Справа №577/4346/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/69/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001829 від 13 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. В.Самбір Конотопського району Сумської області, мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, не працюючої, з професійно-технічною освітою, розлученої, раніше судимої:

- 06 вересня 2016 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. ч.1 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в якій вона не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину просить скасувати рішення суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і призначення ОСОБА_8 надто м`якого покарання. Просить ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Крім того, за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, прокурор просить вказане покарання за цим вироком виконувати самостійно від призначеного їй покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06 вересня 2016 року за яким вона засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням за цим вироком суду менш суворого покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06 вересня 2016 року, визначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Задоволено позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої 355 грн. завданої шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 263 грн. 88 коп. витрат на проведення товарознавчої експертизи.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Взято під варту в залі суду. Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту взяття під варту. Час перебування під вартою до вступу вироку в законну силу визначено зарахувати у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Долю речових доказів визначено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує на допущені судом порушення, а саме на безпідставне застосування ним принципу поглинання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06 вересня 2016 року за яким обвинувачена була засуджена за ч.1 ст. 185КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі та була звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, оскільки п.п. 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» прямо вказують на таку заборону.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 30 серпня 2016 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 на автобусній зупинці в с. Дептівка Конотопського району Сумської області, діючи повторно, таємно викрала з кишені сумки потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон "Nokia 1280" з сім-картою оператора мобільного зв"язку "Київстар", загальною вартістю 239 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив рішення суду скасувати та ухвалити новий вирок, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині того, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, то вони на думку колегії суддів є слушними та заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Так, згідно п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі п. 4 ст. 70 КК України, суд допустив порушення вимог цього кримінального закону, а тому вирок суду у вказаній частині підлягає зміні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06 вересня 2016 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 1 року позбавлення волі. Цим же вироком вона була звільнена від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (а.п. 65).

Передбачений ч.2 ст. 185 КК України злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджено вироком суду 01 листопада 2016 року до покарання, яке належить відбувати реально, вона вчинила 30 серпня 2016 року, тобто до постановлення вироку у першому кримінальному провадженні.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначаючи ОСОБА_8 до якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, покарання у виді позбавлення волі, застосував принцип поглинення,

З огляду на викладене, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вироку суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення відносно ОСОБА_8 нового вироку та призначення їй остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки відсутні прямі підстави передбачені ч.1 ст.420 КПК України, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок суду необхідно змінити на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченої.

Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в новій редакції), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченій ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 01 листопада 2016 року по 28 лютого 2017 року включно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 01 листопада 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону Країни про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 06 вересня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнена від його відбування з випробуванням строком 1 рік виконувати самостійно.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із 01 листопада 2016 року по 28 лютого 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою - в той же строк з дня вручення їй копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.