У Х В А Л А
15.08.2017 р.
Слідчий суддя Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1 ;
із участю: - секретаря ОСОБА_2 ,
- заявника ОСОБА_3 ,
- представника заявника ОСОБА_4 ,
- слідчого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Жмеринка скаргу ОСОБА_3 на рішення слідчого,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 10.08.2017 року звернувся до Жмеринського мыськрайонного суду з даною скаргою із вимогами скасувати постанову слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 27.07.2017 року про закриття кримінального провадження №0000353 від 28.09.2016 року та справу направити для продовження досудового розслідування. Повідомив, що у провадженні слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000353 від 28.09.2016 року, пов`язане з кримінальним правопорушенням, що передбачене ч.2 ст.191 КК України та полягає у привласненні, розтраті і заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. 04.08.2016 року заявник отримав поштовий конверт за штампом відправлення Вінницького поштового відділення "02.08.17", в якому знаходився супровідний лист Жмеринського відділу поліції №7989/212/03-2017, що датований 27.07.2017 року та копія постанови від того ж числа про закриття вказаного кримінального провадження №000353 у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Шаргородської міської ради складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України, так як дана стаття передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, у даному випадку при встановленні премій міському голові та його заступнику, оскільки вони їм нібито було встановлені в порядку передбаченому чинним законодавством. Вважає дану постанову слідчого незаконною з наступних підстав. По-перше, у зверненні п`яти депутатів Шаргородської міської ради від 16.09.2016 року "Про корупційні дії групи осіб Шаргородської міської ради Вінницької області" він та ще чотири депутати зазначали, що в діях групи посадових осіб Шаргородської міської ради наявні ознаки злочинів, які передбачені ч.2 ст.366, ч.5 ст.191 та ч.2 ст.210 КК України, тож не відомо, чому по справі проводилось розслідування тільки за ч.2 ст.191 КК України. По-друге, за даними постанови про закриття кримінального провадження від 27.07.2017 року, мова йде про те, що посадові особи заволоділи чужим майном тільки шляхом зловживання, але не іде мова про те, що вони підробили рішення другої сесії 7-го скликання Шаргородської міської ради від 08.12.2015 року №17 "Про міський бюджет на 2016 рік" шляхом зміни нумерації пунктів рішення сесії, а саме замінили пункт 10 наступного змісту "10. Надати право на отримання в розмірі 100% міському голові, заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів щомісячно протягом 2016 року". Далі п.10 з проекту рішення став пунктом 11. Зазначене зроблено після голосування депутатів по рішенню на сесії, в ході якої жодних поправок до розданого проекту рішення з питань преміювання не вносилось, про що свідчить аудіозапис ходу розгляду даного питання на сесії. По-третє, слідчим неповно проведено розслідування по справі, оскільки з даних самої постанови слідчого свідчить те, що депутатів на сесії було 24, а допитав він лише двох його та ОСОБА_6 , яка наскільки йому відомо, є однією із чотирьох співзасновників споживчого товариства "Шаргород-Левада", іще двома іншими співзасновниками якого є дружина та син міського голови ОСОБА_7 , відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Також, слідчий не допитав навіть усіх підписантів звернення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Не проведено дослідження проектів рішення та прийнятого рішення №17, не проведено комп`ютерно-технічної експертизи, яка б показала час внесення змін до прийнятого рішення. За наведеного вважає, що слідчим поспішно зроблено висновки про відсутність кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні.
В судовому засіданні заявник ОСОБА_14 підтримав подану ним скаргу з викладених в ній бгрунтувань. Вказав, що він як депутат Шаргородської міської ради виявив факт підробки рішення сесії міської ради, окремі пункти яких не розглядалися на сесії і за них депутати не голосували. Маючи на руках проекти рішень сесії і звернувшись до Шаргородської міської ради, щоб вони надали завірені копії рішень сесії, ті що є в матеріалах сесії, він виявив, що внесений окремий пункт, який не розглядався на сесії і за нього не проводили голосування. Також під час проведення даної сесії він проводив аудіозапис засідання та прослухавши його вдома, він не почув коли і ким було внесено пропозиції про внесення даного пункту про преміювання міського голови та заступника міського голови на голосування. І тому він вирішив звернутися до органів поліції, щоб вони перевірили факт підробки службовими особами Шаргородської міської ради офіційних документів та отримання неправомірної вигоди. Зазначив, що здійснював запис засідання сесії на підставі Закону України "Про доступ до публічної інформації", який дає право проводити будь-яку фіксацію публічного заходу будь-яким засобом знімання інформації. Зауважив, що слідчий мав би провести почеркознавчу експертизу рукописного протоколу сесії. Просив задоволити його скаргу.
Представник заявника ОСОБА_4 в судовому засіданні на обґрунтування вимог скарги вказав, що слідчим Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 неповно проведено розслідування по справі, оскільки не були допитані всі свідки, не було проведено експертизу звукозапису і слідчий експеримент, відповідно до якого можна було б встановити де велася розмова, ким та чи співпадає голос ОСОБА_15 на звукозаписі та фактично, оскільки зі слів останнього нібито був внесений цей пункт до порядку денного. Також слідчим було допитано п`ять осіб, а в постанові про закриття кримінального провадження від 27.07.2017 року зазначені лише покази трьох осіб. Окрім того, слідчий, який приймав своє рішення на підставі рукописного протоколу, не перевірив допустимість цього доказу, згідно обставин викладених в оскаржуваній постанові, шляхом направлення запитів отримав завірені копії відповідних документів, а про їх оригінали взагалі не зазначав. Посилаючи на те, що слідчий СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 при проведенні досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000353 від 28.09.2016 року не в повній мірі використав свої повноваження і неповно дослідив всі обставини у справі, просив задоволити дану скаргу.
Слідчий ОСОБА_5 заперечив проти заявлених у скарзі вимог, зазначивши, що 16.03.2017 року постановою заступника прокурора Вінницької області кримінальне провадження №0000353 для проведення досудового розслідування направлено до СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області. Після чого проведення досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України по даному кримінальному провадженню було доручено йому, а тому ним здійснювалося розслідування суто тільки по визначеній раніше кваліфікації протиправного діяння. Під час здійснення досудового розслідування було допитано п`ять свідків, покази яких різнилися, а тому ним було прийнято рішення щодо дослідження доказів у вигляді документів відповідно до вимог ст.294 КПК, згідно якої слідчий збирає саме ті докази і саме в такій сукупності та кількості, в якій вважає за необхідне. Зазначив, що він не вважав за недоцільне допитувати всіх депутатів, оскільки даний факт мав місце півтора року назад і тому не всі можуть це пам`ятати та їхні покази можуть різнитися, тому він вирішив на підставі запитів отримати завірені копії засідань проведення даної сесії. В ході вивчення цих документів ним не було встановлено доказів, які б підтвердили показання свідка ОСОБА_3 , так як скрізь було зазначено, що дане рішення приймалося. Даний факт також підтвердив голова міської ради, його заступник та сам доповідач даного питання, тобто бухгалтер Шаргородської міської ради. З приводу аудіозапису, що був наданий йому ОСОБА_3 , повідомив, що він не брався до уваги, так як він отриманий з порушенням вимог КПК України, тобто є недопустимим доказом. В ході його прослуховування неможливо встановити його походження, місце, дату, час його створення та осіб, які ведуть промови. А серед судових експертиз, які проводяться центрами, на які покладено обов`язок щодо проведення експертиз, таких видів експертиз, якими можливо було б визначити осіб, що ведуть промову, не проводиться. Експертиза по часу створення документа, тобто технічна експертиза, також не проводилась, оскільки клопотань з даного приводу не заявлялось, а він не бачив необхідності у її проведенні, так як вона є довготривалою. Зауважив, що при винесенні рішення про закриття кримінального провадження він спирався на документацію, а не на покази свідків. Він оглядав оригінали документів та перед ним робилися копії. Огляд оригіналів документів проводився без складання протоколу огляду з метою визначення чи є необхідність встановлення копій таких документів. З приводу того, що він не висвітлив у оскаржуваному рішенні покази ще двох свідків, повідомив, що їх покази були ідентичними тим показам, які були вже там висвітлені. Вказав, що ним при проведенні досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000353 були зібрані всі докази, проведені необхідні слідчі дії, а тому ніякі додаткові докази і проведення додаткових слідчих дій не будуть мати позитивних результатів і не зможуть вплинути на хід досудового розслідування, у зв`язку із чим просив відмовити в задоволенні даної скарги.
Заслухавши пояснення заявника, його захисника, слідчого, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя доходить наступного.
Відповідно до вимог ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення, зокрема, органів досудового розслідування. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення. Постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов`язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.
Згідно ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:
1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна;
2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;
7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.
У відповідності до вимог ч.1 ст.304 КПК України скарги на рішення слідчого, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, а якщо рішення слідчого оформлюється постановою - з дня отримання особою її копії.
Згідно положень ч.3 ст.307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:
1) скасування рішення слідчого чи прокурора;
2) зобов`язання припинити дію;
3) зобов`язання вчинити певну дію;
4) відмову у задоволенні скарги.
Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги, зокрема, на рішення слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Так в судовому засіданні встановлено, що вимоги скарги ОСОБА_3 пред`явлені стосовно рішення слідчого, а саме: постанови слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 27.07.2017 року.
При цьому з доданої копії оскаржуваної постанови слідчого СВ Жмеринського ВП ОСОБА_5 від 27.07.2017 року (а.с.3-4) вбачається, що останнім кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000353 від 12.08.2016 року закрито, у зв`язку з відсутністю складу злочину передбаченого ст.191 КК України, так як дана стаття передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, а у даному випадку премію міському голові та його заступнику, було встановлено, в порядку передбаченому чинним законодавством. Одночасно резолютивна частина спорюваної постанови містить вказівку про встановлення відсутності складу будь-якого іншого кримінального правопорушення, проте, мотивувальна частина рішення слідчого не містить обгрунтування такого висновку.
В обгрунтуванні вказаних висновків слідчим наведено твердження про те, що в ході прослуховування наданого свідком ОСОБА_3 звукозапису, не представилось можливим встановити його походження, місця, дати та часу створення, осіб, які ведуть промови. Також вказав, що свідок ОСОБА_3 окрім доводів, озвучених у його показах, інших доказів, які б підтверджували факти неправомірних дій службових осіб Шаргородської міської ради, не надав, тобто в ході досудового розслідування, не встановлено фактичних даних, на підставі яких слідство могло б стверджувати, що дії службових осіб Шаргородської міської ради, при встановленні, нарахуванні та виплаті премій міському голові та його заступнику, здійснені з порушенням чинного законодавства.
При цьому слідчим не зазначено про з`ясування ним інших, відмінних від вказаних, обставин.
За обставин повідомлення щодо допиту п`яти свідків слідчим викладено показання лише трьох та не надано правової оцінки показань решти допитаних ним свідків. При цьому доводи слідчого щодо підстав недопитування інших свідків лише з власних припущень того, що за спливом часу вони можуть не пам`ятати певних подій не становить належного встановлення фактичних обставин, з`ясування яких не може грунтуватись на припущеннях.
Також в судовому засіданні встановлено проведення слідчим ОСОБА_5 огляду оригіналів певних документів Шаргородської міської ради, при цьому не склав протоколу їх огляду, що не визначає дотримання встановленої законом процедури проведення такої слідчої (розшукової) дії, а також унеможливлює об`єктивне визначення огляд яких саме документів було здійснено.
При цьому за обставин зазначення слідчим у оскаржуваній постанові про отримання на власний запит завірених копій рішення №2 - 1 сесії 7 скликання Шаргородської міської ради, яким затверджено регламент її роботи; списку депутатів, присутніх на 2 сесії 7 скликання Шаргородської міської ради; рукописного протоколу проведення вказаної сесії та протоколу №2 її проведення зі всіма проголосованими рішеннями, далі міститься вказівка про встановлення певних обставин в ході огляду вказаних копій документів, що не узгоджується з повідомленими в судовому засіданні обставинами первісного огляду слідчим оригіналів відповідних документів, здійснення якого слідчим не зафіксовано у спосіб складання відповідного протоколу, а також ним не повідомлено про складання відповідного протоколу щодо огляду наведеного в постанові переліку копій документів Шаргородської міської ради.
Твердження слідчого в судовому засіданні щодо невизначення регламентом Шаргородської міської ради певного порядку голосування щодо прийняття рішень під час пленарних засідань не визначають належного співставлення цих обставин за наведеним у постанові огляду копій документів, а також аналізу відповідності регламентованому порядку роботи сесійних засідань депутатів ради розгляду та голосування питання №3 порядку денного 2 сесії 7 скликання Шаргородської міської ради й прийняття рішення №17 "Про міський бюджет на 2016 рік" за змістом рукописного протоколу вказаної сесії з цих питань за відмінності остаточно прийнятого рішення сесії у порівнянні з первісним його проектом, що за загальним порядком розгляду питань щодо правок та змін рішення передбачає поетапне голосування проекту рішення за основу, голосування усіх змін та доповнень до нього та голосування як рішення в цілому з урахуванням підтриманих змін.
Наведена сукупність обставин визначає поверховість та необ`єктивність висновків слідчого ОСОБА_5 в межах здійснюваного досудового розслідування кримінального провадження №0000353, викладений у постанові про його закриття від 27.07.2017 року, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню в межах її оскарження заявником ОСОБА_3 своєчасність подання скарги яким належно доведена відомостями щодо дати направлення йому копії оскаржуваного рішення.
Слідчим суддею не приймаються до уваги доводи заявника та його представника щодо нездійснення слідчим ОСОБА_5 певних слідчих (розшукових) дій щодо проведення досудового розслідування за ознаками решти повідомлених у заяві про вчиненний злочин кримінальних правопорушень, непроведенні допиту окремих свідків та непризначенні експертизи, оскільки суб`єктами звернення не доведено здійснення ними оскарження вказано бездіяльності слідчого, що передбачає самостяйний порядок вирішення таких питань під час досудового розслідування, а відтак не визначаються до розгляду за предметом оскарження рішення слідчого, у зв`язку з чим ці вимоги заявника наразі задоволенню не підлягають, що не спростовує наведених вище висновків слідчого судді щодо власне оспорюваного рішення..
Враховуючи викладене, керуючись ст.9, 56, 110, 220, 242, 303-307, 369-372 КПК України, -
УХВАЛИВ :
Скаргу задоволити.
Постанову слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_5 від 27.07.2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розсдіжувань за №0000353 від 12.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, - скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1