АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"30" серпня 2016р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000824 щодо,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, із середньою освітою, раніше судимого;
-27 березня 2008 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 185 ч.1 КК України до 240 годин громадських робіт;
-24 березня 2009 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст.389 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України до арешту на 5 місяців 25 днів;
-25 травня 2011 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі;
-20 березня 2012 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі; звільнений 26 червня 2014 року на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році».
Обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст.186 ч.2 КК України,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, та мешканця АДРЕСА_2 , громадянин України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого;
Провадження №11-кп/794/13 /16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
-24 березня 2011 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст.
185 ч.1 КК України до штрафу 850 гривень;
-08 серпня 2012 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі;
-29 серпня 2012 року Шевченківськім районним судом м. Чернівці по ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
-26 грудня 2012 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. 190 ч. 2 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
-26 грудня 2012 року Шевченківським районним судом м. Чернівці по ст. 185 ч.2, ст. 15, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04 серпня 2014 року на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році».
Обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ст. 186 ч.2 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 листопада 2015 року підсудний ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 залишено обрану тримання під вартою, строк відбуття покарання обраховується з 20 березня 2015 року.

Підсудний ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено обрану у вигляді домашнього арешт, строк відбуття покарання обраховується з часу фактичного затримання.

Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, 15 березня 2015 року біля 12:35 годин ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщені магазину «Інесса», по вул. Сторожинецькій, 4 в м. Чернівці, таємно викрали 2 гелі для гоління фірми «NIVEA» ємкістю по 20 мл. для чутливої шкіри та 2 гелі «NIVEA original» ємкістю по 200 мл. по 45,50 гривень кожний, на загальну суму 182 грн. Після цього з викраденим направилися до виходу з магазину, але під час крадіжки вони були помічені адміністратором магазину ОСОБА_11 , яка намагалася їх зупинити. ОСОБА_8 та ОСОБА_12 розуміючи, що їх злочинний намір нетаємне викрадення чужого майна викрито, продовжили вчиняти вже відкрите викрадення чужого майна, не зважаючи на заклики працівника магазину зупинитися. В подальшому обвинувачені з викраденим з місця скоєння злочину втекли.
На вказаний вирок районного суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 а також самі обвинуваченні подали апеляційні скарги в яких вказали наступне:
Захисник ОСОБА_7 вважає винесений вирок незаконним та необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості правопорушення та особам обвинувачених.
Також наголошує на тому, що намір скоїти крадіжку у них виник в магазині раптово внаслідок відсутності в торговому залі продавця. Взявши гель для гоління, вони швидко вийшли з магазину та не чули щоб їх хтось намагався зупинити, що підтверджується показами свідка ОСОБА_11 яка в судовому засіданні першої інстанції пояснила, що не може стверджувати чи могли вони її бачити, чи чути крик, так як знаходилася в іншому кінці магазину, а крадіжку побачила по монітору камери відеоспостереження, також вона не пам`ятає чи працювало радіо в той день, підбігши до дверей, хлопців далі не переслідувала, вказані дані перевірити не видається можливим внаслідок відсутності аудіо запису та журналу судового засідання.
На думку захисту, прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не було доведено факту скоєння обвинуваченими кримінальних правопорушень передбачених ст. 186 ч. 2 КК України, а тому їх дії необхідно було судом перекваліфікувати на ст. 185 ч. 2 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши кримінальне правопорушення з ст. 186 ч.2 КК України на ст. 185 ч.2 КК України, призначивши міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.
Судом першої інстанції на думку ОСОБА_9 при призначенні міри покарання не були враховані пом`якшуючі обставини, а саме молодий вік, відшкодування в повному обсязі шкоди потерпілій, щире каяття, визнання вини за ст. 185 ч. 2 КК України, позитивна характеристика за місцем роботи та проживання, також не було враховано інфекційне захворювання гепатит « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з 26.06.2015 року проходить замісну терапію в Чернівецькому обласному наркодиспансері.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не погоджується з вироком першої інстанції та обґрунтовує це тим, що показання свідка ОСОБА_11 на його думку повністю заперечують скоєння злочину по ст. 186 ч. 2 КК України, даний факт на сьогоднішній день неможливо підтвердити внаслідок відсутності журналу судового засідання та аудіо-диска про що засвідчує відповідний акт, на підставі зазначених обставин ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду від 03 листопада 2015 року та направити дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому суді.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 які підтримали свої апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 186 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.
Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічний запис фіксування судового засідання за 02 листопада 2015 року відсутній, що дає підстави стверджувати, що фіксування судового засідання в цей день не забезпечувалось, журнал судового засідання 02 листопада 2015 року взагалі не вівся, що підтверджується наявним в матеріалах справи актом про відсутність журналу та аудіо запису судового засідання у зв`язку із технічним збоєм програми «Камертон» (т.2 ст.39)
Вищевказане, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинувачених та захисника що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених та апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 листопада 2015 року в кримінальному провадженні № 0000824 щодо ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна: Суддя ОСОБА_1