Справа № 755/6224/16-к
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2016 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:
головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,
секретар ОСОБА_2 ,
за участю сторін:
представника особи, що подала скаргу
адвоката ОСОБА_3 ,
слідчого ОСОБА_4 ,
в с т а н о в и в :
У судовому засіданні представник особи, що подала скаргу ОСОБА_3 , її підтримав, просив задовольнити зі вказаних в ній підстав та вказав, що, на його переконання, органом досудового розслідування не виконані вимоги щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставини кримінального провадження.
Слідчий у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги враховуючи те, що ним було проведено всеохоплюючий комплекс процесуальних, слідчих (розшукових) дій, надано оцінку доказів згідно ст. 94 КПК України, однак складу злочину не встановлено.
У судове засідання прокурор, будучи належним чином повідомленим про розгляд скарги не з`явився, про поважні причини неявки, визначені ст. 138 КПК України, не повідомив, у зв`язку з чим, слідчий суддя, враховуючи положення ч. 3 ст. 306 КПК України, вважає за можливе провести її розгляд у його відсутність.
Згідно ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.
Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.
За таких обставин, слідчий суддя вважає, що скаргу подано у відповідності до положень ст. 304 КПК України та на процесуальну дію/бездіяльність, що підлягає оскарження на досудовому розслідуванні (ст. 303 КПК України).
Сам порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).
Так, частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно ст. ст. 2, 284 КПК України, закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.
Тобто, повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.
Неупередженість означає пізнання органами, що ведуть процес, обставин кримінального провадження у точній відповідності з дійсністю, неупередженість їх у збиранні, перевірці та оцінці доказів, безсторонність щодо всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого покладається обов`язок надати доказам належну правову оцінку за правилами ч. 1 ст. 94 КПК, та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Слідчим суддею, у судовому засіданні було створено необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, однак, представник особи, що подала скаргу будучи вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України не надав переконливих доказів, які б слугувати підставами для скасування процесуального рішення прийнятого суб`єктом оскарження, враховуючи таке.
З положень ст. 83 КПК України слідує, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За результатами досудового розслідування постановою слідчого від 24.09.2016 дане кримінальне провадження закрито, у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Поряд з цим, з матеріалів самого кримінального провадження слідує, що слідчими були допитані як свідки наступні особи: ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_8 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
За результатом аналізу доказів, зібраних слідством, слідчий встановив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали, що грошові кошти в сумі 40 млн. дол. США були позикою, наданою в 2007 році. Платежі на рахунки KINGSTON GROUP S.A. було частковим поверненням боргу. При цьому, в постанові про закриття кримінального провадження не зазначено про суперечливість чи неузгодженість показів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , які приходяться родичами та знайомими ОСОБА_7 повідомили, що деякий час зберігали гроші, які їм надавав ОСОБА_7 ; службові особи Національного банку України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 допитані як свідки, повідомили, що операції ОСОБА_7 не суперечили вимогам законодавства, будь-якого впливу під час розгляду документів на них не здійснювалось; службові особи АТ «ОЩАДБАНК» ОСОБА_30 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , допитані як свідки, повідомили, що підстав для відмови у виконанні платіжних доручень про перерахування грошових коштів в іноземній валюті ОСОБА_7 не було, тобто ним не було встановлено факту (дій) щодо заволодіння чужими грошовими коштами ОСОБА_9 , в наслідок чого, показання свідків спростовують наявність об`єктивної сторони злочину, визначено ч. 4 ст. 190 КК України.
Слідчим здійснено огляд документів, добровільно наданих слідству ОСОБА_7 .
Для перевірки показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та достовірності наданих документів, призначено технічну експертизу документів, проведення якої доручено судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Крім того, на підставі ухвал слідчого судді призначено позапланові документальні невиїзні податкові перевірки фізичної особи ОСОБА_7 , проведення яких доручено Державній податковій інспекції у Шевченківському районі ГУ ДФС у м. Києві.
Виходячи з наведеного слідчий суддя не погоджується з доводами скарги на постанову, що слідчим не забезпечено дієве досудове розслідування та всебічну перевірку обставин кримінального провадження, адже органом досудового розслідування були зібранні та дослідження джерела доказів, які визначені ст. 94 КПК України.
Стосовно доводів про незаконність та фіктивність угод з переведення боргу та відступлення права вимоги за договором позики від 10.02.2009 року, та, згідно постанви слідчого, в ході розслідування провадження слідчий перевіривши їх з`ясував всі фактичні обставини, викладені в заяві про вчинене кримінальне правопорушення та визнав їх безпідставними з огляду на те, що за приписами ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості у строк. Крім того, згідно зі ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Згідно зі статтею 512 ЦК України, кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Статтею 514 ЦК України передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
Аналіз наведених правових норм дає підстави констатувати, що правочини щодо заміни боржника та кредитора у зобов`язанні, зокрема, в договорі позики, не заборонене законодавством України на даний час і не було заборонене станом на час укладення додаткових угод до договору позики від 10.02.2009.
Відповідно до ст.204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Слідчим суддею не встановлено обставин, а скаржником не доведено існування судових рішень, якими встановлено недійсність договору позики між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Тобто, вчинення таких дій не може бути розцінено як підготовчі чи будь-які інші дії спрямовані на вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, тобто слідством була встановлена відсутність в діях ОСОБА_7 обов`язкових елементів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Стосовно існування зловмисної домовленості ОСОБА_7 з службовими особами АТ «ОЩАДБАНК», то в постанові зазначено про те, що всі дії з виконання платіжних доручень №202 від 21.07.2015; №205 від 03.08.2015; №206 від 03.08.2015; №207 від 03.08.2015 ОСОБА_7 здійснювались на підставі договору позики 10.02.2009 із внесеними змінами, який був зареєстрований Головним управлінням Національного банку України по м. Києву і Київській області. Доводами скарги не доведено, що на момент здійснення платежів договір позики від 10.02.2009 не був зареєстрований уповноваженим органом Національного банку України. Згідно додаткових угод до договору позики 10.02.2009 ОСОБА_7 був стороною цього договору. Аналіз платіжних доручень в іноземній валюті дозволяє констатувати, що вони містять усі необхідні реквізити, які визначені Положенням про порядок виконання банками документів на переказ, примусове списання і арешт коштів в іноземних валютах та банківських металів, яке затверджене постановою Правління Національного банку України від 28.07.2008 № 216.
Викладені обставини свідчать про відсутність співучасті між ОСОБА_7 та службовими особами АТ «ОЩАДБАНК».
Також, слідством враховано, що згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Разом з тим, ні в заяві про вчинене кримінальне правопорушення, ні в скарзі на постанову про закриття кримінального провадження не було вказано хто саме є потерпілим від вчиненого злочину, а з постанови вбачається, що ОСОБА_8 не вказав, що ОСОБА_7 застосовував до нього обман, шахрайство чи заволодівав його майном.
У той час, як системний аналіз фактичних обставин свідчить про те, що дії ОСОБА_7 з перерахування грошових коштів були спрямовані на повернення грошових коштів ОСОБА_8 , тобто слідством встановлено відсутність об`єкту злочину порушення права власності, яке є основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Також, під час досудового розслідування слідчими отримано тимчасовий доступ до матеріалів Державної служби фінансового моніторингу України (далі Держфінмоніторинг) №0425/2015/ДСК та №0537/2015/ДСК, якою на виконання статті 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», підготовлено узагальнений матеріал стосовно проведених фінансових операцій, які можуть бути пов`язані із легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Зокрема, Держфінмоніторинг має підозри, що за участю ОСОБА_7 налагоджено схему виведення коштів з непідтвердженого офіційно задекларованими доходами джерела за кордон, з використанням договорів позики та відступлення права вимоги, укладених можливо з «фіктивними» компаніями-нерезидентами.
Разом з тим, з урахуванням встановлених обставин слідство прийшло обґрунтованого висновку, що висновки Держфінмоніторингу не знайшли свого підтвердження, оскільки під час досудового розслідування встановлено джерела походження грошових коштів та шляхом проведення документальної позапланової невиїзної перевірки встановлена відсутність з боку ОСОБА_7 порушень податкового законодавства, оскільки останнім внесені корективи в інформацію, зазначену в декларації за 2014 рік, та відображені всі суми, які фактично знаходились на рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_7 .
Крім того, перелік офшорних зон затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 №143-р, згідно якого Республіка Панама не включена до переліку офшорних зон.
У матеріалах кримінального провадження також наявна засвідчена та апостильована копія свідоцтва про реєстрацію компанії KINGSTON GROUP S.A. в торговому реєстрі Республіки Панама. Тобто, статус KINGSTON GROUP S.A. дійсний та не припинений.
З заяви про вчинене кримінальне правопорушення, скарги на постанову про закриття та постанови про закриття кримінального провадження не вбачається існування будь-якого діяння, яке б підпадало під ознаки складу шахрайста, передбавченого ч.4 ст. 190 КК України, а тому слідчий прийшов до обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутні обов`язкові елементи складу злочину.
Що вказує на те, що вимоги ст. 9 КПК України суб`єктом оскарження було дотримано у повному обсязі.
Як і вимоги ст. 110 КПК України, що вказує на те що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є мотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України, слідчий за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Дотримався слідчий у цій ситуації і практики ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ, яка є сталою та вказує на те, що згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Суд визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування … має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення причини … або винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту (див. рішення у справі «Олександр Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).
Тобто, висловлені у постанові доводи слідчого є такими, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
За таких обставин, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 1-3, 7-29, 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України слідчий суддя
Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголосити 17.10.2016 о 09 годині 30 хвилин в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, за адресою: м. Київ, вул.. І.Сергієнка, 3.
Слідчий суддя: ОСОБА_1