Ухвала іменем україни 30 березня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001703, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новодонецьке Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

встановив:

у касаційних скаргах:
- прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував кримінальний закон та не перевірив, що ОСОБА_5 на підставі ст. 80 КК України повинен був бути звільнений від відбування покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 травня 2013 року, у зв`язку з чим на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2016 року, на думку прокурора, неправильно частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 травня 2013 року у виді виправних робіт строком 15 днів. Просить вирок Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити рішення суду про призначення останньому покарання за сукупністю вироків та постановити вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
- засуджений ОСОБА_5 стверджує, що при призначенні йому покарання суд апеляційної інстанції не врахував, що він має на утриманні малолітню дитину, хворіє на ряд захворювань, вину у вчиненому злочині визнав повністю та розкаявся, а покарання, призначене за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 травня 2013 року у виді виправних робіт не відбув з причин, що не залежали від його волі. Просить вирок Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2016 року щодо нього змінити, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_5 , який був раніше судимий
- 05 квітня 2012 року за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік з відрахуванням в дохід держави 10% заробітку,
- 14 травня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік 3 місяці з відрахуванням в дохід держави 10% заробітку,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 14 травня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст.76 КК України.

19 липня 2016 року Апеляційний суд Донецької області за апеляцією прокурора скасував указаний вирок місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_5 покарання, та постановив свій вирок, за яким призначив останньому за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, а на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду від 14 травня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці 15 днів. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення скарги засудженого, перевіривши матеріали провадження, доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
23 вересня 2015 року близько 08:00 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля міського парку, розташованого по вул. Февральський м. Білозерське Донецької області, незаконно придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_7 для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,047 гр. в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати при собі. Цього ж дня близько 11:50 год. працівниками міліції було затримано ОСОБА_5 біля будинку № 1 по вул. Молодіжній смт Новодонецьке Донецької області та вилучено вказаний вище особливо небезпечний наркотичний засіб, який ОСОБА_5 незаконно придбав, зберігав та перевозив для особистого вживання без мети збуту.

Учасниками процесу не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_5 в учиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій.
Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із вироком щодо ОСОБА_5 , прокурор подав апеляційну скаргу, висуваючи вимогу про скасування вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме статей 71, 72, 75 КК України, допущеного місцевим судом при призначенні покарання, та про постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з доводами, наведеними у апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та дійшов висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, та постановлення в цій частині нового вироку.
При цьому апеляційний суд визнав слушними твердження прокурора про те, що ОСОБА_5 покарання у виді виправних робіт, призначене за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 травня 2013 року на строк 1 рік 3 місяці, не відбув в повному обсязі, оскільки відповідно до довідки Добропільського МРВ КВІ УДПтСУ в Донецькій області станом на 29 квітня 2016 року (а.п. 45) засуджений відбув 1 рік 1 місяць 07 днів покарання у виді виправних робіт, тобто протягом цього часу вирок виконувався. Відповідно ОСОБА_5 після постановлення щодо нього вироку від 14 травня 2013 році відбував призначене йому покарання та на час постановлення вироку місцевим судом від 29 квітня 2016 року не відбув покарання у виді виправних робіт на строк 53 дні, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 18 дням позбавлення волі, на чому правильно наголошував у судовому засіданні прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та який подав касаційну скаргу.
За таких обставин є надуманими твердження прокурора про те, що ОСОБА_5 на підставі ст. 80 КК України підлягав звільненню від відбування покарання, призначеного вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 14 травня 2013 року, у зв`язку з закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Також суд апеляційної інстанції погодився з доводами сторони обвинувачення про те, що звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України місцевий суд не повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_5 , який перебуває обліку у лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом «синдром залежності від опіатів», неодноразово судимий, у тому числі за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, судимість у встановленому порядку не знята та не погашена та в всупереч цьому вчинив новий умисний, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів і загалом свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, його стале небажання виправитися та вести правомірний спосіб життя.

Одночасно суд апеляційної інстанції, належним чином мотивувавши своє рішення, дійшов висновку, що з урахуванням даних про особу ОСОБА_5 , який перебуває обліку у лікаря нарколога з 2002 року з діагнозом «синдром залежності від опіатів», неодноразово судимий, є інвалідом ІІІ групи, має на утриманні неповнолітню дитину, характеризується задовільно, пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів засудженому необхідно призначити покарання менше, ніж було призначене місцевим судом у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Та обставина, що ОСОБА_5 хворіє на певні захворювання не є достатньою підставою для пом`якшення покарання, призначеного йому в межах нижньої межі санкції статті кримінального закону, за який він засуджений. Крім того, при встановленні під час відбування ОСОБА_5 покарання погіршення стану його здоров`я з визнанням, що його хвороба є тяжкою і перешкоджає відбуванню покарання, не виключається можливість застосування щодо нього звільнення від відбування покарання за хворобою в порядку ст. 539 КПК України.

При цьому у касаційній скарзі засудженого не наведено таких обґрунтованих доводів, які б свідчили про суворість призначеного йому покарання.

Істотних порушень, які б були безумовними підставами для скасування вироку Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 в касаційних скаргах не наведено.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення касаційних скарг засудженого та прокурора з підстав, які в них наведені.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _____________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3