АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/838/17 Справа № 204/4387/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000498 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Єлизаветівка, Петриківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.05.2016 Петриківським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК Українизвільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження :

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

прокурор - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року, ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до пакарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12.05.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 28.09.2016 року по 15.03.2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в розмірі 1275 грн. 00 коп.

Вирішено питання стосовно судових витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України

Вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він: близько 23-00 години 17.08.2016, прибув до домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де проник в житловий будинок, звідки умисно, з корисливих мотивів таємно, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: планшет марки «LENOVO» ТАВ 2А7, чорного кольору, , вартістю 1799 грн., 10 коп. (Одна тисяча сімсот дев`яносто дев`ять гривень 10 копійок).

Після чого, проник в середину гаражу, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: зварювальний апарат марки «АС WELDEER» ВХ1-250С вартістю 1605 грн., 76 коп. (Одна тисяча шістсот п`ять гривень 76 копійок); болгарку марки «STERN» АG180L вартістю 1071 грн., 74 коп. (Одна тисяча сімдесят одна гривня 74 копійки); бензопилу марки «РОСТЕХ» БП-52РТ вартістю 1239 грн., 51 коп. (Одна тисяча двісті тридцять дев`ять гривень 51 копійка).

Після чого, ОСОБА_6 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 5716 гривень 11 копійок.

22.08.2016 близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_6 за запрошенням господаря ОСОБА_9 прибув до його домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 звідки зі столу, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «LENOVO» модель А 328 чорного кольору вартістю 1275 грн. 00 коп.

З викраденим майном ОСОБА_6 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, у подальшому розпорядившись ним на свій розсуд.

Не погодившись з вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Просить вирок суду змінити та виключити посилання суду щодо поміщення засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при здійсненні розгляду справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить вирок суду змінити та виключити посилання суду щодо поміщення засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу та зазначити у вступній частині вироку відомості, щодо заняття обвинуваченого

Обвинувачений в судовому засіданні просив задовольнити свою апеляційну скаргу в повному обсязі та не заперечував проти задоволення апеляційногї скарги прокурора.

Прокурор просив задовольнити свою апеляційну скаргу в повному обсязі та вважав за можливе задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду у суді першої інстанції підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора та обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів..

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, класифікуються, як злочин невиликої тяжкості та тяжкий злочин.

Належно суд першої інстанції і прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, новий зличин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується посередньо, також врахував що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Врахував обставини які пом`якшують покарання, а саме активне сприяння у розкритті злочину та часткове відшкодівання завданих збитків, та врахував відсутність обставин які обтяжують покарання винного.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Що стосується доводів обвинуваченого та прокурора стосовно виключення з резолютивної частини рішення посилання суду про відбування покарання ОСОБА_6 у кримінально-виконавчій установі закритого типу то вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Згідно ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Виходячи із вимог ст. 368 КПК України та 86 КВК України, при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань відноситься до компетенції Державного департаменту України з питань виконання покарань.

А отже виходячи з наведеного суд першої інстанції не дотримався зазначених положень закону вказавши у вироку, що призначене покарання ОСОБА_11 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу та прийняв рішення, яке не входять до його повноважень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при здійсненні розгляду справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про відбування покарання ОСОБА_6 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4