Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

28 січня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
та обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004212 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянки України, раніше судимої: 04.03.2004 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 1 рік та 6 місяців; 20.09.2004 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільненої з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 20.02.2007 року; 22.05.2008 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільненої з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання 14.10.2011 року; проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Цим же вироком, суд вирішив питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Як встановлено вироком суду, обвинувачена ОСОБА_9 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, в тому числі і за ст. 309 КК України, повторно вчинила кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, в 2014 році ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Озерній в м. Києві придбала шприц, який містив речовину коричневого кольору, що є наркотичним засобом опієм ацительованим, достовірно розуміючи, що речовина, яка знаходиться у шприці є наркотичним засобом.

ОСОБА_9 , вирішила залишити його собі для власного вживання без мети його збуту, таким чином, повторно, незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований. Після цього, ОСОБА_9 , заховала вказаний шприц з наркотичним засобом опієм ацительованим, за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_2 де почала незаконно зберігати наркотичний засіб без мети подальшого збуту.

19.05.2014 року приблизно о 20 год. 00 хв. працівниками міліції, під час проведення огляду квартири АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено медичний шприц, який належав ОСОБА_9 з речовиною коричневого кольору масою 2,846 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині становить 0,103 г.

Крім того, 21.05.2014 року ОСОБА_9 , знаходячись біля станції метро «Славутич» в м. Києві, помітила на землі та підібрала шприц, який містив речовину коричневого кольору, що є наркотичним засобом опієм ацетильованим. Достовірно знаючи, що речовина, яка знаходиться у шприці є наркотичним засобом, ОСОБА_9 , вирішила залишити його собі для власного вживання без мети його збуту, таким чином, незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований. Після цього, ОСОБА_9 заховала вказаний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильований у власній сумочці, де почала незаконно зберігати наркотичний засіб без мети подальшого збуту.

21.05.2014 року близько 19 год. 00 хв. працівниками міліції була виявлена ОСОБА_9 за адресою вул. Озерна, 9, в м. Києві, де в ході проведення поверхневого огляду, в останньої було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору масою 1,30 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого у рідині становить 0,058 г.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились у повторному, незаконному придбанні та зберіганні небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить повністю скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
В обґрунтування поданої скарги захисник обвинуваченої посилається на те, що при постановленні зазначеного вироку були допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального закону, невірно надана юридична оцінка діям обвинуваченої, а призначена їй міра покарання не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Зокрема, як зазначається у скарзі, висновки суду з приводу того, що повторне придбання наркотичної речовини ОСОБА_9 у 2014 році набуло ознак повторності за попередньою судимістю за ч. 2 ст. 309 КК України у 2004 році, призвели до невірної кваліфікації її дій та, як наслідок незаконного вироку суду від 22.10.2015 року, за неправильною кримінально-правовою кваліфікацією її дій, а саме за ч. 2 ст. 309 КК України, а не за ч. 1 ст. 309 цього Кодексу.

Також, в апеляційній скарзі захисника звертається увага на обставини, які, на його думку, свідчать про недопустимість окремих доказів, які були отримані з порушенням вимог КПК України, а саме протоколу огляду місця події від 19.05.2014 року та протоколу огляду місця події від 21.05.2014 року, під час проведення яких, відповідно в квартирі, в якій проживала ОСОБА_9 та особисто в самої обвинуваченої, були виявлені та вилучені шприци з речовиною коричневого кольору, а також на те, що суд невірно встановив як обтяжуючу обставину, рецидив злочину.

Крім цього, як вважає захисник вирок суду не відповідає вимогам статей 373, 374 КПК України, а тому є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив її залишити без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 , оскаржуване ним судове рішення не може бути визнане незаконним, оскільки воно ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та дотриманням вимог щодо кримінального провадження, які передбачені КПК України.
Свої висновки щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , визнаного судом доведеним, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст. 94 КПК України.
Вина ОСОБА_9 у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу опію ацетильованого без мети збуту, за обставин, наведених у вироку, повністю підтверджується тими доказами, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду та покладені ним в основу обвинувального вироку.
При цьому, крім повного визнання своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення самою ОСОБА_9 , її винуватість підтверджується також і іншими доказами, на які суд послався у своєму вироку, а саме: показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; даними, які містяться в протоколах огляду місця події відповідно від 19 та 21 травня 2014 року; висновками експертів № 1041-х від 12.06.2014 року та № 1070-х від 19.06.2014 року.
Всім цим доказам суд дав належну правову оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, як з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, так і з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а дії ОСОБА_9 правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зокрема, неповним визнається судовий розгляд, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду стороною захисту не заявлялось буд-яких клопотань про допит певних осіб, дослідження доказів або вчиненняінших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи вищенаведене, а також положення ст. 22 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не містить в собі переконливих даних, які б могли свідчити про неповноту судового розгляду.

Доводи захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження також не ґрунтуються на вимогах закону та фактичних обставинах кримінального провадження, оскільки обставини наведені в апеляційній скарзі не дають підстав стверджувати про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду або що суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки.
Так, сумніви захисника щодо наявності у ОСОБА_9 судимості та її правового значення у разі вчинення нового злочину, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на нормах закону, передбачених Розділом ХІІІ КК України.
У зв`язку з цим, помилковим слід визнати і твердження захисника про те, що дії ОСОБА_9 , вчинені нею у 2014 році, отримали невірну оцінку з боку органів досудового розслідування та суду за ч. 2 ст. 309 КК України, як злочин, вчинений повторно, оскільки, як вважає апелянт, обвинувачена повністю відбула покарання за вироком суду від 04.03.2004 року та звільнилася з місць позбавлення волі 20.02.2007 року по відбуттю строку покарання.
Більш того, навіть якщо припустити, що попередня судимість ОСОБА_9 у 2004 році за ч. 2 ст. 309 КК України була погашена у встановленому законом порядку, це не означає, що її дії за останнім вироком повинні кваліфікуватись не за ч. 2, а за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки обвинувачена, після незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу опію ацетильованого, який у неї був вилучений 19 травня 2014 року, через два дні, тобто 21 травня 2014 року, повторно вчинила ті самі дії, які, за ознакою повторності, підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України.
Доводи скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою його неодноразові клопотання про визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 19.05.2014 року (так званого «огляду квартири», в якій проживала його підзахисна), а також протоколу огляду місця події від 21.05.2014 року (так званого «поверхневого огляду» самої ОСОБА_9 ), під час проведення яких у обвинуваченої було виявлено та вилучено медичний шприц з речовиною коричневого кольору, оскільки ці дії було проведено з порушенням вимог, передбачених ст. 233 та ч. 2 ст. 237 КПК України, також не можуть служити підставами для визнання висновків суду такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, враховуючи те, що матеріали кримінального провадження не містять в собі даних про те, що проникнення до житла ОСОБА_9 було незаконним.
Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 19.05.2014 року, огляд квартири, в якій проживала ОСОБА_9 проводився з дозволу її брата ОСОБА_14 , який також проживав у цій квартирі, а тому не було необхідності в отриманні дозволу слідчого судді на проникнення до житла та проведення в ньому обшуку.

Тим більше, що сама ОСОБА_9 , у тому числі під час судового розгляду, не заперечувала законності проведених відповідно 19 та 25 травня 2014 року оглядів, а також їх результатів, а саме виявлення та вилучення у неї наркотичних засобів, які вона незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.
Тобто, враховуючи сукупність всіх доказів, які були досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав, які б могли поставити під сумнів достовірність та допустимість доказів, на підставі яких були встановлені обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Безпідставними слід визнати і посилання в апеляційній скарзі на те, що при постановленні вироку судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених ст.ст. 373, 374 КПК України, оскільки за своїм змістом ухвалений щодо ОСОБА_9 вирок відповідає вказаним вимогам закону.
Так, судом обґрунтовано визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочинів, оскільки про наявність такої обставини було зазначено в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 , а обґрунтованість визнання цієї обставини обтяжуючою покарання підтверджується вимогами ст.ст. 34, 35, 67 КК України.
Що ж стосується доводів скарги про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки він не містить в собі формулювання обвинувачення, то, враховуючи позицію сторони захисту на всіх стадіях судового розгляду, починаючи з підготовчого судового засідання, вони взагалі виглядають не логічно, з огляду на те, що ні обвинувачена, ні її захисник, як на стадії підготовчого провадження, так і на стадії судового розгляду, не заявляли про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону і що на його підставі не може бути призначено судовий розгляд.
Про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду, крім посилання на положення ч. 1 ст. 412 КПК України, в апеляційній скарзі захисника взагалі нічого не зазначено, хоча, відповідно до вимог, передбачених ст. 415 КК України, підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушень, передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Однак в апеляційній скарзі відсутні посилання на обставини, передбачені законом, які б дозволили суду апеляційної інстанції, за наслідками розгляду скарги, прийняти рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що свідчить про відсутність підстав для її задоволення.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка має не зняту та не погашену судимість, у тому числі за неодноразове притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.02.2004 року з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності та не перебуває на обліку в лікаря психіатра.
Крім цього, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої щире каяття, а обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченої ст. 75 КК України, оскільки дійшов висновку про неможливість її виправлення без відбування покарання.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_9 міри покарання судом першої інстанції були дотримані вимоги закону, передбачені ст. 65 КК України, у тому числі про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому, незважаючи на те, що обвинувачена пройшла курс лікування від наркоманії, призначене їй мінімальне за своїм розміром покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду, відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому цей вирок повинен бути залишеним без змін, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу її захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/59/2016

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1