АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

22 березня 2016року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_6 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_7

представника власника майна ОСОБА_10

перекладача ОСОБА_11 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28 липня 2015 року задоволено клопотання старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0001764 від 31.12.2014 року та накладено арешт на майно підприємства AGOSTO 2012 s.r.l., підконтрольного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України, а саме: на видаткову частину належного йому рахунку та залишків по рахунку у банку «Santander Private BankingS.p.a.» № НОМЕР_1 (валютний); будинки, розташовані на території Італійської Республіки у м. Ольбія (Сардинія), район затоки Марінелла, Listicanu (договори купівлі продажу від 17.12.2012 та 07.08.2013).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_7 подав в інтересах підозрюваного ОСОБА_12 апеляційну скаргу, в якій порушує питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого суддіПечерського районного суду м. Києва від 28 липня 2015 р., просить скасувати вказану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді ОСОБА_7 зазначає, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без повідомлення підозрюваного та його захисника, а про існування ухвали слідчого судді він дізнався із засобів масової інформації . в серпні 2015 р. та в подальшому 21.09.2015 р. звернувся до слідчого судді суду першої інстанції із клопотанням про скасування арешту майна, за наслідками розгляду якого 11.03.2016 р. ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва було відмовлено в задоволенні даного клопотання.

В апеляційній скарзі захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Зокрема, апелянт стверджує, щослідчим суддею були не досліджені обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, поза увагою слідчого судді залишився той факт, що майно, на яке прокурор просив накласти арешт, не належало підозрюваному, не відповідало критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 КПК України, що клопотання містило прохання накласти арешт на об`єкти, на які за змістом статті 170 КПК України не може бути накладений арешт. У цьому зв`язку висновки суду про належність майна підозрюваному, про його відповідність критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 КПК України та належність об`єктів, зазначених у клопотанні прокурора, до майна, на яке може бути накладено арешт, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, слідчим суддею також не було повно та всебічно досліджено питання про обґрунтованість підозри.

Далі в апеляційній скарзі захисник вказує, щоарешт накладено на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні № 0001764, оскільки арешт накладено на майно юридичної особи - компанії AGOSTO 2012 s.r.l. За законодавством України майно юридичної особи належить юридичній особі, а не її власникам, учасникам (статті 80, 91, 92, 115, частину 2 статті 96 Цивільного кодексу України, ст. ст. 55, 62, 66, 80 Господарського кодексу України, стаття 12 Закону Про господарські товариства). Останні володіють лише корпоративними правами, часткою у компанії, а не її майном. Крім того, на момент накладення арешту на майно компанії AGOSTO 2012 s.r.l. ОСОБА_8 не був навіть власником корпоративних прав компанії.

Також зазначає, що прокурором у клопотанні не обґрунтовано, що майно, на яке накладено арешт, підшукане, виготовлене, пристосоване чи використано як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди; призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення кримінальної правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінальною правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з його незаконним обігом; одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також майно, в яке його було повністю або частково перетворено. Натомість, у клопотанні прокурора йде посилання лише на інформацію компетентних органів Італійської Республіки, отриману від неурядової організації - Базельського інституту управління, за якою зазначена власність могла бути отримана ОСОБА_8 незаконним шляхом.

Крім того апелянт вказує, що на момент постановлення оскаржуваної ухвали була відсутня обґрунтована підозра, достатність доказів щодо вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України.Звертає увагу, що для обґрунтованості підозри особи за статтею 368-2 КК Кодексу України, у редакції, що діяла з 12.12.2012 по 27.11.2014 необхідно навести факти, докази, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, слідчого суддю, суд у тому, що службова особа одержала вигоду будь-якого виду та вигляду поза межами встановлених законом підстав та порядку. У разі ж якщо така вигода отримана на законних підставах, вона не може вважатися неправомірною, а дії службової особи не утворюватимуть склад злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України і взагалі склад будь-якого іншого злочину.

У той же час адвокат зазначає, що як у повідомленні про підозру, клопотанні прокурора, так і в оскаржуваній ухвалі про накладення арешту на майно, не обґрунтовано, що зазначену вигоду у вигляді 7 700 000 євро, 600 000 швейцарських франків, 500 000 доларів США ОСОБА_8 одержав у незаконний спосіб, за відсутності визначених у законодавстві підстав. При цьому прокурор у своєму клопотанні не зазначив від кого, на яких підставах, у зв`язку з чим та у який спосіб вказані грошові кошти одержані ОСОБА_8 . Натомість, у клопотанні та повідомленні про підозру ОСОБА_8 йдеться, що зазначені грошові кошти отримані з невстановлених слідчим джерел та вказується на задекларований упродовж 2012-2014 років ОСОБА_8 як народним депутатом України сукупний дохід у розмірі 19 654 057 грн. І разом з тим сама по собі невідповідність відомостей у декларації про доходи службової особи з її реальним доходом не утворює склад злочину - незаконне збагачення, якщо реальний дохід одержаний законно.

Все це на думку захисту свідчить про відсутність на момент постановлення оскаржуваної ухвали обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України, отже, арешт на майно накладено з порушенням п. 1 ч. 3 ст. 132, п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України у редакції, що діяла на момент постановлення оскаржуваної ухвали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та представника власника майна, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді має бути поновлений захиснику ОСОБА_7 , однак його апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника не було викликано до судового засідання суду першої інстанції на розгляд клопотання прокурора, а про ухвалу слідчого судді вони дізналися лише в серпні 2015 р. та в подальшому захисник ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про скасування арешту майна, за наслідками розгляду якого ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва було відмовлено у задоволенні даного клопотання, то таку причину пропуску строку на апеляційне оскарження слід визнати поважною, а захиснику ОСОБА_7 поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001764, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.12.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України.

23 січня 2016 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України.

Зокрема, ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він як народний депутат України, будучи службовою особою одержав із невстановлених слідчим джерел вигоду майнового характеру у розмірі 7 700 000 євро, 600 000 швейцарських франків, 500 000 доларів США.

27 липня 2015 року старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернулась до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_8 , а саме на видаткову частину належного йому рахунку та залишків по рахунку у банку «Santander Private Banking S.p.a.» № НОМЕР_1 (валютний); будинки, розташовані на території Італійської Республіки у м. Ольбія (Сардинія), район затоки Марінелла, Listicanu (договори купівлі продажу від 17.12.2012 та 07.08.2013).

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2015 року клопотання прокурора було задоволено.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Задовольняючи дане клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження №001764, про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_8 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_9 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до правильного висновку про необхідність накладення арешту на вказане майно, оскільки санкція ч. 3 ст. 368-2 КК України, окрім іншого, передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, що є правовою підставою, визначеною в ч. 3 ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно підозрюваного з метою забезпечення можливої конфіскації майна. Тому посилання апелянта в апеляційній скарзі на відсутність правових підстав для накладення арешту на майно є помилковим.

Крім того, матеріали провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення чи відчуження майна, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя місцевого суду обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 173 КПК України, наклав арешт на майно підозрюваного ОСОБА_8 , а саме на видаткову частину належного йому рахунку та залишків по рахунку у банку «Santander Private Banking S.p.a.» № НОМЕР_1 (валютний); будинки, розташовані на території Італійської Республіки у м. Ольбія (Сардинія), район затоки Марінелла, Listicanu (договори купівлі продажу від 17.12.2012 та 07.08.2013).

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при накладенні арешту на майно то вони є безпідставними, оскільки слідчим суддею накладено арешт відповідно до вимог КПК України на підставі належно досліджених доводів органу досудового розслідування з встановленням наявних у кримінальному провадженні доказів, які вказують на обґрунтованість підозри вважати, що підозрюваний ОСОБА_8 може бути причетний до вчинення злочину, крім того і інші доводи апелянта не спростовують висновків слідчого судді, а тому не можуть бути прийняті до уваги.

Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно підозрюваного ОСОБА_8 , діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апелянта стосовно незаконності ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, колегія суддів дійшла остаточного висновку, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 117, 170, 171, 173, 404, 405, 407 ч. 3 п. 1, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Поновити адвокату ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2015 року.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 липня 2015 р., якою задоволено клопотання старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0001764 від 31.12.2014 року та накладено арешт на майно підприємства AGOSTO 2012 s.r.l., підконтрольного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-2 КК України, а саме: на видаткову частину належного йому рахунку та залишків по рахунку у банку «Santander Private Banking S.p.a.» № НОМЕР_1 (валютний); будинки, розташовані на території Італійської Республіки у м. Ольбія (Сардинія), район затоки Марінелла, Listicanu (договори купівлі продажу від 17.12.2012 та 07.08.2013), залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_13 а л е н и к