Справа № 460/1473/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/783/242/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000194 від 16.02.2014 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

та захисника ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_12
за апеляційними скаргами прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Жовківського районного суду Львівської області від 31.12.2015 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Глиниці Яворівського району, Львівської області громадянина України. з середньою освітою, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.115 КК України через недоведення вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 15 лютого 2014 року, біля 22.00 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ґрунтовій дорозі поруч із господарством гр. ОСОБА_13 , що в АДРЕСА_1 , на грунті неприязних відносин з ОСОБА_13 , керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , реалізуючи свій зазначений вище злочинний умисел завдав йому декілька ударів по голові металевим предметом, а після того як потерпілий впав на землю, наніс йому декілька ударів ногами в різні частини тіла, спричинивши йому згідно висновку судово-медичної експертизи №14/2014 від 19.03.2014 року два дірчаті переломи склепіння черепа в лівій тім`яній ділянці та в лівій тім`яно-скроневій ділянці з крововиливами під тверду мозкову оболонку та в м`які мозкові оболонки, крововиливами в речовину головного мозку (забій мозку), перелом зовнішньої пластинки тім`яної кістки справа та обмежений крововилив в м`які мозкові оболонки головного мозку, які в живих осіб відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, які стали причиною смерті ОСОБА_13 ; рани на шкірі голови відповідають переломам на кістках черепа в лівій тім`яній ділянці, в тім`яно-потиличній ділянці, в потиличній ділянці справа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, закриті множинні переломи ребер справа з крововиливами в навколишні тканини, в живих осіб відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

На даний вирок прокурор Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31.12.2015 стосовно ОСОБА_6 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку із неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч.1 ст.115 КК України та засудити до 8 (восьми) років позбавлення волі.

В обґрунтування покликається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку із неповнотою судового розгляду. Також вказує на те, що в порушення вимог КПК України судом безпідставно взято до уваги показання експерта ОСОБА_14 , якого 05.03.2015 було допитано в судовому засіданні щодо механізму спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, які не відображені у висновку цього ж експерта від 19.03.2014 №14/2014. Апелянт вважає, що не усім доказам, що були зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені у ході судового розгляду, судом надано відповідний аналіз та належну правову оцінку. Так, судом безпідставно не взято до уваги висновок судово-медичного експерта від 19.03.2014№14/2014 щодо механізму спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, оскільки такий не знайшло свого відображення у вироку суду. Звертає увагу на те, що судом не взято до уваги показання ряду свідків, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 експертів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , дані ними у судовому засіданні. Вказані свідки були присутні, а окремі приймали участь у проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та повідомили, що останній діяв самостійно, добровільно і без будь-якого втручання чи тиску, наведене обґрунтування є формальним та нелогічним, а показання допитаного судом свідка ОСОБА_26 не відображено у вироку. Крім цього, суд в порушення вимог ч.3 ст.370 КПК України описав у рішенні та посилався як на доказ на показання свідка ОСОБА_26 , який не допитувався в ході судового слідства, а показання якого не були предметом дослідження у судовому засіданні та не заявлялись жодною із сторін для дослідження у судовому процесі. Судом не надано оцінки показам свідка ОСОБА_22 , який першим прибув до ОСОБА_6 після вчинення ним кримінального правопорушення та показав, що обвинувачений добровільно визнав свою вину у вбивстві ОСОБА_13 . Також не взято до уваги і те, що показами свідка ОСОБА_22 , до якого у ОСОБА_6 не було жодних претензій, про що він повідомив безпосередньо у судовому засіданні, повністю спростовано доводи обвинуваченого щодо чинення на нього тиску з метою вибивання визнавальних показань. Також вказує на те, що суд при вирішенні питання про допустимість доказів також посилається на доводи обвинуваченого з приводу застосування до нього, в ході проведення досудового розслідування фізичного насильства, яке жодним чином не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Крім того вказує на те, що жодні докази, здобуті на досудовому розслідуванні та досліджені у судовому засіданні не ґрунтувались на припущеннях, будучи зібраними у встановленому законом порядку, відповідаючи критеріям належності та допустимості, проте судом взято до уваги одні докази, та без належного обґрунтування відкинуто інші. Та вказує на те, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що на відеозаписі допиту ОСОБА_6 зафіксовано, як слідчий ОСОБА_27 до початку слідчої дії на комп`ютері вже гортає сторінки протоколу допиту, та на екрані монітору, при цьому зображення, яке видно відповідає зображенню протоколу допиту, а саме друга сторінку протоколу, що нібито підтверджує, що його допитували двічі. Насправді, слідчий в ході проведення допиту ОСОБА_6 користувався випадковим протоколом допиту особи, як зразком для проведення процесуальної дії. ОСОБА_6 попередньо була вручена пам`ятка про його права та обов`язки, що зафіксовано відеозаписом. Після закінчення відеозйомки ним складався сам текст протоколу за відеозаписом. За результатами даної слідчої дії від її учасників, у тому числі від адвоката ОСОБА_6 , заяв та клопотань не надходило. Також звертає увагу на те, що суд першої інстанції покликається на порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки адвокат ОСОБА_28 , який отримав доручення на надання правової допомоги не прибув 17.02.2014 о 00:25 год., як було вказано в дорученні, а о 9:30 год. 17.02.2014, як було зазначено у постанові слідчого. Судом не взято до уваги, що в період часу із 23:30 год. 16.02.2014 до 09:30 год. 17.02.2014 за участю ОСОБА_6 не проводились жодні слідчі дій, та перед слідчою дією 17.02.2014 ОСОБА_6 мав конфіденційне побачення із адвокатом, про що також було заявлено захисником обвинуваченого лише в ході судових дебатів.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31.12.2015 скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

В обґрунтування покликається на те, що вирок суду є таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку із неповнотою судового розгляду.

Крім того вказує на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було задоволено його клопотання про повторний допит свідків, проте суд не здійснював виклику таких в судове засідання. Звертає увагу на те, що судом не взято до уваги:
-висновок судово-медичного експерта від 19.03.2014 року №14/2014 щодо механізму спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень;
-показання свідків, допитаних у судовому засіданні ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , експертів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , свідка ОСОБА_29 .
В обґрунтування виправдувального вироку суд відкидає докази обвинувачення тільки на тій підставі, що до обвинуваченого застосовувалося фізичне насильство під час проведення досудового розслідування. Разом з тим, суд не бере до уваги той факт, що про застосування фізичного насильства виправданий заявив тільки під час судового розгляду справи після допит свідків, тобто тільки 21 січня 2015 року, хоча судовий розгляд розпочався 09 липня 2014 року. Також вказує на те, що у вироку суду першої інстанції лише перелічуються докази обвинувачення, проте не вказуються мотиви з яких суд відкидає вказані докази ухвалюючи виправдувальний вирок. Суд в при ухваленні вироку надав оцінку лише частині доказів, що є порушенням п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на підтримку своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги потерпілого, думку потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечують проти поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_11 підлягає до задоволення, щодо апеляційної скарги прокурора Городоцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , то така підлягає до часткового задоволення.

Згідно з ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів прийшла до переконання, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, а саме під час судового розгляду в суді першої інстанції стороною потерпілого було заявлено клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 для усунення розбіжностей у їхніх показаннях даних під час судового розгляду. Судом першої інстанції таке клопотання було задоволено, проте суд не здійснив виклик вказаних осіб в судове засідання, що на думку колегії суддів не дозволило суду першої інстанції повно, всесторонньо і об`єктивно дослідити всі обставини по справі.

Також, у вироку суду першої інстанції зазначено, що під час демонстрації нанесення ударів металевим кутником ОСОБА_6 вказує, що наніс ОСОБА_13 два удари, хоча за висновком експертизи ушкоджень на голові потерпілого три, але це посилання суду суперечить висновку судово-медичного експерта від 19 березня 2014 року №14/2014, в частині кількості нанесень ударів.

Разом з тим, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , експертів ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , свідка ОСОБА_33 судом першої інстанції не взято до уваги, тому доцільно було б зазначити, чому він взяв до уваги одні покази свідків, а інші відкинув, а також обґрунтувати причину залишення поза увагою суду цих чи інших показів.

Щодо показань ОСОБА_6 про те, що 16 лютого 2014 року працівники міліції наносили йому тілесні ушкодження, від яких одразу були почервоніння, потребують детального дослідження судом першої інстанції, так як згідно висновку експерта ОСОБА_14 від 17 лютого 2014 року №37/2014, при огляді у ОСОБА_6 виявлено рану та синці, які могли утворитись в межах 3-5 діб до огляду, що говорить про те, що перелічені вище тілесні ушкодження у ОСОБА_6 могли утворитись ще задовго до вчинення кримінального правопорушення, а не після затримання його працівниками Яворівського РВ ГУ МВС України у Львівській області.

Окрім цього, у вищенаведеному висновку експерт ОСОБА_14 12 квітня 2014 року вказує, що ОСОБА_6 тілесних ушкоджень не отримував, однак судом першої інстанції у вироку наявні тілесні ушкодження трактовано, як підтвердження показів ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства, а саме фізичного насильства. При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які дані на підтвердження цього факту, цієї обставини, яка покладена в основу вироку, що є недопустимим і потребує дослідження в цій частині.

Вищевикладене, на думку колегії суду є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване рішення та, які не можливо усунути під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання виправданого винним.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задоволити.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 31 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в Жовківського районному суді Львівської області кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4