У Х В А Л А
іменем України
25 серпня 2016 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

Головуючий суддя ОСОБА_1

При секретарі ОСОБА_2

За участю заявника ОСОБА_3

прокурора ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвод головуючому у кримінальному провадженні № 0003315 судді ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В:
Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська під головуванням судді ОСОБА_5 розглядається кримінальне провадження № 0003315 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263-1 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263-1 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 263-1 КК України.

У межах судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_3 подано письмову заяву про відвод головуючому - судді ОСОБА_5 .

Відвод обґрунтовується тим, що 01 липня 2016 року заявником було подано в підготовчому судовому засіданні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а від так і не є обвинувальним актом, а по суті являється підозрою. Головуючий у судовому засіданні суддя ОСОБА_8 не розглянувши дане клопотання відмовив в його задоволенні з непередбачених законом підстав та з порушенням норм КПК України, Конституції України та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод ( надалі по тексту Конвенція). Вважаєю за необхідне заявити відвід судді ОСОБА_5 , так як не довіряє йому, оскільки той порушив вимоги законів України. Суддя не може здійснювати неупереджено розгляд кримінального провадження за таких обставин. 01 липня 2016 року суддею ОСОБА_5 , не було розглянуто його клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, та відмовлено в його задоволенні з непередбачених законом підстав. що прямо вказує на упередженість та особисту зацікавленість судді ОСОБА_5 в результатах розгляду кримінального провадження, що відповідно до п. п. 3. 4 ч. 1. Ст.. 75 КПК України виключає участь судді у кримінальному провадженні. Як один із проявів упередженості судді, свідчить той факт, що суддя навмисно допустив порушення права заявника на захист та допустив, розгляд кримінального провадження щодо особи, якій не висунуте обвинувачення в порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України. Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта. Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору. Проігнорувавши зазначені вимоги КПК, суддя ОСОБА_5 , в своїй ухвалі зазначив що, - «Відповідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.05.2016року суду першої інстанції дана вказівка, що під час нового судового розгляду це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів, з урахуванням доводів сторін (у тому числі висловлених у апеляційних та касаційних скаргах, з урахуванням рішень касаційної інстанції). Вказівки для суду першої інстанції щодо повернення обвинувального акту прокурору в цій ухвалі відсутні.» Суддя звернув увагу на те, що вказівки щодо повернення обвинувального акту прокурору в цій ухвалі відсутні, та проігнорував те, що під час нового судового розгляду це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів, з урахуванням доводів сторін. Що беззаперечно свідчить про те, що суддя ОСОБА_5 , буде виконувати вказівки судів вищої інстанції вибірково, та буде ігнорувати доводи сторін, порушуючи й надалі принцип змагальності сторін, принцип законності, та буде й надалі порушувати право особи на захист, як це порушувалось під час судового розгляду протягом 2013 та 2014 років та під час проведення підготовчого судового засідання 01 липня 2016 року. Так суддя ОСОБА_5 , взагалі не розглянув його клопотання по суті, не надав відповіді на жоден з доводів, викладених у клопотанні, що свідчить про те, що ухвала від 01 липня 2016 року не відповідає вимогам ст. ст. 370, 372 КПК України та є незаконною, необгрунтованою та невмотивованою, а про повноту, об`єктивність та неупередженість взагалі не може бути мови (справа № 199/10901/13 копія наявна у додатку). Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Оскільки кожне судове рішення приймається саме у зв`язку з певними фактичними обставинами, уся попередня перед прийняттям рішення процесуальна діяльність і полягає, зрештою, у збиранні, перевірці й оцінці тих фактичних даних-доказів, на підставі яких приймаються певні рішення і які, власне, і обґрунтовують його. В основі кожного судового рішення повинні лежати встановлені у справі фактичні обставини, що свідчать про наявність підстав, з якими закон пов`язує можливість прийняття цього рішення. Таким чином, обґрунтованість судового рішення - це відповідність викладених у ньому висновків про фактичні обставини справи доказам, які є у справі і отримані в результаті діяльності з їх збирання, перевірки й оцінки, що передувала прийняттю рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Винесення такого судового рішення беззаперечно свідчить про упереджене ставлення судді ОСОБА_5 , щодо заявника або про необізнаність судді з чинним законодавством, оскільки в судовому рішенні від 01 липня 2016 року не наведено жодної підстави для відмови в задоволенні клопотання. Натомість моє клопотання складається з обґрунтувань на 5 аркушів та 12 додатків. З чого випливає, що мене не було почуто і мої доводи проігноровано. Європейський суд з захисту прав людини та основоположних свобод ( надалі по тексту ЄСП/І) неодноразово зазначав: « Правосуддя не тільки повинно здійснитись, воно повинно здійснитись так, щоб кожен міг бачити: правосуддя очевидно і безумовно здійснилось.» Надалі суддя зазначив, що ухвала оскарженню не підлягає, чим порушив право заявника на оскарження процесуальних рішень, гарантованих мені ст. 24 КПК України, ст. 55 Конституції України та ст. ст. 6,13 Конвенції, що також свідчить про порушення принципу змагальності сторін, порушення доступу до правосуддя та порушення права особи на захист, оскільки , як відомо з практики, коли суд першої інстанції повертає обвинувальний акт прокурору, то прокурор має право оскаржити таке процесуальне рішення і як правило оскаржує, а особа інтереси, якої стосуються у даному провадженні була позбавлена такого права. Зазначений факт також вважаєю проявом упередженості судді ОСОБА_5 , та прямим порушенням права особи на захист, що відповідно до ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини та в подальшому тягне за собою скасування судового рішення. Вважаю, що суддя не міг не знати, за перераховані порушення законів та прав людини і умисно їх ігнорував, що беззаперечно свідчить про особисту зацікавленість судді ОСОБА_5 у провадженні щодо заявника. Також, наголошує на тому факті, що суддя ОСОБА_5 , за результатами розгляду клопотання відповідно до ст. 350 та ч. 3 ст. 314 КПК України, не тільки невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання, а й призначив судовий розгляд по кримінальному провадженню однією ухвалою, не вирішивши питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, зазначених у ст. 315 КПК, чим позбавив заявника можливості заявити інші клопотання, які вирішуються у підготовчому судовому засіданні. Перед видаленням до нарадчої кімнати, після з`ясування думки сторін щодо клопотання, суддя запитав, чи є ще якісь клопотання, на що всі відповіли, що немає, оскільки кожне клопотання вирішується окремо, про що постановлюється ухвала, і додаткових клопотань щодо повернення обвинувального акту прокурору ні в кого не було. Але ,як надалі з`ясувалось, в Амур-Нижньодніпровському районному суді м. Дніпро діє свій КПК, відповідно до якого, всі клопотання розглядаються оптом і за результатами оптового розгляду клопотань ( а в заявника їх було шість) може постановитись одна оптова ухвала. Згідно ч. 6 ст. 124 Конституції України «Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України. Але як видно з ухвали від 01 липня 2016 року, вона винесена іменем суді ОСОБА_5 . На обов`язок суддів ухвалювати судові рішення іменем України наголошено в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 2010 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». Ця обставина свідчить проте, що суддя, як владний суб`єкт від імені держави виконує юрисдикційну функцію, спрямовану на захист порушених свобод та інтересів фізичних, юридичних осіб, а також держави. Те, що рішення ухвалюються іменем України, свідчить про його владний характер, оскільки воно спрямоване на вирішення спірних матеріальних правовідносин та після його ухвалення створює у осіб, яких воно стосувалось, його безперешкодну реалізацію і обґрунтовує, з яких підстав суддя, як представник держави, обмежує конституційні права особи. Зазначена ухвала від 01 липня 2016 року ухвалена суддею ОСОБА_5 , ухвалена не від імені держави - Україна, а представником судової гілки влади, який в моєму випадку діяв як приватна особа. Чому суддя ОСОБА_5 , не став розглядати справу «відповідно до закону» та лобіював інтереси прокурора та судді, який раніше розглядав провадження без висунення обвинувачення, для заявника цілком зрозуміло, по-перше саме прокуратура вирішує питання внесення в ЄРДР відомостей про скоєння суддями кримінальних правопорушень, по-друге суддя покриває злочин судді, з яким працює в одному суді. Ніхто, у тому числі держава, не кажучи вже про суддів, не може не відповісти за свої порушення права, а тим більше у сфері кримінального права. Тут не можна заховатися ні за суверенітет, ні за судову незалежність. Саме з метою захисту своїх порушених конституційних прав та свобод, заявник був змушений направити скарги щодо неправомірних дій судді ОСОБА_5 , до ВККСУ, Вищої ради юстиції України, до комітету ВР України з питань правової політики та правосуддя, до Уповноваженого Верховної Ради з захисту прав людини та президенту України, так як відповідно до ст. 102 Конституції України президент є гарантом Конституції з клопотанням про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності. Також мною було направлено заяву до Генеральної прокуратури про вчинення кримінальних правопорушень суддею ОСОБА_5 , відповідальність за які передбачена ст. ст. 364, 365, 367, 374 та 375 КК України. І навряд чи реалізація у такий конституційний спосіб права заявника захиститись від свавільних та беззаконних дій судді ОСОБА_5 , буде сприяти безсторонності останнього при розгляді кримінального провадження щодо мене. Згідно ст. 8 Конституції України «в Україні визнається і діє принцип верховенства права». Як визначено ч. 1 ст. 8 КПК України «кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави». Пріоритетність прав людини конституційно закріплена у ст. З Конституції України. Принцип законності є не менш значущою засадою, відповідно до якої особи, які ведуть кримінальне судочинство, під час кримінального провадження пов`язані Конституцією України, КПК України, міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, законами України (ч. 1 ст. 9 КПК України). Даний принцип, як загальноправовий, випливає з вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Як зазначено у частині 1 статті 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Частина 5 статті 55 Конституції України гарантує кожному право будь-якими, не забороненими законом, способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. При цьому ч. 1 цієї статті визначає, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Частина 2 зазначає, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Згідно ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. При цьому, ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантує право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Але, як вбачається, окремі судді або мають певні переваги не дотримуватися встановлених кримінальним процесуальним законодавством вимог, або легковажно розраховують на свою суддівську недоторканність, ставлячи у такий спосіб перепони чинній владі у її намаганнях повернути довіру до судових органів в Україні. Наведені аргументи свідчать про відсутність у судді ОСОБА_5 , об`єктивності та неупередженості при розгляді кримінального провадження щодо мене і є викликом суспільству на тлі соціально-політичних змін, які намагається запровадити держава у судочинстві з метою зменшення звернень до ЄСПЛ та на шляху перебудови України у європейську, демократичну та правову державу. У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» наголошується, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права. При вирішенні цієї заяви прошу врахувати як джерело права кілька рішень ЄСПЛ. У низці справ ЄСПЛ визначив, що «зовнішня сторона судочинства також має значення, має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється» (дивись рішення у справах «Боргери проти Бельгії», 1991 рік; «Де Куббер проти Бельгії» від 26.10.1984 року, п. 26; «Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року, п.66 та п. 70). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти в громадськість (дивись рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» п. 42, заява №33958/96, «Фей проти Австрії» від 24.02.1993 року пункти 27, 28 і 30 а також «Кастільо Альгар проти Іспанії» від 28.10.1998 року, п. 45). Таким чином, суддею ОСОБА_5 , було грубо порушено вимоги ст. ст. 3,6,8,19,55,64, 68,124,129, Конституції України, ст. ст. 2, 8, 9, 20, 21, 22, 24, 42, 350, 370, 372 КПК України ст. 3 та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно п. 3 ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження. Згідно п. 4 ч. 1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_3 підтримав в повному обсязі вимоги за заявою та фактичні обставини, на яких вони ґрунтуються.

Прокурор ОСОБА_4 заперечив проти задоволення відводу, оскільки вважає його безпідставним.

Суддя ОСОБА_5 надав суду письмову заяву про розгляд заявленого відводу за його відсутності у зв`язку з небажанням давати пояснення. Просить у відводі відмовити, оскільки викладені ОСОБА_3 підстави для відводу є надуманими і не відповідають дійсності.

Вирішуючи заяву суд виходить з того, що підстави для відводу судді визначені ст. 75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Обґрунтування заявником відводу фактично зводиться до оцінки процесуального рішення, прийнятого головуючим ухвали, винесеної за результатами підготовчого судового засідання.

Наведені заявником доводи не дають об`єктивних підстав для того, щоб поставити неупередженість судді ОСОБА_5 під сумнів.

Доводи заявника щодо процесуальних порушень головуючим у кримінальному провадженні згідно вимог ч. 3 ст. 392 КПК України можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду, та не є підставою для відводу головуючому.

На інші підстави для відводу судді ОСОБА_5 обвинувачений не посилається.

Оскільки заява про відвод судді ОСОБА_5 є безпідставною, у її задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 76, 81 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
У задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвод головуючому у кримінальному провадженні № 0003315 судді ОСОБА_5 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

25.08.2016