У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6
при секретаріОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні 21 квітня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000308 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 05 серпня 2015 року.
Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 05 червня 2015 року
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та
мешканця АДРЕСА_1 , раніше
судимого вироком від 15 грудня 2000 року за ч. 3 ст. 81,
ч. 2 ст. 89, ч. 2 ст. 17 і ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року
до покарання у виді позбавлення волі на строк
3 роки 6 місяців, звільненого 04 березня 2003 року
умовно-достроково на строк 11 місяців 8 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15 грудня 2000 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 8 458 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 80 000 грн моральної шкоди.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 05 серпня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено, постановлено вважати його засудженимза ч. 2 ст. 121 КК до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, а на підставі ст. 71 КК частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 15 грудня 2000 року у частині засудження за ч. 3 ст. 81 та ч. 2 ст. 17 і ч. 3 ст. 81 КК 1960 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 9років.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 20 грудня 2003 року приблизно о 23.30 год., перебуваючи біля кафе «Єдем» у м. Андрушівка, умисно спричинив ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останнього, за таких обставин.
У цей час біля кафе «Єдем» разом із ОСОБА_5 перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, діючи з єдиним умислом, з хуліганських мотивів заподіяли: ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , ОСОБА_10 - ОСОБА_12 фізичний біль та легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.
Крім того, ОСОБА_9 після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , підбіг до ОСОБА_14 та завдав зі значною силою прикладання один удар рукою в область голови, спричинивши йому середньої тяжкості тілесні ушкодження, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться, від якого останній впав проїжджу частину.
По закінченню вчинених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вищевикладених дій у ОСОБА_5 , який в цей час знаходився біля останніх, на ґрунті особистих неприязних відносин виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_5 , діючи одноосібно та знаходячись поряд із ОСОБА_14 , який лежав на землі, умисно зі значною силою прикладання, ногами наніс декілька ударів по тулубу останнього, в результаті чого спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки, яка супроводжувалась переломом грудини, переломами п`ятих і шостих ребер зліва та справа, крововиливами та забоєм серця і легень, від яких настала смерть потерпілого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на істотне порушення кримінального процесуального закону при призначенні йому покарання. Стверджує, що судом порушено вимоги ст. 375 КПК України 1960 року та ст. 416 КПК України (далі КПК) 2012 року щодо допустимості посилення покарання при новому розгляді кримінального провадження лише за умови, якщо вирок скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Указує, що ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 02 квітня 2013 року попередній вирок суду першої інстанції, яким його було засуджено за вчинення цього злочину за ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 71 КК до 8 років позбавлення волі, скасовано не з підстав необхідності збільшення обвинувачення. Крім того, при новому розгляді його дії перекваліфіковано на ч. 2 ст. 121 КК, однак покарання призначено більш суворе, чим за попереднім вироком. Просить змінити судові рішення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
У касаційній скарзі із змінами та доповненнями захисник ОСОБА_6 посилається на істотне порушення кримінального процесуального закону. Указує, що судом порушено вимоги закону щодо допустимості посилення покарання при новому розгляді кримінального провадження. Вважає, що судом порушено ст. 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 року, оскільки ОСОБА_5 видано правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 115 КК, а засуджено за ч. 2 ст. 121 КК. Зазначає, що головуючий в суді першої інстанції суддя ОСОБА_15 раніше брав участь у цьому же провадженні, а саме до призначення на посаду судді працював у Андрушівському РВ УМВС України і здійснював конвоювання обвинуваченого у цій же справі ОСОБА_9 23 грудня 2003 року на відтворення обстановки та обставин події і був присутній під час всієї слідчої дії. У зв`язку з наведеним судді ОСОБА_15 було заявлено відвід, але у його задоволенні безпідставно відмовлено. Указує, що в матеріалах провадження відсутній аудіо запис оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду. Просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 та закрити провадження або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали касаційні скарги, міркування прокурора, який просив скарги задовольнити частково та змінити судові рішення в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_5 ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним призначенням останньому покарання з порушенням ч. 2 ст. 416 КПК, відповідно до вимог якої застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З матеріалів провадження убачається, що вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 09 грудня 2012 року ОСОБА_5 було засуджено за вчинення цього ж злочину за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8років. Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 02 квітня 2013 року частково задоволено апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_17 та потерпілої ОСОБА_8 , зазначений вирок щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано, а кримінальну справу направлено прокурору для організації додаткового розслідування. При цьому в апеляції потерпілої ОСОБА_8 ставилось питання про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування з мотивів неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вона вважала, що їх дії слід правильно кваліфікувати за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК. Разом із тим, зі змісту ухвали від 02 квітня 2013 року убачається, що апеляційним судом в ухвалі не вказувалось на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_5 , а також на необхідність посилення покарання у межах санкцій ч. 1 ст. 115 КК або ч. 2 ст. 121 КК.
Тому у даному випадку суд, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 121 КК більш тяжке, чим за попереднім вироком за ч. 1 ст. 115 КК, істотно порушив кримінальний процесуальний закон.

Також з матеріалів провадження, зокрема зі змісту ухвали судді Андрушівського районного суду Житомирської області ОСОБА_18 від 20 жовтня 2014 року про відмову у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_15 (т. 2 а.п. 196) убачається, що головуючий в суді першої інстанції суддя ОСОБА_15 , працюючи у грудні 2003 року в Андрушівському РВ УМВС України в Житомирській області, брав участь у цьому же провадженні під час слідчої дії щодо обвинуваченого ОСОБА_9 . Зазначений факт безпідставно залишився поза увагою апеляційного суду, однак, на думку колегії суддів, вищевказана обставина підлягає ретельному дослідженню з метою вирішення питання щодо наявності або відсутності порушення судом вимог ст. 76 КПК.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3