Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/328/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.05.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000658, за апеляційною скаргою заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 02 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-10.01.2011 року Добровеличківським райсудом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-18.03.2011 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 10.07.2014 року по відбуттю строку покарання;

-11.12. 2015 року Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна. На підставі статей 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 скоїв таємне викрадення чужого майна та незаконне заволодіння транспортним засобом, при наступних обставинах.

09.09.2015 року близько 14-00 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись переданою йому ОСОБА_10 банківською кредитною карткою та повідомленням коду для придбання спиртних напоїв, з метою незаконного заволодіння грошима, з банкомату "ПриватБанк", який розташований по вул. Казакова біля приміщення магазину торговий дім "Дербі" в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, зняв з банківської кредитної картки гроші в сумі 7900 грн., які належали ОСОБА_10 . З викраденими грошима ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальні збитки на суму 7900 грн.

09.10.2015 року близько 12-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку своєї тітки ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, так як на той час ОСОБА_11 та її співмешканець ОСОБА_12 в будинку спали, із кімнати таємно викрав мобільний телефон "Нокіа-215", вартістю 899 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму, а з приміщення гаража, куди проник відчинивши ключами навісний замок на дверях, незаконно заволодів транспортним засобом скутером "Альфа-мото", вартістю 9200 грн., належним на праві власності ОСОБА_11 , яким розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_7 у вчинені злочинів та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування вимог зазначив, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України за оскаржуваним вироком, не було враховано, що обвинувачений вже відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2015 року, тобто судом не було застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. За таких обставин, судом без достатніх на те підстав до обвинуваченого застосовано занадто м`яке покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п.1 Постанови Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 , які в дебатах, а обвинувачений і у останньому слові просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в приміщення чи інше сховище, за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України кримінальних правопорушень, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочини. Як особа ОСОБА_7 має не зняту та непогашену судимість, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, матеріальні збитки завдані злочином відшкодував частково.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд встановив визнання вини обвинуваченим та щире каяття у вчиненому, а обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень та звільнив ОСОБА_7 від його відбування на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк та обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст. 414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не було враховано, що він як особа схильний до вчинення крадіжок за що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Так, відповідно наявних в справі матеріалів ОСОБА_7 вироком Новоархангельського районного суду від 01.02.2010 року засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання з випробуванням. Під час іспитового строку ОСОБА_7 вчиняє ряд крадіжок за що вироками Добровеличківського районного суду від 10.01.2011 року та Маловисківського районного суду від 18.03.2011 року засуджений до покарання з його відбуванням в місцях позбавлення волі.

Звільнившись 10.07.2014 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, ОСОБА_7 належних висновків для себе не робить, суспільно-корисною працею не займається і в квітні та липні 2015 року вчиняє дві крадіжки чужого майна за що вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2015 року засуджений до покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Помимо цього, ОСОБА_7 до постановлення щодо нього вироку від 11.12.2015 року, в вересні та жовтні 2015 року вчиняє ще три епізоди злочинів, а саме дві крадіжки чужого майна та незаконне заволодіння транспортним засобом, один із яких є тяжким та за які вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 02 лютого 2016 року обвинуваченому призначається покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 1 рік.

За вказаних обставин суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, допустив порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Таким чином, на переконання колегії суддів, застосування судом першої інстанції стосовно ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком не відповідає його загальній меті, яка згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних обставин колегія судді визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність а саме, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не були застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Наряду з цим, колегія суддів вважає, що вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому за ч.2 ст. 289 КК України більш суворого покарання є такими, що не підтверджені будь-якими доказами про те, що саме покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, буде необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню частково.

Враховуючи зазначене вище колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, без застосування вимог ст. 75 КК України, яке, як вважає колегія суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При призначені ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, що він як особа має не зняту та непогашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, матеріальні збитки завдані злочином відшкодував частково, обставини, які його пом`якшують - визнання вини та щире каяття у вчиненому, а обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Керуючись статтями 404-405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 02 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 ( два ) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 ( пять ) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 11.12.2015 року та за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 грудня 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання його перебування під вартою з 08 грудня 2015 року по 02 лютого 2016 року та з 06 квітня 2016 року по 12 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 02 лютого 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2