АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 3 квітня 2016 року за № 120 161 000 400 047 20, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Охтирка Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 лютого 2003 року Охтирським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 289, ст. ст. 69, 75, 104 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік;

- 17 лютого 2005 року Охтирським районним судом Сумської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. ч. 1, 3 ст. 357, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- 4 квітня 2008 року Охтирським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі;

- 9 лютого 2011 року Охтирським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 289, ст. 395, ч. 1 ст. 69, ст. 70 КК України на 1 (один) рік 3 (три) місяці позбавлення волі,

19 січня 2012 року звільненого по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк відбування ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі зараховано строк його попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження (період з 15 квітня 2016 року по строк приведення вироку до виконання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі).

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає про те, що суд не врахував такі обставини, що пом`якшують його покарання, як щире каяття у вчиненому, сприяння під час досудового та судового провадження, відсутність у потерпілих до нього будь-яких претензій через відшкодування шкоди, необхідність утримання двох малолітніх дітей, внаслідок чого призначив несправедливо суворе покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Захисник ОСОБА_6 також просить вирок змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та пом`якшити його.

При цьому, захисник звертає увагу на те, що суд при призначенні покарання не в повній врахував дані про особу обвинуваченого, який свою вину у вчиненому визнав повністю і щиро розкаявся, під час досудового розслідування та судового провадження давав послідовні показання, добровільно відшкодував завданому потерпілим шкоду, має на утримані малолітню дитину.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і даним про його особу внаслідок м`якості, та ухвали новий вирок, який призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В підтримку вимог і доводів апеляційної скарги прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, однак належних висновків для себе не зробив і продовжив вчиняти аналогічні корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та про обрання ним такого способу здобуття засобів для існування.

Наведене, на переконання апелянта, вказує і на те, що ОСОБА_5 не оцінює критично власні протиправні дії, а свою вину у вчиненому визнав та щиро розкаявся, щоб уникнути справедливого покарання. Тому, прокурор вважає, що суд необґрунтовано врахував щире каяття ОСОБА_5 як обставину, що пом`якшує його покарання, оскільки така матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Враховуючи такі дані про особу обвинуваченого у сукупності із тим, що він вчинив тяжкий і середньої тяжкості кримінальні правопорушення, прокурор вважає, що розмір покарання призначений судом першої інстанції за більш тяжкий злочин, у вчиненні якого його визнано винуватим, тобто за ч. 2 ст. 186 КК України, є недостатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів, відтак не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора і заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, 3 квітня 2016 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , керуючись злочинним умислом на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав зі столу кухонної кімнати указаної квартири мобільний телефон «NOMI», вартістю 2 000 гривень, що належав ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди в зазначеному розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 14 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 31 по вулиці Ентузіастів в місті Києві, керуючись злочинним умислом, спрямованим на відкрите повторне викрадення чужого майна, підбіг до раніше не знайомої ОСОБА_10 , застосувавши насильство, яке не є небезпечними для життя або здоров`я, а саме схопивши її за шию і сильно штовхнувши, внаслідок чого потерпіла впала, відкрито заволодів мобільним телефоном «MEIZU M2 NOTE», який остання тримала у руці, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4 160 гривень.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За викладених у вироку обставин, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При цьому, суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, що відносяться до тяжкого та середньої тяжкості злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, раніше неодноразово судимий.

Також, при призначення ОСОБА_5 покарання суд врахував його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку як обставини, що пом`якшують його покарання.

Правильність визнання судом таких обставин пом`якшуючими покарання підтверджується тим, що ОСОБА_5 протягом здійснення провадження свою вину у вчиненому визнавав повністю, завдану його злочинними діями матеріальну шкоду відшкодував внаслідок чого потерпілі жодних претензій до обвинуваченого не мали, що об`єктивно в певній мірі знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень.

Протилежні доводи апеляційної скарги прокурора про те, що щире каяття ОСОБА_5 не знаходить свого підтвердження у зв`язку із чим безпідставно враховано судом як обставину, що пом`якшує його покарання, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні не встановлено.

Тому, враховуючи наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , та відсутність обставин, які б його пом`якшували, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для збільшення розміру призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, як на цьому наполягає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_5 утримує двох малолітніх дітей, ОСОБА_11 2012 року народження та дитини його цивільної дружини 2002 року народження, з огляду на те, що обвинувачений не працевлаштований.

Та обставина, що ОСОБА_5 давав послідовні показання по справі, свою вину визнав повністю, вказує на щире каяття останнього, яка була врахована судом при призначенні покарання як така, що пом`якшує покарання. Однак, ці ж обставини не свідчать про активне сприяння ОСОБА_5 під час здійснення кримінального провадження, що можлива при добровільній активній допомозі з боку обвинуваченого органам розслідування та суду для з`ясування обставин, що мають істотне значення для повного розкриття злочину.

Таких конкретних дій ОСОБА_5 , які б свідчили про його активне сприяння під час досудового чи судового провадження, у матеріалах кримінального провадження не встановлено, а тому підстав для врахування такої обставини як пом`якшуючої його покарання колегія суддів не вбачає.

Таким чином, колегія суддів не знаходить обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність врахування зазначених ними обставин як таких, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 .

Будь-яких інших обставин, які б залишилися поза увагою суду при призначенні ОСОБА_5 покарання, під час апеляційного розгляду не встановлено.

За таких підстав, враховуючи у сукупності тяжкість вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, дані про його особу, обставини, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які б його обтяжували, колегія суддів погоджується з розміром призначеного обвинуваченому судом першої інстанції як за ч. 2 ст. 186 КК України, так і за ч. 2 ст. 185 КК України, а також за сукупністю злочинів, покарання, оскільки вважає його необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За наведених встановлених у кримінальному провадженні обставин, колегія суддів не знаходить достатніх законних підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як він на цьому наполягає у своїй апеляційній скарзі, оскільки вважає, що досягнення цілей ст. 65 КК України можливе виключно при реальному відбуванні обвинуваченим покарання.

З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 532 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України та в порядку ст. 404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне уточнити зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у строк призначеного йому покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та заступника прокурора міста Києва на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, вважати зарахованим у строк відбування покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення в період з 15 квітня 2016 року по 5 жовтня 2016 року включно, тобто по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 (один) попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/1581/2016
Категорія КК України: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12
Суддя - доповідач: ОСОБА_1