АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/171/17 Справа № 185/8007/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Пермь Російської Федерації, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 1ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку м. Павлоград Дніпропетровської області, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду від 10 жовтня 2016 р. в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та просить ухвалити у цій частині новий вирок, яким останній призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з реальним його відбуванням.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про пом`якшення призначеного йому покарання зі зменшенням строку позбавлення волі принаймні на декілька місяців.

Також просить зменшити тривалість іспитового строку, призначеного ОСОБА_7 , з трьох років до двох років.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та призначене покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 880 грн. 40 коп., 703 грн. та 703 грн. 68 коп.
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати 176 грн. 20 коп. з кожного.
За обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим, у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочин, а саме у невстановленому слідством місці та час придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0538 г, який переніс за місцем свого мешкання та почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту. 14 червня 2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановленому слідством місці та час знайшов військові патрони 5,45, та 7,62 мм, які є бойовими припасами, та, діючи умисно, незаконно придбав, піднявши із землі, та залишив собі 22 патрони і почав їх незаконно зберігати за місцем свого проживання. 14 червня 2016 року о 12 годині 30 хвилин вказані патрони були виявлені та вилучені працівниками поліції під час санкціонованого обшуку.
Також 04 липня 2016 приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись на другому поверсі офісу, розташованого по вулиці Полтавській, 129 у м. Павлограді, побачив відчинені двері кабінету № 209, зайшов до вказаного приміщення, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Самсунг» S 5610, який належить потерпілій ОСОБА_11 , заподіявши їй матеріальну шкоду на суму 496 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 26 липня 2016 року приблизно о 15 годині 20 хвилин знаходячись в садовому товаристві «Космос», розташованому на «ПХЗ» в м. Павлоград, побачивши раніше невідомого йому малолітнього ОСОБА_12 і, реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, відкрито повторно, викрав велосипед марки «Formula berkut», заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2 445,3 грн.
Крім того, ОСОБА_8 28 липня 2016 року приблизно о 23 годині 00 хвилин знаходячись біля автостанції, розташованій по вул. Полтавській в м. Павлограді, разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 та своєю дівчиною ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_14 , заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 496 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 09 серпня 2016 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись біля буд. № 6 по провулку Енгельса в м. Павлоград, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до раніше невідомої йому ОСОБА_15 та, схопивши рукою ланцюжки, шляхом ривка зірвав їх з шиї потерпілої разом з кулончиком і хрестиком, тим самим відкрито заволодів вказаним майном на загальну суму 12691 грн. 77 коп.
Також 29 липня 2016 року, приблизно об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , заздалегідь розподіливши між собою ролі, зайшли до приміщення ломбарду «Економ» по вулиці Гагаріна 7, міста Павлограда, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, з корисливих мотивів, попросили у працівника ломбарду - ОСОБА_16 надати для огляду мобільні телефони марки «Леново» А 398т, та «Леново» А 390т, після чого, оглянувши вказані мобільні телефони, не розрахувавшись за них з працівником ломбарду, відкрито, заволоділи вказаними телефонами, а саме вибігли з приміщення ломбарду «Економ», тримаючи при собі викрадені мобільні телефони, заподіявши ПТ ломбард «Бутенко і Компанія» матеріальну шкоду на суму 1459,5 грн.
Крім того, ОСОБА_7 05 серпня 2016 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, та 11 годині 10 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, в аналогічний спосіб, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, заволоділа мобільними телефонами марки «Леново АЗ60» та «Леново s 856», заподіявши ПТ ломбард «Економ», розташованого за адресою: проспект Шахтобудівників 2В м. Павлограда, матеріальну шкоду на суму 699,50 грн. та ПТ ломбард «Імперіал» за адресою: вул. Верстатобудівників 14/58, матеріальну шкоду на суму 1450 грн.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції, обираючи вид і міру покарання не врахував належним чином його щире каяття, визнання вини в повному обсязі, перебування на утриманні матері пенсійного віку.

Щодо покарання, призначеного ОСОБА_7 , зазначає, що останнє є надмірно суворим, оскільки за наявності судимості останній буде важко працевлаштуватися.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_10 вважає вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, незаконним та необґрунтованим, оскільки такий порядок відбування покарання, на його думку, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що обставини справи свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування нею покарання у вигляді позбавлення волі зважаючи на те, що судом при ухваленні вироку недостатньою мірою враховано, що остання вчинила три тяжких, корисливих злочини, що свідчить про її стійку антисоціальну поведінку та схильність до вчинення злочинів. Крім того, матеріальний збиток потерпілим не відшкодовано, остання перебуває на обліку у лікаря нарколога, є працездатною, однак ніде не працює.

Також вказує, що фактичними даними у справі не підтверджуються висновки суду про сприяння ОСОБА_17 органам досудового розслідування у встановленні істини справі, оскільки на досудовому розслідуванні вона навпаки відмовлялася від надання будь-яких показань. Зазначає, що факт визнання вини у вчиненні злочину не є істотним при застосуванні положень ст. 75 КК України.

Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст. 76 КК України щодо обов`язків, покладених на обвинувачену ОСОБА_7 , в редакції, що втратила чинність згідно Закону від 07.09.2016 р.№ 1492-VIII.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечував, посилаючись на її необґрунтованість; обвинуваченого ОСОБА_8 , який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, свою апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав; обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за відповідними статтями та частинами статей закону України про кримінальну відповідальність, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного йому та ОСОБА_7 покарання, а також доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_18 покарання, то колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими.

Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_19 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами та злочинами середньої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття у скоєному, сприяння органам слідства та суду у встановленні істини у кримінальному провадженні; обставини, що обтяжують його покарання, а саме рецидив злочину, та за епізодом вчинення відносно ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - вчинення злочину щодо малолітнього; відомості про особу цього обвинуваченого, а саме те, що останній є раніше судимим за злочини проти власності та знову притягується до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, працездатний, втім не працює, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на обліку лікаря-нарколога перебував у період 2000-2014 рр. з діагнозом «Психічний та поведінковий розлад внаслідок вживання психоактивних речовин, синдром залежності», кількість епізодів його злочинної діяльності.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неможливість виправлення і перевиховання цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і на цій підставі обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив йому покарання за кожним інкримінований йому злочином у виді позбавлення волі у межах санкцій, встановлених відповідними статтями та частинами статей закону України про кримінальну відповідальність, та визначив остаточне покарання цьому обвинуваченому за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань найбільш суворим покаранням, призначеним йому за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років, з реальним його відбуванням.

Суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про те, що таке покарання є достатнім та необхідним для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів, та про відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75, 76 КК України, і з цим висновком колегія суддів погоджується.

З урахуванням наведеного викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 доводи щодо суворості призначеного йому покарання є непереконливими та не можуть бути підставою для її задоволення. Крім того, зазначені цим обвинуваченим обставини, а саме щире каяття у вчиненому, допомога у встановленні істини у кримінальному провадженні, сімейний стан, - були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання.

Також колегія суддів погоджується з законністю, обґрунтованістю та справедливістю покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 , оскільки при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини, щире каяття у скоєному, сприяння у встановленні істини у кримінальному провадженні; відсутність обставин, що обтяжують її покарання; відомості про особу цієї обвинуваченої, а саме її стать та вік, відсутність з її боку ініціативи що вчинення кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочину, те, що остання працездатна, втім не працює, та є раніше не судимою особою.

Взявши до уваги ці обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує нижчу межу, встановлену санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, втім близький до неї, та дійшов правильного висновку про можливість виправлення цієї обвинуваченої без реального відбування нею покарання, з яким колегія суддів погоджується.

Так, за правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з фактичних обставин справи, обвинувачена ОСОБА_7 є особою жіночої статі молодого віку та не має значного життєвого досвіду, раніше до кримінальної відповідальності не притягалася та вчинення корисливих посягань на чуже майно їй до цього часу не інкримінувалося, за місцем проживання вона характеризується формально позитивно. Кримінальна справа, порушена щодо неї 15.05.2012 р. за ч. 1 ст. 309 КК України, була закрита постановою суду від 12.09.2012 р. з підстави, передбаченої ст. 449 КПК України (1960 р.), - у зв`язку з застосуванням до неї як неповнолітньої особи заходів виховного характеру (а.с. 89/зв). Згідно поясненням ОСОБА_7 , які матеріалами справи не спростовуються, після закриття згаданої кримінальної справи вона пройшла курс реабілітації від наркозалежності та на даний час наркотичні засоби не вживає. Крім того, як було встановлено судом першої інстанції, ініціатива щодо вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення виходила не від неї, а від обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримував з нею фактичні шлюбні стосунки та, будучи набагато старшим за віком, об`єктивно мав значний вплив на неї. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтвердив, що він, будучи наркозалежною особою та маючи внаслідок цього постійну потребу у грошових коштах, схилив свою цивільну дружину ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень з метою їх отримання. Під час судового розгляду в суді першої інстанції ця обвинувачена свою провину визнала у повному обсязі та щиро розкаялася. Крім того, у період з 06.08.2016 р. до 03.10.2016 р. ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні трималася під вартою, що, нам думку колегії суддів, дало їй підстави для належних висновків щодо наслідків своєї протиправної поведінки.
Аналізуючи наведені обставини, колегія суддів доходить висновку про те, що вони об`єктивно свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування нею покарання у виді позбавлення волі, а також критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення цій обвинувачені покарання, тотожного за видом та розміром, втім з реальним його відбуванням.

Так, ОСОБА_7 дійсно інкриміноване вчинення трьох однотипних епізодів відкритого заволодіння чужим майном, втім ці злочини мали місце за ініціативою та під впливом ОСОБА_8 на протязі короткого періоду часу 29.07.2016 р. та 05.08.2016 р. що не дає достатніх підстав для висновку про стійку антисоціальну направленість цієї обвинуваченої та її особисту схильність до скоєння тяжких злочинів. Не унеможливлюють призначення їй покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України й інші зазначені прокурором обставини, а саме те, що вона не працює та шкоду потерпілим не відшкодувала, а її відмова від надання показань на етапі досудового розслідування не виключає визнання нею вини та щирого каяття під час судового розгляду кримінального провадження, яке і було враховане судом при призначенні покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо несправедливості призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості та не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги.
Що стосується посилання прокурора на необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 р.№ 1492-VIII, то вони не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зазначений Закон, згідно п. 1 його Прикінцевих положень, набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме з 08.10.2016 р., під час перебування суду в нарадчій кімнаті щодо ухвалення оскаржуваного вироку. У той же час згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність діяння, а також його інші кримінально-правові наслідки, визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Зважаючи на те, що покладання обов`язків на обвинувачену в порядку ст. 76 КК України є одним з кримінально-правових наслідків вчинення нею кримінально караного діяння, а також Закон від 07.09.2016 р.№ 1492-VIII не є таким, що поліпшує становище обвинуваченої порівняно з попередньою редакцією ст. 76 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у цій частині.
Також не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 в частині пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_7 , зважаючи на те, що тяжкість та кількість епізодів вчиненого нею кримінального правопорушення не дають підстав для зменшення тривалості встановлення їй іспитового строку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, поданих на оскаржуваний вирок суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та про курора ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4