АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/34/16 Справа № 0427/4608/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2016 року м. Дніпро

4 серпня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вільнянськ Запорізької області, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. Зараховано у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_6 під вартою в період з 3 квітня 2012 року по 12 червня 2013 року включно. На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_6 було виправдано за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України,

встановила:
ОСОБА_6 будучи призначеним розпорядженням голови Новомосковської районної державної адміністрації Дніпропетровської області № 63-к від 5.12.2007 року і працюючи на посаді начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій Новомосковської районної державної адміністрації, тобто особою, що постійно обіймає в органах державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих
Провадження № 11/774/34/16 Головуючий в суді 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 ,
ч. 1 ст. 190 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
функцій, за обставин і у спосіб відображені у вироку, 3 квітня 2012 року об 11 годині 30 хвилин перебуваючи на автодорозі біля с. Герасимівка Новостепанівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, шляхом обману ОСОБА_7 , як уповноваженої особи ТОВ «Торгсфера», з корисливих мотивів, отримав від нього грошові кошти в сумі 50 000 доларів США, за підписаний з боку Новомосковської райдержадміністрації з ТОВ «Торгсфера» договір про надання послуг, згідно якого ТОВ «Торгсфера» отримало право на очищення території земельної ділянки, розташованої на території Новостепанівської сільської ради та отримання у власність всього, що буде виявлено при здійсненні послуг, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, з вироку вбачається, що ОСОБА_6 органом досудового слідства обвинувачується у тому, що він працюючи на посаді начальника відділу з питань надзвичайних ситуацій Новомосковської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, тобто будучи особою, що постійно обіймає в органах державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, за наступних обставин.

13 березня 2012 року до голови Новостепанівської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_7 , як уповноважена особа ТОВ «Торгсфера», з проханням про укладенням договору оренди ставка в с. Герасимівка Новомосковського району, мотивуючи свою пропозицію ймовірним знаходженням у ньому танку «Тигр» часів Другої світової війни та вилученням з нього металобрухту. ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що Новостепанівська сільська рада як водним фондом, так і землями, що знаходяться за межами села, не розпоряджається, вводячи в оману ОСОБА_7 , переконав його в необхідності узгодження з ним питання оренди вказаної земельної ділянки, і, відповідно, проведення робіт з підняття танку, однак запропонував також узгодити це питання з начальником відділу з питань надзвичайних ситуацій Новомосковської районної державної адміністрації ОСОБА_6 .

14 березня 2012 року за попередньою домовленістю ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_6 біля будівлі Новомосковської райдержадміністрації по вул. Шевченко, 7 м. Новомосковськ, і в ході розмови, у спосіб та за обставин відображені у вироку, схилив ОСОБА_7 до дачі хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, - першому заступнику Новомосковської РДА ОСОБА_9 ..

Обманюючи ОСОБА_7 , ОСОБА_6 схилив його до вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України (давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище) і в такий спосіб виконав роль підбурювача ОСОБА_7 до злочину, знаючи, що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, що, однак, це не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Однак, суд першої інстанції з мотивів, відображених у вироку, виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України.

На зазначений вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, приніс апеляцію, в якій просить вирок в частині виправдання ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той самий суд, але у іншому складі суду.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор посилається на те, що вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та через те, що він ухвалений всупереч об`єктивно з`ясованим обставинам, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. В апеляції вказується, що оскаржуваний вирок не містить в собі доказів пред`явленого обвинувачення, а лише має непереконливі посилання на відсутність складу злочину в діях ОСОБА_6 ..
За твердженням прокурора, обман ОСОБА_6 . ОСОБА_7 саме і полягав у тому, щоб запевнити останнього, що надані ним кошти будуть передані заступнику голови Новомосковської РДА ОСОБА_9 за підписання договору та подальше сприяння у його виконанні.
Також, в апеляції звертається увага на неврахування вказівки суду апеляційної інстанції викладеній в ухвалі про неправильність висновку місцевого суду стосовно того, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження підбурювання ОСОБА_6 . ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди, оскільки судом не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_7 стосовно того, що ОСОБА_6 за узгодження питання на користь ТОВ «Торгсфера» та сприяння з боку ОСОБА_9 запропонував останньому передати через нього грошові кошти.
21 липня 2016 року до апеляційного суду надійшли доповнення до апеляції, в яких прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той самий суд, але в іншому складі суду.
Необхідність доповнень до апеляції прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону при звільненні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. За твердженням прокурора суд повинен був відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого саме від покарання.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляцію, та просив вирок скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляції прокурора, вказавши на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена прокурором апеляція підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 323, 324, 369 КПК України, вирок визнається законним та таким, що відповідає фактичним обставинам справи, якщо його висновки підтверджуються допустимими і дослідженими в судовому засіданні доказами, враховує докази, які мають істотне значення для справи, містить пояснення підстав, за якими суд, при наявності суперечливих доказів визнав достовірними одні з них і відкинув інші, не містить істотних протиріч.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 р (з наступними змінами) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", - суду слід дати аналіз всім зібраним у справі доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях свідків, підсудного, висновках експертиз, які підтверджують або спростовують обвинувачення.

Аналізуючи матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 постановлено з грубими порушеннями вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок та приймаючи рішення про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, суд першої інстанції послався на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , винесену під час досудового слідства та вказав, що інші докази по справі не підтверджують той факт, що грошові кошти обвинувачений повинен був передати саме ОСОБА_10 ..

Отже, місцевий суд обмежився тільки таким мотивуванням виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 за вищевказаним епізодом обвинувачення.

При цьому, суд залишив без об`єктивної оцінки та належним чином не проаналізував у вироку інші докази по справі, досліджені під час судового слідства, а саме покази потерпілого ОСОБА_7 , протоколи за результатами здійснення оперативно-технічних заходів та інші фактичні дані.

Зокрема, з показань ОСОБА_7 слідує, що ОСОБА_6 в розмовах з ним створив враження про вигідність і обов`язковість передачі грошових коштів для іншої посадової особи, в компетенцію якої входить підписання необхідного для ОСОБА_7 договору та схилив його до такого діяння.

Дослідивши в судовому засіданні покази потерпілого ОСОБА_7 , які останній надав в ході попереднього судового засідання, та покази якого були покладені в основу обвинувачення, суд у вироку навіть не намагався їх проаналізувати, дати їм неупереджену оцінку, та фактично без будь-якого мотиву відкинув як ці покази, так і інші докази по справі, які узгоджувались між собою.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, проігнорував норми кримінально-процесуального закону та прийняв рішення, висновки якого суперечать фактичним обставинам справи.

Обґрунтованими є і доводи апеляції прокурора щодо допущених судом порушень норм КПК 1960 року при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 190 ч. 1 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Вирішуючи це питання суд, в разі згоди обвинуваченого на застосування ст. 49 КК України, повинен був керуватися ст. ст. 11-1, 282 КПК України 1960 року.

З огляду на викладене, враховуючи те, що ухвалений вирок не відповідає фактичним обставинам справи, а висновки суду, викладені у ньому, містять істотні суперечності, відповідно до вимог ст. 369 КПК України 1960 року, він підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

На підставі ст. 369 КПК України, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, але іншим суддею.

Судді Апеляційного суду Дніпропетровської області