Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
15 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретарів : ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15 травня 2015 року у кримінальному провадженні №0001340 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам"янка Березнівського району Рівненської області,жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 05 грудня 2014 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зміненим ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 08 листопада 2016 року, якою за ч. 2 ст. 307 КК України , ст.69 КК України призначено 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И Л А :
25 лютого 2015 року, ОСОБА_8 , в порушення порядку, ____________________________________________________________________Крим. пров. № 11кп/787/5/2016 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_11 Категорія : ч.2 ст.309 КК України Доповідач : ОСОБА_1

встановленого Законами України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" та "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", неподалік будинку №67 Б по вул. С.Бандери в м.Рівне, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого та зберігав без мети збуту, психотропну речовину (метамфетамін) масою 0,2923г (в перерахунку на висушену речовину, яку 27 лютого 2015 року під час обшуку помешкання по АДРЕСА_1 вилучили працівники міліції.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень. Покарання за вироком Рівненського міського суду від 05 грудня 2014 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 16 лютого 2015 року виконувати окремо.

Вирішені питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речового доказу.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеності винуватості обвинуваченого вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог прокурор покликається на те, що суд при призначенні покарання за ч.2 ст.309 КК України неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст.69 КК України, призначивши більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, при цьому не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання метамфетамінів, раніше судимий за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинив новий злочин під час іспитового строку. На думку прокурора, неправильне застосування кримінального закону призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також судом, в порушення вимог ст.71 КК України та роз`яснень абз.5 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» судом першої інстанції неправильно визначено остаточне покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 02 грудня 2014 року, остаточне покарання призначити у виді 5 років 1 (одного ) місяця позбавлення волі.
Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому злочину, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи ОСОБА_8 більш м`яке покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення, визнав обставинами, які пом`якшують його покарання повне визнання вини, щире каяття, предметом злочину були психотропні речовини у незначній кількості і від протиправних дій обвинуваченого здоров`ю шкоди не завдано, особу обвинуваченого, який є інвалідом третьої групи по зору, має на утриманні малолітню дитину . Однак суд першої інстанції при застосуванні ст.69 КК України не урахував особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання метамфетамінів, раніше судимий за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, що на думку колегії виключало застосування ст.69 КК України.
Враховуючі вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Відтак , при призначенні ОСОБА_8 нового покарання за ч. 2 ст.309 КК України, керуючись вимогами ст. 65 КК України та не встановивши підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття , активне сприяння розкриттю злочинів, особу обвинуваченого, який є інвалідом третьої групи по зору, має на утриманні малолітню дитину, проходить курс реабілітації та психологічної корекції у зв`язку з вживанням психоактивних речовин, та вважає необхідним визначити йому покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду від 15 травня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, після ухвалення (постановлення) вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року, зміненим ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 16 лютого 2015 року , якою ОСОБА_8 призначено за ч. 2 ст. 307 КК України, ст.69 КК України, покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням на 2 роки.
За таких обставин, суд першої інстанції зобов`язаний був визначити остаточне покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.71, ч.3 ст.78 КК України та роз`яснень абз.1, 2 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), згідно яких за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. В такому випадку, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Відповідно до абз.2 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з послідуючими змінами), невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Таким чином, невідбутою частиною покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року, зміненим ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 16 лютого 2015 року, є покарання, від відбування якого ОСОБА_8 був звільнений на підставі ст.75 КК України, а саме позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Однак, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 21 січня 2016 року ухвала Апеляційного суду Рівненської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 8 листопада 2016 року вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України змінено, призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.ч.1,2 ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
За таких обставин , остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів визначає відповідно до положень ст.71 КК України.
Виходячи з викладеного, відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 , п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло за собою призначення остаточного покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_12 , задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15 травня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ст.71 КК України , до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року, зміненим ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області від 8 листопада 2016 року і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 8 листопада 2016 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового розгляду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :
_______________ ______________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3