Справа № 348/856/15-к
Провадження № 11-кп/779/253/2017
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000180 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02.09.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, який працює по тимчасових роботах, раніше судимого:

- 24.05.2005 року Надвірнянським районним судом за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт;

- 03.07.2009 року Надвірнянським районним судом за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн.;

- 22.01.2010 року Надвірнянським районним судом за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту та штрафу 850 грн.;

- 24.11.2010 року Надвірнянським районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вирішено залишити без змін до вступу вироку в закону силу.

Строк відбування покарання визнано рахувати з 22.04.2015 року з 14:00 год., з часу взяття під варту.

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незаконним застосування ст. 69 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 186 КК України, без урахування тяжкості вчиненого правопорушення, неодноразових попередніх судимостей, а також того, що обвинувачений вчинив вказане кримінальне правопорушення в період незнятої та непогашеної судимості, в стані алкогольного сп`яніння. На думку апелянта, вказані дані, що характеризують обвинуваченого, свідчать про небажання останнього становиться на шлях виправлення, підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 . Крім того, апелянт вважає, що покарання у виді 2-х років є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно.

Так, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисних злочинів, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив і в період незнятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив аналогічний умисний корисливий злочин.

12.04.2015 року приблизно о 19.00 год. по вул. Франка в с. Заріччя Надвірнянського району Івано-Франківскої області, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на проїздній частині дороги, зустрів свого односельчанина ОСОБА_8 . Побачивши в руках останнього мобільний телефон, ОСОБА_6 вирішив відкрито заволодіти даним мобільним телефоном. Реалізуючи свій злочинний намір , ОСОБА_6 під час розмови взяв у ОСОБА_8 його мобільний телефон марки Fly DS104D нібито для того щоб зателефонувати, після чого зразу ж почав втікати від ОСОБА_8 в сторону свого господарства. ОСОБА_8 , усвідомлюючи факт вчинення відносно нього відкритого заволодіння його майном, почав наздоганяти ОСОБА_6 , щоб повернути своє майно мобільний телефон марки Fly DS104D, та при цьому кричав в адресу останнього, вимагаючи повернення телефону. ОСОБА_6 на це не реагував, а навпаки в момент, коли його наздогнав ОСОБА_8 та намагався вихопити з його рук свій мобільний телефон, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на повторне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з корисливих мотивів, із застосуванням фізичної сили, яка виразилась в нанесенні декількох ударів кулаками по обличчі ОСОБА_8 , внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження у вигляді садна спинки носа, які згідно висновку експерта № 76 відносяться до легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 відкрито заволодів мобільним телефоном марки Fly DS104D вартістю 271 грн. з сім картою мобільного оператора Київстар вартістю 14 грн. та картою пам`яті SP microSD 2GB вартістю 64 грн.

Після вчинення злочину ОСОБА_6 з місця події втік, заподіявши ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 349 гривень.

15.04.2015 року працівниками міліції вилучено у обвинуваченого мобільний телефон.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок;

- обвинувачений ОСОБА_6 заперечував з приводу доводів апелянта, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку за таких підстав.

13.04.2017 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справах задоволена касаційна скарга прокурора, вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 13.09.2016 року скасований та призначений новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`яжу із тим, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_6 не звільнявся від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, йому із застосуванням ст. 69 КК України, було призначено реальне покарання у виді позбавлення волі. Касаційний суд дійшов висновки, що доводи прокурора в частині безпідставного визнання апеляційним судом обставиною, що обтяжує покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину, є слушними. (а.п. 210-213).

Враховуючи позицію суду касаційної інстанції, розглядаючи провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

У суді першої інстанції, обвинувачений свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справ, які ніким не оспорюються.

Суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 повністю доведена, а його діяння належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно.

Отже, фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ніким не оспорюються, і в апеляційному порядку відповідно до ст. 404 КПК України не перевіряються.

Однією із підстав, для скасування вироку відповідно до ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених вказаним вище Кодексом.

На думку колегії суддів, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо призначеного обвинуваченому надто м`якого покарання - є обґрунтовані.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, незазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При застосуванні ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущен¬ня (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покаран¬ня, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Застосування ст. 69 КК можливе за наявності лише двох, зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності.

Разом з тим, суд першої інстанції, без урахування конкретних обставин справи, та без наведення обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дійшов до помилкового висновку про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання ніж передбачено законом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції, в якості обставин, що пом`якшують покарання визнав щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, а також врахував думку потерпілого, який просить суворо не карати обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені вище обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного, дійшов до переконання, що обвинуваченому слід призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, застосувавши ст. 69 КК України.

Разом з тим, з вказаним висновком суду першої інстанції щодо можливості призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, колегія суддів погодитись не може.

Саме по собі визнання обвинуваченими вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, а також думка потерпілого щодо строку покарання, на думку колегії суддів, не є тими підставами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного.

Так, суд першої інстанції встановив обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, в той же час не навів обставин, які, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відноситься до категорії тяжкого, внаслідок якого спричиненні легкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував обставини вчиненого злочину, а саме його цинічність, що виразилась у тому, що ОСОБА_6 , взявши у свого односельчанина ОСОБА_8 мобільний телефон нібито для того щоб зателефонувати, одразу ж почав втікати від ОСОБА_8 з цим мобільним телефоном, та не звертаючи увагу на вимоги останнього повернути телефон, обвинувачений наносив потерпілому удари по обличчю, після чого втік з місця події.

На думку колегії суддів, по справі відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, колегія суддів, поза всяким розумним сумнівом, вважає явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до тяжкого правопорушення, особу винного, який раніше судимий, вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості, позитивно характеризується за місцем проживання на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого, повне визнання ним вини, позитивну характеристику, відшкодування шкоди потерпілому.

Колегія суддів також враховує думку потерпілого про те, щоб суворо не карати обвинуваченого.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладених обставин та сукупністю даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, встановленому санкцією статті, а саме 4 роки позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання відповідає вимогам ст. 65 УК України, є справедливим і сприятиме виправленню ОСОБА_6 та попередження вчинення кримінальних правопорушень.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 22.04.2015 по 02.11.2015 року, з 19.07.2016 по 13.09.2016 року, з 13.04.2017 по 12.05.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 376, 405, 407, 409, 413, 414, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02.09.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити відносно ОСОБА_6 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 22.04.2015 по 02.11.2015 року, з 19.07.2016 по 13.09.2016 року, з 13.04.2017 по 12.05.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_2