Дата документу Справа № 320/6289/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/225/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/6289/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000377, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19 листопада 2014 року по 24 листопада 2014 року та період з 22 вересня 2016 року по 07 жовтня 2016 року.

Відповідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено 2 (два) роки іспитового строку.

На підставі до ч. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично являтись до органу кримінально кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено з утримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

ОСОБА_8 звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Покладено на ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, але не більше ніж строком на два місяці, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки: прибувати до суду за кожною вимогою; не відлучатися з місця проживання без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком, на початку листопада 2014 року, в денний час, знаходячись біля гаражів, розташованих за будинком АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, шляхом привласнення знайденого, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений - опій ацетильований та канабіс, а також психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін (первітин), які незаконно з метою збуту переніс за місцем свого проживання, в квартиру АДРЕСА_3 , де прожовував незаконно зберігати з метою збуту.

Вказані особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропну речовину, ОСОБА_8 зберігав з метою збуту до 12 години 30 хвилин, коли працівниками поліції при проведенні обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: рідина коричневого кольору, об`ємом 86 мл, яка згідно з висновком експерта № 1637 від 20.11.2014 є особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонений - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,698 грам, що є великим розміром; суха речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масами 1,2692 г, 1,2525 г, 1,2620 г, 1,2667 г, 1,2260 г, 1,2652 г, 1,2584 г, 1,1009 г, 1,2548 г, 1,2946 г, 1,2745 г, 1,2859 г, 1,2782 г, 1,2853 г, 1,1359 г, 1,2812 г, 1,3276 г, 1,2985 г, 1,3184 г, 1,2578 г, 1,2529 г, 1,2881 г, 1,2568 г, 1,2556 г, 1,2701 г, 1,2903 г, 1,1046 г, 1,2715 г, 1,2651 г, 1,2345 г, 21,6852 г, яка згідно з висновком експерта № 1637 від 20.11.2014 є особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонений «канабісом», загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 55,032 грам; порошкоподібна речовина жовто-білого кольору, масами 0,0691 г, 0,0681 г, 0,0701 г, 0,0712 г, 0,0662 г, 0,0645 г, 0,0678 г, 0,0639 г, 0,0701 г, 0,0687 г, 0,0708 г, 0,0698 г, 0,0671 г, 0,0665 г, 0,0667 г, 0,0678 г, 0,0689 г, 0,0687 г, 0,0702 г, 0,0699 г, яка згідно з висновком експерта № 1637 від 20.11.2014 є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - метамфетаміном (первітином), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,4139 грам, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, судом порушені вимоги ст.69 КК України щодо визначення обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, ігноруючи особистість винного.

Суд першої інстанції необґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме повне визнання провини, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, щире каяття, позитивна характеристика за місцем проживання, хвороба у вигляді хронічного бронхіту, утримання малолітньої дитини.

Судом необґрунтовано віднесено до обставин, пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 як повне визнання вини, оскільки вказана обставина не передбачена ст.66 КК України, а приймається до уваги лише як складова частина до обставин, передбачених п.1 ч.2 ст.66 КК України.

Судом першої інстанції неправильно зроблено висновок щодо щирого каяття обвинуваченого.

У порушення вимог ст.323 КПК України висновки суду про каяття обвинуваченого у вироку не наведені, а тільки саме визнання вини обвинуваченого не дає підстав робити висновки щодо його розкаяння, оскільки відповідно до абз.4 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Під час досудового розслідування та в ході судового розгляду обвинувачений не піддавав свої суспільно-небезпечні діяння критичній оцінці, не засуджував свою противоправну поведінку, не проявляв співчуття з приводу вчиненого, не бажав виправити ситуацію, що склалася.

Крім того, визнання вини під тиском зібраних на досудовому розслідуванні доказів не свідчить про щире каяття винного.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 не працевлаштований, а тому, неприпустимо відносити до пом`якшуючої обставини наявність на утриманні малолітньої дитини, з тих причин, що не маючи постійного джерела доходу, та проживаючи випадковими заробітками, з урахуванням незаконного доходу від збуту наркотичних засобів, ОСОБА_8 не зможе забезпечити утримання своєї малолітньої дитини.

Крім того, прокурор вважає, що сам факт наявності позитивної характеристики за місцем проживання ОСОБА_8 та раніше не притягнення його до кримінальної відповідальності не може відноситись до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, так як вказані обставини лише впливають на встановлення відомостей особи винного.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, враховуючи зберігання ОСОБА_8 за місцем проживання у великих розмірах наркотичних засобів у виді канабісу, опія ацетильованого, які є особливо небезпечними, та метамфетаміну (первітину), які пропорційно були поділені рівними частинами та приготовлені ним для подальшого їх збуту іншим особами, що вказує лише на злісність вчинення суспільно-небезпечних дій ОСОБА_8 , та на широкий попит у останнього на вказані наркотичні засоби.

Відповідно до санкції ч.2 ст.307 КК України законодавцем визначено нижчу межу покарання вказаного тяжкого злочину у виді позбавлення волі від шести років, що унеможливлює судом застосувати положення ст.75 КК України та звільнити особу від відбуття реальної міри покарання з випробуванням. Саме ч.1 ст.75 КК України передбачає звільнення від відбуття покарання з випробуванням у разі засудження особи до позбавлення волі не більше 5 років.

Таким чином, порушення судом першої інстанції вимог ст.69 КК України призвело до незаконного визначення ОСОБА_8 розміру покарання, що в подальшому потягло неправильне застосування ст.75 КК України.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу та просила її залишити без задоволення, обвинуваченого, захисника, які вважали, що судове рішення необхідно залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає з огляду на наступне.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, міськрайонний суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, хворіє на хронічний бронхіт, має на утриманні малолітню дитину, та обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та сприяння встановленню істини у справі. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд, застосувавши принцип індивідуалізації призначення покарання, обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, при цьому навів у вироку переконливі підстави такого рішення.

З огляду на зазначене, призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, про що зазначається у апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4