Судді Верховного Суду України ОСОБА_6. у справі за заявою засудженого ОСОБА_1 щодо постанови Верховного Суду України від 6 лютого 2017 року (далі - ВСУ) про перегляд судових рішень щодо останнього з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом.
У постанові від 6 лютого 2017 року ВСУ постановив рішення про задоволення заяви засудженого ОСОБА_1 і скасування вироку Апеляційного суду Одеської області від 1 серпня 2005 року, ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 11 квітня 2006 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засуджених за частиною четвертою статті 187 КК України, пунктами 1, 6, 12 частини другої статті 115 КК України, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна та направлення справи на новий розгляд до компетентного суду першої інстанції у зв'язку з ухваленням рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною - Європейським Судом з прав людини (далі - Суд) у справі «Зякун проти України» від 25 лютого 2016 року, яке набуло статусу остаточного 25 травня 2016 року.
Цим рішенням констатовано: порушення статті 3 Конвенції, яке полягає в тому, що заявник зазнав тілесних ушкоджень внаслідок жорстокого поводження, яке слід кваліфікувати як нелюдське та таке, що принижує гідність. Суд визнав безсумнівним той факт, що заявник отримав низку тілесних ушкоджень, включаючи синці на плечах, стегнах, голові та обличчі, які були достатньо серйозними.
Суд також зазначив, що слідчий обмежив своє розслідування скарги заявника лише надсиланням запитів до ізолятора тимчасового тримання (далі - ІТТ) та слідчого ізолятора (далі - СІЗО). Навіть незважаючи на те, що відомості, надані ІТТ, свідчили про те, що заявник на час прибуття до ІТТ мав досить значні ушкодження, в них також містилися відомості про те, що не усі з цих ушкоджень було зафіксовано. Слідчий, як видається, не вжив жодних зусиль для встановлення походження цих ушкоджень. Суд дійшов висновку, що національні органи влади не виконали свого обов'язку провести ефективне розслідування скарги заявника на жорстоке поводження.
Суд зауважив, що в матеріалах справи ніщо не свідчить, що до контакту з міліцією заявник мав які-небудь тілесні ушкодження і одразу після його затримання не було проведено жодного медичного огляду. За таких обставин Суд вважав встановленим факт, що заявник зазнав тілесних ушкоджень, перебуваючи під контролем органів влади.
Зокрема, заявник надав зізнавальні показання під час тримання його під вартою, офіційно датовані 30 червня та 2 липня 2003 року. Під час розгляду справи по суті суд посилався на ці зізнавальні показання, а також і на низку інших доказів, що доводили вину заявника.
З огляду на зазначені вище висновки щодо жорстокого поводження із заявником Суд вважає, що той факт, що національні суди у цій справі не вилучили з доказової бази зізнавальні показання заявника від 30 червня та 2 липня 2003 року, зробило провадження в цілому несправедливим.
Наведене призвело до порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) у зв'язку з тим, що зізнавальні показання заявника, отримані в результаті жорстокого поводження, не було вилучено з доказової бази у його справі.
Погоджуюсь з висновками ВСУ у постанові у справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про скасування судових рішень щодо обох засуджених, на підставі ст. 375 КПК України висловлюю окрему думку про таке.
1.У постанові у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 6 лютого 2017 року ВСУ сформував правовий висновок щодо процедури перегляду судового рішення національними судами у випадку, коли Суд постановляє рішення за заявою одного засудженого (у справі національними судами засуджено двоє осіб), а дії заявника є спільними з іншим співучасником, судові рішення скасовуються і щодо співучасника вчинення одного чи декількох злочинів, який до Суду не звертався, адже виділення справи допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на повноті і обєктивності дослідження і вирішення справи.
2. З часу перегляду ВСУ судових рішень за заявою ОСОБА_3 (постанова №5-27кс11 від 6 лютого 2012 року) після рішення Суду у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року з яким було засуджено співучасника М. і до рішення за заявою ОСОБА_1 такого правового висновку сформовано не було. Слід зазначити, що правовий висновок у справі ОСОБА_1 винесено з урахуванням позиції Генеральної прокуратури про підтримку правової позиції заявника і захисту про скасування судових рішень щодо обох засуджених.
3. Разом із тим, ВСУ у справі ОСОБА_1 (як і після рішення Суду у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Жизіцький проти України», «Ушаков та Ушакова проти України) та ін. не вдалось сформувати правовий висновок про застосування теорії «плодів отруєного дерева» у кримінальному судочинстві України і постановити остаточне судове рішення, а не направляти справу на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції, оскільки об'єктивні підстави для цього у всіх згаданих справах були. Складовими проблеми є рівень реалізації учасниками судового розгляду положень ст. 22 КПК України (далі - КПК) Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що «передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».
Іншою складовою є проблема розуміння самими суддями природно-правового походження прав і свобод людини, які є «непорушними» і невідчужуваними», оскільки вони не надаються державою, а тому не можуть бути нею забрані та скасовані так і способів їх обмеження.
В Україні як правовій державі, людина, її права і свободи визнаються найвищою соціальною цінністю, їх утвердження і забезпечення визначають основну спрямованість держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (статті 1, 3 Конституції України (далі - Конституція).
Судді-позитивісти не визнають de facto прямої дії норм Конституції та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому ці норми часто не застосовуються судами безпосередньо без їх конкретизації законами, не дивлячись на те, що частиною третьою статті 8 Конституції прямо передбачено, що «норми Конституції є нормами прямої дії». Аналогічна вимога міститься і в статті 1 Конвенції.
Положення частини 6 статті 22 КПК, як конкретизуючого позитивістського закону щодо ролі держави у відповідальності перед людиною за свою діяльність у кримінальному судочинстві покладено на суд, який тільки, «зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків», що по суті є звуженням гарантій з боку держави щодо припинення нею порушення конституційних прав і свобод особи (зокрема, «негайно», «суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення» статті 29 Конституції і 5 Конвенції).
Суд, виконуючи свою субсидіарну роль за міжнародним договором, своєю усталеною прецедентною практикою про підстави застосування теорії «плодів отруєного дерева» у випадку, який мав місце у справі «Зякун проти України», підтвердив, що «допустимість в якості доказів показань, отриманих в результаті катування або інших видів жорстокого поводження у порушення статті 3 Конвенції, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому. Цей висновок застосовується незалежно від доказової цінності відповідних тверджень і від того, чи мало їх використання вирішальним для засудження підсудного судом» з часу постановлення рішення у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року.
Висновок Суду у цій справі (як і в згаданих вище) щодо недопустимості доказів здобутих з порушенням статті 3 Конвенції, доповнюється конституційними вимогами частини 3 статті 62 Конституції та рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 що «недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена».
Таким чином вимоги статей 3 Конвенції і частини 3 статті 62 Конституції та їх тлумачення у згаданих рішеннях давали підстави ВСУ, судові рішення якого, згідно ст. 458 КПК є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (як і в згаданих справах) своїм рішенням по суті спрямувати національну судову практику на оцінку доказів обвинувачення, яка б унеможливлювала: як засудження осіб на недопустимих доказах так і обгрунтування прокурором такими доказами обвинувачення.
4. Крім того, вважаю, що постанова ВСУ у справі за заявою ОСОБА_1 мала містити рішення щодо забезпечення права на свободу та особисту недоторканність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 після скасування судових рішень щодо них, оскільки вони перестали бути засудженими особами, які відбувають призначене покарання, як це передбачено положеннями статей 7, 8, 9, 12, 453, глави 33-32 КПК.
Таке право будь-якій особі гарантується статтею 5 Конвенції, оскільки дотримання принципу верховенства права і законності у кримінальному судочинстві України, відповідно до положень статей 8, 9 КПК визначається практикою Європейського суду з прав людини.
Крім положень статей 8 і 9 КПК, якими передбачено дотримання принципу верховенства права та законності у кримінальному провадженні практикою Суду, частиною 4 статті 12 КПК конкретизовано забезпечення права на свободу та особисту недоторканність у кримінальному провадженні, що «кожен, хто понад строк, передбачений цим Кодексом, тримається під вартою або позбавлений свободи в інший спосіб, має бути негайно звільнений», що повністю стосується ОСОБА_1 та ОСОБА_2
Наведена норма КПК підтверджується практикою Суду у справі «Руслан Яковенко проти України» від 4 червня 2015 року, де заявник після відбуття строку покарання за вироком суду продовжував триматися в СІЗО до набрання вироком законної сили. В указаному рішенні Суду визначено, що «продовжуване тримання заявника під вартою, яке не було частиною строку його покарання у вигляді позбавлення волі, було невиправданим. Суд також зазначає, що Уряд визнав це у своїх зауваженнях (пункти 9, 10, 26). Із цього випливає, що тримання заявника під вартою впродовж вказаного періоду не було виправданим згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції» (п.26).
5. У постанові від 6 лютого 2017 року ВСУ вирішив, що скасування судових рішень і повернення справи на новий судовий розгляд відновлює дію постанови про попередній розгляд справи щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 від 9 грудня 2004 року та обраного їм запобіжного заходу у виді тримання під вартою до вирішення його компетентним судом у порядку, передбаченому КПК 2012 року.
Такий висновок, що ВСУ не є компетентним судом який може вирішити питання запобіжного заходу, не відповідає вимогам ст. 38 Закону України «Про судоустрій», де Верховний Суд України є найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції (як і ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року) та частині 4 статті 445 КПК, якою перегляд судових рішень з підстав встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом віднесено до виключної компетенції ВСУ.
У КПК 2012 року, на відміну від КПК 1960 року, відсутня деталізація повноважень кожної судової інстанції (зокрема, апеляційної, касаційної і ВСУ), а регламентація певних процедур в.т.ч., що стосуються запобіжних заходів кримінального провадження, конкретизовано посиланням на певні повноваження судів факту.
При цьому главою 31 КПК «Провадження в суді апеляційної інстанції», зокрема, в пункті 3 частини першої статті 419 передбачено, що ухвала суду апеляційної інстанції має містити, в т.ч. і рішення щодо запобіжного заходу.
Частиною першою статті 405 КПК (глава 31) встановлено правило, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Вищенаведене, на моє переконання дає змогу дійти висновку, що чинний КПК 2012 року визначає Верховний Суд України (як і касаційний суд) компетентним судом в питаннях обрання, зміни чи скасування запобіжного заходу.
У той же час, ВСУ 6 лютого 2017 року задовольняючи заяву ОСОБА_1 і направляючи справу на новий судовий розгляд до компетентного суду першої інстанції, вирішив питання, яке вирішується судом першої інстанції при попередньому розгляді справи суддею (стаття 237 КПК 1960 р.) чи статтями 314 і 315 КПК 2012 року під час підготовчого судового засідання.
Однак при попередньому розгляді справи, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 237 КПК 1960 р., суддя має вирішити, в тому числі питання, чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу. Аналогічний обов'язок суду передбачено і частиною 3 статті 315 КПК 2012 року, який під час підготовчого судового засідання за клопотаннями учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.
При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу, що додатково підтверджує вищенаведений принцип конкретизації повноважень кожної судової інстанції у КПК 2012 року.
Під час судового розгляду захисники засудженого ОСОБА_1 заявляли клопотання визначитися із запобіжним заходом, не пов'язаним з обмеженням свободи особи ув'язненням, оскільки після скасування судових рішень особа не має перебувати в місцях позбавлення волі, як така, що втратила свій попередній статус засудженого.
Прокурор не заявляв клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (чи будь-якого іншого), оскільки тільки за такої умови суд може вирішувати питання обрання запобіжного заходу, а лише просив, з урахуванням змін внесених до Конституції та практики Суду, визначитися із запобіжним заходом.
У наведеному вище рішенні Суду у справі «Луценко проти України» від 3 липня 2012 року (п.62) підтверджено, що «кожен має право на захист цього права, що означає не бути позбавленим свободи або мати гарантії від продовження позбавлення свободи, крім випадків, коли таке позбавлення відбувалось за умов, встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції».
За відсутності клопотання прокурора, в якому могли міститися обгрунтування встановлених у пункті 1 статті 5 Конвенції випадків позбавлення свободи, обрання запобіжного заходу не відбувається, а тому ВСУ зобов'язаний керуватись частиною 4 статті 12 КПК про забезпечення права особи на свободу та особисту недоторканність, як і будь-який суд.
6. Крім того, вважаю, що скасування судового рішення і повернення справи на новий судовий розгляд автоматично не відновлює дію постанови попереднього розгляду справи чи підготовчого судового засідання, тим більше, якщо підставою скасування судового рішення було порушення права на справедливий суд чи допущення істотного порушення вимог КПК.
У справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 постанова попереднього розгляду справи суддею від 9 грудня 2004 року містить порушення права на свободу та особисту недоторканність як обвинувачених у вчиненні особливо тяжких злочинів.
Так постановами Іванівського районного суду Одеської області від 3 липня 2003 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у зв'язку з тим, що кожен із них, як «підозрюваний вчинив особливо тяжкий злочин, є мешканцем Сумської області, знаходячись на свободі може зникнути від суду і слідства і з метою забезпечення вироку».
КПК 1960 року факт «вчинення злочину» відносить до компетенції суду який завершив судовий розгляд справи, перебуває у нарадчій кімнаті та постановляє обвинувальний вирок (статті 324, 334 КПК), але не суду, який обирає запобіжний захід після затримання особи за підозрою у його вчиненні на початку досудового розслідування справи.
Отже, Іванівський районний суд 3 липня 2003 року постановами про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, фактично визнав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими у вчиненні особливо тяжких злочинів ще до порушення щодо них 9 липня 2003 року кримінальної справи і пред'явлення їм обвинувачення у вчиненні цих злочинів.
Чинною на час розслідування і розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 статтею 156 КПК 1960 року «Строки тримання під вартою» передбачалось, що тримання під вартою під час досудового розслідування не повинно тривати більше двох місяців. У випадках, коли у строк, передбачений частиною першою цієї статті, розслідування справи закінчити неможливо, а підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає, він може бути продовжений:1) до чотирьох місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або самим цим прокурором, суддею того суду, який виніс постанову про застосування запобіжного заходу».
З часу затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і збігу обраного судом запобіжного заходу - тримання під вартою протягом 2 місяців, строки тримання під вартою їм судом взагалі не продовжувалися.
20 січня і 9 грудня 2004 року суддя апеляційного суду Одеської області, яка постановила вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, під час попередніх розглядів справи та при направленні її на додаткове розслідування 18 червня 2004 року тричі погодилась з обраним місцевим судом щодо них запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою, з урахуванням постанов про обрання запобіжного заходу.
Однак ВСУ ще у 2015 році у постанові №5-163кс15 після рішення Суду у справі «Подвезько проти України» від 12 лютого 2015 року, яким було встановлено порушення статті 5 Конвенції у зв'язку з тим, що під час попереднього розгляду справи суддею було змінено запобіжний захід ОСОБА_5 з підписки про невиїзд на тримання під вартою, що він, зокрема, не визнає своєї вини у вчиненні тяжкого злочину, уже скасовував судові рішення як незаконні.
Так у постанові №5-163кс15 ВСУ визначив, що оскільки «обгрунтування необхідності тримання заявника під вартою тим, що останній не визнав свої вини, суперечить концепції справедливого суду, а тому є достатні підстави вважати, що суд який постановив вирок у справі, не був безстороннім за об'єктивним критерієм. За таких обставин ВСУ вважає, що постановлені у кримінальній справі щодо ОСОБА_5 рішення про взяття його під варту перебувають в органічному зв'язку з остаточним рішенням - обвинувальним вироком».
Наведена оцінка незаконності постанови попереднього розгляду справи судді щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_5, як такої, що не відповідає вимозі справедливого суду є обов'язковою для ВСУ і в справі щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі положень статті 458 КПК.
ОСОБА_1 і ОСОБА_2, як і ОСОБА_5, також не визнавали своєї вини у вчиненні злочинів, за підозрою у вчиненні яких їх було затримано.
7. У прийнятій постанові ВСУ, скасувавши судові рішення у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_2, підтвердив обов'язок держави гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І Конвенції (стаття 1 Конвенції), відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Проте забезпечення заходів загального характеру, згідно зі статтею 13 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», які вживаються з метою забезпечення додержання державою Україна положень Конвенції, порушення яких встановлено Рішенням Суду, а також усунення підстав для надходження до Суду заяв проти України за статтею 5 Конвенції, в повній мірі не досягнуто.
Суддя
Верховного Суду України ОСОБА_6