Справа №585/3821/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/97/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №585/3821/15-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зіркове, Усть-Кутського району, Іркутської області, Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано невинуватим і виправдано за ч.2 ст.307 КК України та засуджено за ч.2 ст.309, ч.1 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2016 року, яка була змінена та доповнена, та остаточно прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з допущеними судом невідповідністю висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, безпідставним частковим виправданням, та матеріали провадження спрямувати на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Даним вироком ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України 6 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в сумі 2031,26 грн. Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням кримінального закону в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України. Стверджує, що висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не відповідають дійсності, а його причетність до вчинення злочину за ч.2 ст.307 КК України, підтверджується доказами, зібраними в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів та аудіо-, відеоконтролю за особою, дослідженими у судовому засіданні, які суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимими доказами з огляду на їх проведення до внесення відомостей до ЄРДР. На переконання прокурора, обставини збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу (опію ацетильованого), зокрема призначення зустрічей у різних місцях, передача наркотичного засобу покупцю безконтактно, свідчить про неможливість отримати відомості про злочин іншим шляхом ніж проведення оперативної закупки, а тому вказує на відсутність провокації на вчинення кримінального правопорушення з боку оперативних працівників. Крім того, у змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує на відсутність у вироку суду в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, визнаного судом доведеним, а лише вказівка суду на змінений обвинувальний акт та викладення обставин, встановлених досудовим слідством. Вказує також, що суд у вироку не виклав суті доказів винуватості ОСОБА_7 у крадіжці майна потерпілого ОСОБА_10 , а обмежився лише їх переліченням. Вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, за змістом яких він просить вирок суду від 10 листопада 2016 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення, вказуючи на безпідставність та необґрунтованість викладених в ній доводів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 22 жовтня 2015 року особі «Б» під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 (учасник проведення оперативної закупки наркотичних засобів), збув частину виготовленого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у вигляді розчину в кількості близько 4 мл, за що отримав як передоплату 200грн.

За обвинувальним актом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

За даним епізодом ОСОБА_7 визнано не винуватим та по суду виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 29 жовтня 2015 року в приміщенні сараю своєї знайомої ОСОБА_12 , незаконно виготовив 2,6мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 2мл вжив самостійно шляхом внутрішньовенної ін`єкції, 0,6мл, помістивши у одноразовий медичний шприц, зберігав у кишені своєї куртки до його виявлення та вилучення працівниками поліції.

Крім того, у період часу з 25 по 30 вересня 2015 року, ОСОБА_7 , знайшовши поблизу чагарника біля річки Роменка в м.Ромни рослину коноплі, знаючи, що дана рослина є нарковмісною, відірвав з неї гілочки з листям та переніс вказані частини рослини коноплі до сараю своєї знайомої ОСОБА_12 , де висушивши та подрібнивши їх, незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс для власного вживання та почав зберігати без мети збуту до вилучення працівниками поліції під час огляду за вищевказаною адресою. Маса вилученого наркотичного засобу, згідно висновку експерту (в перерахунку на висушену речовину) складає 7,246 г.

29 жовтня 2015 року під час огляду приміщення сараю ОСОБА_12 , працівниками поліції також були виявлені та вилучені речі, що використовувались ОСОБА_7 при виготовленні наркотичного засобу опію ацетильованого для власного вживання, з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломки, загальна маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,768 г.

Крім того, ОСОБА_7 , 01 липня 2016 року близько 10 години 00 хвилин, перебуваючи поблизу магазину «Еко-маркет» по вул. Соборній, 2 в м.Ромни, помітивши на відкритій ділянці без нагляду велосипед марки «Україна» синього кольору, який належить ОСОБА_10 , викрав його, чим завдав шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 534,00 гривні.

З пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України суд виключив кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечний», оскільки така кваліфікуюча ознака, як особливо небезпечний наркотичний засіб не передбачена ст.309 КК України.

Крім того, суд встановив, що в діях ОСОБА_7 по виготовленню та зберіганню без мети збуту наркотичного засобу «екстракту канабісу» масою 0,113г, відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання вказаного наркотичного засобу без мети збуту настає, коли його маса перевищує 0,3г.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора яка вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги підтримала, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист.

Однак, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.

Так, при формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України суд зазначив, що «в зміненому обвинувальному акті зазначається ряд дій, які, на думку досудового слідства, незаконно вчинив ОСОБА_7 і за які він має нести кримінальну відповідальність …», проте формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення, за яке особу засуджено, у вироку відсутнє.

Отже, суд першої інстанції не сформулював відносно ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.

Наведене вказує на те, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, яке судом першої інстанції було визнано доведеним, у вироку не сформульовано, а тому вирок суду не можна визнати законним з огляду на вимоги ч.2 ст.374 КПК України.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині не розкриття суті доказів на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, оскільки суд лише перелічив їх у вироку, не вказавши, які обставини вони підтверджують.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, а також, те, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ч.3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п.3,13,15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст. 9, п.п.1,2,3,13,15 ст.7 КПК України, вирок суду відносно ОСОБА_7 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи сторін кримінального провадження на підтвердження своїх позицій, в тому числі щодо допустимості доказів, наданих сторонами, та постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Отже, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374,405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4