пр. № 1-кп/336/35/2016
№ 336/5281/15-к
ВИРОК
Іменем України
09 серпня 2016 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за звинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.02.2000 року за ст. 140 ч. 3, ст. 17 ст. 140 ч. 3, ст. 42 КК України 1960 року до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнився 07.08.2001 року умовно з застосування випробувального терміну на 1 рік 6 місяців); вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.11.2002 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.12.2002 року за ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України з застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився 23.05.2007 року умовно-достроково на 4 місяці 5 днів); вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.01.2012 року за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України з випробуванням терміном на 2 роки); вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 21.01.2013 року за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі (початок відбуття покарання 18.01.2016 року)

звинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що 17.06.2015 року приблизно о 23.00 годині, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів з метою в подальшому розпорядитись викраденим на свою користь, знаходячись біля продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Запоріжжя, вул. Деповська, 68 шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_6 , яке згідно довідки вартості від ФОП ОСОБА_7 складає: моторний компресор зовнішнього блоку кондиціонера EWT Clima 24H 3400 гривень, соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру EWT Clima 24H 1600 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ст. 185 ч. 2 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_4 вину у скоєнні злочину повністю заперечував, вказував, що до скоєння злочину він не причетний та просив його виправдати. За обставинами обвинувачення пояснив, що влітку 2015 року приблизно о 22.00-23.00 годині, повертаючись від свого знайомого додому, проходив повз магазину «Ситий чоловік» біля гаражів, аж раптом з кущів вибігли двоє чоловіків та почали його бити, а потім потягли в гаражі. Біля гаражів витягли звідкись два пакети, зміст яких обвинувачений не бачив, а потім відвели ОСОБА_4 до магазину. Біля магазину було ще двоє людей: чоловік і жінка, при цьому чоловік вказав, що ОСОБА_4 на когось схожий. Далі ОСОБА_4 повезли до Шевченківського райвідділку поліції, де вказали, що він зможе вийти на волю у разі, якщо погодиться підписати якісь документи та не буде нікуди скаржитись. Коли він йшов повз магазину при ньому не було з собою ніяких речей, в тому числі не було і інструментів. Також ОСОБА_4 наполягав, що вже кілька років страждає на певні захворювання опорно-рухового апарату, ходить лише за допомогою палки або милиць та фізично не міг скоїти цей злочин. При вивченні речових доказів ОСОБА_4 наполягав, що надані прокурором речі він бачить вперше, йому вони не належать та не належали.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що він зареєстрований як фізична особа-підприємець та здійснює діяльність з продажу продуктів харчування у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , який являє собою окрему будівлю та працює з 08.00 години ранку до 21.00 години вечора. На будівлі магазину на висоті приблизно 2,5 метри від нижнього краю на металевих кронштейнах розташовувались два зовнішніх блоки кондиціонерів розмірами приблизно 1х0,6х0,3 метри вагою приблизно 60-70 кг кожен. Зовнішні блоки кондиціонерів були додатково прикріплені металевими болтами, відкрутити які за допомогою викрутки неможливо, а можливо лише за допомогою спеціального ключа. Одного дня ввечері потерпілий помітив, що один з зовнішніх блоків зник, але до міліції потерпілий вирішив не звертатись, оскільки на реальну допомогу у поверненні майна не розраховував. Натомість через 2 чи 3 дні потерпілому подзвонив слідчий Шевченківського ВП, прізвища якого потерпілий не пригадує, та повідомив, що затриманий молодик з зовнішнім блоком кондиціонера та попросив привезти документи на кондиціонер. Наступного дня потерпілий привіз до відділення поліції документи на кондиціонер та одночасно на пропозицію слідчого написав заяву про скоєння злочину. Через певний час йому слідчим були передані якісь деталі, впізнати які як частини належного йому кондиціонеру він не може за відсутності відомостей щодо серійних номерів чи інших індивідуальних особливостей. Також він не може стверджувати, що передані йому слідчим предмети раніше були складовими частинами належного йому кондиціонеру, оскільки він бачив зовнішній блок кондиціонера лише в зібраному вигляді. На переконання потерпілого, одній людині зняти зовнішній блок кондиціонера, враховуючи його розмір, вагу та надійне кріплення не виявляється можливим.

Пояснення потерпілого додатково підтверджені копією договору оренди, свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, тощо (т. 1 а.с. 135-140).

Після надання пояснень потерпілий звернувся до суду з письмовою заявою (т. 1 а.с. 147) про подальший розгляд кримінального провадження за його відсутності.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що мешкає в будинку по АДРЕСА_3 , біля якого розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Ввечері, дати чи пори року не пам`ятає, свідок почув стукіт, вийшов за паркан та побачив, що на будівлі магазину відсутній один з кондиціонерів розмірами приблизно 1х0,6х0,3 м, після чого подзвонив до міліції. Працівники міліції прибули приблизно через 30 хвилин десь о 03.00 годині ночі, після чого свідку запропонували підписати якійсь документ, який він підписав, не читаючи. Обвинуваченого ОСОБА_4 свідок бачить вперше, хто скоїв крадіжку кондиціонеру не знає, яким саме чином її було скоєно він не бачив, бо коли вийшов за паркан нікого не було.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що працює поліцейським ГУНП в Запорізькій області, раніше працював у патрульно-постовій службі. Навесні чи влітку 2015 року після опівночі або після 01.00 години ночі надійшло повідомлення, що з будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зняли чи знімають кондиціонер. Повідомлення надійшло від сусіда. Прибувши на місце події за кілька хвилин побачили, що на будівлі магазину відсутній кондиціонер, який був закріплений на висоті вище ніж 3 метри. При цьому сусід, який подзвонив до міліції, вказав, що він налякав крадія, та вказав, в якому напрямку чоловік побіг. Працівники поліції втрьох побігли у вказаному напрямку та через деякий час побачили біля одного з гаражів драбину, а потім якусь деталь кондиціонера. Влаштувавши засідку, працівники поліції, прочекавши десь 25 хвилин, побачили ОСОБА_4 , який узяв вказану деталь та пішов, після чого вони наздогнали обвинуваченого. Зі слів ОСОБА_4 підібрана ним деталь є частиною кондиціонеру. Потім ОСОБА_4 , який був з мішком білого кольору та інструментами, показав інші деталі кондиціонеру, як то мідні трубки.

Також прокурором заявлялось клопотання про допит в якості свідків працівників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак, через неповідомлення прокурором повних данних цих осіб, як то імені, по батькові та місця їх проживання (перебування), суд був позбавлений можливості викликати їх в судове засідання. При цьому прокурором у відповідності до вимог ст. 23 КПК України явка вказаних осіб забезпечена не була, а також і не пояснено яким саме подіям ці особи були очевидцями.

Сторона захисту проти допиту вказаних свідків заперечувала, посилаючись, що ці особи не були допитані під час досудового розслідування, під час визначення порядку та обсягу доказів, що досліджуватимуться судом, прокурором клопотань про допит цих свідків не заявлялось.

В ході вивчення письмових та речових доказів, наданих стороною обвинувачення, судом встановлено наступне.

Як вбачається з рапорту (т. 1 а.с. 181) 17.06.2015 року о 23.35 годині до поліції за номером 102 надійшло повідомлення про те, що на крамниці «Ситий чоловік» невідомий знімає кондиціонер.

Між тим, як зазначено в обвинувальному акті приблизно о 23.00 годині крадіжку вже було закінчено.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року (т. 1 а.с. 183) слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 з 00.30 до 00.50 години проведений огляд ділянки місцевості навпроти будинку АДРЕСА_3 , в ході якого оглянуті металеві кріплення на стіні магазину (відомості щодо висоти розташування та опис таких кріплень в протоколі відсутні), а також вилучений металевий елемент темно-жовтого кольору, який має сліди злому та тріщин, та який був вилучений та опечатаний.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.06.2015 року (т.1 а.с. 184) слідчим Шевченківського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 з 01.00 до 01.20 години проведений огляд ділянки місцевості на території гаражів, які розташовані за магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вздовж вулиці Деповської. Як зазначено у протоколі на вказаній ділянці місцевості перебуває ОСОБА_4 , який добровільно видає виявлені та знайдені при ньому предмети: компресор металевий в корпусі чорного кольору, «кусачки» у кількості три штуки, викрутки у кількості 2 штуки, ніж з чорною рукояткою, а також дерев`яна драбина.

Постановою слідчого ОСОБА_13 від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 209) по кримінальному провадженню визнані речовими доказами дерев`яні сходи, дві викрутки та троє плоскогубців. При цьому в тексті цієї постанови викладаються обставини іншого злочину, ніж того, в якому обвинувачується ОСОБА_4 .

Відповідно до протоколу огляду предметів від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 211) слідчим ОСОБА_13 в невстановленого часу і до 13.20 годин проводився огляд дерев`яної драбини сірого кольору висотою приблизно 2,2 м, двох викруток з ручками синього кольору та трьох плоскогубців з ручками синього та червоного кольору.

Як вбачається з квитанції № 1524 (т. 1 а.с. 210) вказані предмети, які були вилучені чомусь вже 24.06.2015 року, а не 18.06.2015 року, у невстановлену дату були здані на зберігання під інвентарним номером 470251.

Оцінюючи вказані протоколи та постанови, надані прокурором в якості доказів, суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому докази у кримінальному провадженні повинні відповідати вимогам належності та допустимості.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Речовими доказами відповідно до ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Речові докази у кримінальному провадженні можуть з`являтися внаслідок їх надання стороні кримінального провадження або самостійного вилучення стороною кримінального провадження таких доказів.

При цьому як вказує ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку, що окремі докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі ст. 86 КПК України не можуть вважатися допустимими та не можуть бути використані судом як доказ винуватості особи у скоєнні злочину.

Зокрема, це стосується протоколу огляду місця події, який проведено 18.06.2015 року в період часу з 01.00 до 01.20 години.

Так, захисник посилався на недопустимість обох протоколів огляду місця події внаслідок проведення таких слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР та проведення оглядів слідчим, який не був визначений для здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Прокурор наполягав на законності проведення оглядів, посилаючись, що у відповідності до ст. 214 КПК України огляд місця події може бути у невідкладних випадках проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Враховуючи твердження прокурора, а також час здійснення оглядів з 00.30 години до 01.20 години 18.06.2015 року, суд виходить з того, що такі обидва огляди місця події відбулись до внесення відомостей до ЄРДР.

Так, згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_4 18.06.2015 року у період часу із 01.00 до 01.20 години слідчим ОСОБА_12 було проведено огляд місця події на ділянці місцевості біля гаражів за магазином «Ситий чоловік» на вул. Деповській у м. Запоріжжя. При цьому у протоколі зазначено, що на вказаній ділянці місцевості знаходився ОСОБА_4 , який видав певні речі.

На підставі проведеного огляду місця події 18.06.2015 року дані про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст. 237 КПК України не передбаченого.

Водночас згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов`язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Натомість, фактично затримавши та провівши особистий обшук ОСОБА_4 у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ухвала ВССУ від 29.01.2015 року у справі № 5-248км15). Протокол затримання ОСОБА_4 , якого після огляду місця події було доставлено до відділення поліції, не оформлювався, захисник йому не забезпечувався.

При детальному вивченні самих протоколів огляду місця подій та отриманих внаслідок таких оглядів речових доказів судом встановлено також і інші порушення порядку збору доказів.

Так, порядок огляду місцевості, приміщення, речей та документів визначений ст. 237 КПК України.

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Також питання щодо вилучення, огляду та зберігання речових доказів врегульоване Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженою спільним наказом Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125.
Як визначає Інструкція факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.
У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.
Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.
Протокол складається у двох примірниках, підписується особою, яка проводила вилучення майна, цінностей або документів, а також інших об`єктів, понятими, а також іншими учасниками слідчої дії, у тому числі особою, у якої проводилося вилучення, а в разі її відсутності повнолітнім членом її родини або представником житлово-експлуатаційної організації, сільської (селищної), міської ради, адміністрації відповідного підприємства, установи, організації.
Копія протоколу видається на руки особі, у якої проведено вилучення майна, цінностей, документів, а в разі її відсутності - повнолітнім членам її родини або названим вище представникам.
Вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.
Отже, дослідивши вищевказані письмові та речові докази на предмет їх належності та допустимості суд дійшов наступних висновків.

Знайдений в ході огляду місця події та вказаний в першому протоколі огляду (т. 1 а.с. 183) металевий елемент в якості речового доказу по кримінальному провадженню не визнавався, куди він подівся після його вилучення невідомо.

З наступного протоколу огляду (т. 1 а.с. 184), в ході якого ОСОБА_4 начебто добровільно видавалися компресор, кусачки, викрутки та ніж, вбачається, що на місці події слідчим був знайдений компресор металевий чорного кольору, однак, в протоколі не мається жодної відмітки про те, що на місці огляду був знайдений та вилучений соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру.

Стороною обвинувачення суду взагалі не надано жодного документу на підтвердження того, що соленоїдний клапан був десь знайдений, або кимось наданий, або вилучений будь-яким чином, а тим більше, що це було зроблено у порядку, який відповідає вимогам КПК України. Яким чином цей предмет виник в кримінальному провадженні з`ясувати не виявилось можливим.

Також в якості додатку до цього протоколу огляду стороною обвинувачення долучено ілюстраційну таблицю, яка являє собою шість фотографій, які не підписані та не позначені будь-яким чином та навіть не містять визначення місця, де вони зроблені.

При цьому при вивченні вказаних фотографій судом встановлено, що всупереч вказаному у протоколі огляду, на жодній з цих фотографій немає зображення ОСОБА_4 або будь-якої особи взагалі, в тому числі слідчого або понятих. На вказаних фотографіях немає жодного зображення того, щоб ОСОБА_4 добровільно видавав якісь предмети або тримав їх у руках або перебував навіть поблизу зазначених предметів.

Також в протоколі огляду не вказано, що сталось з тими предметами, які були начебто добровільно видані ОСОБА_4 , адже вони не були вилучені та опечатані з підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Так, в протоколі зазначено, що ОСОБА_4 самостійно видає речі, що очевидно свідчить про те, що він є особою, у присутності та за участі якої проводиться вказана слідча дія. Натомість в протоколі огляду місця події відсутній підпис ОСОБА_4 .

Про те, що знайдені при цьому огляді місця події речі не були належним чином вилучені та опечатані свідчить і те, що в ході огляду драбини, викруток та плоскогубців слідчим через кілька днів, а саме 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 211) вказані речі так і залишаються не запакованими та не опечатаними будь-яким чином.

При безпосередньому огляді та вивченні речових доказів та постанов з приводу визнання вказаних доказів такими судом встановлено також наступне.

Незважаючи на те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування мається посилання на те, що слідчим ОСОБА_13 приймалось рішення про визнання речовими доказами мотору компресорного та соленоїдного клапану (т. 1 а.с. 7 розділ реєстру 2 підпункт 2), водночас стороною обвинувачення суду не надано самого процесуального рішення у формі постанови про визнання цих предметів речовими доказами у кримінальному провадженні.

Таким чином, враховуючи, що ці предмети не були і вилучені в ході огляду місця події, за яких підстав вказані предмети з`явились у сторони кримінального провадження в ході судового розгляду справи встановити не виявилось можливим, а прокурором не доведено, що ці предмети є доказами у кримінальному провадженні та що такі докази були здобуті у спосіб, передбачений чинним законодавством.

При цьому при безпосередньому огляді наданих прокурором предметів, які за твердженнями прокурора є частинами зовнішнього блоку кондиціонеру потерпілого, драбини, викруток та плоскогубців, судом встановлено наступне.

На наданих прокурором двох металевих предметах (за версією обвинувачення компресор та соленоїдний клапан) прикріплені паперові бірки з написом «Вещественное доказательство по у/п №:_______________ изъятое в ходе ОМП по ул. Деповская ________ 2015 г.».

На вказаних бірках відсутні підписи ОСОБА_4 , понятих, номер кримінального провадження, дата та конкретне місце здійснення огляду місця події, тож суд не може констатувати, що ці предмети взагалі мають якесь відношення саме до кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_4 .

К дерев`яній драбині примотаний липкою стрічкою папірець з написом «К протоколу огляду предмета від 24.06.2015 СО Зайцев».

На цій бірці також відсутні підписи понятих, а зазначена дата свідчить про те, що драбину не було вилучено та опечатано в ході огляду місця події 18.06.2015 року.

На картонній коробці з викрутками та плоскогубцями зверху наклеєний лист з написом: «опис речових доказів по кримінальному провадженню № 0002562 порушеному за ч. 2 ст. 185 КК України, відносно ОСОБА_4 : 1) дві викрутки, троє плоскогубці».

Тобто ці докази також не були вилучені та опечатані, оскільки не мається підписів ОСОБА_4 , який начебто їх видав, та підписів понятих, які при цьому начебто були присутні.

При цьому судом враховується також те, що кримінальне провадження було відкрите за ст. 185 ч. 1 КК України та до 13.07.2015 року саме така кваліфікація надавалась слідчим діям з викрадення майна.

Лише 13.07.2015 року кваліфікація дій була змінена на ст. 185 ч. 2 КК України та ОСОБА_4 був повідомлений про підозру у скоєнні саме цього злочину.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що ця бірка з зазначенням ст. 185 ч. 2 КК України була виготовлена не раніше 13.07.2015 року, а не при вилученні цих предметів.

При розкритті картонної коробки в ній виявились дві викрутки та троє плоскогубців, але не ті, які були начебто вилучені 18.06.2015 року та оглядались 24.06.2015 року.

Так, в ході порівняння предметів, які надані прокурором в ході судового розгляду (фотографії т. 1 а.с. 220-237), з фотографіями, зробленими в ході огляду місця події та огляду предметів (т. 1 а.с. 186, 212, 213) з`ясувалось, що ці предмети є різними, тобто відрізняються за розмірами, зовнішнім виглядом, іншими характеристиками, тощо.

Плоскогубці з ручками синього кольору (т. 1 а.с. 220 № 1), надані суду, мають іншу форму та розмір, мають написи, які виконані фарбою та видавлені на поверхні, тож відрізняються від зображених на фотографії (т. 1 а.с. 212) до протоколу огляду речей.

Викрутка з ручками синього кольору, обмотаними ізолентою (т. 1 а.с. 220 № 2) має у верхній частині два отвори, один круглий та гладкий, інший овальної форми з нерівними краями, натомість як на фото до протоколу огляду речей (т. 1 а.с. 212) на викрутці обидва отвори овальної форми з нерівними краями та іншого розміру.

Викрутка з ручкою синього кольору (т. 1 а.с. 220 № 3) є хрестообразною, натомість як на фото до протоколу огляду зображено пласку викрутку з зовсім іншою ручкою.

Викрутка з ручкою синьо-сірого кольору (т. 1 а.с. 220 № 4) на ручці має написи, виконані білою фарбою, та овальний отвір, натомість як на викрутці на фото до протоколу огляду речей такі написи відсутні. Також відрізняється і малюнок на ручці викрутки, що складається з комбінації частин синього та сірого кольорів.

Плоскогубці з ручками червоного кольору (т. 1 а.с. 220 № 5) не мають на бокових поверхнях ручок написів, а край ручок є рівними, натомість на фото до проколу огляду предметів ясно видно вдавлені написи та ручки іншої форми.

Таким чином, предмети, які надані прокурором в судовому засідання в якості речових доказів по кримінальному провадженню не є тими предметами, які були вилучені при огляді місця події та оглядались в подальшому в ході досудового розслідування.

В частині вказаних письмових та речових доказів суд також враховує посилання захисника обвинуваченого на те, що огляд місця події та вилучення цих предметів було здійснено слідчим ОСОБА_12 , яку не було у відповідності до вимог ст. 39 КПК України визначено слідчим, який здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженню та до внесення відомостей про кримінальний злочин до ЄРДР.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що огляд місця події, вилучення, пакування та долучення речових доказів у цьому кримінальному провадженні, відбулись не у відповідності до вимог КПК України, зі значними порушеннями, речові докази мають ознаки фальсифікації, що фактично зводить нанівець їх доказове значення у кримінальному провадженні та робить їх недопустимими.

Як вбачається з видаткової накладної від 11.06.2012 року (т. 1 а.с. 133) ОСОБА_6 придбав за 6700 гривень у ФОП ОСОБА_7 кондиціонер настінного типу EWT-24H.

Незважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_6 стверджував про викрадення всього зовнішнього блоку кондиціонеру, стороною обвинувачення предметом злочину визначені лише моторний компресор та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонеру.

Стороною обвинувачення також надано копію листа ФОП ОСОБА_7 від 23.07.2015 року (т. 1 а.с. 157) про те, що ціна моторного компресора на зовнішній блок кондиціонера EWT Clima 24H у стані, який був у використанні, з урахуванням зносу складає 3400 гривень, соленоїдний клапан на зовнішній блок кондиціонера EWT Clima 24H у стані, який був у використанні, з урахуванням зносу складає 1600 гривень.

Вказану копію листа, на яку сторона обвинувачення посилалась на підтвердження вартості викраденого майна, суд оцінює критично та до уваги не бере, оскільки немає відомостей про те, що ФОП ОСОБА_7 є суб`єктом оціночної діяльності, має відповідну кваліфікацію та повноваження на визначення ринкової вартості майна, а визначена ним вартість складових частин кондиціонеру відповідає дійсності.

За клопотанням прокурора судом було доручено Шевченківському ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області призначити товарознавчу експертизу моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера та соленоїдного клапану зовнішнього блоку кондиціонера для визначення ринкової вартості вказаного майна.

Запорізьким відділенням Дніпропетровського НДІСЕ листом від 14.04.2016 року повідомлено про відсутність в експертній установі відповідних фахівців.

В подальшому інших клопотань про призначення товарознавчої експертизи прокурором не заявлялось.

Як вказує ст. 242 ч. 2 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

З постанови слідчого Шевченківського РВ ОСОБА_13 від 24.06.2015 року (т. 1 а.с. 153) вбачається, що слідчим призначалась товарознавча експертиза для визначення ринкової вартості зовнішнього корпусу кондиціонера EWT-24H, однак, повідомленням № 1526 від 31.07.2015 року (т. 1 а.с. 155-156) експертом ОСОБА_14 повідомлено, що визначити вартість зовнішнього корпусу кондиціонера EWT-24H не виявляється можливим, оскільки він є частиною єдиного цілого (системи кондиціонування).

Судом при цьому враховується, що зовнішній блок кондиціонеру, щодо вартості якого слідчим призначалась експертиза, взагалі не був та не є предметом злочину, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_4 , адже ОСОБА_4 обвинувачується у викраденні лише моторного компресора зовнішнього блоку кондиціонера та соленоїдного клапану зовнішнього блоку кондиціонера, а не всього зовнішнього блоку кондиціонеру в цілому.

Заявлене прокурором клопотання про виклик та допит експерта ОСОБА_14 судом відхилено з наступних підстав.

Відповідно до ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Як вказує ст. 356 КПК України за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку.

Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Натомість експертом ОСОБА_14 не проводилась експертиза, не надавався експертний висновок, а лише повідомлялось про неможливість проведення експертизи, при цьому прокурор так і не змогла пояснити, що саме їй не зрозуміло з вказаного повідомлення та що саме потребує додаткового з`ясування в судовому засіданні.

Оцінюючи в сукупності пояснення потерпілого, досліджені в судовому засіданні письмові та речові докази, суд не бачить підстав вважати, що визнані речовими доказами у кримінальному провадження предмети, які сторона обвинувачення вважає моторним компресором та соленоїдним клапаном зовнішнього блоку кондиціонера EWT Clima 24H, є саме цими предметами та були складовими частинами зовнішнього блоку кондиціонера, який належав ОСОБА_6 та був у останнього викрадений.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, по-перше, що надані прокурором для дослідження в судовому засіданні речі були частинами зовнішнього блоку кондиціонеру EWT-24H, який належав потерпілому, та саме ці речі були викрадені у нього 17.06.2015 року, по-друге, що вартість цих речей становить 5000 гривень або що вони взагалі самі по собі мають будь-яку цінність, тим більше цінність яка є достатньою для констатації наявності підстав для кваліфікації діяння з викрадення цих речей саме як кримінального злочину, а не адміністративного правопорушення.

Відповідно до медичних документів (т. 1 а.с. 29-52, 82-83) у ОСОБА_4 станом на 2015 рік констатовано наявність наступних захворювань та симптомів: остеохондроз хребта, протрузії дисків, оссифіцирований лістез з ознаками грубої компресії дуального мішка, вереброгенна білатеральна люмбоішиалгія, виражені больовий та м`язові-тонічний синдроми, спондиліт, дисцит, токсична мотосенсорна полінейропатія змішаного характеру, сенестопатичний синдром, тромботична хвороба обох нижніх кінцівок, виражені трофічні порушення ІДС, порушення функції пересування, тощо.

У листопаді 2015 року ОСОБА_4 встановлено другу групу інвалідності за загальним захворюванням, йому рекомендовано легку працю за індивідуальним графіком (т. 1 а.с. 67).

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Стороною обвинувачення в обвинувальному акті не описаний спосіб та механізм вчинення ОСОБА_4 крадіжки.

Своїм правом змінити обвинувачення в судовому засідання прокурор також не скористався.

Між тим, враховуючи розмір та вагу зовнішнього блоку кондиціонера, висоту його розташування та спосіб його кріплення, стан здоров`я та фізичні параметри обвинуваченого (зріст близько 173 см, вага приблизно 70 кг, інвалід 2 групи), у суду викликає сумнів фізична можливість ОСОБА_4 взагалі вчинити крадіжку вказаного майна за обставин, про які вказували свідки в судовому засіданні, в показах яких наявні значні суперечності.

Так, свідок ОСОБА_8 заперечував те, що був очевидцем крадіжки або бачив будь-яких осіб, які б перебували на місці її скоєння або покидали місце злочину.

Натомість свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що саме сусід, який викликав міліцію, вказав напрямок, куди побіг крадій, а працівники міліції приїхали на місце події майже одразу після повідомлення про скоєння крадіжки.

У суду викликає сумнів те, що одна людина взагалі здатна, тримаючи у руках одночасно зовнішній блок кондиціонера параметрами 1х0,6х0,3 метри вагою принаймні 60 кг, драбину висотою 2,3 метри, інструменти, швидко покинути місце крадіжки, після чого протягом кількох хвилин, як наполягав свідок ОСОБА_9 , розібрати зовнішній блок кондиціонеру, відокремивши моторний компресор та соленоїдний клапан, та встигти заховати драбину та викрадені деталі у різних місцях, після чого покинути місце злочину.

Тим більше цього фізично не міг зробити ОСОБА_4 , який є інвалідом 2 групи та має захворювання опорно-рухового апарату.

При вирішенні того, чи доведено стороною обвинувачення факт скоєння злочину саме ОСОБА_4 за обставин, на які вказувала сторона обвинувачення, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Натомість у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих, а також достовірних доказів того, що по-перше, крадіжку майна потерпілого скоїв саме ОСОБА_4 , по-друге, що вчинення крадіжки ОСОБА_4 з урахуванням особливостей скоєння злочину (часу та способу), фізичних характеристик викраденого майна та стану здоров`я обвинуваченого взагалі є можливим за обставин, які встановлені в суді, по-третє, що умисел мався на викрадення саме того майна, яке в обвинувальному акті визначено предметом злочину; вчетверте, що знайдені в з ході огляду місця події предмети були складовими частинами саме зовнішнього блоку кондиціонера, належного потерпілому, по-п`яте, що вартість того майна, яке стороною обвинувачення зазначено в якості предмету злочину, є достатньою для кваліфікації діяння саме як кримінального злочину, а також що таке майно само по собі, будучи відокремленим у такий спосіб та викраденим, взагалі має хоч якусь матеріальну цінність, по-шосте, що порядок збирання доказів у кримінальному провадженні не суперечив вимогам чинного законодавства, тощо.

При цьому суд наголошує на тому, що поза усяких сумнівів усі речові докази, надані стороною обвинувачення, зібрані з порушенням вимог КПК України, містять ознаки фальсифікації та заміни їх іншими предметами, які не мають відношення до цього кримінального провадження, що взагалі ставить під сумнів законність проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_4 до скоєння інкримінованого злочину, у зв`язку з чим останнього належить виправдати.

Суд також вважає за необхідне розпорядитись речовими доказами по справі з урахуванням думки учасників провадження та норм ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 369, 373, 374 КПК України,
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Речові докази по справі: дерев`яну драбину, дві викрутки та троє плоскогубців, які зберігаються в камері схову Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, знищити; моторний компресор та соленоїдний клапан зовнішнього блоку кондиціонера, які зберігаються в камері схову Шевченківського районного суду м. Запоріжжя, повернути ОСОБА_6 .

Копію вироку учасники провадження мають право отримати в суді негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, та може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1