АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/423/16 Справа № 699/394/13-к Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, раніше до вчинення інкримінованих йому за цим вироком злочинів не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за:

- ч. 1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України один рік і шість місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України - два роки і шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 до відбуття два роки і шість місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня залишення його у Черкаському слідчому ізоляторі на підставі ухвали Корсунь-Шевченківського районного суду від 23.02.2015 року про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_7 в Черкаському слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження.

Ухвалу Корсунь-Шевченківського районного суду від 23.02.2015 року про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_7 в Черкаському слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження вирішено скасувати після набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 23.02.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Цивільний позов у кримінальному провадженні, заявлений ОСОБА_9 про відшкодування майнової і моральної шкоди залишено без розгляду в порядку ч. 1 ст. 326 КПК України.

Цивільний позов у кримінальному провадженні, заявлений потерпілою ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 кошти в сумі 6 473,24 грн. у відшкодування майнової та моральної шкоди.

Стягнуто в дохід держави кошти в сумі 491,04 грн. (витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи), -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , 17 квітня 2012 року приблизно о 8 годині 00 хвилин, перебуваючи у гостях ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повідомив потерпілій ОСОБА_13 неправдиві відомості про необхідність налаштування належної їй комп`ютерної техніки та запропонував останній провести налаштування комп`ютера протягом короткого періоду часу, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості. У такий спосіб шляхом обману він заволодів ноутбуком «Леново», ціною 4 203,34 грн., а також оптичною «мишкою», сумкою для ноутбука, електронним носієм інформації - «флешкою», вартість яких не встановлена висновком експерта, що супроводжувалося добровільною передачею вищевказаних речей потерпілою ОСОБА_11 ОСОБА_7 . Після цього, отримавши реальну можливість розпоряджатися даним майном, з метою подальшого введення в оману ОСОБА_11 , приховуючи реальну мету, а саме здачу вищевказаного ноутбука до ломбарду, здав ноутбук разом з сумкою до нього до ломбарду «Скарбниця», що розташований в м. Черкаси, за що отримав грошові кошти у сумі 1000 гривень, які витратив на власні потреби, спричинивши таким чином потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 4 203,34 гривень.

Також, 3 травня 2012 року близько о 7 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку, в гостях у ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, користуючись відсутністю власника та інших осіб, здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 230 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_12 та знаходилися на шафі у кімнаті її доньки ОСОБА_14 . Ці кошти він згодом витратив на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 230 гривень.

Крім цього, 16 червня 2012 року близько о 8 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_12 в житловому будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 400 доларів США, що в перерахунку на національну грошову валюту становить 3 197 гривень, та 1 200 гривень, які належали ОСОБА_9 та знаходилися у тумбі її кімнати. Ці кошти він згодом витратив на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 4 397 гривень.

Крім цього, 24 червня 2012 року близько о 19 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , повідомивши потерпілій ОСОБА_9 неправдиві відомості, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами у сумі 1 000 гривень, що супроводжувалося добровільною передачею грошових коштів потерпілою ОСОБА_9 . ОСОБА_7 , після чого, отримавши реальну можливість розпоряджатися цими коштами, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості та приховуючи реальну мету використання грошових коштів, а саме використання їх для власних потреб на продукти харчування, витратив їх, чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1 000 гривень.

Крім цього, 24 червня 2012 року близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку в гостях у ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_2 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, користуючись відсутністю власника та інших осіб, здійснив крадіжку грошових коштів у сумі 2 000 гривень, які належали ОСОБА_9 та знаходилися у шафі її кімнати, які згодом витратив на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 000 гривень.

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто в тому що він 26.04.2011 року, перебуваючи в приміщенні «Будинку Торгівлі», що знаходиться по бул. Шевченка, 203 в м. Черкаси, шляхом обману, умисно, увійшовши у довіру до потерпілого ОСОБА_15 , попросив його придбати в магазині для нього мобільний телефон з обіцянкою в подальшому здійснити виплату йому його вартості, і, отримавши від нього мобільний телефон «Нокіа 5330», з метою незаконного заволодіння цим телефоном, не маючи наміру провести розрахунок з ОСОБА_15 за придбаний мобільний телефон, вийшов з приміщення «Будинку торгівлі» та зник з місця вчинення злочину, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 1 899 гривень.

Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто в тому, що він, познайомившись з ОСОБА_16 та зустрічаючись з нею за місцем її проживання, а саме в її квартирі АДРЕСА_3 , повторно, з метою незаконного заволодіння її майном шляхом таємного його викрадення (крадіжки), під час зустрічей з ОСОБА_16 та перебування у вищевказаній квартирі, в період часу з 15.01.2012 по 05.03.2012, користуючись тим, що ОСОБА_16 за ним постійно не спостерігала, та були відсутні інші особи, систематично скоював крадіжки її майна. За вказаний період він викрав цифровий апарат «Олімпус» вартістю 990 гривень, мобільний телефон «Самсунг» вартістю 1 000 гривень, вироби із золота: каблучку вартістю 500 гривень, каблучку вартістю 800 гривень, ланцюжок вартістю 1500 гривень, грошові кошти вартістю 2000 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 6 780 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11.02.2016 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положенням п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, зазначає прокурор, призначивши покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину. Зокрема, обвинувачений протягом усього судового розгляду кримінального провадження свою вину у інкримінованому йому органами досудового слідства діянні не визнавав, раніше судимий за корисливі злочини та на даний час відбуває покарання, що вказує на повторність вчинених злочинів.

Також, вказує апелянт, призначене місцевим судом покарання ОСОБА_7 є зам`яким, а призначений строк відбування покарання не досягне мети, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі з кількома доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11 лютого 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свою апеляційну скаргу обвинувачений мотивує тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та ухваленим з порушенням вимог КПК України. Указує, що місцевим судом порушено вимоги ст. 20, ч. 2 ст. 317 КПК України, ст. 59 Конституції України, оскільки ним було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, однак можливості ознайомитися з матеріалами справи йому судом не забезпечено.

Також судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 84-88 КПК України визнаний доказом протокол про проведення слідчого експерименту від 15.03.2013 року. Цей слідчий експеримент, вказує апелянт, було проведено з порушенням вимог ст. 223 КПК України, оскільки він проводився без участі слідчого та прокурора працівником міліції, який не представився та не пояснив, ким він є в цьому провадженні. Також в порушення ст. 240 КПК України після проведення слідчого експерименту протокол про його проведення не зачитувався та не роз`яснювалось учасникам експерименту їх право робити зауваження.

Крім того, зазначає апелянт, місцевий суд не вправі був обґрунтовувати вирок показаннями свідка ОСОБА_17 , оскільки останній показав, що був запрошений понятим ОСОБА_18 . Також показав, що йому не було роз`яснено, що проводиться слідчий експеримент. До іншої кімнати з іншими учасниками експерименту не проходив, тому був відсутній під час слідчого експерименту та особисто не бачив й не чув, що відбувалось. Крім того, в своїх показаннях свідок вказував, що було викрадено якісь речі, а не грошові кошти. Протокол про проведення слідчого експерименту йому не зачитували та сам він його не читав.

Також, вказує апелянт, показання свідка ОСОБА_19 є неправдивими, оскільки остання є близькою знайомою сім`ї ОСОБА_20 . Поряд з тим, указує апелянт, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки грошей у ОСОБА_12 03.05.2012 року, оскільки дані кошти йому дозволила взяти ОСОБА_9 .

Крім того, наголошує обвинувачений, оскаржуваний вирок суд обґрунтував його показаннями, які не відповідають показанням, які надавалися безпосередньо в судовому засіданні 19.01.2016.

Щодо інкримінованих обвинуваченому злочинів, потерпілими від яких є ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , апелянт зазначає, що в цьому випадку мають місце цивільно-правові відносини.

Також зазначає, що висновок експерта, який проводив судово-товарознавчу експертизу № 6/387 від 06.10.2015, згідно з якою залишкова вартість ноутбука Леново В 550 на 17.04.2012 року становить 4203,34 грн., не відповідає вимогам ст. 102 КПК України, оскільки у ньому не вказано час початку та закінчення проведення експертизи. Тому невідомо, який час експерт витратив на проведення зазначеної експертизи, відповідно не встановлено кількість експерт годин. Таким чином, неможливо вирахувати витрати на проведення експертизи. Відтак, вказує апелянт, місцевий суд неправомірно призначив йому до виплати кошти, що були витрачені на експертизу.

Вказує, що залишається незрозумілим те, що згідно з матеріалами кримінального провадження він 08.07.2012 року він надавав показання слідчому Корсунь-Шевченківського РВ УМВС України, а явка з повинною ним була написана 27.08.2012 року, тобто через півтора місяця після надання показань.

Зазначає, що пояснення, надані ОСОБА_21 працівникам Корсунь-Шевченківського РВ УМВС (т. 1 а. с. 110) та показання, надані нею 08.09.2012 року (т. 1 а. с. 129), містять суперечності. Крім того, потерпіла ОСОБА_21 не давала показання під час судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить залишити її без задоволення. На обґрунтування своїх доводів він посилається на те, що доводи апеляційної скарги прокурора нічим не підтверджуються. Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має позитивну характеристику за місцем проживання.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримав частково, сказавши, що вирок суду першої інстанції має бути скасований з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням прав потерпілих ОСОБА_22 і Мокринської.

Потерпіла підтримала позицію прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілу, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора - до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції указані вище вимоги у повному обсязі не виконав.

Зокрема суд першої інстанції не звернув уваги на зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні, у якому взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, яке висувається особі, що є обов`язковою складовою обвинувального акту згідно з вимогами ч. 2 ст. 291 КПК України (Т-3, а.с. 1-4). В обвинувальному акті лише описані встановлені в ході досудового розслідування обставини, що є окремою складовою обвинувального акту, а також вказано про висунуту особі підозру.

Крім цього, суд розглянув кримінальне провадження у відсутності одного з потерпілих, якого жодного разу належно не було викликано до суду. Це потерпілий ОСОБА_23 .

У матеріалах кримінального провадження є декілька документів стосовно направлення йому поштових викликів до суду, однак є лише один документ, у якому є відомості про вручення такого виклику. Втім і таке вручення не може вважатися належним, оскільки воно було вручене потерпілому за день до судового засідання, якого воно стосувалося (Т-4, а.с. 88), чим порушено вимоги ч. 8 ст. 135 КПК України, де вимагається, що особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. При цьому епізод, де ОСОБА_23 є потерпілим, був виключений судом першої інстанції зі змісту обвинувачення як недоведений.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи це, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Також колегія суддів бере до уваги, що у цьому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки він перебуває в СІЗО як особа, засуджена до позбавлення волі згідно з іншим чинним вироком суду. Він був залишений в СІЗО для розгляду цього кримінального провадження згідно з ухвалою Корсунь-Шевченківського районного суду від 23.02.2015 року про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_7 в Черкаському слідчому ізоляторі для розгляду даного кримінального провадження. Тому стосовно запобіжного заходу колегія суддів рішення не ухвалює.

Стосовно інших доводів у апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою думку з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції в ході нового судового розгляду.

Крім цього, колегія суддів вважає необхідним вказати, що, за умови належного підтвердження належно висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та відсутності інших істотних обставин, які впливають на аспекти його відповідальності, призначене йому покарання слід вважати зам`яким.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :