АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
підсудного ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року, якою кримінальна справа по обвинуваченню,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.3, 4 ст. 28, ч.2 ст. 205; ч.5 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст. 212; ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.32, ч.3 ст.212; ч.5 ст.27, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.15, ч.ч. 4, 5 ст.191; ч.5 ст.27, ч. 4 ст.28, ч. 1 ст.32, ч.3 ст. 212 КК України,

направлена прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно постанови суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснював злочинну діяльність, пов`язану з незаконним збагаченням, у складі організованої злочинної групи, а з травня 2007 року у складі створеної ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочинної організації, скоївши злочини різного ступеня тяжкості.
Зокрема, згідно з постановою про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_6 , діючи у складі керованої ним та ОСОБА_9 організованої злочинної групи, з метою прикриття незаконної діяльності шляхом придбання та створення суб`єктів підприємницької діяльності ПП «Стел», ПП «Драглайн», ТОВ «Промтехпостач», ТОВ «Сафалта» повторно скоїв фіктивне підприємництво, тобто вчинив злочин, передбачений ч.ч. 3, 4 ст.28, ч.2 ст.205 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він як активний член організованої злочинної групи під керівництвом ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , діючи через її членів спільно з генеральним директором Хмельницького ЗАТ «Втормет» ОСОБА_14 , шляхом документального оформлення безтоварних операцій у період з січня 2006 року по березень 2008 року сприяв останньому в умисному ухиленні від сплати податків у сумі 4 662 405 грн.
Отже, як вважає орган досудового розслідування, підсудний своїми діями з надання засобів та знарядь, порад та вказівок, а також через усунення перешкод сприяв умисному ухиленню від сплати податків у складі організованої злочинної групи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, тобто, скоїв злочин, передбачений ч.5 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 212 КК України.
Орган досудового слідства також вважає, що у результаті сприяння умисному ухиленню від сплати податків директору ПП «Будмонтаж» ОСОБА_15 шляхом документального оформлення проведених безтоварних операцій від імені директора ПП «Арон-Трейд» ОСОБА_16 організованою злочинною групою осіб під керівництвом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , до складу якої увійшов ОСОБА_6 , до бюджету фактично не надійшов ПДВ та податок на прибуток на загальну суму 1 074 007 грн.
Зазначені дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.5 ст. 27,ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 32, ч.3 ст. 212 КК України як надання засобів та знарядь, а також порад та вказівок, усунення перешкод у складі організованої злочинної групи, якими він повторно сприяв умисному ухиленню від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Згідно з обвинувальним висновком ОСОБА_6 за подібних обставин шляхом надання засобів - підроблених первинних бухгалтерських документів щодо виконання робіт та надання послуг від ПП «Лугторг-Центр-Плюс» та ТОВ «ВК «Укрейнолімп», а також здійснення контролю за перерахуваннями грошових коштів, полегшивши досягнення злочинного результату, з 01.02.2008 по 01.10.2008 сприяв директору ТОВ «Дефендер» ОСОБА_17 в умисному ухиленні від сплати податків на загальну суму 1 868 775,00 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Вказані дії підсудного отримали кримінально-правову оцінку як повторне сприяння умисному ухиленню від сплати податків, введених в систему оподаткування у встановленому законом порядку, вчиненому службовими особами підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Крім того, як вважає орган досудового слідства, ОСОБА_6 прийняв участь у злочинній організації та у злочинах, вчинюваних такою організацією, тобто скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.255 КК України, оскільки він, як член злочинної організації під керівництвом ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , разом з іншими її членами прийняв безпосередню участь у вчиненні тяжких і особливо тяжких злочинів, а саме: з вересня 2007 року - по березень 2008 року сприяв закінченому замаху на заволодіння чужим майном - незаконному відшкодуванню податку на додану вартість в особливо великих розмірах у сумі 212255 грн. директором ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» ОСОБА_18 ; у період з квітня по листопад 2008 року сприяв замаху на заволодіння чужим майном - незаконному відшкодуванню податку на додану вартість у великих розмірах директору ТОВ НВП «Елтехмаш» ОСОБА_19 у сумі 118 987,47 грн.; у період з березня по липень 2008 року сприяв директору ТОВ «Атлєкос-ВДМ» ОСОБА_20 в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 2 258 781 грн.; у період з лютого по жовтень 2008 року сприяв директору ТОВ «Дефендер» ОСОБА_21 в умисному ухиленні від сплати податків, що призвело до ненадходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 1 522 500,01 грн., а також повторно скоїв злочин середньої тяжкості - фіктивне підприємництво, створивши ТОВ «Сафалта».

ОСОБА_6 також обвинувачується у тому, що він як активний член злочинної організації під керівництвом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , шляхом здійснення контролю за оформленням первинних документів, наданням вказівок щодо багаторазових перерахувань з подальшою конвертацією грошових коштів по «нібито» проведених операціях з придбання ТМЦ від ПП «Арон-Трейд», а також здійснення контролю за проведеними перерахуваннями, полегшив досягнення злочинного результату, сприявши протягом вересня 2007 березня 2008 років службовим особам ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» заволодінню чужим майном в особливо великих розмірах, які безпідставно заявили до відшкодування ПДВ з Державного бюджету на загальну суму 212 255 грн.
Однак вказані грошові кошти генеральний директор ТОВ «Мотордеталь-Конотоп» ОСОБА_18 не зміг отримати з бюджету та розпорядитись ними з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, ОСОБА_6 скоїв злочин передбачений ч. 5 ст. 27,ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 , виконуючи відведену йому роль, сприяв своїми діями директору з науки та виробництва ТОВ НВП «Елтехмаш» ОСОБА_19 у вчиненні замаху на заволодіння, шляхом зловживання службовим становищем, бюджетними коштами у великих розмірах у сумі 118 987,48 грн. Однак, останній не зміг скоєний злочин довести до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки заявлений до відшкодування податок на додану вартість не був перерахований з Державного бюджету.
ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.5 ст. 27,ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 191 КК України.
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.ч.3, 4 ст. 28, ч.2 ст. 205; ч.5 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст. 212; ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.32, ч.3 ст.212; ч.5 ст.27, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.15, ч.ч. 4, 5 ст.191; ч.5 ст.27, ч. 4 ст.28, ч. 1 ст.32, ч.3 ст. 212 КК України повернуто прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції послався на наявність істотної неповноти та однобічності досудового слідства, які не можуть бути усунуті судом, а саме на недотримання слідчим і прокурором вимог ст. 22 КПК України, так як в ході досудового слідства не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

В апеляції прокурор, просить скасувати постанову суду як незаконну та необґрунтовану, направити кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що судом не наведено у оскаржуваній постанові доводів на підтвердження того, що виявлені в ході судового слідства неправильність та неповнота не можуть бути усунуті в ході судового засідання.
Зокрема, вважає, що судом не було вжито вичерпних заходів для проведення вказаних дій, а саме суд не направив необхідні запити, не залучив додаткових свідків, у тому числі шляхом примусового приводу, не витребував необхідну інформацію для повного та об`єктивного розгляду кримінальної справи.
Крім того, зазначає, що суд не застосував положення ст. 315-1 КПК України ( в ред. 1960р.), та не надав доручення органу, який проводив розслідування кримінальної справи, виконати необхідні певні слідчі дії, встановлення свідків, витребування речових доказів, проведення відповідних експертиз, тощо.
Прокурор стверджує про те, що висновки суду, викладені у постанові не відповідають фактичним обставинам справи та, враховуючи, що оцінка доказів є компетенцією суду, вважає останній фактично самоусунувся від повного та об`єктивного розгляду вказаної кримінальної справи, передчасно направивши кримінальну справу прокурору міста Києва для проведення додаткового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та направити матеріали справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Положеннями ст. 281 КПК України (в ред. 1960 року) визначено, що повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно роз`яснень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року не були дослідженні або були поверхнево чи однобічно дослідженні обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 22 КПК України (в ред. 1960 року) регламентовано, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року), при провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду кримінальної справи в суді, підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиву злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що при розслідуванні даної кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 , органами досудового слідства допущені порушення, без усунення яких справа не може бути розглянута в суді.
Згідно з вимогами кримінального процесуального законодавства, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України ( в ред. 1960 року) не були досліджені або поверхово чи однобоко досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів справи, зазначені вимоги КПК України (в ред. 1960 року) органами досудового слідства належним чином не виконані. Слідчі органи у вказаній кримінальній справі допустили таку неповноту досудового слідства та суттєві порушення кримінального процесуального закону, які неможливо доповнити та усунути у судовому засіданні при розгляді справи по суті.
Обвинувальний висновок повинен бути чітким, логічним та мотивованим, проте пред`явлене обвинувачення яке пред`явлено підсудному, є суперечливим та неконкретним.
Згідно із ст. ст. 43, 132, 142 КПК України (в ред. 1960 року) обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати, в чому його обвинувачують і захищатись від пред`явленого обвинувачення.
Так, всупереч зазначеним вище вимогам, виклад фактичних обставин як у обвинувальному висновку так і в постанові про притягнення як обвинуваченого, вчинення саме ОСОБА_6 інкримінованих йому органом досудового слідства злочинів, є неконкретним, так як описаний загальним формулюванням, без визначення змісту певних злочинних дій вчинених саме ОСОБА_6 , в зв`язку з чим порушується право останнього на захист.
Зокрема, постанова про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого від 06.06.2012 року (т.58, а.с. 28-116) не містить конкретних даних, містить загальний опис певних дій ОСОБА_22 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 та інших у процесі створення або придбання суб`єктів господарської діяльності, разом з тим, в ній не наведений зміст злочинних дій самого підсудного, що також свідчить про неконкретність обвинувачення.
Також змістовно зазначено в оскаржуваній постанові суду про аналогічні порушення при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст.212 КК України щодо співучасті в ухиленні від сплати податків Генерального директора Хмельницького ЗАТ «Втормет» ОСОБА_14 , не зазначений конкретний зміст злочинних дій ОСОБА_6 , вчиненням яких він сприяв ОСОБА_14 в ухиленні від сплати податків на суму 4 662 405 грн., теж саме стосується викладення загальними фразами вчинених ОСОБА_6 дій щодо пред`явленого обвинувачення у частині співучасті в ухиленні від сплати податків директорів ПП «Будмонтаж» ОСОБА_15 на суму 1 074 007,00 грн., ТОВ «Дефендер» ОСОБА_17 на суму 1 868 775,00 грн., ТОВ «Атлєкос-ВДМ» ОСОБА_20 на суму 2 339 626 грн..
Притягнення ОСОБА_6 в якості обвинуваченого за ч.5 ст. 27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.15 ч.5 ст.191 КК України не зазначено в постанові про злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном, вчинених саме ОСОБА_6 ..
При цьому є слушними висновки суду першої інстанції щодо того, що в ході досудового слідства підлягають перевірці та оцінці дані про те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.28, ч.2 ст.205 КК України щодо створення фіктивного підприємства ТОВ «Промтехпостач». Неповнота допущена при дослідженні питання реальності придбання ПП «Стел» шкір великої рогатої худоби у ТОВ «Глорія», ПП «Юкка», ПП «Антіріум», ПП «Аграф», запасних частин у ТОВ «Укртехенергоком», разом з тим службові особи зазначених підприємств не допитані, підстави перерахування ним грошових коштів на рахунок ПП «Стел» не встановлені.
Крім того, ст.ст. 84,85 КПК України (в ред. 1960 року) визначено, що при провадженні досудового слідства ведуться протоколи, разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що долучені до матеріалів кримінальної справи копії документів, протоколів слідчих дій низької якості, або мають фрагменти протоколів або є нечитабельними, що впливає на сприйняття відповідних даних, а також є порушення права підсудного на забезпечення належної підготовки до судового розгляду.
Наведене в сукупності, свідчить про неконкретність, суперечливість та неузгодженість пред`явленого обвинувачення, що порушує право на захист, а з огляд на неконкретність обвинувачення, без зазначення ролі, характеру та ступеню участі кожного із співучасників у вчиненні протиправних дій, обставини виникнення попередньої змови суд першої інстанції позбавлений був можливості перевірити версію кожного.
Доводи апеляції прокурора про те, що суд мав змову усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту обвинуваченого, свідків, виклику й допиту нових свідків, витребування відповідних документів, дачі судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України ( в ред. 1960 року), вчинення інших процесуальних дій є безпідставними та не узгоджуються з приписами ст. 16-1 КПК України (в ред. 1960 року), а тому апеляційні твердження прокурора про самоусунення суду від використання всіх передбачених чинним кримінально-процесуальним законодавство України заходів для всебічного, повного та об`єктивного розгляду даної кримінальної справи не ґрунтується на вимогах закону, так як доказування обставин злочину покладено виключно на сторону обвинувачення, якою в даному провадженні являється прокурор.
Апеляційні твердження прокурора з приводу позбавлення його судом першої інстанції можливості за результатами розгляду справи скористатись правом змінити/уточнити пред`явлене особі обвинувачення констатується останнім з формальних підстав, більш того, таке прохання прокурором в суді не заявлялось.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що органом досудового слідства допущена така неправильність і неповнота досудового слідства, які виразились у пред`явленні підсудному неконкретного обвинувачення, порушенні права на захист, однобічності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в ході судового розгляду і підлягають встановленню органом досудового слідства при проведенні додаткового розслідування.
На підставі зазначеного вище, перевіривши оскаржуване судове рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляції прокурора, відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів не знаходить підстав для скасування законної та обґрунтованої постанови суду першої інстанції про направлення справи на додаткове розслідування .

Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України та п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2016 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.ч.3, 4 ст. 28, ч.2 ст. 205; ч.5 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст. 212; ч.5 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.32, ч.3 ст.212; ч.5 ст.27, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.15, ч. ч. 4, 5 ст.191; ч.5 ст.27, ч. 4 ст.28, ч. 1 ст.32, ч.3 ст. 212 КК України повернуто прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/48/2017
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_23
Доповідач: ОСОБА_1