АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №11-кп/790/820/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №638/2368/15-к
Категорія: питання, пов`язані з виконанням вироку
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року, відповідно до якої звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, з неповною вищою освітою, без реєстрації, засудженого вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 червня 2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

скасовано і направлено останнього для відбування призначеного покарання у місця позбавлення волі.

Приймаючи таке рішення, суд в ухвалі зазначив, що засудженому було роз`яснено порядок і умови відбування іспитового строку та наслідки невиконання покладених на нього згідно ст. 76 КК України обов`язків. Але ж на виклики до КВІ ОСОБА_8 не з`являвся, за місцем проживання він відсутній, а під час проведення першочергових розшукових заходів встановити місцезнаходження ОСОБА_8 не вдалося, що дало суду підстави дійти висновку, що останній ухиляється від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник засудженого просить скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити у задоволенні подання начальника Київського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області про скасування іспитового строку ОСОБА_8 , посилаючись на те, що ухвала винесена з порушенням чинного законодавства, було порушено право засудженого ОСОБА_8 на захист, а судове засідання було проведено за відсутності ОСОБА_8 , належним чином не повідомленого про час та місце даного засідання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступного.

Положення ч. 2 ст. 404 КПК України надають суду апеляційної інстанції право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове засідання від 24 березня 2015 року не фіксувалися за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому в матеріалах провадження міститься протокол судового засідання від цієї дати, ведення якого за діючим КПК України не передбачено, а журнал судового засідання на порушення ст. 108 КПК України не вівся взагалі.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

У судовому засіданні 24 березня 2016 року, коли фіксування не здійснювалося, приймав участь прокурор, який є особою, що бере участь у судовому провадженні, його згода, викладена в протоколі судового засідання, про розгляд подання без фіксації на технічні засоби не є підставою для нездійснення такого фіксування, а тому фіксування кримінального провадження було обов`язковим.

Судом першої інстанції вищевказаних вимог КПК не дотримано.

Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому ж суді.

З огляду на підстави скасування ухвали, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, враховуючи положення ч. 2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: