АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5618/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/584/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 серпня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001871 від 28.06.2015р., за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, має неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, адреса місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 20.10.2003 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 187 ч. 3, 69, 70 КК України до 6 років позбавлення волі;
2) 02.12.2003 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 309 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання повністю поглинене вироком від 20.10.2003 року до відбування 6 років позбавлення волі. 25.12.2007 року звільнений із Криворізької ВК Дніпропетровської області № 80 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 10 днів;
3) 25.03.2010 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 71 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
4) 05.12.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 309 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.03.2010 року та остаточно до відбування 2 роки 2 місяці позбавлення волі;
5) 12.01.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто дане покарання вироком від 05.12.2011 року до відбування 2 роки 2 місяці позбавлення волі;
6) 16.02.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.01.2012 року до відбування 3 роки позбавлення волі;
7) 14.03.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто вироком від 16.02.2012 року до відбування 3 роки позбавлення волі;
8) 14.05.2012 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.03.2012 року до відбування 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
9) 20.06.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2,185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.05.2012 року остаточно до відбування призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 21.08.2014 року звільнений з Софіївської ВК Дніпропетровської області № 45 умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 26 днів;
10) 26.05.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 395, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2012 року, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;
11) 08.07.2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.05.2015 року та остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;
12) 24.11.2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.07.2015 року , остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;
13) 25.02.2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.11.2015 року та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

потерпілий ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.05.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій останнього за ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а саме через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи й неправильним застосуванням кримінального закону. Просить ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_6 , в якому правильно кваліфікувати його злочинні дії, передбачені ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене повторно. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2016р. та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржений вирок від 24.05.2016р. відносно нього, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції без допиту потерпілих, свідків та понятих, його було незаконно засуджено за злочини, які він не вчинював. Крім того, просить пом`якшити йому покарання та призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, за ознаками : таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2016р. у виді 1 року позбавлення волі та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено відраховувати з 24 травня 2016 року та зарахувати йому в строк відбування покарання знаходження під вартою за попереднім ув`язненням з 24 квітня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 в цьому кримінальному провадженні не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 613 (шістсот тринадцять) гривень 80 копійок документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експерта.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та міру покарання , посилається на те, що відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку суду, об`єктивна сторона епізодів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 крадіжок , містить кваліфікуючу ознаку «повторність», яка зазначена і в обвинувальному акті, проте при визначенні кваліфікації дій обвинуваченого у вироку , судом її не зазначено. Також просить застосувати при призначенні покарання ОСОБА_6 положення ст. 70 ч.4 КК України.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що під час судового розгляду не були допитані потерпілі, свідки та поняті і ніякого розгляду справи взагалі не було, а його незаконно було засуджено за злочини, які він не вчинював. Просить пом`якшити міру покарання.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 у період часу з 17:00 годин 05.04.2015 року до 13:30 годин 08.04.2015 року, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом розбиття скла металопластикового вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: перфоратор «МАКІТА» вартістю 1 200 гривень, електролобзик «БОШ» вартістю 600 гривень, акумуляторний шуруповерт «Страйк» вартістю 800 гривень, приставку до супутникового телебачення іноземного виробництва вартістю 400 гривень, алюмінієвий радіатор на 12 секцій висотою 40 см вартістю 100 гривень за одну секцію на загальну суму 1 200 гривень. Після ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів та продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом підбору ключа вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: електродриль радянського виробництва вартістю 1 000 гривень, електродриль радянського виробництва вартістю 500 гривень. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 5 700 гривень.
У період часу з 09:00 годин 20.04.2015 року до 09:00 годин 23.04.2015 року ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом злому металевої решітки та розбиття скла металопластикового вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: електричну болгарку іноземного виробництва вартістю 700 гривень, будівельний фен іноземного виробництва вартістю 300 гривень, газову водонагрівальну колонку іноземного виробництва вартістю 1 300 гривень, кухонний комбайн «Imetec» вартістю 1 400 гривень, швейну машинку «Зінгер» вартістю 3 000 гривень, мішок цукру вагою 50 кг вартістю 487 гривень. Після чого ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів та продовжуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом підбору ключа вхідних дверей, проник до приміщення господарчої будівлі, розташованої на території зазначеного домоволодіння, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: алюмінієву драбину з 3 секцій довжиною по 2 метри кожна вартістю 1 900 гривень, автомобільні диски R-14 до автомобіля ВАЗ 2110 срібного кольору в кількості 4 штук вартістю 300 гривень за один на загальну суму 1 200 гривень. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 10 287 гривень.
Крім того, у період часу з 01.04.2015 року до 24.04.2015 року ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, шляхом розбиття скла металопластикового вікна, проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: алюмінієві бідони об`ємом 40 літрів вартістю 300 гривень за один на загальну суму 1 200 гривень, металеву тачку вартістю 500 гривень, нагрудний орден ім. В.І. Леніна, нагрудний значок «Про закінчення вищого учбового закладу», нагрудний значок «Одеські катакомби 1941-1944», 5 монет «IGRO service», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Привласнивши таємно викрадене майно, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним за власним розсудом, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1 700 гривень.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу обвинуваченого підлягає частковому задоволенню , апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду слід скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та правильності призначення покарання, ухваливши новий вирок у цій частині ,виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції за письмовим клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 (а.кп.33 т.1) визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, та розглянув дійсне кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового провадження під час судового розгляду. Судом було належно виконано положення ст.349 ч.3 КПК України щодо з`ясування, чи правильно розуміють учасники кримінального провадження зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також, було роз`яснено учасникам, що вони будуть позбавлені права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.
Враховуючи, що судом першої інстанції було належно виконано вимоги ст.349 ч.3 КПК України, проти чого під час судового розгляду в суді першої інстанції не заперечував обвинувачений ОСОБА_6 , про що зазначив у своєму клопотанні (а.кп.33 т.1), апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо оскарження фактичних обставин справи апеляційною інстанціє не переглядаються.
Що ж стосується доводів прокурора про порушення судом вимог ст.409 ч.1 п.п.2, 4 КПК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи й неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними та заслуговують на увагу.
Так, з оскарженого вироку суду вбачається, що під час судового розгляду суд першої інстанції фактично встановив кожний із інкримінуємих обвинуваченому ОСОБА_6 епізодів крадіжок, що останній вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла та іншого приміщення, вчиненого повторно.
Втім, при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, в мотивувальній частині вироку, суд не зазначив такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправомірно, не обгрунтовуючи, виключив з кваліфікації дій ОСОБА_6 таку ознаку як «повторність», яку було оголошено йому у підозрі, зазначено в обвинувальному акті та фактично встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції (а.кп.2-8 т.1; а.кп.187-188 т.2), проти чого не заперечували сторони кримінального провадження.
Крім того, як вбачається із вироку , суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив , за якою частиною ст. 70 КК України призначається покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , що необхідно виправити при апеляційному розгляді.
З огляду на наведене, відповідно до положень ст.409 ч.1 п.п.2, 4 КПК України, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і суттєве порушення норм кримінального процесуального закону при призначенні покарання , з постановленням нового вироку в цій частині, на підставі ст.420 ч.1 КПК України.
Як вбачається з апеляційної скарги обвинуваченого, ним порушується питання про зменшення розміру призначеного йому остаточного покарання до чотирьох років одного місяця, яке не обґрунтовано обвинуваченим та не підлягає задоволенню.
Так, з вироку суду вбачається, що при визначенні розміру кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд виконав вимоги ст.ст.50,65 КК України та врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.кп.162, 163 т.2), не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, непрацюючий, частково відшкодував завдану майнову шкоду (а.кп.73, 89, 136, 142, 197 т.2); за місцем мешкання характеризується посередньо (а.кп.175 т.2), раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів (а.кп.156-158, 159-161, 168-171,173-174, т.2; а.кп. 34-36, 49-50 т.1), та з урахуванням положень п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», правильно призначив покарання у виді позбавлення волі з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2016р.
Таким чином, колегія суддів вважає, що за вчинений злочин судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_6 справедливе, необхідне та достатнє для його виправлення покарання, вид і розмір якого відповідають скоєному ним злочину, та не знаходить підстав для призначення більш м`якого покарання. Тому, апеляційна скарга обвинуваченого з цих підстав не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині необхідно залишити без змін.
Крім того, правильні доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо правильного застосування до нього положень ч. 5 ст.72 КК України, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, що попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з моменту фактичного його затримання, тобто з 24 квітня 2015 року (а.кп.176-178 т.2), до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому, в цій частині вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 411, 413, 418, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокуроразадовольнити повністю.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та порядку призначення покарання, скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, вчиненого повторно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України призначене покарання частково скласти з покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2016р. у виді 1 року позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 24 квітня 2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто 02 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок підлягає негайному виконанню, але може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4