АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1184/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/6549/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Мелова Меловського району Луганської області, громадянин України, українець, неодружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше судимий:

- 24.10.2000р. Алчевським міським судом Луганської області за ч.3 ст.140 КК України (в ред.1960р.)до 3 років позбавлення волі;

- 03.08.2004 Алчевським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений умовно-достроково на 4 місяці 21 день;
3) 13.10.2008 Алчевським міським судом Луганської області за ст.ст. 121, 185 ч.2. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 05.03.2015 по рішенню Лисичанського міського суду Луганської області від 03.03.2015 р. на підставі ст.ст 177, 178, 196 КПК України;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає; АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Луганської області, м. Рубіжне, громадянин України, українець, неодружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше судимий:
- 25.09.2008р. Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 р. 6 міс. позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 14.09.2009р. Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.198 КК України, ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
3)30.11.2009р. Кремінським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;
4)04.03.2013р. Перевальским районним судом Луганської області за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнився 07.03.2014р. по відбуттю покарання;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає: АДРЕСА_4 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 перебування в установі попереднього ув`язнення з 20 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з урахуванням змін, що набрали чинності згідно із Законом України від 26.11.2015 року №838-VIIІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання").
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 тримання під вартою, обраної Ленінським районним судом м. Харкова, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 судові витрати за судово-товарознавчу експертизу в розмірі по 122,76 грн. з кожного на користь держави.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , маючи намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , та, діючи в групі, 17.07.2015 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 18 по вул. Малопанасівській в м. Харкові, помітили раніше незнайомого їм чоловіка, у якого з собою знаходилась барсетка чорного кольору. У ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, після чого вони, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, направилися за потерпілим ОСОБА_11 , та, наздогнавши останнього, ОСОБА_9 наніс удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вивели ОСОБА_12 зі стану рівноваги та повалили останнього на землю, де ОСОБА_9 , сівши зверху на потерпілого, взяв його за волосся руками та почав бити головою об асфальт, спричинивши ОСОБА_11 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3281-ая/15 від 20.07.2015 року садна на голові, які утворилися від травматичної дії тупих твердих предметів за механізмом тертя-ковзання та відносяться до легких тілесних ушкоджень. В той час, коли ОСОБА_8 тримав потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 вихопив барсетку, що належить ОСОБА_12 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходились грошові кошти в сумі 550 гривень, мобільний телефон Lenovo А390 вартістю 735 грн. 00 коп., в якому знаходилась карта пам`яті «Vеrіко» вартістю 85 грн. 00 коп., сім карта мобільного оператора МТС, на рахунку якої грошових коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ОСОБА_11 .

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 , матеріальні збитки на загальну суму 1370 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_8 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливостей їх отримати. Захисник вважає, що допустимих і належних доказів, які б підтвердили висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, матеріали кримінального провадження не містять, тому суд, ґрунтуючись на сукупності досліджених в судовому засіданні доказах, мав його виправдати. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілого, які він змінював під час розгляду кримінального провадження, в той час як репутація потерпілого, на думку захисника, не бездоганна, оскільки незадовго до подій, про які йдеться у вироку, на нього здійснили напад інші особи, а під час судового розгляду він був засуджений за ч.3 ст.185 КК України, а тому, як зазначає захисник, показання потерпілого з цих підстав слід розцінювати критично. Водночас захисник вказує, що допитаний судом 30.09.2015р. потерпілий повідомив, що нападав на нього ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 насилля до нього не застосовував, його майном не заволодівав, проте суд не надав цим поясненням оцінки у вироку. Також захисник просить врахувати, що в суді ОСОБА_9 наголошував, що про свій умисел на заволодіння майном потерпілого він не повідомляв ОСОБА_8 , у змову з останнім не вступав, жодних з описаних у вироку дій ОСОБА_8 не вчиняв, а навпаки, відтягував ОСОБА_9 від потерпілого, про заволодіння барсеткою потерпілого ОСОБА_8 також не знав. Захисник вказує, що на місці події, окрім обвинувачених та потерпілого, були присутні інші особи, однак встановити та допитати їх не представилось можливим, а інші дані, які б свідчили про наявність складу злочину у діях ОСОБА_8 відсутні. Також захисник вважає, що протокол впізнання потерпілим обвинуваченого від 20.07.2015р., на який послався суд у вироку, не може бути визнаний допустимим та належним доказом, оскільки потерпілий не категорично впізнав обвинуваченого, а за рисами обличчя, однак за якими саме рисами до початку слідчої дії не вказав. Захисник погоджується з тим, що суд визнав протокол слідчого експерименту неналежним доказом. Крім того, захисник вказує, що у вироку зазначено, що ОСОБА_8 вступив в злочинну змову з ОСОБА_9 , а потім раптово у них виник умисел на заволодіння майном, однак суд не аргументував, як змова могла відбутися раніше умислу.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити у відношенні нього кримінальне провадження, звільнити його з під-варти у залі суду. Обвинувачений зазначає, що його вина не доведена, потерпілий проти нього у судовому засіданні не надав жодних показань, тоді як на досудовому розслідуванні потерпілий надав неправдиві свідчення проти нього, оскільки мав підставити його обмовити. Обвинувачений вважає, що жодних доказів на підтвердження його участі у вчиненні злочину не здобуто, а обвинувачення побудоване лише на припущеннях. Стверджує, що першим удар в область обличчя йому наніс потерпілий, після чого почалася бійка між ОСОБА_9 та потерпілим. Також вказує, що суд не врахував, що він має ряд захворювань. Зазначає, що до ухвалення вироку суд поставився формально, не зазначив у ньому інформацію про участь захисника ОСОБА_13 , а сам вирок складав у нарадчій кімнаті протягом 10 хвилин. Також вказує, що посилання у вироку як на доказ на протокол слідчого експерименту від 23.07.2015р. є неприпустимим, оскільки він був проведений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Як зазначає обвинувачений, він не брав участі у вчиненні злочину, що підтвердив у судовому засіданні ОСОБА_9 та проти чого не заперечував потерпілий. Також обвинувачений посилається на те, що матеріали досудового розслідування були сфабриковані проти нього, а саме: у протокол його допиту були внесенні виправлення (а.с.4); у матеріалах кримінального провадження міститься висновок судово-медичної експертизи №3281-ая/15 від 20.07.2015р. щодо потерпілого, в той час як останній стверджував у суді, що він не проходив медичного огляду; висновок товарознавчої експертизи №368 від 22.07.2015р., як вказує обвинувачений, викликає сумнів, оскільки у самій експертизі відсутні фотографії та опис дослідженого телефону, що є порушенням ст.100,102 КПК України та підставою для застосування ст.366 КК України; також обвинувачений вказує на те, що протокол огляду місця події від 20.07.215р. є сфальсифікованим, оскільки про місце події органу досудового розслідування стало відомо лише 23.07.2015р. при проведенні слідчого експерименту; впізнання потерпілим викраденого мобільного телефону не проводилось, що підтверджується відсутністю відповідного протоколу; впізнання потерпілим обвинувачених на досудовому розслідуванні проведено з порушенням вимог ст.228 КПК України, а протокол цієї слідчої дії складено з порушенням ст.104 КПК України; повідомлення про підозру та обвинувальний акт, як вказує ОСОБА_14 , він не отримував і на відповідних розписках свої підписи не ставив; мобільний телефон не був залучений у якості речового доказу та не досліджувався у суді.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок. Посилається на те, що суд недостатньо дослідив дані про його особу, а саме не взяв до уваги те, що у відношенні нього раніше був постановлений вирок Дзержинським районним судом м.Харкова. Також обвинувачений вказує, що суд не допитав свідків, не надав оцінки показанням свідків сторони обвинувачення, які постійно змінювали свої свідчення, а також не надав оцінки показанням потерпілого, який зазначив, що не проходив медичного огляду, а тому судово-медична експертиза не є дійсною.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, а також підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані у повній мірі.
Згідно вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення такого рішення.

Під неповнотою судового розгляду розуміється як не з`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.

У відповідності до ст. 411 КПК України, судове рішення не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунені сумніви в його винуватості.

Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду у вироку повинні бути належним чином вмотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуті інші.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_11 під час судового розгляду змінював свої показання щодо обставин вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зокрема щодо вчинення конкретних дій кожним з обвинувачених. Однак, жодної оцінки цьому факту у вироку не надано, протиріччя в його поясненнях не усунуті.

Як зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину та пояснив, що в ході досудового розслідування він був вимушений взяти провину на себе, оскільки давав пояснення під впливом працівників міліції. Однак такі показання обвинуваченого про застосування щодо нього недозволених методів ведення слідства належним чином не перевірені судом.

Судом першої інстанції була досліджена в якості доказу постанова про визнання речових доказів, які вилучені в ході огляду місця події від 20.07.2015р., що зафіксовано у відповідному протоколі, та повернуті потерпілому під розписку. Згідно з зазначеною постановою від 23 липня 2015 року, в ході проведення ОМП від 20.07.2015р. у ОСОБА_8 вилучено мобільний телефон Lenovo A390T з сім-картою мобільного оператора МТС та картою пам`яті Micro CD об`ємом 16Гб, який знаходився у барсетці із тканини чорного кольору з емблемою Wallaby. Разом з тим, судом не враховано, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду речового доказу, як це передбачено вимогами ч.2 ст.100 КПК України, а також будь-які відомості про пред`явлення речей для впізнання згідно з вимогами ст.229 КПК України. В судовому засіданні зазначений речовий доказ не досліджувався.
Крім того, суд належним чином не дослідив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме те, що у відношенні нього Дзержинським районним судом м.Харкова 26 серпня 2015 року ухвалено обвинувальний вирок, що тягне за собою необхідність застосування ст.70 або ст.71 КК України.
Зазначені обставини свідчать про помилки суду, пов`язані з оцінкою доказів і вмотивованістю судового рішення, так як вони могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання. З огляду на наведене, доводи апеляційних скарг захисника та обвинувачених в частині скасування вироку суду першої інстанції, підлягають задоволенню
Крім того, у відповідності до вимог ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Ленінським районним судом м.Харкова 10 серпня 2015 року о 12 год. 08 хв. у даному кримінальному провадженні було проведене підготовче судове засідання. За його наслідками винесено відповідну ухвалу про призначення судового розгляду на 15 годину цього ж дня ( т.1 а.с. 21-22) однак дані про перебіг підготовчого судового засідання та оголошення судового рішення на технічному носії зі звукозаписом судового засідання не зафіксовано (т.2 а.с.30), що є порушенням, передбаченим п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Отже, відсутність звукозапису підготовчого судового засідання свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є самостійною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді вказаного кримінального провадження суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, ч.1 ст. 7 КПК України, п.1), п.3) ч.1 ст. 409 КПК України, ст. 410 КПК України, ч.1 ст. 412 КПК України, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підлягає скасуванню, з призначенням, нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно в повному обсязі провести новий судовий розгляд кримінального провадження, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та перевіривши всі доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинувачених. Так як вирок скасовується у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і буде проводитися новий судовий розгляд у суді першої інстанції, то колегія суддів вважає передчасними доводи апеляційних скарг в захист обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо необхідності закриття кримінального провадження в зв`язку з недоведеністю його участі у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Що стосується клопотання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про зміну їм запобіжного заходу, то виходячи з того, що обвинувачені неодноразово судимі, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, обвинувачуються у скоєнні умисного тяжкого злочину, що вказує на такі ризики, як продовження ними своєї злочинної діяльності, запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід залишити у виді триманні під вартою на строк до 23 вересня 2016 року, відмовивши в задоволенні клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 23 вересня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5