А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.02.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду кримінальне провадження № 11-кп/777/30/16 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , прокурора на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2015 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олеша, Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, із вищою освітою, працюючого актором в Закарпатському обласному драматичному театрі, неодруженого, , раніше не судимого, громадянина України,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 на виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вирішено судом і питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він незаконно, з метою збуту, за невстановлених органом досудового слідства обставин, часі, місці та особи, придбав 1,3200 г канабісу (марихуани), який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений.
27 вересня 2013 року ОСОБА_7 незаконно, з метою збуту, на автомобілі марки «Opel», перевіз вказаний наркотичний засіб на вул..Радищева в м.Ужгород, де, приблизно о 18-ій годині 05-ій хвилині, збув ОСОБА_8 за 400 грн.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 незаконно, повторно, з метою збуту, придбав за невстановлених органом досудового слідства обставин, часі, місці та особи 3,0465 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), який 2 жовтня 2013 року, приблизно о 20-ій годині 58-ій хвилині, з метою збуту, перевіз на автомобілі марки «Opel» на вул.Минайську, 16 в м.Ужгороді, де в приміщенні кафе-бару «Прерія», який є місцем масового перебування громадян незаконно, повторно збув частину вказаного наркотичного засобу у кількості 1,4254 г ОСОБА_9 за 400 грн.
Решту наркотичного засобу у кількості 1, 6211 г ОСОБА_7 незаконно, з метою збуту зберігав при собі до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції о 21-ій годині 05-ій хвилині 2 жовтня 2013 року.
У апеляційних скаргах:
-прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, правильність кваліфікації суспільно-небезпечних дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України та призначити щодо нього покарання: за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначив, що у цій частині вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі. Вважає, що судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання, яке буде необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, не враховано тих обставин, що ним скоєно тяжкий злочин, пов`язаний із збутом особливо небезпечного наркотичного засобу, його діяння носять підвищений суспільно-небезпечний характер, вчинені з корисливих мотивів, в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а тому, на думку апелянта, наявність в обвинуваченого утриманців, молодий вік та позитивна характеристика не можуть вважатися обставинами, які давали суду підстави для застосування щодо нього вимог ст.ст.69, 75 КК України;
-захисник ОСОБА_6 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити ухвалу, якою провадження в справі щодо його підзахисного закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На його думку, під час досудового розслідування, в даному кримінальному провадженні, на порушення вимог КПК України не було визначено прокурора або групу прокурорів, які повинні були здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з цим всі процесуальні рішення, які були прийняті або погоджені прокурорами є незаконними. Крім цього, вважає, що ОСОБА_10 визначений слідчим у кримінальному провадженні з порушенням належної правової процедури, а тому не був належним суб`єктом проведення розслідування у вказаному кримінальному провадженні; досудове розслідування здійснено слідчим з істотним порушенням кримінального процесуального закону, зокрема, вимог ст.214 КПК України, оскільки останній, згідно витягу з ЄРДР від 31 серпня 2013 року, вніс до єдиного реєстру відомості не про вчинене кримінальне правопорушення, як того вимагає вказана норма кримінального процесуального закону, а нібито відомості про намір особи на прізвисько « ОСОБА_11 » збути 100 г канабісу (марихуани) за ціною 120 грн. за 1 г, що кримінальним процесуальним законом не передбачено; обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки у ньому не сформульовано обвинувачення щодо ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про зміст оскарженого судового рішення, поданих апеляційних скарг, доповнення до апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 , доводи захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, доповнення до неї, доводи прокурора про скасування вироку і ухвалення апеляційним судом нового вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК україни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення у даному кримінальному провадженні цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, відповідно до вимог п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а згідно ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
В п.5 сч.2 ст.291 КПК України зазначено, що обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, обвинувального акта щодо ОСОБА_7 від 21 листопада 2013 року убачається, що у ньому, на порушення вимог ст.291 КПК України, відносно останнього не сформульовано обвинувачення (а.п.а.п.4-6 т.2).
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність не замінюють необхідності формулювання обвинувачення в обвинувальному акті.
До обвинувального акта органом досудового слідства долучено Реєстр матеріалів досудового розслідування, у якому відсутні відомості про призначення прокурорів процесуальних керівників у кримінальному провадженні..
Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 по суті, на порушення вимог ст.337 КПК України, провів судовий розгляд щодо особи, якій органом досудового розслідування, у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, не висунуто обвинувачення.
Відповідно до вимог ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язані внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.
Таким чином, орган досудового розслідування, внісши відомості до ЄРДР не про вчинене кримінальне правопорушення, а за рапортом т.в.о. начальника ВБНОН УМС України в Закарпатській області про намір особи на ім`я « ОСОБА_12 » на прізвисько « ОСОБА_11 » збути 100 г наркотичного засобу «марихуани», вийшов за межі кримінального процесуального закону.
Вказані обставини судом першої інстанції залишилися не перевіреними.
Аналогічним чином, оскільки, згідно вимог ст.214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення належним чином відомостей до Реєстру або без такого внесення - не допускається, судом першої інстанції підлягало перевірці і доручення начальника відділу СУ УМВС Українни в Закарпатській області про проведення досудового розслідування від 31 серпня 2013 року (а.п.4 т.1).
Наведені дії органу досудового слідства свідчать про його спробу легалізувати початок досудового розслідування, законність його проведення, однак суперечать вимогам ст.214 КПК України.
Аналогічного витягу за епізодом збуту наркотичного засобу від 27 вересня 2013 року до матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства не долучено.
Незважаючи на очевидність наведених порушень кримінального процесуального закону органом досудового слідства, суд першої інстанції на них уваги не звернув, допустивши порушення вимог ст.370 КПК України.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги як прокурора, так і захисника, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині скасування судового рішення підлягають до задоволення.
Щодо апеляційних вимог прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку, - такі до задоволення не підлягають, оскільки за наявності обставин, що унеможливлюють призначення кримінального провадження до судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення виключається.
З цих підстав не можуть бути прийняті до уваги і посилання захисника про необхідність закриття кримінального провадження.
Судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях і повинно ухвалюватись щодо особи, якій висунуто обвинувачення у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, винуватість якої підтверджується доказами, які, згідно вимог ст.ст.85, 86 КПК України є належними, допустимими і достатніми.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що оскаржене судове рішення наведеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, а тому підлягає до безумовного скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження, під час якого суду необхідно вжити заходів до усунення зазначених недоліків, суворого дотримання вимог розділу IV КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: