АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/605/17 Справа № 195/587/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000822 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України
за участю
прокурора ОСОБА_9 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_6 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.1 а.с.п.236-238/ прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити, та виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на керування транспортним засобом за відсутність посвідчення водія, настання тяжких наслідків загибель двох осіб та тяжке травмування однієї особи, як на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на заявлений прокурором позов до обвинуваченого про стягнення з останнього коштів у розмірі 13 723 гривень 15 копійок на проведення експертизи по даній справі та його задоволення, в іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказує на те, що вирок суду є незаконним, та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при ухваленні обвинувального вироку, судом неправильно зазначено, що прокурором заявлявся цивільний позов, так як витрати на проведення експертиз є процесуальним витратами, відомості щодо розміру яких зазначено в обвинувальному акті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 /т.1 а.с.п. 252-253/ в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій неповнолітнього обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом є явно несправедливим через суворість. Та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання останньому із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права керування транспортним засобом, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків до п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є занадто суворе.

Вказує на те, що суд не врахував, що на момент винесення вироку, обвинувачений працював, ним відшкодована матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_11 , його щире каяття, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, також суд не врахував думку потерпілої ОСОБА_12 , яка не має претензій до обвинуваченого.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керування транспортними засобами; також вирішені питання щодо цивільного позову, процесуальних витрати та речових доказів.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_8 28 серпня 2015 року приблизно о 22 годині 45 хвилин по вул. Садовій в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, в напрямку вул. Леніна, з включеною фарою головного освітлення дороги, рухався технічно справний мотоцикл «ІЖ Юпітер 5» без державного реєстраційного номеру, під керуванням водія - неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , який не маючи посвідчення водія та навиків керування транспортними засобами, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що знижувало швидкість реакції та уваги, без мотошолома, грубо порушуючи правила перевезення пасажирів, перевозив на сидінні в незвичному місці пасажира попереду від себе, без мотошолома, ОСОБА_13 , яка перешкоджала водієві нормальному керуванню вказаним транспортним засобом та об`єктивно обмежувала своїм місцем розташування оглядовість проїзної частини.

Під час руху по вказаній ділянці вул. Садової, с. Вищетарасівка, в районі будинку № 101 Томаківського району Дніпропетровської області, водій мотоцикла «ІЖ Юпітер 5» - неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 , не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не вибрав безпечну швидкість руху, при якій він мав би можливість виконувати всі необхідні дії з безпечного керування мотоциклом. Маючи обмежену оглядовість проїзної частини внаслідок порушення правил перевезення пасажира, завчасно не помітив ями на полосі свого руху, для об`їзду яких, не переконавшись безпечності маневру, здійснив різку зміну напрямку руху ліворуч. Виїхавши при цьому на полосу зустрічного руху.

Тим самим, водій мотоцикла неповнолітній обвинувачений ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п. п. 1.3, 1.5, 2.1 (а), 2.3 (б, г), 2.9 (а), 10.1, 11.3, 12.4 та 21.1 Правил порожнього руху України.

Так, при виїзді на полосу зустрічного руху на проїзній частині дороги вул. Садової, с.Вищетарасівка, Томаківського району, Дніпропетровської області, 28 вересня 2015 року близько о 22 годині 50 хвилин, напроти буд. № 101, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи необережно, допустив зіткнення правої передньої частини мотоцикла «ІЖ Юпітер 5» з правою бічною частиною скутера «VIPER ТХМ50QТ-В», який рухався у зустрічному напрямку, з включеною фарою головного освітлення дороги, без реєстраційного номеру, під керуванням неповнолітнього ОСОБА_14 , з неповнолітнім пасажиром ОСОБА_11 .

Порушення вимог пунктів 10.1, 11.3 та 21.1 Правил дорожнього руху України водієм мотоцикла неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Невиконання водієм ОСОБА_8 вищезазначених пунктів Правил дорожнього руху України призвело до настання даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої:

- пасажиру мотоцикла ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно о 22 годині 50 хвилин по вул. Садовій в с. Вищетарасівка Томаківського району, Дніпропетровської області;

- водієві скутера «VIPER ТХМ50QТ-В» неповнолітньому ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 12 годині 05 хвилин в Томаківській районній лікарні;

- неповнолітньому пасажиру скутера ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, а у задоволені апеляційної скарги захисника просив відмовити, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу захисника просили задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , а вчинив злочин 28 серпня 2015 року, тобто на момент вчинення даного злочину обвинуваченому було 16 років, отже дане кримінальне провадження розглядалося щодо неповнолітньої особи.

Однак, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, підготовче судове засідання від 22 листопада 2016 року було проведено без участі захисника, чим суд першої інстанції порушив вимоги п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, відповідно до яких, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо його участь є обов`язковою.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, що вбачається з журналу та ухвали підготовчого судового засідання від 22 листопада 2016 року та підтверджується аудіозаписом технічного носія даного судового засідання (а. к. п. 199-201 т. 3)
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Стаття 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи встановлені в ході апеляційного перегляду істотні порушення вимог КПК України, що мають наслідком безумовне скасування судового рішення через порушення права обвинуваченого на захист (п. 4 частини 2 статті 412 КПК України), вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора та захисника, то у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України питання про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи вказаних апеляційних скарг мають бути перевірені судом першої інстанції при новому судовому розгляді, і усунути порушення зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2017 року скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4