Центрально-Міському районі, м. Кривого Рогу, де, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, під вигаданим приводом необхідності здійснення розміну грошової купюри під час здійснення розрахунків, не переслідуючи дійсного наміру придбання господарських товарів, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, та є очевидними для власника майна, діючи із корисних намірів, шляхом ривку відкрито викрав із рук гр. ОСОБА_10 грошові кошти, у розмірі 200 грн.
Продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, та звернення на власну користь, незважаючи на вимогу потерпілої ОСОБА_10 повернути їй гроші, ОСОБА_6 , діючи із корисних намірів, з метою настання бажаного злочинного результату, утримуючи в руках викрадені грошові кошти, з місця злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_10 спричинена майнова шкода на вказану суму.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд достатньою мірою не прийняв до уваги, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 186 КК України.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції декілька разів змінював свої покази щодо обставин скоєння ним злочину, що свідчать про відсутність каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Потерпіла стосовно апеляційної скарги прокурора покладалась на розсуд суду.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України прокурором у апеляційній скарзі не оскаржується, тому колегія суддів апеляційного суду, керуючись ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то їх не можна визнати обґрунтованими.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції досліджено всі обставини скоєння кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, вказані пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, і з урахуванням думки потерпілої, яка у суді першої інстанції відносно призначення покарання ОСОБА_6 покладалася на розсуд суду, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та загальні засади призначення покарання.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення в частині покарання та винесення свого вироку, вважає, що судом першої інстанції всі положення на які посилається прокурор у апеляційній скарзі повністю враховано.
Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції до обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують покарання, було віднесене позитивна характеристика за місцем фактичного проживання (том № 1 а.кп. 65), те що на утриманні має неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 (том № 1 а.кп. 64), зміну ідейних переконань, згідно клопотання церкви «Прославлення» (том № 1 а.кп. 66), повне відшкодування завданого збитку, щире каяття.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує розмір завданих збитків 200 грн., а також думку потерпілої ОСОБА_10 , яка не наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Проаналізувавши ці та інші обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 , покарання, у межах визначеної санкцією ч.2 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, проте із застосуванням ст. 75 КК України.

З таким висновком колегія суддів погоджується, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.

За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, в частині скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його м`якості.

Згідно вимог ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до абз.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Оскільки дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України: за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в порушення вимог зазначеної статті, при призначенні покарання, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України, судом визнано - рецидив злочину (а.кп. 59 Том № 2), тому вказана обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку. При цьому, виключення такої обставини, як рецидив злочину, не впливає на розмір та вид призначеного ОСОБА_6 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 05 червня 2017 року за № 0000023, щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4