АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 637/405/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1098/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері службової діяльності
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2016р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченої ОСОБА_7
- захисників обвинуваченої адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, апеляцыъ зы змыненими доводами обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 22.02.2016 року, матеріали кримінального провадження №637/405/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Куп`янськ Харківської області, з вищою освітою одружена, не працююча, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена до покарання за ч.3 ст.368 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками в органах державної влади строком на 2(два) роки, з конфіскацією майна, та спеціальною конфіскацією.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід Полторацькій, заставу - залишено без змін.
Строк покарання відраховувати з часу затримання.
Після набрання вироком законної сили сума внесеної застави в розмірі 42 630 грн. (згідно квитанції №30 від 27 лютого 2015 року),повертається заставодавцю ОСОБА_10 .
Питання про речові докази вирішене.
Згідно вироку, Полторацька, займаючи посаду начальника Куп`янської міжрайонної фінансової інспекції відповідно до наказу Державної фінансової інспекції в Харківській області від 20 лютого 2012 року №163-о, являючись посадовою особою 5 категорії, маючи 11 ранг державного службовця відповідно до положень статей 25, 26 Закону України «Про державну службу», тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, при проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності Шевченківського професійного аграрного ліцею відповідно до плану контрольно-ревізійної роботи Держфінінспекції в Харківській області на І квартал 2015, в період часу з 20 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року при виявленні в ході перевірки порушень порядку проведення деяких фінансове - господарських операцій з боку працівників ліцею, отримала від директор Шевченківського професійного аграрного ліцею ОСОБА_11 грошові кошти у якості неправомірної вигоди за не відображення в акті ревізії виявлених порушень.
Так, 31 січня 2015 року Полторацька, знаходячись в приміщені Шевченківського професійного аграрного ліцею за адресою: Харківська область, смт. Шевченкове, вул. Гордєєва, 54, використала у власних інтересах свого підлеглого ОСОБА_12 , який займає посаду провідного державного фінансового інспектора Куп`янської міжрайонної фінансової інспекції в Харківській області, через якого одержала від Вервихвоста частину грошових коштів в сумі 3000 гривень у якості неправомірної вигоди для себе.
25 лютого 2015 року приблизно о 12год. 25хв., знаходячись в приміщенні Шевченківського професійного аграрного ліцею за адресою: Харківська область, смт. Шевченкове, вул. Гордєєва, 54, Полторацька одержала від директора вказаного навчального закладу Вервихвоста грошові кошти в сумі 30 000 гривень у якості неправомірної вигоди за не відображення в акті ревізії фінансово-господарської діяльності Шевченківського професійного аграрного ліцею виявлених під час перевірки порушень порядку розрахунку за оренду земель ліцею, та порядку виплат стипендій.
Таким чином, у період часу з 31 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року Полоторацька одержала від Вервихвоста грошові кошти в сумі 33 000 гривень в якості неправомірної вигоди за не відображення в акті ревізії виявлених порушень.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, в наслідок м`якості.
Прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити Полторацькій покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням її права обіймати посади, пов`язані із виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке належить їй на праві власності, та зі спеціальною конфіскацією, а саме - грошових коштів, одержаних в якості неправомірної вигоди у розмірі 1050грн., які вилучені у Полторацької в дохід держави, та на підставі ст.54 КК України позбавити її 11 рангу державного службовця.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу є додатковим покаранням, яке спрямоване на здійснення не лише морального впливу на засуджену особу, а й на позбавлення тих переваг, які надають відповідні звання, ранги, чин, кваліфікаційний клас.
Прокурор зазначає, що відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» при розгляді справ про хабарництво судам необхідно додержувати вимог закону про індивідуалізацію покарання.
Відповідно ч.3 ст. 368 КК застосування до винних в одержанні хабарів додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а в одержанні хабарів за обтяжуючих обставин - і конфіскації майна, є обов`язковим.
Не застосування цих основного й додаткових покарань можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 69 КК України.
Як вказує державний обвинувач, суд при призначенні покарання Полторацькій, яка є посадовою особою 5 категорії, маючи 11 рангу державного службовця відповідно до положень стст.25,26 Закону України «Про державну службу» не застосував ст.54 КК України, та не позбавив її рангу державного службовця, що є істотним порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, як вказує державний обвинувач, відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Також прокурор зазначає, що Полторацька одержала грошові кошти у сумі 1050грн. у якості неправомірної вигоди, тому, на його думку, необхідно застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до вимог ст.96-1, 96-2 КК України.
Обвинувачена Полторацька, та її захисник адвокат ОСОБА_8 подали змінені апеляційні скарги, в яких просять змінити вирок суду першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію правопорушення Полторацької на ч.1 ст.368 КК України, та призначити покарання відповідно до санкції цієї статті з урахуванням особи винної.
Також обвинувачена вказує, що відповідно до робочого плану планової ревізії фінансово-господарської діяльності Шевченківського професійного аграрного ліцею, який був складений керівником ревізійної групи Шовкопляс, було визначено перелік питань перевірки діяльності ліцею, який вона здійснювала, і з яким була ознайомлена.
Як вказує обвинувачена та її захисник ОСОБА_8 , відповідно до вищевказаного плану вона не перевіряла питання діяльності ліцею, пов`язані з розрахунку за орендну землі та порядку виплати стипендій, і не могла вплинути на невідображення цих порушень в акті ревізійної перевірки.
Дані питання були закріплені за Шовкопляс, а за нею була закріплена лише перевірка питань банківських та касових операцій.
Обвинувачена, як і її адвокат, зазначають, що вказані обставини не суперечать показанням свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що була призначена на посаду голови ревізійної комісії, всі ревізори діяли по напрямкам, а виявлені порушення відобразились в акті перевірки, і вона з будь-якими пропозиціями щодо внесення змін до акту не зверталась.
Також, на думку сторони захисту судом у вироку не вірно встановлено відповідно до положень ст.ст.25,26 Закону України «Про державну службу», що посада, яку займає Полторацька, відноситься до 5 категорії державного службовця, а не до 6 категорії державного службовця.
Крім того, обвинувачена та її адвокат ОСОБА_8 вказують, що суд застосував спеціальну конфіскацію, яка не передбачена ч.3 ст.368 КК України, і в порушення ст.ст.96-1, 96-2 КК України не вказав, що саме підлягає спеціальній конфіскації.
Обвинувачена вважає, що судом не вірно кваліфіковані її дії за ч.3 ст.368 КК України, оскільки відповідно до наказу про проведення ревізійної перевірки в ліцеї і робочого плану перевірки вона тимчасово виконувала функції ревізора, і особою, що займає відповідальне становище у випадку проведення ревізійної перевірки, є лише керівник ревізійної комісії, в даному випадку, ОСОБА_14 .
Як вона ж вказує, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа отримала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Також в апеляційній скарзі обвинувачена посилається на те, що відповідно до п.35 Інструкції про порядок проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією передбачається, що тільки керівник ревізійної бригади приймає рішення щодо включення або включення до акту ревізії висновків або показників.
При цьому акт ревізії складає і підписує тільки керівник ревізійної бригади, і як вказує обвинувачена, на момент вчинення кримінального правопорушення акт або будь-які довідки ще не були складені.
Обвинувачена також вказує, що суд першої інстанції не врахував, що на теперішній час вона працює в КЗОЗ Куп`янський медичний коледж ім. М. Шкарлетової на посаді інспектора з кадрів з 01.09.2015 року, має позитивну характеристику.
Також, захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції у своєму вироку вказує, що обставиною, що пом`якшує покарання Полторацької, є її щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання, суд не вбачає.
Проте, на думку адвоката, суд не в повній мірі прийняв до уваги, що у відповідності зі ст.66 КК України обвинувачена під час судового слідства щиро каялась, до кримінальної відповідальності притягувалась вперше, характеризується позитивно, на обліку психіатра та нарколога не перебуває, інвалід ІІ групи, одружена, має на утриманні дитину - інваліда 1997р.н.
На думку захисника, суд не надав належної оцінки наказу Куп`янської міжрайонної державної фінансової інспекції №1 від 19.01.2015 року про планову ревізію фінансово господарської діяльності Шевченківського професійного аграрного ліцею, відповідно до якого Полторацька була включена до складу ревізійної групи, і керівником ревізійної групи була призначена Шовкопляс.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора який в судовому засіданні не підтримав апеляцію в частині застосування до Полторацької спецконфіскації, адвокатів, обвинуваченої, які наполягали на задовленні їхньої апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги зі зміненими доводами Поторацької та адвоката Шинкарьова задоволенню не підлягають, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду, виходячи з наступного.
Як вважав встановленим суд першої інстанції і зазначив про це в оскаржуваному вироку, Полторацька, займаючи посаду начальника Куп`янської міжрайонної фінансової інспекції, відповідно до наказу Державної фінансової інспекції в Харківській області від 20 лютого 2012 року №163-0, являючись посадовою особою 5 категорії, маючи II ранг державного службовця відповідно до положень статей 2ч. 26 Закону України «Про державну службу», тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, отримала неправомірну вигоду для себе у розмірі 33 тис. грн.. за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Згідно вимог ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі, на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.
Первинна редакція ст.368 КК України з моменту набрання чинності Кримінальним Кодексом змінювалася 7 разів.
З оскаржуваного вироку вбачається, що Полторацьку визнано винною за ч.3 ст.368 КК України в первинній редакції, а призначено покарання «в редакції за станом на 2014 рік», як вказано у резолютивній частині вироку ( т.2 а.с.224), що протирічить вимогам ч.1 ст.2 КК України, згідно якої «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом».
Окрім того, станом на 2014 рік ст.368 КК України мала 3 редакції.
Так, на початку року діяла редакція Закону України від 18.04.2013 року, і цю редакцію було змінено Законом України від 13.05.2014 року, а потім Законом України від 14.10.2014 року.
Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
Згідно вимог ч.1 ст.409 КПК України підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції підставою для скасування, або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог ч.2 ст.411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У даному випадку апеляційний суд не має процесуального шляху виправлення недоліку оскаржуваного вироку, в тому числі, у спосіб ухвалення нового вироку, оскільки з резолютивної частини оскаржуваного вироку неможливо зрозуміти, за яким саме кримінальним законом Полторацьку засуджено, і від звинувачення у якому саме злочині вона захищалася.
Також судом першої інстанції не було належним чином перевірено і не надано відповідної оцінки доводам обвинуваченої Полторацької щодо того, що вона, отримуючи гроші, діяла як рядовий член комісії, тобто, посадова особа без використання статусу посадової особи, яка займає відповідальне становище, що також суттєво впливає на вирішення питання про кваліфікацію дій обвинуваченої.
Крім того, було порушено і порядок призначення покарання.
Так, пославшись на призначення додаткового покарання в виді конфіскації майна, суд першої інстанції не зазначив, яка саме частина майна підлягає конфіскації, чи має бути конфісковане все майно, не конкретизовано, чиє саме майно підлягає конфіскації, правомірність спец конфіскації коштів, і що це за кошти конфіскуються.
Таким чином, колегія суддів вважає, що при постановленні вироку відносно Полторацької суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, право на захист обвинуваченої, і. як наслідок цього, колегія суддів вирок суду скасовує з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд має врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з повним дотриманням вимог кримінального процесуального й кримінального Законів України, перевірити доводи апелянтів, викладені в апеляційних скаргах і поясненнях у апеляційному суді, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суду першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 22.02.2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженої за ч.3 ст.368 КК України скасувати, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Апеляційні скарги зі зміненими доводами обвинуваченої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Головуючий суддя
Судді -