Ухвала іменем україни 25 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000220 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 18 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 04 вересня 2015 року стосовно останнього,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Семенівка Чернігівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості, в силу вимог ст. 89 КК України,

засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 21 жовтня 2014 року по 25 грудня 2014 року.
Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнановинуватим та засуджено за те, що він 28 вересня 2014 року близько 16 год. 30 хв.знаходячись за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_9 за 100 грн. паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження,

яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 2,977 г.

Він же, 21 жовтня 2014 року близько 14 год. за місцем проживання за згаданою адресою повторно, незаконного збув ОСОБА_9 за 100 грн. інєкційний шприц обємом 5 мл заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою уперерахунку на суху речовину 0,097 гр.

У цей же день працівниками міліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у будинку АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, масою у перерахунку на суху речовину 13,168 гр., який ОСОБА_10 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, до їх вилучення працівниками міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 04 вересня 2015 року вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування таких вимог посилається, що продовження строку досудового розслідування прокурором відбулося без отримання заперечень на цю процесуальну дію з боку захисника, чим порушено право обвинуваченого на захист; органами досудового розслідування порушено строк досудового розслідування кримінального провадження і останнє було направлено до суду через 4 дні після закінчення цього строку; у матеріалах кримінального провадження немає жодного повідомлення про підозру та роз`яснення у зв`язку з цим прав ОСОБА_7 , та жодного доказу на підтвердження вини засудженого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; вирок районного суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Також, захисник вважає, що кваліфікація дій його підзахисного за ч. 2 ст. 309 КК України є невірною, оскільки останній не був раніше засуджений за ст. 307 КК України, а тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.
Апеляційний суд у своєму рішенні не зазначив підстав з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою та належним чином не мотивував прийняте ним рішення.

На касаційну скаргу захисника прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, надіслав заперечення у якому зазначає, що судові рішення є законними, обґрунтованими і вмотивованими, просить залишити їх без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення, оскільки доводи викладені у скарзі позбавлені підстав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не погодився з касаційною скаргою захисника та просив судові рішення залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України, притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального провадження починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Зі змісту статей 276, 277, 283 КПК України випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо пов`язано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному провадженні, забезпечення права на захист тощо. Однак судом відсутність у матеріалах кримінального провадження повідомлення ОСОБА_7 про підозру та роз`яснення останньому у зв`язку з цим його прав, передбачених ст. 42 КПК України залишено поза увагою, про що не безпідставно зазначає захисник у касаційній скарзі.

Зазначені недоліки позбавляли суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також дотримання органом досудового розслідування строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, що мало істотне значення для прийняття законного й обґрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення, оскільки з огляду на ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Крім того, колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вийти за межі касаційної скарги.
Так, пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено вимоги до мотивувальної частини обвинувального вироку, згідно з якими, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, поміж іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частини 4, 6 ст. 246 КПК України встановлюють, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Проте, суд першої інстанції на вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ухваленні вироку увагу не звернув.
Так, у вироку суд, як і органи досудового розслідування, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК обґрунтував даними проведених у нього оперативних закупок особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу та опію ацетильованого громадянином ОСОБА_9 .

Як убачається з наявних у матеріалах кримінального провадження протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2014року та від 22 жовтня 2014 року оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу та опію ацетильованого у ОСОБА_7 проводилась на підставі постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26 вересня 2014 року та від 20 жовтня 2014 року (т. 1 а.к.п. 74-75; 86-87). Проте, у матеріалах кримінального провадження такіпостанови відсутні, немає їх і у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Згаданіпостанови повинні відповідати вимогам ст. 251 КПК України.

Крім того, суд в обвинувальному вироку на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, поміж інших доказів, послався на дані протоколів помітки грошових купюр, акти вручення грошейта протоколи огляду покупця від 28 вересня та від 21 жовтня 2014 року, а також на протокол за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль за особою від 06 листопада 2014 року та протокол за результатами проведення оперативно технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 1 а.к.п. 67-70; 73, 76-80; 157-167). Натомість, районний суд не звернув уваги, що ці процесуальні документи виконані відповідно старшим оперуповноваженим БНОН Семенівського РВ УМВС України у Чернігівській області, начальником СКР Семенівського РВ УМВС України у Чернігівській області та начальником Семенівського РВ УМВС України у Чернігівській області без відповідного доручення слідчого, як це передбачено ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки такі доручення відсутні у матеріалах кримінального провадження.

Наведені обставини не можуть не викликати у колегії суддів певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу у ОСОБА_7 .
Враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення ОСОБА_7 про підозру, що є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту та подальшого обвинувачення особи у вчиненні злочинів, та те, що сторона обвинувачення не надала суду належних доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає передчасним.

У свою чергу, апеляційний суд переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника мотивувавши свої висновки щодо її безпідставності не звернув уваги, що протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у яких зазначено, що оперативна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу та опію ацетильованого у ОСОБА_7 проводилась на підставі постанов про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке відповідно до ч. 4 ст. 246, 251, 271 КПК має бути прийнято виключно прокурором у формі постанови, в якій зазначається: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мета негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. І ця постанова має міститися у матеріалах кримінального провадження. Не взяв до уваги апеляційний суд і приписи ч. 6 ст. 246 КПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, оскільки взагалі не зазначив в ухвалі та не надав відповіді на доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження повідомлення ОСОБА_7 про підозру (т. 2 а.к.п.47 зв).
А відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене судові рішення щодо засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 підлягають скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити інші доводи викладені у апеляційній та касаційній скаргах захисника та відповідно до вимог статей 370, 374 КПКухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
по с т а н о в и л а :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 18 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 04 вересня 2015 року стосовно засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 за доводами касаційної скарги захисника та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3