АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/45/16 Справа № 180/2043/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро кримінальне провадження № 0000146, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 лютого 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Запоріжжя області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалід 2 групи, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

30 листопада 1999 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України на 1 рік,

25 листопада 2000 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст. 140 КК України із застосуванням ст. 43 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

14 лютого 2003 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 мст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

14 березня 2007 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

01 лютого 2011 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

11 жовтня 2012 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 15 квітня 2014 року по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

На зазначений вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, пом`якшити покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував сукупність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме: його інвалідність з дитинства, повне визнання вини у вчиненні злочинів, часткове відшкодування потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди, наявність на утриманні ОСОБА_7 чотирьох неповнолітніх дітей його співмешканки, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Наголошує, що судом першої інстанції обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено. Тому вважає, що при призначенні покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 69-1 КК України, відповідно до якої за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього кодексу.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 04 червня 2014 року близько 18.00 години він з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , запевнив ОСОБА_9 , що візьме її монітор для ремонту, після чого його поверне, хоча насправді робити це він не збирався. Після чого ОСОБА_9 віддала йому свій монітор, внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів заволодів монітором «Samsung», що належить ОСОБА_9 , вартістю 350 грн., спричинивши їй матеріальну шкоду на зазначену суму.

04 червня 2014 року близько 23 години 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у примішенні кафе «Південне» на площі «Привокзальна» в м.Марганець Дніпропетровської області разом з ОСОБА_9 , з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у неї мобільний телефон, запевнивши її, що візьме його подзвонити і потім поверне його, хоча насправді робити це він не збирався. Після чого ОСОБА_9 віддала йому свій мобільний телефон, з яким ОСОБА_7 зник. Таким чином, ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном «Samsung S5250» вартістю 400 грн., з сім-картою МТС і картою пам`яті вартістю 50 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.

04 лютого 2015 року приблизно о 23.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що господарка квартири ОСОБА_10 знаходиться в іншій кімнаті, умисно, таємно, повторно, з корисних мотивів викрав мобільний телефон «Lenovo A369i Quick Start Guide v1.0», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 1 070 грн.

28 березня 2014 року на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетрвської області обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд, згідно з яким йому встановлено обмеження, з якими він був ознайомлений. При звільненні з місць позбавлення волі ОСОБА_7 був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в ОВС, Однак обвинувачений ОСОБА_7 з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно, самовільно, юез опважних причин на профілактичний облік до Марганецького МВ не став, на реєстрацію не з`являвся, не повідомивши працівників міліції. 24 квітня 2014 року він покинув своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 і виїхав по особистих справах у м.Дніпропетровськ, де проживав до 31 травня 2014 року, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , кожен з яких окремо підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили змінити вирок суду першої інстанції та призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69-1 КК України, врахувати дані про стан здоров`я матері обвинуваченого та стан здоров`я самого ОСОБА_7 , який є інвалідом 2 групи з дитинства, тяжкі сімейні та особисті обставини, внаслідок яких обвинувачений вчинив злочини, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_11 покарання таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених злочинів.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах і в апеляційній скарзі не заперечується, тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду і міри покарання обвинуваченому та призначаючи йому покарання у вигляді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та злочину невеликої тяжкості, але й відповідно до статі 65 КК України урахував конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

За положеннями ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього кодексу.

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини для застосування положень ст. 69-1 КК України з огляду на наступне.

Обов`язковою умовою застосування ст. 69-1 КК України є встановлення судом таких обставин:

-покарання обвинуваченого пом`якшують обставини, передбачені п.1 ч.1 ст. 66 КК України, - з`явлення з зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, та п.2 ч.1 ст. 66 КК України, - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Лише сукупність обох обставин дає підстави для вирішення питання про можливість застосування ст. 69-1 КК України;

-відсутні обставини, що обтяжують покарання;

-обвинувачений визнає свою вину.

Колегія суддів зазначає, що щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю підлягати кримінальній відповідальності.

Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Повідомлення компетентним органам достеменно відомих цим органам обставин справи виключає наявність такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди це дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого злочину. Застосування ст. 69-1 КК України можливе тільки у разі реального відшкодування (усунення) у повному обсязі спричинених злочином втрат фізичного, майнового або морального характеру.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження, як і судом першої інстанції, незважаючи на повне визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не встановлено даних про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочинів. Крім того, апеляційним розглядом встановлено, що матеріальна шкода, завдана потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у повному обсязі не відшкодована. Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що завдану злочинами матеріальну шкоду ОСОБА_7 їй не відшкодував, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про часткове відшкодування ним матеріальної шкоди та свідчить про небажання обвинуваченого виправити ситуацію та про відсутність щирого каяття ОСОБА_7 . З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для визнання обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 66 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на наявність інших обставин, що пом`якшують покарання, а саме: інвалідність, стан здоров`я матері, збіг тяжких особистих та сімейних обставин колегія суддів не бере уваги при вирішенні питання про застосування положень ст. 69-1 КК України, оскільки за вимогами даної норми закону необхідно встановити наявність тільки передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, доводи обвинуваченого щодо наявності підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 69-1 КК України, оскільки незважаючи на повне визнання вини обвинуваченим та відсутність обставин, що обтяжують покарання, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено передбачених п.п.1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання, що виключає можливість застосування даної норми закону.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу ОСОБА_7 призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 має шість не знятих в установленому порядку та не погашених судимостей, всі за вчинення корисливих злочинів, вчинив нові корисливі злочини менше чим через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі, де характеризувався незадовільно. Долучену до матеріалів кримінального провадження задовільну характеристику за місцем реєстрації обвинуваченого колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки, як повідомив ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, він проживав у м.Запоріжжя. Обвинувачений ОСОБА_7 хоч і є інвалідом 2 групи, але дане захворювання не позбавляє його можливості займатися суспільно корисною працею, про що свідчить і характеристика з місць позбавлення волі, з якої вбачається, що під час відбування покарання ОСОБА_7 був працевлаштований. Заподіяну потерпілим матеріальну шкоду обвинувачений в повному обсязі не відшкодував. Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 стійких позицій на скоєння злочинів і небажання стати на шлях виправлення, що судом першої інстанції було належним чином враховано при призначенні виду і розміру покарання. Надана суду апеляційної інстанції медична довідка про стан здоров`я матері обвинуваченого підтверджує викладені ним під час апеляційного розгляду кримінального провадження доводи, але не є істотною обставиною, яка впливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання. Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо пом`якшення покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст. 50 КК України, згідно з якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Згідно з матеріалами кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили в день його проголошення, тобто 11 серпня 2015 року, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тому колегія суддів вважає за необхідне за правилами, встановленими ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 11 серпня 2015 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були би підставами для зміни чи скасування судового рішення, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України, залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11 серпня 2015 року по 07 червня 2016 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні арешту.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали. .

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4