АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/1879/15-к
Номер провадження: 11кп/791/354/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів: при секретарі: за участю прокурора: обвинуваченого: адвоката : ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора зі змінами та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2016 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сиваське Новотроїцького району Херсонської області , громадянина України, освіта середня спеціальна, не одружений, раніше судимий 06.11.2007 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.115 ч.1 КК України , Новотроїцьким районним судом Херсонської області від 01.10.2015 року за ч.3 ст.185 КК України, проживає : АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 01.10.2015 року призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі.

У строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання із 17.12.2015 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у кримінальному провадженні.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, однак вбачається, що за даним кримінальним провадження ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в с. Олександрівка Новотроїцького району Херсонської області в ніч на 09.09.2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження віконного скла, таємно проник до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чотирьох гусей білої масті віком 7 місяців, де дві гуски вагою 4 кг, одна гуска вагою 5 кг та одна вагою 4,5 кг, де середня ринкова вартість 1 кг живої ваги гусей,згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №450 від 28.09.2015 року становить 50 грн.,чим потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 875 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд
Зазначає, що суд , встановивши , що кримінальне правопорушення ОСОБА_10 вчинене у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно не врахував це як обставину, що обтяжує покарання.
Крім того вказує, що всупереч вимог мст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку суд не зазначив форму вини та мотиви вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати та постановити виправдовувальний вирок.
Апеляційній вимоги обґрунтовує тим, що в основу вироку судом покладені недопустимі докази, оскільки огляд місця події та обшук житла ОСОБА_7 проведено без ухвали слідчого судді.
Крім того вказує, що суд належним чином не перевірив доводи обвинуваченого щодо його непричетності до інкримінованого кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами та просив відхилити апеляційні вимоги адвоката, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні вимоги захисника та частково погодилися із вимогами апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку суд, зокрема має зазначити: формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Проте суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону у повній мірі не дотримався.

Вбачається, що суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння в ніч на 09.09.2015 року таємно проник до сараю на території домоволодіння ОСОБА_9 звідки викрав 4 гусей, спричинивши шкоду на суму 875 грн.

Проте суд не мотивував своє рішення в частині невизнання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння , як обставину, що обтяжує покарання , тим самим допустив суперечності у власних висновках, на що вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Частково заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника про неналежну оцінку судом першої інстанції доказів з точки зору їх допустимості та достатності, зокрема протоколів огляду місця події .

Пославшись на те, що зазначена слідча дія вчинена у відповідності до положень ст. 237 КПК України за згодою власника житла, суд не перевірив доводи сторони захисту та належним чином не вмотивував свої висновки щодо того яка фактично слідча дія була проведена у домоволодінні по АДРЕСА_1 , не перевірив чи є ОСОБА_7 власником цього житла ( відповідні документи у матеріалах провадження відсутні) , чи проведена така слідча дія у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Не надано належної оцінки з точки зору допустимості і іншим доказам у провадженні.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, вони перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє судове рішення через наявність підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Вбачається, що судом першої інстанції в ході судового розгляду не було дотримано положень ч. 4 ст. 107 КПК України та не здійснено фіксування судових засідань від 16.12.2015 року , від 28.12.2015 року ( а.п.33, 37) .

Крім того із матеріалів провадження слідує, що судові засідання 02.11.2015 року, 11.12.2015 року, 16.12.2015 року, 28.12.2015 року ( а.п. 11, 30, 33, 37, ) в ході яких судом постановлені процесуальні ухвали, проведені без прокурора.

Наведене є підставою для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 409, п. 3, 7 ч 2 ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції .

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, захисника та сторони обвинувачення, в тому числі викладені в їх апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора зі змінами та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у тому ж суді у іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового провадження можуть отримати копію ухвали у суді.

Копію ухвали направити учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді:
підпис підпис підпис

___________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 копія вірна, ухвала набирає законної сили 20.04.2016 року

суддя ОСОБА_2