АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/3653/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2213/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора , захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання :
- за ч.2 ст.307 КК України - 6 років 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,
- за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 4 місяці із конфіскацією всього належного йому майна.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи умисно, 17.12.2014 року, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де реалізуючи злочинні наміри, спрямовані на незаконне виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований, який незаконно зберігав при собі. 17.12.2014 року приблизно о 17год.00хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 , особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, за 200 гривень одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0мл з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 1,5мл 17.12.2014 року о 17год.06хв. біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 , добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0мл з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 1,5мл, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_8 та який містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту 21.01.2015року, придбав насіння маку, яке в подальшому переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де реалізуючи злочинні наміри, спрямовані на незаконне виготовлення, особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, використовуючи спеціально пристосований посуд, шляхом випарювання, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. 21.01.2015року приблизно о 14год.40хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, в приміщенні під`їзду, між 8 та 9 поверхом будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 , особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, за 200 гривень одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0мл з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,7мл. 21.01.2015 року о 15 год.00 хв. біля будинку АДРЕСА_5 ОСОБА_10 , добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0мл прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,7мл, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_8 , який містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований.
Крім того ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, частину з раніше виготовленого при вказаних вище обставинах наркотичного засобу, опію - ацетильованого, незаконно зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 у двох полімерних шприцах з полімерного матеріалу речовину коричневого кольору об`ємом 12,8мл (масою 12,8191грам) та 1,0мл (масою 0,9966грам), три полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору об`ємом 163,0мл, 112,0 мл, 224,0 мл до 21.02.2015 року коли о 16 год.15 хв., під час проведення обшуку, за вказаною адресою були вилучені зазначені два полімерних шприца з полімерного матеріалу, в середині яких знаходилась речовина коричневого кольору об`ємом 12,8 мл (масою 12,8191 грам) та 11,0 мл (масою 0,9966грам), три полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору об`ємом 163,0мл, 112,0 мл, 224,0 мл.
Прокурор Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_12 , який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд недостатньо врахував особу обвинуваченого , який не працює ; отримує гроші злочинним шляхом; скоїв тяжкі злочини, які являють підвищену небезпеку для суспільства; скоєння злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів , що є обставиною що обтяжує покарання; відсутність обставин , що пом`якшують покарання.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року скасувати, закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України не пов`язане з позбавленням волі.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтував тим, що обвинувачений як на досудовому так і на судовому слідстві не визнав своєї провини в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тільки визнав провину за ч.2 ст.309 КК України, так як він дійсно вживав наркотичні речовини, проте грошей за них не брав та не збував їх. Всі допитані свідки підтвердили той факт, що у обвинуваченого дійсно були вилучені наркотичні речовини, виготовлені ним самостійно без цілі їх подальшої реалізації. Ніяких доказів в збуті наркотичних речовин обвинуваченим в процесі розгляду справи встановлено не було. Доказова база ґрунтується тільки на поясненнях осіб, які були залучені співробітниками поліції.
Також, захисник зазначив, що районним судом не враховано, що обвинувачений одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий, в частині скоєного ним злочину за ч.2 ст.309 КК України визнав свою провину в повному обсязі.
Також не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 15.03.2016 року скасувати, закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що він не заперечує факту зберігання, придбання та вживання наркотичних речовин, але не погоджується з обвинуваченням у збуті наркотичних засобів. Вважає кримінальне провадження в цій частині є провокацією і його вина достатньо не доведена.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів , вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з урахуванням наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .
Згідно з вимогами ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним , із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення , форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Також відповідно до цієї норми у вироку наводяться мотиви зміни обвинувачення , підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи
переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.
З формулювання визнаного судом доведеним обвинувачення у збуті ОСОБА_8 17.12.14р. та 21.01.15р. наркотичних засобів, не вбачається даних про масу наркотичної речовини , яку ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 . При цьому дані щодо виду та маси наркотичного засобу з посиланням на експертизу зазначені в обвинувальному акті. Зазначення в обвинуваченні та вироку певної маси наркотичного засобу, який був предметом злочину , є необхідним , оскільки є встановленим фактом фізичного існування наркотичного засобу.
Як вбачається з формулювання у вироку визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, суд не встановив який саме наркотичний засіб обвинувачений зберігав за місцем мешкання. Так суд зазначив , що
ОСОБА_8 частину з раніше виготовленого при вказаних вище обставинах наркотичного засобу, опію ацетильованого, незаконно зберігав за місцем свого мешкання у двох полімерних шприцах з полімерного матеріалу речовину коричневого кольору об`ємом 12,8мл (масою 12,8191грам) та 1,0мл (масою 0,9966грам), три полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору об`ємом 163,0мл, 112,0 мл, 224,0 мл до 21.02.2015 року коли вони були вилучені.
Колегія суддів зазначає , що само по собі зберігання речовини коричневого кольору певною масою та об`ємом поміщеної у шприци та полімерні пляшки складу злочину не містить, навіть за умови її вилучення правоохоронними органами. Тобто в формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України, суд не зазначив вид та масу наркотичного засобу. В обвинувальному акті вказані дані містились.
Вказані обставини суд залишив поза увагою, винність ОСОБА_8 за цією частиною обвинувачення судом взагалі не встановлена.
В матеріалах справи немає даних, що прокурор змінив обвинувачення або відмовився його підтримувати в цій частині. При цьому суд відповідно до вимог ст. 374 КПК України не визнав обвинувачення в цій частині недоведеним і не навів підстав для виправдання обвинуваченого з зазначенням відповідних мотивів.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.370,337,374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Враховуючи, що суд першої інстанції взагалі не встановив доведеність або недоведеність вини обвинуваченого в частині обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України , а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функцію суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає передбачених ст. 420 КПК України підстав для ухвалення свого вироку.
Отже з врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Враховуючи зазначене, апеляційні скарги прокурора , захисника та обвинуваченого в частині вимог щодо скасування вироку підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, доводи захисника та обвинуваченого щодо недоведеності обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України , мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 березня 2016 рок у відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою подовжити до 28 листопада 2016 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -