Справа № 442/5254/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/665/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Дрогобич Львівської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, одруженого, що на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, позапартійного, невійськовозобов`язаного, раніше судимого 13.03.2010 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України до 5-ти років позбавлення волі, звільненого 20.01.2013 року на підставі ст. 82 КК України невідбуту частину покарання 2 роки 5 місяців 14 днів позбавлення волі змінено на обмеження волі терміном на 2 роки 5 місяців 14 днів, 09.07.2015 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від основного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - у виді позбавлення волі строком 2 /два/ роки; за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - у виді позбавлення волі строком 4 /чотири/ роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного даним вироком частково приєднано невідбуту частину основного покарання, призначеного за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2015 року, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 3 /три/ місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 19.08.2015 року, тобто з часу його затримання.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у відбування призначеного судом покарання час знаходження під вартою під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження строком 1 /один/ рік 3 /три/ місяці 6 днів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 4 липня 2015 року близько 16 год. 50 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля магазину «Взуття», що за адресою м. Дрогобич Львівської області, по вул. П. Орлика, 13/1, скориставшись тим, що його ніхто не бачить таємно викрав коробку з товаром, яка належить ОСОБА_9 на загальну суму 1460 грн. 00 коп. Проте, свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки продавець ОСОБА_10 його наздогнала і майно було повернуто власнику.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 19.08.2015 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кімнаті № 312 готелю «Тустань», по вул. Шевченка, 1 в м. Дрогобичі Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, відкрито викрав мобільний телефон (смартфон) марки «LG Х 135», вартістю 4000 гривень, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив майнову шкоду останній на вказану суму.

Не погоджуючись з даним вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його обвинувачення по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 на крадіжку та пом`якшити призначене йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що по епізоду викрадення в потерпілої ОСОБА_11 він не вчиняв грабіж, а лише крадіжку, оскільки потерпіла виявила зникнення майна лише після того, як він покинув приміщення.

Крім цього, з огляду на те, що він щиро визнає вину у вчиненні крадіжки, а також є єдиним годувальником двох неповнолітніх дітей, вважає, що йому слід пом`якшити покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судовий розгляд апеляційної скарги проводиться у відсутності потерпілих, оскільки такі були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду, однак в судове засідання не з`явилися.

В ході розгляду в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 фактично змінив свої апеляційні вимоги, оскільки вказував на порушення судом першої інстанції положень закону про кримінальну відповідальність та просив скасувати вирок міськрайонного суду, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Його захисник адвокат ОСОБА_8 такі вимоги у судовому засіданні не заперечував.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Втім, зазначені норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження в повній мірі виконані не були.

Зокрема, з вироку вбачається, що суд обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував обставиною, яка обтяжує особі покарання лише його перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Стаття 67 КК України передбачає, що обставиною, яка обтяжує покарання, визнається також вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

З наявних обвинувальних актів вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення майна, вчиненого повторно, а також обвинувачується у повторному відкритому викраденні чужого майна. При цьому, сторона обвинувачення вказує, що в такому випадку обставинами, які обтяжують покарання є вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин, маючи судимість за умисний злочин.

Проте, незважаючи на такі твердження сторони обвинувачення, вбачається, що суд першої інстанції не надав їм належної оцінки у своєму вироку, не вмотивував причин неврахування таких обставин та залишив їх поза своєю увагою.

Водночас, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції застосував до нього положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного своїм вироком, невідбуту частину основного покарання, призначеного вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.07.2015 року.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 інкримінується закінчений замах на вчинення крадіжки, що мав місце 04 липня 2015 року близько 16 год. 50 хв. При цьому, ОСОБА_7 раніше судимий 09 липня 2015 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області до одного року шести місяців обмеження волі.

Положення кримінального закону України передбачають, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При цьому, важливим є те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Разом з тим, вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, не розмежовуючи злочини, скоєні ним до та після ухвалення вироку Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області від 09 липня 2015 року, та не застосувавши вірним чином положення ст.ст. 70, 71 КК України.
Крім того, ч. 3 ст. 56 КПК України передбачає право потерпілого бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у безпосередній перевірці доказів.

Згідно з ст. 325 КПК України суд може вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого, якщо він за викликом у судове засідання не прибув, будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 не була повідомлена належним чином про дату, час і місце судових засідань в суді першої інстанції, під час яких безпосередньо досліджувались докази, а також проводились судові дебати та проголошувався вирок.

Наявність у матеріалах кримінального провадження заяви потерпілої ОСОБА_9 про проведення судового розгляду без її участі, датованої 17 листопада 2015 року, не позбавляло суд першої інстанції обов`язку належним чином повідомляти потерпілу про судовий розгляд.

Невиконання цієї вимоги свідчить про порушення права потерпілої бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.

Колегія суддів вважає зазначені порушення неприпустимими, оскільки в такий спосіб вони порушуються загальні засади забезпечення законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як положеннями ст. 370 КПК України, так і вимогами, що містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження.

Окрім цього, у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

При цьому, положення ст. 415 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у разі встановлення факту здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Реалізуючи та дотримуючись загальних засад кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на наявні порушення закону, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Запобіжний захід ОСОБА_7 слід залишити попередньо обраний тримання під вартою до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою до підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4