Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/390/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
слідчого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузія, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0013360, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 03.00 год. 26 жовтня 2016 року до 03.00 год. 24 грудня 2016 року та визначено розмір застави у сумі 1450000 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:
28 жовтня 2016 року старший слідчий СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітан поліції ОСОБА_9 звернулась до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , яке погоджено з першим заступником керівника Кіровоградської місцевої прокуратури Кіровоградської області молодшим радником юстиції ОСОБА_11 .
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що нею здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, яке внесене 26.10.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 ,повідомлено про підозру в тому, що він придбав дві ручні осколкові гранати наступальної дії РГД-5 та зберігав, без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання. Крім того, з весни 2016 року по 25.10.2016 рік, у городі за місцем свого фактичного проживання, з метою подальшого збуту незаконно посіяв та вирощував рослину роду конопель. Здійснював незаконне виготовлення, зберігання у особливо великих розмірах, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, з метою збуту.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а також визначено розмір застави у сумі 1450000 грн.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК УкраїниКК України, одне з яких який відноситься до особливо тяжкого злочину, а тому є підстави вважати, що він знаходячись на волі може продовжити злочинну діяльність та має реальну можливість переховуватися від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на свідків. Тобто, вважає, що існують ризики, передбачені ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 3, 5 КПК України та недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам зазначеним у клопотанні. При цьому, слідчий суддя врахував, що підозрюваний, раніше не судимий, підозрюється у вчиненні умисного, корисливого, особливо тяжкого кримінального правопорушення, відсутність у підозрюваного жодних офіційних заробітків, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання, а тому вище перелічені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_8 у разі застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або більш м`якого запобіжного заходу може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, а також вчиняти інші кримінальні правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вищезазначену ухвалу районного суду та обрати його підзахисному ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що під час розгляду клопотання було встановлено, що його зміст не відповідає вимогам п. 6 ч. 1 ст. 184 КК України та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме в ньому не наведено доказів недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам. Також районним судом без висновків, обґрунтування та доказів, з посиланням на абстрактні та нереальні ризики, вказано на неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів, або альтернативного запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Вказуючи на ряд рішень Європейського суду з прав людини зазначає, що посилання на тяжкість злочину не може бути визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів. Вважає, що обставини, які свідчать про існування ризиків повинні бути підтверджені належними доказами і апеляційний суд повинен врахувати особу підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, майновий стан та репутацію.

Зокрема, норми ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України, практика Європейського суду з прав людини, ч. 1, 2 ст. 194 та п. ч. 1 ст. 196 КПК України містять пряму заборону застосування запобіжного заходу у разі відсутності ризиків та недоведеності їх наявності реальним доказами, на які можна послатись в судових рішеннях. Проте, слідчий суддя в порушення вимог ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, послався в оскаржуваній ухвалі на тяжкість злочину та небезпеку переховування підозрюваного як ризик, що вказаний п.1 ч. 1 ст. 177 КПК України, який не може бути покладено в обґрунтування при застосуванні найсуворішого запобіжного заходу, в тому числі за умов відсутності доказів. Окремо в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 звертає увагу порушення допущені слідчим під час розгляду клопотання, а саме: відсутні докази того, що 24 кущі, які були вилучені на подвір`ї його підзахисного відносяться до роду конопель; відсутні докази знаходження у його підзахисного наркотичних засобів у особливо великих розмірах; відсутні докази того, що його підзахисний мав на меті збут наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу районного суду та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з визначенням розміру застави, який становить 10000 мінімальних заробітних плат. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що сукупній розмір незаконного доходу в результаті вчинення даного кримінального правопорушення може складати 15 000 000 грн., при цьому ОСОБА_8 , незважаючи на те, що офіційно не працює, користується власними коштовними речами (телефон та інші гаджети), має у власності будинок та земельну ділянку, в розпорядженні одномоментно має великі суми готівкових коштів, що додатково підтверджує незаконність походження його доходів, а також вказує на його фінансову незалежність та спроможність покривати витрати, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу. Таким чином слідчим суддею не об`єктивно з`ясовані матеріали клопотання про застосування запобіжного заходу.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив збільшити розмір застави, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заперечувала обґрунтованість повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України. Підозрюваний Пояснив, що дійсно в нього вилучено дві гранати, якіф йому привіз працівники міліції з АТО, в якості подарунку за гуманітарну допомогу. Вилучені рослини конопель він не мав наміру збувати, а лише вирощував на замовлення колишнього начальника міліції Голованіського району.
Проте, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього (протоколом затримання ОСОБА_8 , протоколом допиту свідка ОСОБА_12 , протоколом допиту свідка ОСОБА_13 , протоколом обшуку від 25.10.2016 року). А тому апеляційні вимоги захисту стосовно того, що в матеріалах відвітні будь-які докази підозри ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину.

Також, кримінальні правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України,два з яких є умисними, тяжкими, а одне за ч. 3 ст. 307 КК України є особливо тяжким злочином,посягає на встановлений правовий режим у сфері обігу наркотичних засобів, додатковим об`єктом якого є здоров`я населення, яке захищається законом. Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він злочин вчинив у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що дає підстави вважати про незаконний вплив на свідків в майбутньому, тому відносно нього не може бути застосовано більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу незаконно впливати на свідків для формування тверджень обраної ним по кримінальному провадженню правової позиції.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено наявність ризиків для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу вигляді тримання під вартою є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Колегія суддів не враховує і доводи апеляційної скарги прокурора стосовно визначення більшого розміру застави, оскільки стороною обвинуваченню не надано достовірних даних про матеріальний стан підозрюваного, та зокрема те, що він володіє коштовними речами тамає великі суми готівкових коштів. Не доведено також і незаконність походження його доходів,

За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги в цій частині відсутні.

В той же час, слідчим суддею не вірно визначено суму застави, оскільки невірно враховано розмір мінімальної заробітної плати.

Згідно ст. 3 ч. 1 п. 16 КПК України, розмір мінімальної заробітної плати грошова сума, що дорівнює місячному розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому приймається процесуальне рішення або здійснюється процесуальна дія.

Відповідно до Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік», мінімальна заробітна плата з 01.01.2016 року складає 1378 грн.

Проте, визначаючи суму застави у розмірі 1000 мінімальних заробітних плат, слідчий суддя рахував її за мінімальною заробітною платою у розмірі 1450 грн., яка встановлена з 01.05.2016 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград ОСОБА_1 від 28 жовтня 2016 року- скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання старшого слідчого СВ Кропивницького відділу Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 задовольнити.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме: з 03.00 год. 26 жовтня 2016 року до 03.00 год. 00 хв. 24 грудня 2016 року.

Визначити суму застави у розмірі 1000 мінімальних розмірів заробітних плат (1378х1000), в сумі 1378000 грн.

Застава може бути внесена на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а саме на депозитний рахунок Апеляційного суду Кіровоградської області № 2249, ; МФО: 820172; банк отримувача: Держказначейська Служба України м. Київ; призначення платежу - застава за підозрюваного ОСОБА_8 а по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0013360.

У разі внесення застави, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із свідками по справі;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- носити електронний засіб контролю.
Роз`яснити ОСОБА_8 що відповідно до ч. 8, 10 ст. 182 КПК України, за умови сплати застави, у разі невиконання покладених на нього цією ухвалою обов`язків, застава буде звернена в дохід держави, а слідчим суддею, судом буде вирішено питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого запобіжного заходу.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4