АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1627/16 Справа № 207/5421/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження № 0001732 від 23 жовтня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого: 21.01.2011 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст.186, ст.69, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 22 жовтня 2012 року по відбуттю строку покарання; 18.05.2013 за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в сумі 510 гривень. На підставі ч.4 ст.70 КК України ухвалено вирок виконувати самостійно; 11.11.2013 року за ч.2 ст.190, ст.ст.75 , 76 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено з 20.05.2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час знаходження його під вартою з 05 листопада 2014 року по 20 травня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 6480 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , ставить питання про скасування вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області віз 26 травня 2016 року, ухвалення виправдувального вироку.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про на грубе порушення кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що суд, в порушення п.1-2 ст.349 КПК України не встановив в ході судового слідства обсяг доказів, які підлягали дослідженню в даному провадженні та порядок їх дослідження. Вказує, що зміст показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , викладені у вироку і на які суд послався на підтвердження вини обвинуваченого, не відповідають їх показам, які вони давали в судовому засіданні. Стверджує, що судом ухвалено обвинувальний вирок при відсутності доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і немотивованим, у зв`язку з чим просить його скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповнота судового розгляду та суттєві порушення кримінального процесуального законодавства. Вказує, що обставини викрадення телефону встановлено виключно зі слів потерпілого ОСОБА_10 , який на той момент перебував в стані алкогольного сп`яніння. В ході досудового розслідування не прийнято мір по встановленню місця знаходження телефону потерпілого, чи працює даний телефон на даний час, не зроблений запит до мобільних операторів, що дало б можливість перевірити показання потерпілого та свідка ОСОБА_12 . На його думку, вирок ухвалений на неповно з`ясованих, об`єктивно установлених та перевірених в судовому засіданні доказах. Вказує, що органом досудового розслідування та судом не перевірені обставини зникнення у потерпілого золотого ланцюжка та хрестика, обставини вчинення злочину, на які вказує потерпілий, не підтверджуються показами свідків, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які судом викладені у вироку неправильно, зазначене не відповідає тим показам, які свідки давали при судовому розгляді.

За вироком суду ОСОБА_6 23 жовтня 2014 року, у період з 07 години 30 хвилин до 08 години, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 , де також знаходився його знайомий ОСОБА_10 , обнімаючи останнього руками, розстебнув на його шиї і зняв у нього з шиї золотий ланцюжок, на якому був золотий хрестик. Потерпілий ОСОБА_10 , виявивши зникнення ланцюжка з хрестиком, почав вимагати у обвинуваченого повернення викраденого. Подавляючи волю потерпілого до опору, ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_10 декілька ударів руками у ділянку обличчя, але не менше 2-х ударів, тобто, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого відкрито із корисливих мотивів витягнув у ОСОБА_10 із кишені спортивних штанів мобільний телефон «JIAYU G2F 1/4 GB» ІМЕІ НОМЕР_1 . Таким чином, обвинувачений відкритим способом викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме, золотий ланцюжок вагою 12 г. вартістю 4.500 гривень; золотий хрестик вагою 1,13 г. вартістю 750 гривень; мобільний телефон «JIAYU G2F 1/4 GB», ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1.900 гривень; сім карту оператора мобільного зв`язку «Лайф» з номером НОМЕР_2 , вартістю 20 гривень на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 10 гривень; карту пам`яті об`ємом 2 Гб вартістю 50 гривень, а всього на загальну суму 7.230 гривень, заподіявши останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Потерпілий ОСОБА_10 належним чином був повідомлений про місце? дату і час апеляційного розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого і його захисника, що підтверджується його особистим підписом на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, проте в судове засідання не з`явився і не повідомив про причини своєї неявки, а тому колегією прийнято рішення про проведення судового розгляду апеляційних скарг за відсутності потерпілого.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили задовольнити вимоги апеляційних скарг в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, з огляду на наступне.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічному носії інформації записи про проведення судових засідань, а саме: 15 грудня 2015 року, 12 січня 2016 року, 11 лютого 2016 року, 23 лютого 2016 року, 14 квітня 2016 року, 05 травня 2016 року та 20 травня 2016 року відсутні.

Судом апеляційної інстанції була затребувана з суду першої інстанції архівна копія технічного носія інформації із записами усіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні, однак суд її не надав.

Із журналів судових засідань слідує, що у судовому засіданні 11 лютого 2016 року було здійснено допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , але технічний носій інформації не містить інформації щодо допиту вказаних свідків, в зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності викладених у вироку показань зазначених свідків тим показам, які вони давали при судовому розгляді.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового розгляду належним чином не фіксувалося за допомогою технічних засобів, , а ухвалене судове рішення не відповідає положенням ст. 370 КПК України, тому на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

При новому розгляді провадження суду також необхідно звернути увагу та усунути невідповідність в даних, які містяться в кримінальному провадженні щодо особи обвинуваченого. Так, відповідно до ксерокопії паспорту (т.1, а.п.43), прізвище обвинуваченого на українській мові - ОСОБА_6 , а характеристика з місця проживання видана на прізвище ОСОБА_13 , запит про наявність судимості зроблений на прізвище ОСОБА_6 , в якому дані зазначені на прізвище ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на 30 днів, до 8 грудня 2016 рок включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: