АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/577/17 Справа № 195/473/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000370 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харкові, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)26 травня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 407 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, 2)04 липня 2016 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст.125, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року даний вирок було скасовано і визнано ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, та цей вирок і вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року підлягає самостійному виконанню,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, покаранням призначеним цим вироком, поглинути покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року, який в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок Апеляційним судом Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 3 місяці, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року останній вчинив 05 березня 2016 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року у зв`язку з чим, остаточне покарання призначається за сукупністю злочинів, а також зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці, вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року в частині призначення покарання у виді 200 годин громадських робіт і вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків підлягають самостійному виконанню; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 05 березня 2016 року приблизно о 23 годині 38 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих міркувань, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБМаркет» у будинку № 73-А по вул. Миколи Лисенко у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників охорони підприємства, та відсутністю покупців у нічний час, намагався таємно викрасти чіпси картопляні зі смаком паприки «Своя лінія» вагою 130 грамів вартістю 12 гривень 85 копійок, батон вагою 400 грамів вартістю 7 гривень 15 копійок, 10 штук яєць вартістю 15 гривень 60 копійок, 0,87 літрів олії соняшникової вартістю 24 гривні 70 копійок, 2 л пива не фільтрованого вартістю 22 гривні 40 копійок, 1 літр вермуту вартістю 147 гривень 75 копійок, всього на 230 гривень 45 копійок, однак не зміг розпорядитись таємно викраденим майном, тому що у приміщенні магазину був затриманий працівниками охорони, а викрадене майно повернуто ТОВ «АТБ Маркет».

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника, які заперечували щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року був скасований в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт, цей вирок і вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року підлягають самостійному виконанню.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року, обвинувачений вчинив 05 березня 2016 року, тобто до постановлення вироку Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року та вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання, виходячи із співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт, що становить 200 годин громадських робіт : 8=25 днів арешту.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч. 4 ст. 70, ст.72 КК України, не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Питання щодо зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, колегія суддів позбавлена можливості вирішити, оскільки такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні. Разом з тим, за наявності підстав, воно може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.539 КПК України.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого, у зв`язку з чим підстави для постановлення вироку відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, покаранням, призначеним цим вироком, поглинути покарання призначене вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року, який в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий вирок Апеляційним судом Дніпропетровської області від 14 вересня 2016 року, остаточно, з урахуванням ст.72 КК України, призначити покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2016 року в частині призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4