АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1920/16 Справа № 178/1911/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000527 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Бабайківка Царичанського району Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, -
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
В с т а н о в и л а :
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватою за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 01 листопада 2015 року близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в приміщенні коридору жилого будинку по АДРЕСА_2 після взаємного розпивання спиртних напоїв зі своєю матір`ю та її співмешканцем ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин почала наносити удари потерпілій ОСОБА_10 . В цей час потерпілий ОСОБА_9 вийшов з приміщення сусідньої кімнати та з метою припинення дій обвинуваченої почав її відтягувати. Після чого, ОСОБА_6 схопила кухонний ніж та керуючись умислом, направленим на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, діючи з мотивів особистої неприязні, навмисно нанесла останньому один удар в живіт з лівої сторони.
В результаті вказаних дій обвинувачена ОСОБА_6 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1228-Е від 16 листопада 2015 року, заподіяла потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної стінки з розташуванням рани у лівому підребер`ї відповідно якому поранення сальника та селезінки, яке ускладнилося внутрішньочеревною кровотечею та призвело до видалення селезінки, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень за ознакою небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі та її доповненні обвинувачена та захисник просять вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої і пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті.

В обґрунтування апеляційної скарги посилаються на те, що суд не виконав належним чином вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та не врахував в повній мірі дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, працювала, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд не врахував позицію обвинуваченої, яка вину визнала в повному обсязі, щиросердно розкаялась у вчиненому, позиції потерпілого, який просив не призначати суворого покарання та просив звільнити її від відбування покарання з випробуванням. Враховуючи зазначене вважає призначене покарання явно несправедливим через свою суворість, а висновки суду, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства, - помилковими.

В судовому засіданні захисник підтримала апеляційну скаргу обвинуваченої з урахуванням доповнень, просила її задовольнити в повному обсязі, вирок суду змінити та пом,якшити покарання обвинуваченій.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість, вирок суду вважала законним, призначене покарання справедливим і достатнім та просила вирок суду залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстнції підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої з урахуванням доповнень, просив її задовольнити в повному обсязі, вирок суду змінити та пом,якшити покарання обвинуваченій, так як вважає те, що трапилось, їх сімейною справою, наполягав на тому, що заяв про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності він не подавав, що ОСОБА_6 особисто зверталась за швидкою допомогою для нього та викликала поліцію. Просив, як і в суді 1 інстанції, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, так як це їх сімейна справа.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 , про правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 121 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, визнавались обвинуваченою в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.

Перевіряючи доводи обвинуваченої щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості і про можливість її виправлення обвинуваченої без відбування покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, дані про особу обвинуваченої, яка вчинила злочин вперше, посередньо характеризується за місцем проживання, щиро розкаюється у вчиненому, надала допомогу потерпілому ОСОБА_9 , викликала швидку, думку потерпілого щодо пом`якшення покарання обвинуваченій. До обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Зважаючи на наведені обставини, суд прийшов до висновку про обрання обвинувачуваній покарання, пов`язаного з ізоляцією її від суспільства обмежившись мінімальною мірою покарання, передбаченою санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
З такими висновками суду першої інстанції цілком не може погодитись колегія суддів апеляційного суду.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування кримінального закону, які містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Таким чином, колегія суддів, відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання, відносить повне визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття у вчиненому злочині та надання потерпілому первісної медичної допомоги.
В пункті 2 вказаної Постанови Пленуму роз`яснено, що при призначенні покарання судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст. 69 КК України.

Колегія суддів, обговорюючи питання щодо призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, враховує наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема повне визнання вини, щире каяття та надання первісної допомоги потерпілому, враховує дані про особу обвинуваченої, яка вперше вчинила злочин та раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неофіційно працевлаштована, задовільно характеризується за місцем проживання, а також обставини заподіяння тілесного ушкодження та особу потерпілого, який проживає з матір`ю обвинуваченої однією сім`єю, позицію потерпілого, який як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції пояснював, що жодних претензій до обвинуваченої не має, на його думку - це внутрішні справи сім`ї, просив ОСОБА_6 не карати і звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

На вказані обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув.

Таким чином, колегія суддів враховує вказані вище обставини, які на її переконання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, який не є корупційним та з урахуванням особи обвинуваченої, вважає за можливе в даному конкретному кримінальному провадженні призначити ОСОБА_6 основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті.
При цьому, з огляду на положення ч. 2 ст. 50 КК України, згідно яких покарання має на меті, зокрема і кару, наявність обставини, що обтяжує покарання, тяжкість наслідків, які настали видалення селезінки у потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням та про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнє для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченої та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу з доовненнями обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування її під вартою з 23 липня 2016 року по 24 листопада 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4