УХВАЛА

29 серпня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. На підстав ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Соломянського районного суду міста Києва від 09 грудня 2015 року виконувати самостійно.
Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначене покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Судом вказано, що вирок Соломянського районного суду міста Києва від 09 грудня 2015 року виконується самостійно.
В доводах апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст. 70 ч. 4 та ст. 72 ч. 3 КК України, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Прокурор звертає увагу не те, що в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, 28 серпня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 09 грудня 2015 року. В той же час апелянт зазначає, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд припустився помилки, оскільки не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів, не зазначивши застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 28 серпня 2015 року приблизно в 20 год. 55 хв., зайшовши в підїзд № 3 будинку АДРЕСА_2 , побачив біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 даного будинку два дитячих візки.
Реалізуючи свій злочинний намір, який у нього виник на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вищевказані дитячі візки, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 1200 гривень.
Під час апеляційного розгляду прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував проти задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації за ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.
Відповідно до змісту ст. 373 КПК України, єдиним процесуальним актом, яким громадянин може бути визнаний винуватим у вчиненні злочину та йому може бути призначене покарання, є вирок суду.
В розділі ХІ Загальної частини КК України закріплені загальні засади призначення покарання, яких суд повинен дотримуватись, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Статтею 70 КК України передбачений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Оскільки застосування цієї норми закону відноситься до призначення покарання, то відповідно до ст. 373 КПК України, єдиним процесуальним документом, яким суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів є вирок суду.
Такий вид судового рішення ухвалюється як судом першої інстанції, так і у відповідності до ст. 420 КПК України апеляційним судом.
Як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не призначив остаточного покарання за сукупністю злочинів, як то передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, а відтак не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню.
В той же час, в резолютивній частині апеляційної скарги він просить змінити вирок та ухвалити ухвалу, в якій вказати, що відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України вирок Соломянського районного суду м. Києва від 09 грудня 2015 року виконувати самостійно.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Призначення покарання за сукупністю злочинів, що, на думку прокурору, судом першої інстанції не було зроблено, фактично є погіршенням становища обвинуваченого. Отже, суд апеляційної інстанції самостійно вирішувати це питання не може.
В той же час, апеляційна скарга прокурора не містить вимог про ухвалення вироку апеляційним судом.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, оскільки в ній не порушується питання про ухвалення нового вироку.
Крім того, колегія суддів вважає, що підстав про залишення такої апеляційної скарги без руху на стадії відкриття апеляційного провадження не було, оскільки викладені в ній вимоги є позицією суб`єкта оскарження, а не порушенням вимог ст. 396 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3