Справа № 344/2948/16-к
Провадження № 11-кп/779/67/2017
Категорія ч. 4 ст.152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005027 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23.11.2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Амман, Йорданія, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина Йорданії, неодруженого, непрацюючого, студента Івано-Франківського національного медичного університету, раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Амман, Йорданія, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина Йорданії, неодруженого, непрацюючого, студента Івано-Франківського національного медичного університету, раніше несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі,

Строк відбуття покарання обвинуваченим ухвалено обчислювати з часу фактичного їх затримання - з 13.01.2016 року,

з участю прокурора ОСОБА_12

потерпілої ОСОБА_6

законного представника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_10

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_13

в с т а н о в и л а :
В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання з підстав його невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання ОСОБА_10 13 років позбавлення волі та ОСОБА_11 12 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та відносно малолітньої потерпілої. Вказує на те, що обвинувачені свою провину жодним чином не визнали та не розкаялись у скоєному. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_10 вчинив злочин повторно щодо малолітньої потерпілої. Просить дослідити матеріали, які характеризують особу обвинувачених;

- потерпіла ОСОБА_6 та її законний представник ОСОБА_7 , просили вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України і призначити покарання в межах строку фактично відбутого за час тримання під вартою. Мотивують свої доводи тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Вважають призначене судом покарання надто суворим. На думку апелянтів, суд першої інстанції не прийняв до уваги показів потерпілої, які нею були надані в суді при закінчені розгляду справи по суті стосовного добровільно вступу з обвинуваченими в статеві зносини, та відсутності будь-якого насильства чи тиску на неї з їх боку. Потерпіла уточнила, що відчувала психологічний тиск внаслідок суспільного розголосу та резонансу справи, а не з боку обвинувачених, що фактично змусило її давати показання щодо насильницьких дій відносно неї обвинуваченими. Апелянти вказують на те, що під час допиту потерпілої в якості свідка 10.12.2015 року, вона давала правдиві показання щодо добровільного вступу в статеві зносини з обвинуваченими.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених на ч. 1 ст. 155 КК України і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років обмеження волі. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на те, що показання потерпілої, надані нею на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду, значно різняться, зокрема 10.12.2015 року потерпіла підтвердила, що добровільно вступила у статевий зв`язок із обвинуваченими без психологічного та фізичного насильства, додала, що вступала у статеві зносини з іншими чоловіками, проте суд не дав оцінку вказаним показам. Посилається на те, що в подальшому, законний представник потерпілої вказує, що її дочку зґвалтували. На думку апелянта, суд не звернув увагу, що всі подальші показання потерпілої в суді свідчать про їх суперечливість, не дав вказаним обставинам належної оцінки. Також вказує на те, що суд не дав оцінки показам свідка ОСОБА_14 в частині того, що їй було відомо про сексуальні стосунки потерпілої з обвинуваченим. Зазначає, що суд не послався у вироку на докази психічного тиску на потерпілу. Наголошує на тому, що згідно висновку експерта, на момент проведення судово-медичної експертизи, тілесних ушкоджень у потерпілої не виявлено, проте суд не дав вказаним висновкам належної оцінки. Апелянт незгодний з висновками суду щодо судово-психолого-психіатричної експертизи, які суд оцінив критично. Вказує на те, що згідно отриманих в суді доказах, стосунки між потерпілою і обвинуваченими носили дружелюбний характер, без насильства та погроз. Вважає, що суд не врахував щире каяття обвинувачених, відсутність цивільного позову та претензій з боку потерпілої та її представника.

- захисник ОСОБА_9 в інтересах підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України, та призначити покарання в межах санкції статті у виді обмеження волі. В обґрунтування своєї незгоди з вироком суду навів аналогічні доводи як й захисник ОСОБА_8 . Додав, що судом не взято до уваги відсутність в матеріалах провадження даних про огляд місця події, зокрема щодо слідів біологічного походження. Вказує, що суд неодноразово посилався у вироку на те, що на потерпілу здійснювався тиск, в той час як вказане питання не було предметом дослідження під час судового розгляду справи, та матеріали провадження не містять доказів цього факту.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 вчинив зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а також зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, повторно; ОСОБА_11 вчинив зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

Злочини вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_10 , студент 5 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, що проживав за адресою АДРЕСА_1 , у вересні 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакте» познайомився з малолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

04 вересня 2015 ОСОБА_10 запросив ОСОБА_16 до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , на що остання погодилася. Того ж дня близько 15 год ОСОБА_10 провів ОСОБА_6 до приміщення своєї кімнати, де близько 16 год з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті з малолітньою ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив із малолітньою ОСОБА_6 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.09.2015 ОСОБА_10 , користуючись малолітнім віком потерпілої, під вигаданим приводом, з метою задоволення своїх статевих потреб, повторно запросив ОСОБА_17 в гості на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де близько 18 год., усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив з малолітньою ОСОБА_6 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Шрейм ОСОБА_18 , студент 4 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, що проживав за адресою АДРЕСА_2 , у листопаді 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакте» познайомився з малолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та домовився про зустріч з нею.

29 листопада 2015 ОСОБА_6 близько 18 год зустрілася з Шреймом Джафаром Махді Мохаммадом по вул.Бельведерська у м. Івано-Франківську. В подальшому ОСОБА_11 запросив ОСОБА_6 до себе в квартиру, що по АДРЕСА_2 . Того ж дня, перебуваючи в квартирі, ОСОБА_11 провів ОСОБА_6 до приміщення спальні, де близько 19 год., з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, застосовуючи фізичне та психологічне насильство, вступив із малолітньою ОСОБА_6 всупереч її волі у статеві зносини природнім способом.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 Конвенції», і є частиною національного законодавства України, встановлено, що «судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя».

Згідно з приписом ч. 2 п. 2 ст. 27 КПК України суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини, лише у певних випадках, зокрема розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканності особи.

Отже, рішення про проведення кримінального провадження у закритому судовому засіданні повністю чи лише в окремих його частинах ухвалюється судом як за клопотанням сторін, так і за власною ініціативою суду.

Враховуючи викладене, виходячи виключно з обставин конкретного кримінального провадження про вчинення злочин проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, що стосується особистого та сімейного життя, з метою запобігання розголошування відомостей, які можуть принижувати честь та гідність особи, колегія суддів вважає за необхідне судовий розгляд та проголошення судового рішення здійснювати у закритому судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворіше покарання щодо обвинувачених; не підтримав доводи апеляційних скарг потерпілої, її законного представника, та захисників обвинувачених, просив залишити їх без задоволення;

- потерпіла ОСОБА_6 та її законний представник ОСОБА_7 , просили вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України і призначити покарання в межах строку фактично відбутого за час тримання під вартою; в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити;

- обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали доводи апеляційних скарг їх захисників, та потерпілої, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду змінити, перекваліфікувати їх дії на ч. 1 ст. 155 КК України;

- захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та потерпілої, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених на ч. 1 ст. 155 КК України;

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволені апеляційної скарги прокурора належить відмовити, апеляційні скарги потерпілої та її законного представника, захисників обвинувачених належить задовольнити частково, вирок суду - змінити, з наступних підстав.

Так, згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проте, як видно з вироку суду першої інстанції, суд в повній мірі не дотримався вимог ст.ст. 91, 94 КПК України щодо всебічності, повноти та неупередженості під час дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупністі зібраних доказів з точки достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, при ухваленні вироку, не вмотивував в достатній мірі висновок щодо кваліфікації дій обвинувачених саме за ч. 4 ст. 152 КК України з урахування тих показань потерпілої ОСОБА_6 , які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду.

Вивченням матеріалів провадження, з урахуванням доводів, викладених у апеляційних скаргах як потерпілої, її законного представника так й захисників обвинувачених встановлено, що потерпіла ОСОБА_6 на протязі досудового розслідування та судового розгляду, неодноразово змінювала свої показання. В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 та її законний представник одним із доводів незаконності судового рішення зазначаються те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги показів потерпілої, які нею були надані в суді при закінчені розгляду справи по суті стосовного добровільно вступу з обвинуваченими в статеві зносини та відсутності будь-якого насильства чи тиску на неї з їх боку.

Колегія суддів вважає, що з метою перевірки доводів апеляційних скарг, за власною ініціативою, слід повторно безпосередньо дослідити докази в необхідному обсязі, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, зазначені у ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

З метою підтвердження або спростування пояснень потерпілої щодо фактичних обставин справи, а також для повного з`ясування обставин справи, та прийняття справедливого, обґрунтованого, законного судового рішення, за відсутністю клопотань сторін про повторне дослідження доказів, керуючись загальними засадами судочинства ч. 1 п. 16 ст. 7 КПК України в частині безпосередності дослідження показань, колегія суддів вважає за доцільне повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в частині виявлених суперечностей, а саме: відтворити технічний запис судового розгляду в частині показань потерпілої ОСОБА_6 , безпосередньо, в судовому засіданні апеляційного суду, провести допит потерпілої ОСОБА_6 , обвинувачених, та оголосити висновки експертиз.

Основними завданнями кримінального судочинства, передбаченими у ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Аналогічне випливає також із правової позиції, висловленої Європейським Судом з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «проти Туреччини»)».

Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Це означає, що кримінальне судочинство покликано гарантувати всім його учасникам створення належних умов для повної реалізації їхніх законних прав та інтересів.

Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, колегія суддів дослідила, проаналізував необхідні докази у їх сукупності та взаємозв`язку і надає оцінку їм у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, «поза розумним сумнівом», що відповідає положенням ч. 2 ст. 17 КПК України та правовій позиції Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Бочаров проти України».

В судовому засіданні апеляційного суду:

- потерпіла ОСОБА_6 підтвердила, що дійсно давала пояснення в суді першої інстанції, підтвердила їх в частині добровільного вступу в статеві зносини як з обвинуваченим ОСОБА_10 двічі, а саме 04.09.2015 року та 26.09.2015 року, так й з обвинуваченим ОСОБА_11 29.11.2015 року. Повідомила суд про те, що жодного фізичного або психологічного тиску з боку обвинувачених на неї не було, вона за власним бажанням вступила з ними в статеві зносини. Додала, що не повідомляла обвинуваченим про свій вік. Раніше вона дійсно говорила, що обвинувачені всупереч її волі вступали з нею в статеві зносини, оскільки вона була налякана, внаслідок того, що подія, яка сталась з нею, набула розголосу та резонансу серед громадськості, та вона боялась розповсюдження особистої інформації щодо неї по місту Івано-Франківськ, а також осуду суспільства. Зараз вона говорить апеляційному суду правду, і наполягає на тому, що з обвинуваченими вона мала добровільні статеві зносини;

- законний представник потерпілої ОСОБА_7 підтвердила те, що її дочка потерпіла ОСОБА_6 , говорить апеляційному суду правду щодо добровільного вступу в статеві зносини з обвинуваченими, оскільки її донька говорила їй про те, що вона боялась розповідати правду, оскільки вважала, що її накажуть за те, що вона без дозволу уїхала із міста та не повідомила де вона перебувала, внаслідок чого її розшукувала поліція. Дочка боялась, що її будуть сварити за те, що вона самовільно втікала із дому;

- обвинувачений ОСОБА_10 суду апеляційної інстанції показав, що з обвинуваченим ОСОБА_11 він раніше не був знайомий, дружних стосунків не мав. З потерпілою познайомився через соціальну мережу «ВКонтакті». Дійсно двічі мав з потерпілою статеві зносини з її добровільної згоди. Жодного насилля до потерпілої не застосовував. Потерпіла не повідомляла про свій вік, але він усвідомлював, що вона є школяркою, малолітньою особою, яка не досягла статевої зрілості;

- обвинувачений ОСОБА_11 також повідомив суд апеляційної інстанції про те, що раніше не був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_10 , дружніх стосунків не підтримував. З потерпілою ОСОБА_6 познайомився в соціальній мережі «ВКонтакті». Вона написала йому перша, запропонувала зустрітись, сама запропонувала піти до нього на квартиру. Вона також приходила до нього двічі з подругою. Він пригощав дівчат алкогольними напоями. З потерпілою він мав статеві зносини за її бажанням. Жодного психологічного або фізичного тиску до потерпілої не застосовував. У подальшому вони нормально продовжували спілкуватися. Йому було відомо про те, що потерпіла є школяркою, тобто малолітньою особою, він усвідомлював, що вона є особою, що не досягла статевої зрілості.

З відтвореного технічного запису судового засідання суду першої інстанції, встановлено, що 26.04.2016 року під час допиту потерпілої ОСОБА_6 , вона повністю підтвердила раніше надані нею показання під час досудового розслідування справи, та наполягала на тому, що ОСОБА_10 04.09.2015 року та 26.09.2015 року вступив з нею в статеві зносини поза її бажанням, тримаючи її за руки та не пускаючи її, та підтвердила, що ОСОБА_11 також, 29.11.2015 року, застосовуючи до неї фізичне насильство, тримаючи її за волосся, вступив з нею в статеві зносини. Додавши, що їй було страшно, вона хотіла піти, але не змогла, оскільки боялась.

Так, 26.04.2016 року під час судового засідання в суді першої інстанції потерпіла показала, що познайомилася з ОСОБА_19 в соціальній мережі та почала з ним спілкуватися. Іяд розпитував про неї та запропонував зустрітись. Запросив її до себе додому, на що вона погодилася. 04.09.2015 року зустрів її біля свого дому, зайшли у квартиру в кімнату Іяда. Спершу Іяд сидів за комп`ютером, потім сказав їй сісти ближче, почав обнімати, запропонував зайнятись оральним сексом, на що вона відмовилась. Після цього сказав, що хоче зайнятися з нею природнім статевим актом, на що вона також відмовилась. Тоді ОСОБА_20 почав знімати з неї одяг, вона не хотіла, впиралася, хотіла встати з ліжка, але він її не пускав, тримав за руки. Потім одягнув презерватив і вступив з нею в статеві зносини природнім способом. Під час цього хотіла встати і вийти, але ОСОБА_20 її не пускав, утримував за руки, не мала такої сили, щоб йому протистояти. Другий раз, через два тижні, 26.09.2015 року, ОСОБА_20 запропонував піти до його друга, що живе у АДРЕСА_3 . Вона пішла до нього з двома подружками. Там вони почали пити горілку, якою пригощав ОСОБА_20 . Вона випила близько 100 грам і одразу сп`яніла. Іяд сказав їй, що хоче з нею статевого акту, та попросив її щоб вона випроводила подруг. Перебуваючи в алкогольному стані, вона погодилася на статевий акт, провела подружок, але потім, протверезівши, зрозуміла що відбувається, і не захотіла статевого акту та почала впиратися. Іяд тримав її руками, одягнув презерватив і повторно вступив з нею в статеві зносини проти її волі. Потім вона зібралась і пішла додому. Із ОСОБА_21 вона також познайомилася в соціальній мережі, спілкувалася з ним. Дати не пам`ятає, ймовірно 29.11.2015 домовились зустрітись з ОСОБА_21 , який запропонував їй зустрітися близько 17-00 год. біля «Чікен Хат» на вул. Бельведерській. Вона погодилась, та зустрівшись, пішли до нього додому. Він показав їй свою кімнату. Там почав торкатися до неї, обнімати, підняв та положив її на ліжко, зняв з неї одяг. Вона хотіла піти, але не змогла, вона боялась. Він тримав її за волосся, одягнув презерватив та вступив з нею у статеві зносини. Через дві години ОСОБА_21 знов почав приставати, вона не хотіла, бо в неї боліло все тіло. Він її скрутив.

Між тим, у подальшому, у судовому засіданні від 08.11.2016 року, в ході дослідження доказів судом та після оголошення висновку судово-психіатричної експертизи, на запитання судді потерпіла ОСОБА_6 надає зовсім інші протилежні показання щодо фактичних обставин події, зокрема те, що перший раз, 04.09.2015 року ОСОБА_10 застосовував до неї фізичне насильство, тримав за руки, в той час як 26.09.2015 року в статеві зносини з ним вона вступила добровільно, але вона перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Додала, що ОСОБА_11 не застосовував до неї фізичного насильства, статеві зносини з ним були добровільні.

В судовому засіданні від 08.11.2016 року потерпіла ОСОБА_6 наполягала на тому, що зараз вона говорить суду правду. Причину зміну свідчень пояснює тим, що раніше вона боялась говорити правду. Стверджувала, що її ніхто не змушував змінювати показання. Потерпіла не може пояснити суду те, чому вона у попередніх судових засідання надавала суду інші пояснення. Додала, що на неї здійснювався тиск лише на початку судового розслідування, з метою, щоб вона забрала заяву про зґвалтування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_6 на неодноразові запитання як з боку суду, так й прокурора, не надала зрозумілої, чіткої відповіді хто ж саме здійснював тиск на неї.

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду наполягає на тому, що вона мала виключно добровільні статеві зносини з обвинуваченими. Аналогічні свідчення надавала суду першої інстанції під час додаткового допиту.

Як убачається з вироку суду, висновки щодо обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зґвалтуванні ґрунтується на обвинувальних показах потерпілої, в той час, як показання потерпілої щодо невинуватості обвинувачених трактуються судом як такі, що не відповідають дійсності.

Між тим, суд першої інстанції належним чином не врахував той факт, що зміст показань потерпілої включає в себе обсяг фактичних обставин справи, які відомі лише їй та обвинуваченим, та у порушення вимог ст. 95 КПК України, не прийняв до уваги вказані вище показання потерпілої ОСОБА_6 отримані ним безпосередньо під час судового засідання.

Показання, отримані потерпілою на досудовому розслідуванні не є обов`язковими для суду, виходячи з припису ч. 4 ст. 95 КПК України, вони можуть використовуватися лише для прийняття рішення у стадії досудового розслідування, але у суді підлягають дослідженню та перевірці в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку про те, що судом першої інстанції безпідставно не прийняті до уваги показання потерпілої щодо її добровільності вступу в статеві зносини з обвинуваченими, та якими, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки щодо винуватості осіб.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції також були досліджені наступні докази, зокрема:

- висновок комісійної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №420/15 від 31.12.2015 року, що проводилась в складі трьох експертів, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_6 під час проведення експертизи пояснила наступне: п.21 п.п. 7 «…..У вересні почала зустрічатись з ОСОБА_22 . Коли перебувала у нього в гостях, також запропонував інтимні стосунки. Після довгих вмовлянь, та обіцянок поїхати разом відпочивати, обіцянок разом проводити час, гуляти та відвідувати кафе, - під експертна погодилась на інтимні стосунки статевий акт природним способом. Це відбувалось вперше, тому було боляче та неприємно. В жовтні місяці в Іядом це відбувалось вдруге. В той час під експертна була в стані алкогольного сп`яніння. В грудні місяці мала інтимні стосунки з ОСОБА_23 , ночувала в нього….» (а.п. 200 т. 1); п. 22 абз. 11-12 «Підекспертна Гарко Єва, за за своїм психічним станом, здатна розуміти зовнішню, фактичну сторону вчинених щодо неї дій та здатна розуміти їх значення… Оцінюючи здатність неповнолітньої чинити опір, важливим фактором є цілеспрямованість її поведінки в досліджуваній ситуації і відсутність таких станів як страх, сильна тривога, афект, які б могли сприяти дезорганізації її поведінки.. Неповнолітня, в досліджуваній ситуації, яка має значення для справи, не чинила належного опору (зокрема в стосунках з ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , а піддавалась на вмовляння з їхньої сторони та обіцянки. У випадках коли не хотіла вступати в інтимні стосунки, не ступала). Ситуації спілкування з іноземцями були безконфліктні. На питання, чи чоловіки застосовували до неї фізичну силу: били, кричали, погрожували, знущались, відповідала, що такого не було» (а.п. 203 т. 1);

- висновок судово-медичної експертизи №929 від 06.01.2016 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_6 на момент проведення судово-медичної експертизи будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено. Враховуючи антропометричні дані, вираженість вторинних статевих ознак та дані розвитку статевих органів, слід вважати, що ОСОБА_6 на момент проведення судово-медичної експертизи статевої зрілості не досягла. У ОСОБА_6 є старий розрив дівочої пліви, давністю не менше 2-3 тижнів до моменту проведення судово-медичної експертизи. Наявність старого розриву дівочої пліви свідчить про те, що ОСОБА_6 раніше могла жити статевим життям. Судово-медичних даних, які б вказували на можливу боротьбу чи самооборону у ОСОБА_6 на момент проведення судово-медичної експертизи не виявлено (а.с.208- 209 т. 1);

- висновок судового-медичного експерта №954 від 24.12.2015, з якого вбачається, що в 2-х мазках та тампоні з вмістом піхви, та прямої кишки ОСОБА_6 сперматозоїди не виявлено (а.с.211 т.1).

Аналіз наявних у матеріалах справи доказів, з урахуванням пояснень, наданих потерпілою безпосередньо під час судового розгляду у судовому засіданні суду першої інстанції, свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

На думку колегії судів, суд першої інстанції належним чином не мотивував у вироку своєї позиції щодо істотних змін у показах потерпілої відносно її добровільного вступу в статеві зносини з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та дійшов помилкового висновку про те, що до потерпілої ОСОБА_26 обвинуваченими застосовувалося фізичне насильство, що полягало в умисному зовнішньому негативному впливі на організм потерпілої шляхом доведення малолітньої ОСОБА_6 до стану алкогольного сп`яніння з метою попередження її опору, а у подальшому в подоланні опору потерпілої утримуванням її рук обвинуваченим ОСОБА_10 та утримуванням її за волосся обвинуваченим ОСОБА_11 .

Колегія суддів також не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині критичного ставлення до показів потерпілої, наданих нею під час проведення судово-психіатричної експертизи №420/15 від 31.12.2015 року. Свою позицію з цього приводу суд першої інстанції аргументував тим, що «висновок судово-психіатричного експерта №420/15 від 31.12.2015 ґрунтується на показах, даних потерпілою під час досудового розслідування у той час, коли щодо неї здійснювався психологічний тиск для уникнення кримінальної відповідальності обвинуваченими, а також експертами безпідставно обмежено визначення застосованого фізичного насильства до потерпілої виключно словами «били», «кричали», «погрожували» (дослівно з висновку «на питання, чи чоловіки застосовували до неї фізичну силу: били, кричали, погрожували, відповідала, що такого не було» (а.п. 61 т. 2).

Вказані висновки суду, на думку колегії суддів, ґрунтуються на припущеннях, оскільки потерпіла пояснювала, що її залякували забрати заяву про вчинення зґвалтування, в той час як жодного повідомлення про те, що на неї був здійснений тиск під час проведення судово-психіатричної експертизи, потерпілою не заявлялось ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду справи.

Сумнівів щодо достовірності викладених експертами у висновку комісійної судово-психіатричної експертизи №420/15 від 31.12.2015 року (а.п. 193-203 т. 1) показів потерпілої ОСОБА_6 щодо обставин події, у колегії суддів не виникає, оскільки перед початком проведення експертизи, експерти були попереджені про кримінальну відповідальність за надання явно неправдивого висновку, про що свідчать їх особисті підписи (а.п. 196 т. 1).

Судово-психіатрична експертиза була проведена у порядку, передбаченому КПК України - на підставі постанови старшого слідчого (а.п. 194-195 т.1), належними особами - експертною комісією у складі трьох експертів, що мають стаж роботи за фахом, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу свідомо неправдивого висновку за ст.ст. 384, 385 КК України, висновок завірений печаткою та підписами експертів, тому у колегії суддів немає сумнівів щодо правдивості та достовірності викладених у висновку пояснень потерпілої ОСОБА_6 , наданих нею під час проведення судово-психіатричної експертизи (а.п. 196-203 т. 1).

Матеріали провадження не містять даних щодо зацікавленості експертів під час проведення експертизи у справі, а наданий ними висновок цілком обґрунтований, не містить помилок та довільних висловлювань.

Між тим, у колегії суддів виникли сумніви щодо достовірності показів потерпілої в частині її зґвалтування, оскільки її показання як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції не є послідовними, постійно змінюються та не узгоджуються з іншими доказами по справі.

Кваліфікація дій засудженого повинна полягати у зіставленні ознак фактично вчиненого діяння і ознак відповідного злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону та обґрунтуванні фактичними обставинами висновку про їх відповідність.

Проте, як видно з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд вибірково надав в ньому аналіз та оцінку показам потерпілої. Неретельно була проведена перевірка доказів, якими обвинувачені обґрунтували свою невинуватість. Незрозумілою є позицію суду щодо пояснень потерпілої, яка при проведенні судового слідства хоч спочатку й наполягала на застосуванні фізичного насильства під час статевих зносин з обвинуваченими, але у подальшому, наполягала на добровільності вступу у статеві зносини з обвинуваченими як 04.09.2015 року, так й 26.09.2015 року та 29.11.2015 року.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_10 інкримінується зґвалтування малолітньої ОСОБА_6 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, а також зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, повторно; Шрейму Джафару Махді Мохаммаду - зґвалтування малолітньої ОСОБА_6 , тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування.

За змістом статті 152 КК України зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Об`єктивна сторона зґвалтування за ст. 152 КК України полягає у статевих зносинах, які поєднуються із: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою його застосування (воля потерпілої особи пригнічується) або 3) з використанням безпорадного стану потерпілої особи (воля потерпілої особи ігнорується).

Перелік неправомірних дій, якими обумовлюється факт зґвалтування, є вичерпним. Тому дії особи, яка домоглася згоди особи протилежної статі на статеві зносини в інший спосіб, наприклад, шляхом настирливих пропозицій вступити у статеві зносини або шляхом обману чи зловживання довірою (освідчення у коханні, завідомо неправдива обіцянка укласти шлюб, сплатити за сексуальну послугу тощо) не можуть кваліфікуватись за статтею 152 КК України.

Фізичне насильство при зґвалтуванні - це зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Погрозою застосування фізичного насильства як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях.

Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).

Визначення характеру статевих зносин як зґвалтування у переважних випадках залежать від суб`єктивного ставлення потерпілої до цього.

Тому для правильного визначення дій винної особи як зґвалтування належить ретельно перевіряти пояснення потерпілої з цього приводу.

Єдиним джерелом доказу наявності чи відсутності насильства під час статевих зносин є показання потерпілої ОСОБА_6 . Під час апеляційного перегляду справи потерпіла ОСОБА_6 наполягала на тому, що в статеві зносини з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вступала добровільно. Додала, що обвинуваченим не повідомляла скільки їй насправді років.

Вказане твердження потерпілої щодо відсутності фізичного або психічного тиску з боку обвинуваченим під час статевих зносин, узгоджується з висновком судово-медичної експертизи, яка вказує на відсутність тілесних ушкоджень потерпілої під час проведення експертного дослідження, також й висновком комісійної судово-психіатричної експертизи, під час якої вона надала експертам свідчення щодо добровільності вступу в статеві зносини з обвинуваченими.

Колегія суддів враховує зміст висновку комісійної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, з якого, крім раніше зазначеного, вбачається що «у неповнолітньої ОСОБА_6 сексуальна поінформованість є на когнітивно-оціночному рівні, яка вказує на достатній рівень розуміння нею тих обставин, що мають значення в кримінальному провадженні: про сексуальні стосунки людей їй відомо з телепередач на цю тему та подругами. Отже, беручи до уваги поведінку неповнолітньої у досліджуваній ситуації, а саме навмисне збільшення свого віку, відмова від запропонованих сексуальних стосунків в одних ситуаціях і згода в інших, з урахуванням рівня її інтелекту, сексуальної поінформованості та поведінки в досліджуваній ситуації, здатна розуміти характер і значення вчинених щодо неї дій» (а.п. 203 т. 1).

Також, такі показання потерпілої, підтверджується показаннями обвинувачених про добровільність вступу до статевих зносин з потерпілою.

Крім того, колегія суддів, при визнанні факту добровільно вступу потерпілої ОСОБА_27 в статеві зносини з обвинуваченими враховує наступні обставини: той факт, що потерпіла ОСОБА_6 через соціальну мережу «ВКонтакті» познайомилась з обвинуваченими, ініціювала як знайомство так і зустріч з кожним із них самостійно, сама запропоновувала обвинуваченим піти до них на квартиру, про що вона повідомила як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так й в апеляційному суді.

Також колегія суддів враховує, що до початку досудового розслідування по справі обвинувачені не були знайомі між собою та не підтримували дружних стосунків.

Аналогічно колегія суддів враховує той факт, що обвинуваченому ОСОБА_10 інкримінувалось два епізоди статевих зносин з потерпілою ОСОБА_6 , а саме 04.09.2015 року та 26.09.2015 року, про що у колегії суддів виникає обґрунтований сумнів щодо наявності за вказаних обставин насильства з боку обвинуваченого. В свою чергу така поведінка потерпілої, тобто повторна зустріч з обвинуваченим 26.09.2015 року, свідчить про добровільність як прибуття потерпілої за адресою проживання обвинуваченого, так і добровільного вступу в статеві зносини з ним.

Також при визнанні статевих зносин потерпілої з обвинуваченими добровільними, колегія суддів враховує той факт, що відносно однієї потерпілої органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення двом особам, які раніше не були знайомі між собою, по трьох епізодах зґвалтування, вчинених і різний проміжок часу, а саме 04.09.2015 року, 26.09.2015 року та 29.11.2015 року.

Крім того, колегія суддів враховує, що 08.12.2015 року до Єдиного реєстру досудового розслідування внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК України, а 13.01.2016 року внесено відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 155, 152 КК України.

Також колегія суддів враховує, що обвинувальний акт з відповідною правовою кваліфікацією саме за ст. 152 КК України було направлено до суду після набуття великого суспільного розголосу в м. Івано-Франківську та в соціальних мережах, що є загальновідомими обставинами, які не потребують додаткових доказів, про що неодноразово наголошувала як потерпіла, так і її законний представник під час судового розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій.

Наведені факти, у сукупності з вищевикладеними доказами по справі знаходяться у взаємозв`язку між собою, та поза всяким розумним сумнівом свідчать про відсутність з боку обвинувачених будь-якого тиску та насильницьких дій щодо потерпілої під час статевих зносин.

Аналогічні відомості містяться в поясненні законного представника потерпілої її матері ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що її донька говорить правду щодо добровільності статевих зносин з обвинуваченими, раніше донька надавала різні свідчення з цього приводу у зв`язку з набуттям великого суспільного інтересу до вказаної кримінальної справи, як в Івано-Франківську, так і в соціальних мережах.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції від 08.11.2016 року потерпіла повідомила про те, що обвинуваченим було достеменно відомо, що вона ще школярка, та твердження обвинувачених про те, що вона нібито-то повідомляла про свій вік 17 років, не відповідають дійсності. У соціальних мережах її вік та дата її народження не вказана.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду повідомили, що вони усвідомлювали по поведінці та розмові потерпілої ОСОБА_6 , що вона є малолітньою особою, тобто такою, що не досягла статевої зрілості.

Між тим, добровільні статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, утворюють склад злочину, передбаченого статтею 155 КК України, у разі, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала або припускала), що потерпіла особа не досягла статевої зрілості, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

Суд першої інстанції у вироку зауважив: «що під час судового розгляду ОСОБА_11 вказував, що тричі мав добровільні статеві стосунки з малолітньою потерпілою ОСОБА_6 , що підтвердила і потерпіла. В той же час, стороною обвинувачення інкримінується ОСОБА_11 виключно зґвалтування малолітньої ОСОБА_6 29.11.2015, а статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, не інкримінуються». У подальшому, суді першої інстанції посилається на те, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (а.п. 62 т. 2).

На думку колегії суддів, вказаним вище зауваження, суд першої інстанції фактично дійшов висновку, що дії обвинувачених належить кваліфікувати за іншою статтею Кримінального кодексу України, в той же час, неможливість зміни правової кваліфікації суд першої інстанції мотивує виключно тим, що інше обвинувачення не інкримінувалось обвинуваченим.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів погодитись не може, оскільки він не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, системний аналіз норм кримінального процесуального закону, вказує на те, що в ситуації коли зміна юридичної кваліфікації пред`явленого обвинувачення, пом`якшує покарання обвинуваченого в частині наслідків вчиненого діяння і за своїм змістом суттєво не відрізняється від викладеного у обвинувальному акті, то суд вправі визначити іншу кваліфікацію інкримінованого злочину при ухваленні вироку.

Між тим, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, в той час як недодержання положень ст. 337 КПК щодо меж судового розгляду є істотним порушенням.

Підстави для скасування або зміни вироку чи ухвали - це сукупність достовірних даних, що вказують на незаконність, необґрунтованість чи невмотивованість судового рішення.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Судового рішення суду першої інстанції, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 409 КПК України, може також бути скасовано або змінено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції внаслідок неповноти судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у недостатності доказів або їх поверховому дослідженні.

Такими обставинами, що мають істотне значення, визнаються такі, встановлення яких безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, кваліфікацію злочину і обсяг обвинувачення, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звільнення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо.

Виходячи з положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною національного законодавства України, кожен (…) при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом… Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, сприяв змагальності сторін, які мали можливість самостійно обстоювати їхні правові позиції, права, свободи, законні інтереси, передбачені КПК України, сторони не були позбавлені права та можливості подавати до суду речі, документи, інші докази, заявляти клопотання, а також реалізувати інші права, сприяв рівності сторін у їх процесуальних правах, виходячи також із правових позицій, висловлених Європейським Судом з прав людини у п.24 рішення у справі «Надточій проти України» та в п.23 рішення у справі «Гурепка проти України №2», в яких наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.

Враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, якою передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, у апеляційного суду є достатні підстави для зміни правової кваліфікації щодо обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України.

На думку колегії суддів, як в обвинувальному акті, так й в матеріалах провадження містяться достатньо доказів вступу обвинувачених в статеві зносини з потерпілою, яка не досягла статевої зрілості, тобто щодо вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155 КК України.

При прийнятті рішення щодо необхідності та можливості перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України, колегія суддів враховує, що обидва злочини містяться в Особливій частині Кримінального кодексу України в розділі 4 «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи».

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, полягає у вчиненні статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, та за загальним правилом, розглядуваний склад злочину передбачає згоду потерпілої на вчинення статевого акту з нею.

Так, з обвинувального акту вбачається, що як ОСОБА_10 так й ОСОБА_11 усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, вступили із малолітньою ОСОБА_6 у статеві зносини.

Питання про досягнення потерпілим від злочину, передбаченого ст. 155 КК України, статевої зрілості вирішується у кожному конкретному випадку на підставі висновку судово-медичної експертизи, яка за таких обставин є обов`язковою.

Так, відповідно до висновків судове-медичних експертиз №929 від 06.01.2016 та №954 від 24.12.2015 року, на момент проведення експертизи: «1,2) у ОСОБА_6 , будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено; 3) ОСОБА_6 статевої зрілості не досягла; 4.5,6) у ОСОБА_6 є старий розрив дівочої пліви, давністю не менше 2-3 тижнів до моменту проведення судово-медичної експертизи; наявність старого розриву дівочої пліви свідчить про те, що ОСОБА_6 раніше могла жити статевим життям; 7) судово-медичних даних, які б вказували на можливу боротьбу чи самооборону у ОСОБА_6 не виявлено; 8) у піхві та прямої кишки сперматозоїди не виявлені» (а.с.208- 209, 211 т. 1).

Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не заперечували того факту, що вони усвідомлювали із зовнішнього вигляду та поведінці потерпілої ОСОБА_6 , що вона є малолітньою особою, та такою що не досягла статевої зрілості.

Під час судового розгляду справи, прокурор, на підстав ч. 2 ст. 337 КПК України, може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Отже, за змістом п. 15 ч. 2 ст. 36, ч. 2 ст. 337, ч. 1 ст. 338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора.

Проте, під час апеляційного розгляду, в ході суттєвої зміни своїх пояснень потерпілою ОСОБА_6 , прокурор таким правом не скористався, в той час як саме на сторону обвинувачення законом покладається обов`язок забезпечити всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.

Керуючись системним аналізом положень кримінально процесуального законодавства, колегія суддів вважає, що суд вправі змінити юридичну кваліфікацію вчиненого особою кримінального правопорушення у ході судового розгляду, оскільки формулювання фактичної сторони обвинувачення залишається без істотних змін та тісно зв`язане з первісним, а нове обвинувачення не є більш тяжким, та в результаті такої зміни не порушується право обвинувачених на захист.

Таким чином, оскільки кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення правової позиції, прав, свобод і законних інтересів, а прокурором не реалізовано свій обов`язок у доказуванні, то суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 408 КПК України, змінює правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження не містяться жодного доказу щодо фізичного або психічного насильства з боку обвинувачених під час вступу в статеві зносини з потерпілою.

Аналогічно, обвинувачення спростовано саме показаннями як потерпілої, в судовому засіданні апеляційного суду, так й показаннями обвинувачених, які суд сприймає безпосередньо.

Виходячи з припису ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на доказах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції належить змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, та визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, а саме у статевих зносинах з особою, яка не досягла статевої зрілості, оскільки це не погіршують становище обвинувачених.

Колегія суддів, перевіривши у судовому засіданні доводи апеляційних скарг учасників провадження, шляхом як повторного дослідження доказів, так й безпосереднього допиту в судовому засіданні потерпілої та обвинувачених, доходить висновку про необхідність перекваліфікування дій обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України.

Таким чином, в судовому засіданні апеляційного суду поза всяким розумним сумнівом доведено та встановлено, що злочин вчинено за наступних обставин:

ОСОБА_10 , студент 5 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, що проживав за адресою АДРЕСА_1 , у вересні 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакті» познайомився з малолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

04 вересня 2015 ОСОБА_10 запросив ОСОБА_16 до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , на що остання погодилася. Того ж дня близько 15 год ОСОБА_10 провів ОСОБА_6 до приміщення своєї кімнати, де близько 16 год. з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, без застосування фізичного та психологічного насильства, вступив в статеві зносини природнім способом з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.09.2016 ОСОБА_10 , користуючись малолітнім віком потерпілої, під вигаданим приводом, з метою задоволення своїх статевих потреб, повторно запросив ОСОБА_17 в гості на квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де близько 18 год., з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, без застосування фізичного та психологічного насильства, вступив в статеві зносини природнім способом з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 .

Своїми умисними діями ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 155 КК України, а саме статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Шрейм ОСОБА_18 , студент 4 курсу Івано-Франківського Національного медичного університету, що проживав за адресою АДРЕСА_2 , у листопаді 2015 за допомогою соціальної мережі «ВКонтакті» познайомився з малолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та домовився про зустріч з нею.

29 листопада 2015 ОСОБА_6 близько 18 год зустрілася з Шреймом Джафаром Махді Мохаммадом по вул. Бельведерська у м. Івано-Франківську. В подальшому ОСОБА_11 запросив ОСОБА_6 до себе в квартиру, що по АДРЕСА_2 . Того ж дня, перебуваючи в квартирі, ОСОБА_11 провів ОСОБА_6 до приміщення спальні, де близько 19 год., з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, використовуючи малолітній вік потерпілої, без застосування фізичного та психологічного насильства, вступив в статеві зносини природнім способом з особою, яка не досягла статевої зрілості - малолітньою ОСОБА_6 .

Своїми умисними діями ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 155 КК України, а саме статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Змінюючи кваліфікацію кримінального правопорушення і застосовуючи закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, апеляційний суд вирішує питання щодо міри покарання.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, при цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням того, що діючим законодавством, злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, віднесені до злочинів, що становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних, такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму, можуть завдати серйозної шкоди її здоров`ю, враховуючи індивідуалізації покарання, колегія суддів дійшла наступного.

При призначенні покарання ОСОБА_10 колегія суддів враховує те, що він вчинив кримінальне правопорушення середнього ступеню тяжкості проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також особу обвинуваченого, який раніше несудимий, не працює, є студентом Івано-Франківського національного медичного університету, за місцем навчання характеризуються задовільно, неодружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також те що ОСОБА_10 двічі, 04.09.2015 року та 26.09.2015 року, мав статеві зносини з потерпілою ОСОБА_6 , яка не досягла статевої зрілості.

Обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття у скоєному.

Обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 є вчинення злочину щодо малолітньої особи.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_10 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обираючи вид та міру покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_11 колегія суддів враховує те, що він вчинив кримінальне правопорушення середнього ступеню тяжкості проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також особу обвинуваченого, який раніше несудимий, не працює, є студентом Івано-Франківського національного медичного університету, за місцем навчання характеризуються задовільно, неодружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття у скоєному.

Обставина, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_11 є вчинення злочину щодо малолітньої особи.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_11 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також колегія суддів при призначенні покарання обвинуваченим враховує думку потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 , які просили перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України та призначити покарання в межах строку фактично відбутого за час тримання під вартою, а також враховує відсутність претензій з їх боку.

Отже, з урахуванням наведеного, підстави для застосування положення ст. 69 КК України до злочину інкримінованого обвинуваченим, за мотивами викладеними в апеляційних скаргах захисників, відсутні.

Тому, колегія суддів вважає неможливим виправлення обвинувачених без відбування покарання і не знаходить підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання за ч. 1 ст. 155 КК України.

При цьому, суд вважає таке рішення справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Зазначене узгоджується із положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В той же час, на думку колегії суддів, відсутні й підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, в частині призначення більш суворого покарання відносно обвинувачених, у зв`язку із зміною апеляційним судом правової кваліфікації останнім, що унеможливлює обрати щодо них запропонований прокурором розмір покарання внаслідок максимальної межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 155 КК України, а саме у виді 5 років позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за доцільне призначити: ОСОБА_10 покарання за ч. 1 ст. 155 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 155 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є необхідним, справедливим, та достатнім для виправлення обвинувачених, а також попередження нових злочинів, та призначене в межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням як Загальної частини цього кодексу, так і обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 та її законного представника ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23.11.2016 року про обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 цього ж кодексу.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з часу затримання, а саме з 13 січня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 08 лютого 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 рахувати з часу затримання, а саме з 13 січня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 08 лютого 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_2