АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8537/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/738/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 жовтня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002469 від 18.08.2015р., за апеляційною скаргою прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, студента Криворізького технікуму НМетАУ, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, учня Криворізького професійного транспортно-металургійного ліцею, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

обвинувачених у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 289 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
потерпілого - ОСОБА_9
захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11
законний захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_12
представник Служби у справах дітей ОСОБА_13
обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04.08.2016р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій останніх за ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а саме через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Крім того, ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції від 04.08.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 та не правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині оскаржений вирок просить залишити без змін.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року ОСОБА_14 та ОСОБА_7 визнано винуватими кожного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених:
ст.185 ч.2 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб;

ст.289 ч.2 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Призначено покарання:
- ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання.

- ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Згідно зі ст.ст.76, 104 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, припинив свою дію, та судом інший запобіжний захід відносно них не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рівних частках на користь держави судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи у сумі 306,90 гривень (том 1 а.кп.43), витрати на залучення експерта за проведення автотоварознавчих експертиз в сумі 245 гривень 52 копійок (том1 а.кп 61). Витрати за проведення в суді товарознавчої експертизи автомагнітоли №1112-16 від 07.06.2016р., ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в сумі 176, 20 грн. (том 3 а.кп 92 ).

На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку суду, об`єктивна сторона епізоду, вчиненого обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо заволодіння транспортним засобом, містить кваліфікуючу ознаку «повторність», яка зазначена і в обвинувальному акті, проте при визначенні кваліфікації дій кожного з обвинувачених у вироку, судом її не зазначено.
Крім того, просить посилити покарання ОСОБА_6 , призначивши його відбування у місцях позбавлення волі, та при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із мотивувальної частини вироку виключити посилання на щире каяття останнього, як на обставину, що пом`якшує покарання. Вважає, що щире каяття висловлене обвинуваченим ОСОБА_6 лише під час останнього судового засідання свідчить про його бажання уникнути покарання у вигляді позбавлення волі.
За вироком суду встановлено, що 18.08.2015 року ОСОБА_6 ,приблизно о 01.30 год., за попередньою змовою з раніше йому знайомим неповнолітнім ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибули до автомобіля «БАЗ 22154» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на стоянці ринку «Карачуни» за адресою: вул. Погребняка, 21 м. Кривого Рогу, після чого ОСОБА_6 , відчинивши вікно з боку водія за допомогою неповнолітнього ОСОБА_7 , який його підсадив, проник до салону вказаного автомобіля, а неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись поряд з автомобілем, спостерігав за сторожем автостоянки, тим самим забезпечував безпеку злочинних дій ОСОБА_6 . Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 ,знаходячись в салоні автомобіля «БАЗ 22154», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , таємно викрав з нього грошові кошти в сумі 590 гривень, а також панель магнітоли «Sony» модель СDX GT227EE, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1112-16 від 07.06.2016, становить 160 гривень, після чого з викраденим з місця вчинення злочину з неповнолітнім ОСОБА_7 зникли, та розпорядилися викраденим на свій розсуд, тим самим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 750 гривень.

Крім того, 18.08.2015 року ,приблизно о 02.00 год. ОСОБА_6 , повторно діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з раніше йому знайомим неповнолітнім ОСОБА_7 прибули до автомобіля «ВАЗ 2102», 1976 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який був припаркований біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , до салону якого проникли, через незачинені задні двері, де знайшли в салоні ключ від замку запалювання. Продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного наміру, ОСОБА_6 разом з неповнолітнім ОСОБА_7 викотили з місця паркування автомобіль «ВАЗ 2102», 1976 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , і на ньому залишили місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволоділи належним ОСОБА_15 транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ 2102» 1976 року, випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого згідно автотоварознавчої експертизи №70/37-346 від 24.09.2015 становить 19380 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди у вказаному розмірі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів скасування вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 04.08.2016р. відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій останніх за ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, а саме через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Крім того, просив про скасування вироку суду першої інстанції від 04.08.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 та не правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просив призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині оскаржений вирок просить залишити без змін.
Потерпілий під час апеляційного розгляду в судовому засіданні щодо вимог апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду, пояснив, що спричинена йому шкода було в повному обсязі відшкодована обвинуваченими. Претензій матеріального характеру до них він не має.
Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , апеляційну скаргу прокурора підтримали часткового, не заперечували проти зазначення ознаки повторності при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.289 ч.2 КК України. Просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора в частині призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з реальним його відбуттям у виді позбавленням волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 ,його захисник адвокат ОСОБА_11 та законний захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 , під час апеляційного розгляду в судовому засіданні щодо вимог апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ухваливши новий вирок у цій частині, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Доводи прокурора про порушення судом вимог ст.409 ч.1 п.2 КПК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, є слушними та заслуговують на увагу.
Так, з оскарженого вироку суду вбачається, що під час судового розгляду суд першої інстанції фактично встановив у діях кожного із обвинувачених склад інкримінованого їм злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.
Втім, при кваліфікації дій кожного із обвинувачених за ч.2 ст.289 КК України, в мотивувальній частині вироку, суд не зазначив такої кваліфікуючої ознаки як «повторність» та не навів підстав для її виключення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та про що не заперечували і сторони кримінального провадження, як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, незаконне заволодіння транспортним засобом «ВАЗ 2102», 1976 року випуску, що належить ОСОБА_15 , обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб було скоєно 18 серпня 2015 року о 02.00 годину по вул. Політехнічній, в м. Кривому Розі. Таємне викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 ними було вчиненого того ж дня, 18 серпня 2015 року, але о 01.30 годин по вул. Погрібняка в м. Кривому Розі, тобто передувало вчиненню злочину, склад якого охоплюється ст.289 ч.2 КК України.
Враховуючи положення п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010р., що для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправомірно, не обґрунтовуючи в оскарженому вироку, виключив з кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 таку ознаку як «повторність», яку було оголошено їм у підозрі, зазначено в обвинувальному акті та у зміненому обвинувальному акті, і фактично встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції (а.кп.125-126, 155-156 т.1; а.кп.7-8, 12-13, 52-60 т.2; а.кп.2-10, 105-106 т.3), проти чого не заперечували сторони кримінального провадження і під час апеляційного розгляду.
Тому, колегія суддів прийшла до висновку, що така кваліфікуюча ознака як «повторність» знайшла своє підтвердження в діяннях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, то вони не заслуговують на увагу, як і питання про виключення обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , щире каяття.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді ... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України , суд у відповідності до вимог зазначеної статті, крім тяжкості злочинів (тяжкий та середньої тяжкості), відсутності обтяжуючих обставин і наявності обставин, які пом`якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілим, врахував також дані про його особу. Зокрема те, що він тільки переступив поріг повноліття, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно (а.кп.143-144, 145-146, 147 т.1), вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.кп.139, 140 т.1), думку потерпілих, які не наполягали на реальному покаранні відносно обвинуваченого.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 лише після відновлення судового слідства та зміни обвинувачення не може свідчити про його щире розкаяння у вчиненому, оскільки щире каяття - обставина, яка відображає психічний стан особи, котра вчинила злочин і може проявлятися у будь-який час судового розгляду.

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання зі встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України є мотивованим, обґрунтованим і таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів уважає призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання справедливим, підстав для скасування судового рішення першої інстанції в цій частині не вбачає.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду від 04 серпня 2016 року скасуванню та ухвалення нового рішення апеляційною інстанцією в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, 411, 418, 420, 421 ч.1 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального злочину, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, в частині кваліфікації їх дій, скасувати.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України за ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок підлягає негайному виконанню, але може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4