Дата документу Справа № 314/1556/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

4 серпня 2016 року місто Запоріжжя

11-кп/778/1298/16
Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

ОСОБА_1 доповідача і головуючого, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 ,

здійснив судове провадження в суді апеляційної інстанції з перегляду ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року (головуючий в суді 1 інст. суддя ОСОБА_7 , справа №314/1556/16-к, провадження №1-в/314/1279/2016).

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Запорізькій області, місті Гуляйполе, -

відбуває покарання у виді позбавлення волі у Кам`янській виправній колонії УДПтС в Запорізькій області (№101).

Згідно матеріалам провадження, зокрема даним вироків, ОСОБА_6 має такі не погашені судимості за вироками, які мають значення для вирішення питань, пов`язаних зі здійсненням судового провадження з перегляду оскарженої ухвали:

від 25 серпня 2009 року Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області за ч.2 ст.305, ч.2 ст.309 КК України, яким його було засуджено за сукупністю цих злочинів на підставі ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України. Цим вироком ОСОБА_6 зараховано у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 22 травня по 25 серпня 2009 року. Покарання, призначене цим вироком ОСОБА_6 не відбув;

від 26 вересня 2012 року Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України, яким його було засуджено за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 25 вересня 2009 року, остаточно на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання і його фактичного затримання. Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 було затримано 18 грудня 2012 року і у Вільнянському слідчому ізоляторі він утримувався по 16 січня 2013 року. Покарання, призначене цим вироком ОСОБА_6 не відбув;

від 21 листопада 2013 року Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України, яким його було засуджено за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 26 вересня 2012 року, остаточно на 5 років 6 місяців позбавлення волі. Цим вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з 18 грудня 2012 року. У цьому кримінальному провадженні, щодо ОСОБА_6 , ухвалою слідчого судді було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 1 серпня 2013 року і у попередньому ув`язненні він знаходився по 28 квітня 2014 року - день набрання законної сили вироком від 21 листопада 2013 року.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року, ОСОБА_6 , в силу ч.5 ст.72 КК України, у останньому кримінальному провадженні, яке закінчилося ухваленням вироком від 21 листопада 2013 року, -

строк попереднього ув`язнення з 1 серпня 2013 року по 28 квітня 2014 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі і клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження засуджений ОСОБА_6 просить:

поновити строк на апеляційне оскарження ухвали суду від 5 квітня 2016 року, яку ним оскаржено у передбачені строки апеляційного оскарження;

змінити ухвалу місцевого суду, і в порядку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України, зарахувати йому попередні ув`язнення у кримінальних провадженнях, які закінчувалися ухваленням вироків від 25 серпня 2009 року, від 26 вересня 2012 року, оскільки не відбуті частини покарання за ними частково приєднувалися до остаточного покарання, визначеного вироком від 21 листопада 2013 року на підставі статті 71 КК України.

При здійсненні апеляційного розгляду:

досліджені матеріали кримінального провадження на підставі, яких була постановлена ухвала від 5 квітня 2016 року;

прокурор просила ухвалу місцевого суду від 5 квітня 2016 року залишити без змін, оскільки засудженому правильно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, судом зараховано строк попереднього ув`язнення у межах останнього кримінального провадження.

Обговорюючи клопотання засудженого про поновлення строку на апеляційне оскарження суд апеляційної інстанції враховує таке.

23 червня 2016 року, ухвалою судді-доповідача ОСОБА_9 , з підстав, передбачених п.4 ч.3 ст.399 КПК України, апеляційна скарга ОСОБА_6 , як подана після закінчення строку апеляційного оскарження і не порушення ним питання про поновлення цього строку, була йому повернута.

13 липня 2016 року ОСОБА_6 звернувся до судових органів з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження посилаючись на своєчасне подання ним апеляційної скарги після вручення йому ухвали суду.

14 липня 2016 року, згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями суддею-доповідачем визначено суддю Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1

15 липня 2016 року, суддею-доповідачем, було прийнято рішення про поновлення строку на апеляційне оскарження і відкриття апеляційного провадження з урахуванням того, що:

твердження засудженого про своєчасне подання ним апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції матеріалами провадження не спростовуються;

за практикою Європейського суду з прав людини - держава, яка створює суди апеляційної чи касаційної інстанцій, має забезпечити, щоб особи, які відповідають перед законом, мали можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями статті 6 Конвенції в провадженнях у цих судах (див.: серед багатьох інших рішення від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України"), -

Щодо перегляду судового рішення по суті:

при здійсненні правозастосовної діяльності суд апеляційної інстанції враховує правові висновки, викладені в ухвалах Конституційного Суду України (серед багатьох інших: від 31.03.2010, № 15-у/2010, від 05.10.2010, № 61-у/2010) згідно яким
офіційне тлумачення і застосування правових норм є різними видами юридичної діяльності. Офіційним тлумаченням вважається діяльність компетентного органу державної влади щодо з`ясування і роз`яснення волі законодавця, матеріалізованої в нормі права (усвідомлення та роз`яснення смислу норм права з метою найбільш правильної їх реалізації). Правозастосовна діяльність полягає в індивідуалізації правових норм щодо конкретних суб`єктів і конкретних випадків, тобто в установленні фактичних обставин справи і підборі правових норм, які відповідають цим обставинам.

Здійснюючі підбір правових норм, які відповідають обставинам судового провадження з перегляду ухвали місцевого суду, апеляційний суд враховує:

положення ч.1 ст.58 Конституції України, згідно з якими
закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи;

положення ч.1 ст.5 КК України, згідно з якими
закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

положення ч.1 ст.71 КК України, згідно з якими
якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком;

положення ч.5 ст.72 КК України, згідно з якими
зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

За наслідками здійсненого провадження в суді апеляційної інстанції, суд, виходячи з системного аналізу наведених правових норм і у їх системному зв`язку, доходить до висновку, що з прийняттям змін до статті 72 КК України про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення
це правило повинно застосовуватися і у разі призначення обвинуваченим (засудженим) остаточно покарання за правилами статті 71 КК України, оскільки часткове чи повне приєднання покарання, призначеного попереднім вироком у попередньому кримінальному провадженні в межах якого обвинувачений (засуджений) утримувався під вартою, здійснюється остаточно в межах останнього кримінального провадження щодо особи.
Саме такий висновок апеляційного суду буде відповідним рішенню Європейського суду з прав людини у рішенні по справі "Корбелі проти Угорщини" (від 19 вересня 2008 року), згідно з яким
як би чітко не було спроектоване законодавче положення, у будь-якій системі права, включаючи кримінальне право, є такий неуникненний елемент як судове тлумачення. Завжди буде існувати потреба у поясненні сумнівних положень закону та в їх пристосуванні до змінних обставин життя.

Законодавець, вносячи 26 листопада 2015 р. за N 838-VIII зміни до статті 72 КК України в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення не надав чіткої відповіді з питання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у випадках призначення особі остаточного покарання за сукупністю вироків коли мало місце тримання особи під вартою у попередньому кримінальному провадженні.

За переконанням суду апеляційної інстанції
при застосуванні правил статті 71 КК України строк тримання особи під вартою у попередньому кримінальному провадженні (попередніх кримінальних провадженнях), підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки у цих випадках, закон, який поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі і застосовується саме у останньому кримінальному провадженні при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.
Про це йдеться у ч.1 ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України і рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N (1-рп/99, Справа N 1-7/99) відповідно до якого
положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

В матеріалах цього провадження з урахуванням змістів вироків від 26 вересня 2012 року і 21 листопада 2013 року, довідки начальника відділу контролю за виконанням судових рішень Кам`янської виправної колонії УДПтС в Запорізькій області (№101) майора внутрішньої служби ОСОБА_10 (а.с.6), - відсутні дані про перебування ОСОБА_6 у попередніх ув`язненнях у кримінальних провадженнях, які закінчилися ухваленням вироків від 26 вересня 2012 року і 21 листопада 2013 року, - у інші строки на які він вказує у клопотанні і апеляційній скарзі.

На підставі викладеного та керуючись статтями ч.5 ст.72 КК України, 372, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 426 КПК України, апеляційний суд постановив:
апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити:

при виконанні вироку від 21 листопада 2013 року Бердянського міськрайонного суду Запорізької області щодо ОСОБА_6 , яким йому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України засудженому ОСОБА_6 зарахувати строки попереднього ув`язнення -

з 22 травня по 25 серпня 2009 року у кримінальному провадженні, яке закінчилося ухваленням попереднього вироку від 25 серпня 2009 року;

з 18 грудня 2012 року по 16 січня 2013 року у кримінальному провадженні, яке закінчилося ухваленням попереднього вироку від 26 вересня 2012 року.

В решті ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 5 квітня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення.

Касаційна скарга на рішення апеляційної інстанції може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення, засудженим з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11