АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-о/796/7/2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,
захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, матеріали провадження за заявою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 про перегляд за новоявленими обставинами ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 16 жовтня 2014 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між старшим прокурором прокуратури Дніпровського району м.Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у рамках кримінального провадження № 0000403 від 04 жовтня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України, і призначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.
На підставі ч.2 ст.86 КК України, ч.2 ст.3 Закону України «Про застосування амністії в Україні», п. в ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_10 звільнено від призначеного покарання.
У подальшому 10 листопада 2014 року на зазначене судове рішення стосовно ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, яка була підписана, як це зазначено у скарзі ОСОБА_11 .
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва від 24.11.2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_11 повернуто оскільки він не є стороною кримінального провадження № 0000403, у розумінні п.19 ч.1 ст.3 КПК України та згідно ч.4 ст.394 КПК України не є суб`єктом права на апеляційне оскарження вироку суду на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 про визнання винуватості.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.04.2015 року касаційну скаргу ОСОБА_11 задоволено частково, зазначену раніше ухвалу судді Апеляційного суду м.Києва від 24.11.2014 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року зазначена апеляційну скаргу задоволено, вирок Дніпровського району м.Києва від 16 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_9 скасований з направленням матеріалів кримінального провадження №0000403 від 04 жовтня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_10 на досудове розслідування.

14 березня 2016 року до Апеляційного суду м.Києва від прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 надійшла заява про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року, в якій заявник вказує про виявлення нововиявлених обставин в розумінні ст.459 КПК України.

А саме, що апеляційна скарга від 10.11.2014 року не могла бути підписаною та не підписувалась ОСОБА_11 , а отже і не подавалась останнім, що свідчить про те, що апеляційна скарга була підписана та подана невстановленою особою, яка не мала права на подання такої апеляційної скарги. Крім того скасовано судове рішення, яке було покладено в основу ухвали, яка переглядається.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав заяву прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 про перегляд за новоявленими обставинами ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року та просив її задовольнити, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 -захисників ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення заяви прокурора, стверджуючи про штучне створення доказів наявності нововиявлених обставин; дослідивши докази, долучені до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000403 та матеріали провадження за заявою та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що заява прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Відповідно до положення ч.4 ст.532 КПК України ухвала Апеляційного суду м.Києва від 02.09.2015 року набрала законної сили з моменту її проголошення.

Згідно з ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого на яких грунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення,яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставинами, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

ЄСПЛ допускає можливість перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, але в межах, що не порушують принципу юридичної визначеності. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не повинна вимагати перегляду рішення, яке набрало чинності лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення у справі. Відхилення від цього принципу можна виправдати лише наявністю обставин суттєвого і непереборного характеру.

В своїй заяві про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду м.Києва від 02 вересня 2015 року прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 вказує, що підставою перегляду вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2014 року, яким було затверджено угоду про визнання винуватості, укладену між старшим прокурором прокуратури Дніпровського району м.Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у рамках кримінального провадження № 0000403 від 04.10.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.358 КК України стала апеляційна скарга, підписана від імені ОСОБА_11 та подана 10 листопада 2014 року.

Неможливість підписання та подання апеляційної скарги ОСОБА_11 прокурор підтверджує тим, що згідно даних офіційного сайту МВС України в розділі «особи, які переховуються від органів влади» ОСОБА_11 перебуває в розшуку з 19 червня 2014 року як особа, яка переховується від органів досудового розслідування.

Відповідно до експертного дослідження, долученого прокурором до заяви ( а.с.18-25) проведеного Київським НДІСЕ Міністерства юстиції України за заявою представника ОСОБА_9 за довіреністю ОСОБА_13 , висновком якого від 16.09 2015 року встановлено, що підпис в апеляційній скарзі на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 16.10.2014 року у кримінальному провадженні № 0000403 від 04.10.2013 року не належить ОСОБА_11 .

На підтвердження вказаної обставини прокурором додатково надано до Апеляційного суду висновок експертів за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 14.06.2016 року № 2482/2483/16-32 з, проведеної за постановою Дніпровського УП ГУНП від 03.06.2016 року у кримінальному провадженні № 0000022 від 10.02.2016 року.( а.с.102- 126)

З даного висновку вбачається, що підпис від імені ОСОБА_11 , що міститься під рукописним записом « ОСОБА_14 » у нотаріально завіреному оригіналі заяви від 31.01.2014 року, виконаний не тією особою, яка виконала підпис від імені ОСОБА_11 в електрофотокопії апеляційної скарги на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 16.10.2014 року стосовно ОСОБА_9 , поданої 10.11.2014 року, а іншою особою.

До Апеляційного суду ОСОБА_11 не з`явився, на підтвердження обставин викладених в апеляційній скарзі, захисники ОСОБА_11 надали суду заяву ОСОБА_11 переклад якої посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_15 , яку колегія суддів оцінює критично та не може взяти до уваги, оскільки відповідно до ст.34 Закону України «Про нотаріат» тексти договорів, заповітів, довіреностей, свідоцтв, актів про морські протести та протести векселів, перекладів у разі засвідчення нотаріусом вірності перекладу документа з однієї мови на іншу, заяв, на яких нотаріусом засвідчується справжність підпису, за винятком тих примірників, що залишаються у справах нотаріуса, а також дублікатів нотаріальних документів, викладаються на спеціальних бланках нотаріальних документів. Зразок, опис, порядоквитрачання, зберігання, обігу та звітності спеціальних бланків нотаріальних документів установлюються Кабінетом Міністрів України.

В даному випадку переклад з заявою ОСОБА_11 подано до суду апеляційної інстанції, не на спеціальному бланку, як цього вимагає Закон.

Крім того відповідно до ст.43 зазначеного Закону не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб - її учасників або їх уповноважених представників.

При вчиненні нотаріальної дії нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії.

Встановлення особи здійснюється за паспортом громадянина України або за іншими документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи). Посвідчення водія, особи моряка, інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, не можуть бути використані громадянином України для встановлення його особи під час укладення правочинів.

Однак з даної заяви не вбачається, хто саме звернувся до приватного нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії та чи була встановлена належним чином ця особа.

Крім того слід зазначити, що оригінал нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_11 захисники суду не надали.
Також прокурор посилається і на інші обставини, які є нововиявленими в розумінні ст.459 КПК України та свідчать про незаконність ухвали Апеляційного суду м.Києва від 02 вересня 2015 року, а саме.
У провадженні Дніпровського районного суду м.Києва перебувала справа №755/22152/14-ц за позовною заявою Компанії «Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед» до ОСОБА_9 про стягнення грошових коштів за договором поруки.
17.09.2014 року Дніпровським районним судом м.Києва у складі судді ОСОБА_16 прийнято заочне рішення про задоволення позову Компанії «Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед».
10.09.2015 року до Дніпровського районного суду м.Києва надійшла заява представника ОСОБА_9 - ОСОБА_17 , про перегляд заочного рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 17 вересня 2014 року.
25.09.2015 року за результатом розгляду вказаної заяви Дніпровським районним судом м.Києва заочне рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 17 вересня 2014 року у справі №755/22152/14-ц було скасоване, справа призначена до розгляду.
02.11.2015 року ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва позовну заяву Компанії «Філгейт Кредіт Ентерпрайзіс Лімітед» до ОСОБА_9 про стягнення грошових коштів за договором поруки залишено без розгляду.
Отже рішення, яке були покладено в основу ухвали Апеляційного суду м.Києва від 02 вересня 2015 року, яка переглядається, було скасовано, що відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 459 КПК України, є нововиявленою обставиною
Таким чином, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в заяві про перегляд за новоявленими обставинами ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року відносяться до обставин суттєвого характеру, є обґрунтованими, доведеними належним чином у судовому засіданні та такими, що підлягають задоволенню в частині скасування ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року.

Що стосується вимог прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 16 жовтня 2014 року по кримінальному провадженню № 0000403 від 04.10.2013 року без розгляду, вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.399 КПК України апеляційна скарга повертається, якщо апеляційну скаргу подала особа, яка не має право подавати апеляційну скаргу.

Як встановлено колегією суддів, апеляційна скарга, яка стала підставою перегляду вироку Дніпровського районного суду м.Києва від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 підписана не ОСОБА_11 , а іншою особою з наслідуванням його підпису, а відтак підлягає поверненню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.399, 459, 466,467 КПК України.

п о с т а н о в и л а:
Заяву прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 про перегляд за новоявленими обставинами ухвали Апеляційного суду міста Києва від 02 вересня 2015 року, - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 02 вересня 2015 року по кримінальному провадженню №0000403 скасувати.

Апеляційну скаргу на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 16 жовтня 2014 року по кримінальному провадженню №0000403 щодо ОСОБА_9 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України повернути.

Копію ухвали про повернення апеляційної скарги невідкладно надіслати особі, яка подала апеляційну скаргу, разом з усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3