11-кп/775/54/2016(м)
266/2236/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000814 від 22 червня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Приморського району м. Маріуполя юриста 3 класу ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Млачівка Поліського району Київської області, громадянина України, маючого загальну середню освіту, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого:

1) 12.11.1997 р. Поліським районним судом Київської області за ч. 2 ст.140 КК України (в ред.1960 р) до 6 міс. позбавлення волі;

2) 03.02.1999 р. Іванківським районним судом Київської області за ч. 3 ст.ст.81, 208, 42 КК України (в ред.1960 р.) до 3 р. позбавлення волі;

3) 05.03.2003 р. Іванківським районним судом Київської області за ч. 2 ст.121 КК України до 8 р. позбавлення волі;

4) 06.12.2010 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.185 КК України до 4 міс. арешту;

5) 09.02.2011 р. Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 р. 6 міс. позбавлення волі;

6) 03.10.2014 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.309 КК України до 1 міс. арешту;

7) 22.06.2015 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.263 КК України до 3 міс. арешту (покарання не відбув);

8) 07.10.2015 р. Апеляційним судом Донецької області (яким скасовано вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 21.07.2015 р. в частині призначеного покарання) за ч.3 ст.185 КК України до 4 р. позбавлення волі (покарання не відбув),

проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за:

- ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року, більш суворим, призначеним вироком Апеляційного суду Донецької області від 07 жовтня 2015 року, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Донецької області від 07 жовтня 2015 року, більш суворим, призначеним за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області 11 листопада 2015 року, призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 листопада 2015 року, повністю приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 3 місяців арешту, виходячи з відповідності одному дню позбавлення волі одного дня арешту, призначеного за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя 22 червня 2015 року, та за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в загальному розмірі 491,04 гривень,

в с т а н о в и л а:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та, маючи не зняту і не погашену судимість, на початку червня 2015 року у денний час, умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись біля кладовища по вул. Гірній в Приморському районі м. Маріуполя повторно незаконно придбав (зірвав) кущ дикої коноплі, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого мешкання по АДРЕСА_2 , де, висушивши та подрібнивши, незаконно виготовив наркотичний засіб, який поклав у газетний згорток та продовжив незаконно зберігати для особистого споживання без мети збуту.

21червня 2015 року в період часу з 15.50 год. до 16.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись біля пам`ятника «Загиблим морякам» по вул. Червоній Азовській флотилії в Приморському районі м. Маріуполя, за вчинення адміністративного правопорушення був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого огляду у задній кишені його штанів виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в перерахунку на суху речовину масою 16,69 грами, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 28 липня 2015 року. приблизно о 14.10 год., переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, знаходячись на літній площадці кафе «Ольмар» по пр. Будівельників в Приморському районі м. Маріуполя, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу повторно викрав майно ОСОБА_8 - мобільний телефон «Самсунг», вартістю 1031,42 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди у зазначеному розмірі, після чого з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим майном на власний розсуд.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій,вважає вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 11.11.15р. відносно ОСОБА_6 незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 07.10.15 р. та вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015р. призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує,що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309 та ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_6 вчинив 21.06.2015р. та 28.07.2015р. Згідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Судом першої інстанції цей порядок був порушений.

Крім того, встановлено, що вироком Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015р. ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. Судом при призначенні покарання неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначене покарання за сукупністю вироків, бо покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015р., за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 місяців арешту, необхідно призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України шліхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 07.10.15 р. та вироку Приморського районного суду міста Маріуполя від 22 червня 2015р. призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матерілах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.2 ст.185 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності за ст.349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 та ч.4 ст.70 КК України колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309 та ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 21.06.2015р. та 28.07.2015р. відповідно.

Згідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, повинен визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Судом першої інстанції це правило було порушено, при сукупності злочинів , суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, не визначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань остаточне покарання й порядок був порушений.

Крім того, встановлено, що вироком Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015р. ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Судом при призначенні покарання неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначене покарання за сукупністю вироків, бо покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015р., за яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 місяців арешту, та за вироком Апеляційного суду Донецької області від 07.10.2015р. ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, необхідно було призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Оскільки відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який негативно характеризується, раніш неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочину, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та вважає за необхідне призначити йому покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі, яке буде відповідати вимогам ст.ст. 50,65 КК України, та, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Маріуполя юриста 3 класу ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 11 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення вироку Апеляційного суду Донецької області від 07 жовтня 2015 року та вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 22 червня 2015 року призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом цього ж строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3