АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №2033/1-610/11 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2020/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: нововиявлені обставини

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова матеріали кримінального провадження № 11кп/790/2020/15 за апеляційною скаргою заявника ОСОБА_7 на ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 травня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні заяви

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, -

про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.190, ч.ч.2, 3 ст.358 КК України.

Суд мотивував своє рішення тим, що у своїй заяві засуджений оскаржує докази та посилається на обставини, які були відомі йому і суду при судовому розгляді кримінальної справи по суті та оцінені при ухваленні вироку Фрунзенським районним судом м. Харкова від 25.01.2012 року. Стосовно посилань ОСОБА_7 на інші факти та обставини, у тому числі на висновки судових експертиз, які містяться в матеріалах досудового розслідування у кримінальних провадженнях, відкритих за його заявами уже після ухвалення вироку, то суд зазначив, що вони не спростовують експертних висновків, отриманих під час досудового розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та на даний час перевіряються органами досудового слідства у кримінальному провадженні, досудове розслідування по якому ще не завершено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд його заяви про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 25.01.2012 року за нововиявленими обставинами. Зазначив, що суд не провів повної, об`єктивної перевірки фактів, викладених в його заяві, у результаті чого дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам. Указав, що суд розглянув його заяву без потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , нотаріусів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , хоча їх показання мають істотне значення для підтвердження його невинуватості та алібі і помилково послався на те, що нотаріус ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вже були допитані під час досудового та судового слідства і поясненням яких була дана оцінка. Вважає помилковими посилання суду на те, що висновки експертизи №8397 від 26.09.2013 року не можуть бути визнані нововиявленими обставинами, оскільки зазначена експертиза була проведена після постановлення вироку та на думку ОСОБА_7 підтверджує його невинуватість і факт штучного внесення слідством до ноутбука текстових файлів, що стосуються купівлі-продажу нерухомого майна ТОВ «Ідалія». Указав, що суд не взяв до уваги ряд експертиз та документи, що знаходяться в матеріалах кримінальної справи №59100063/10231067, які не були досліджені під час судового слідства та підтверджують його невинуватість:

- нерухоме майно ТОВ «Ідалія» з 2009 року перебувало під арештом, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не будучи директором чи засновником, не міг заволодіти цим майном;

- свідчення директора фірми та постанова від 23.07.2011 року про закриття кримінальної справи, порушеної за фактом створення суб`єкта підприємницької діяльності ТОВ «Севан» з метою прикриття незаконної діяльності, спростовують те, що ОСОБА_7 отримав реєстраційні документи та печатку ТОВ «Севан»;

- відповідь ХМБТІ про те, що право на нерухоме майно ТОВ «Ідалія» ніколи не переходило до ОСОБА_7 ;
- відповідь директора банку та постанова про закриття кримінальної справи від 21.07.2011 року щодо батька ОСОБА_7 , згідно якої ОСОБА_7 не отримував права розпорядження грошовими коштами ТОВ «Ідалія», що заходилися на рахунку «Южкомбанка»;

- висновки почеркознавчих експертизи №308, 798, 797, 744 про те, що підписи в договорах не його. Просить апеляційний суд повторно дослідити ці та інші докази і обставини. Вважає, що наведені у його заяві дані, згідно п.п.1, 5 ч.2 ст. 459 КПК України, не потребують наявності вироку суду чи матеріалів розслідування для перегляду вироку за нововиявленими обставинам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора про законність та обґрунтованість ухвали, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно ч.1 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

За приписами ч.3 ст. 459 КПК України обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

Відповідно до вимог ст. 462 КПК України у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду.

За змістом цих норм закону нововиявленні обставини це узагальнена категорія юридичних фактів, які мають істотне значення для вирішення справи, але не були відомі суду та іншим учасникам процесу на момент постановлення рішення, внаслідок чого була допущена судова помилка. Тобто нововиявленні обставини це фактичні дані, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Не є нововиявленими обставинами ті, на які посилалися як на докази сторони кримінального провадження, або об`єктивно могли бути долучені як докази, невчасно подані сторонами докази та обставини, які ґрунтуються на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися судом у процесі розгляду справи.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч.ч. 2, 3 ст. 358 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року ОСОБА_7 визнав свою вину в інкримінованих йому злочинах у повному обсязі, що підтверджується даними протоколів судових засідань, на які зауваження не подано (т.48, а.с. 187, 197).

Зазначений вирок в апеляційному порядку не оскаржувався та набрав законної сили.

Суд обґрунтовано визнав такими, що не є нововиявленими, обставини, на які ОСОБА_7 посилався у своїй заяві, а саме про те, що: він 03 вересня 2009 року не приймав участь на зборах засновників ТОВ фірма "Ідалія" і не приймав рішення про продаж майна фірми, оскільки не був директором чи засновником фірми; 03 вересня 2009 року не виготовляв на ноутбуці № 013928, що належить його батькові, протоколи, або які-небудь документи, що стосуються купівлі-продажу нерухомого майна; 21 та 24 грудня 2009 року не приймав участь у судових засіданнях у Київському районному суді м. Харкова та не підтримував зустрічний позов громадянина РФ ОСОБА_21 ; 04 грудня 2009 року, 10 лютого 2010 року, 19 лютого 2010 року не приймав участь у підписанні доручень та договору купівлі-продажу майна фірми у нотаріусів ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 ; 15 січня 2010 року не оформлював в Харківському міському бюро технічної інвентаризації право власності на майно фірми за громадянином РФ ОСОБА_21 ; 16 лютого 2010 року не подавав до Харківського міського бюро технічної інвентаризації неправдиві документи, не виготовляв фіктивну печатку ТОВ Фірми "Ідалія" та не використовував її з метою заволодіння правом не нерухоме майно фірми, не використовував втрачений паспорт громадянина РФ ОСОБА_21 , а також ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , не заволодівав правом на майно ТОВ Фірми "Ідалія".

Даними матеріалів кримінальної справи підтверджено, що під час судового провадження ОСОБА_7 та його захисники неодноразово звертались до суду з клопотаннями, в яких були зазначені вищезазначені факти (т. 46 а.с. 378-382, 390-392, 405-407, т. 47, а.с. 11-35, 87-89, 94-96, 230-253, 254-256, т. 48 а.с.126-167, 174-185, 282, 285).

У судовому засіданні суду першої інстанції, при дачі показань на свій захист від пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 також посилався на вищевказані обставини (т. 36, а.с. 396-398).

Наведені в апеляційній скарзі доводи про неправильне зазначення органами досудового слідства та неправильне дослідження судом доказів обвинувачення по вказаним обставинам; штучне створення та підроблення доказів на досудовому слідстві; неповноту досудового слідства і судового розгляду - є підставами для апеляційного оскарження вироку суду, а не для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, оскільки про ці обставини ОСОБА_7 було відомо і про них останній заявляв під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Однак, засуджений ОСОБА_7 своїм правом апеляційного оскарження вироку суду скористатись не побажав.

Наявні в апеляційній скарзі твердження про те, що згідно ч.3 ст.459 КПК України вироком суду або матеріалами розслідування повинні бути встановленні обставини, передбачені лише в пунктах 2 і 3 частини другої статті 459 КПК України, є безпідставними.

За своїм змістом ця норма процесуального закону встановлює обов`язковість встановлення обставин, передбачених пунктами 2 і 3 частини другої статті 459 КПК України, лише вироком суду або матеріалами розслідування.

Однак при цьому, цей закон не містить заборони та не позбавляє можливості встановлювати і інші, передбачені пунктами 1 і 5 частини другої статті 459 КПК України обставини, також вироком суду або матеріалами розслідування.

Як слідує із матеріалів, після ухвалення вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року, за заявами ОСОБА_7 було відкрито ряд кримінальних проваджень і згідно постанови прокуратури Харківської області від 25.11.2013 року матеріали досудового розслідування № 0000113 щодо неправомірних дій, вчинених стосовно ОСОБА_15 , № 0000151 щодо фальсифікації матеріалів кримінальної справи слідчим СУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_24 , № 0000186 щодо фальсифікації співробітниками УМВСУ в Полтавській області протоколу особистого обшуку заявника під час розслідування кримінальної справи № 59100063 за фактом заволодіння шахрайським шляхом майна фірми «Ідалія» за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, об`єднані в одне провадження, яке зареєстроване в ЄРДР під № 0000113 (т. 50 а.с. 27-28).

24 грудня 2013 року кримінальне провадження № 0000113 було об`єднане з кримінальним провадженням № 0000006, яке, у свою чергу, 25.01.2014 року об`єднане з кримінальним провадженням № 0000005 (т.50 а.с. 29-30, 189).

Твердження в апеляційній скарзі про невиконання судом вказівок, які містяться в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 20.11.2014 року (т.51 а.с.154-155) про необхідність з`ясування питання наявності чи відсутності кримінальних проваджень за фактами штучного створення доказів; зловживань слідчого; завідомо неправдивого висновку експерта; завідомо неправдивих показань свідків, потерпілого - безпідставні.

За письмовим запитом суду першої інстанції від 04.05.2016 року (т.51 а.с.87) отримано повідомлення із прокуратури Полтавської області від 19.05.2016 року, згідно якого станом на 19 травня 2016 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000005 триває, проводяться необхідні процесуальні дії. В рамках вказаного провадження про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень нікому не повідомлялося (т.51 а.с.96).

У зв`язку з цим, за наявності кримінального провадження, по якому не завершено досудове розслідування, суд не мав права брати на себе обов`язок доказувати вищенаведені обставини, оскільки такий обов`язок, згідно ч.1 ст.91 КПК України, покладено на слідчого та прокурора.

З цих же підстав колегія суддів позбавлена можливості досліджувати обставини та докази, про повторне дослідження яких ставиться питання в апеляційній скарзі.

За таких обставин доводи апелянта про неповноту судового розгляду його заяви внаслідок не проведення допитів потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , нотаріусів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , не є у даному випадку підставою для скасування ухвали суду.

Безпідставним також є доводи скарги ОСОБА_7 про помилковість невизнання судом нововиявленими обставинами висновків судової комп`ютерно-технічної експертизи № 8397 від 26.09.2013 року, проведеної у рамках кримінального провадження № 0000055, згідно якої при дослідженні ноутбука "ASUS" № SN I 4 CNG 013928 встановлено, що на НЖМД містяться файли документів, що містять: зображення відбитку печатки круглої форми "Україна міста Харків товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Ідалія" № 33122269", зображення, схожі на підписи та зображення рукописного тексту « ОСОБА_25 », « ОСОБА_26 », зображення паспорту громадянина Російської Федерації ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , м. Новомосковськ Тульської області, виданого ОВС району Черемушки м. Москви 10.03.2006 року. Аналізом метаданих файлової системи та внутрішніх структур даних кожного файлу, що містить інформацію стосовно ТОВ "Ідалія" було встановлено час створення файлів, редагування, друкування та інші матеріальні дані, та було встановлено, що файл "Розписка.doc." було зафіксовану дату створення файлу "21.09.2010 12:26:00 +3"; "протокол от 26.11.2009. doc." - " 21.09.2010 10:17:00 +3"; "Протокол от 30.09.2009. doc." - "21.09.2010 10:26:00 +3"; "Договор doc." - "21.09.2010 12:47:00 +3"; "Акт приема передачи. doc." - "30.09.2010 10:33:00 +3" та інше.

За доводами ОСОБА_7 документи, які мають відношення договору купівлі-продажу майна ТОВ фірми "Ідалія", були внесені у НОУТ 21 вересня 2010 року, тобто після вилучення ноутбука 02 вересня 2010 року і в той час, коли ОСОБА_7 знаходився під вартою у слідчому ізоляторі та не мав можливості внести ці данні.

Однак, як вірно вказано в ухвалі суду, висновками зазначеної експертизи не було з`ясовано, чи були уже у наявності вищевказані відомості у файлах ноутбуку, який оглядався у 2009 році, оскільки дослідження проводилось тільки починаючи з 2010 року.

З огляду на наведене та враховуючи, що на зазначені обставини ОСОБА_7 посилався під час судового розгляду кримінальної справи, кримінальне провадження № 0000055 закрито 05.11.2013 року на підставі п.2 ч.1 с.284 КПК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість визнання цих обставини нововиявленими.

Крім того, як зазначено в ухвалі суду, за висновком судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів № 10141/10-20 від 26 листопада 2010 року на жорсткому диску ноутбук "ASUS" № SN I 4 CNG 013928 та жорсткому диску системного блоку №3, які були вилучені у ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , знаходяться файли, які створені у 2009 році і у цьому ж році до них вносилися останні зміни: договір купівлі продажу; розписки про отримання грошових коштів на виконання умов договору купівлі-продажу не житлових будівель та приміщень; протокол загальних зборів ТОВ фірма "Ідалія"; позовна заява про стягнення суми боргу за договором позики, які включають в себе прізвища: ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 ; зображення відтиску печатки ТОВ фірма "Ідалія"; - зображення сторінок з паспорту на ім`я ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковськ Тульської області РФ № НОМЕР_1 виданий 05.05.2007 р. підрозділом 770-123 відділом по району Черемушки ОУФМС Росії по м. Москва.

Висновки зазначеної експертизи не визнані завідомо неправдивими, експерт, який проводив ці дослідження, до відповідальності не притягнутий.

Кримінальне провадження, данні про яке внесені до ЄРДР № 0000055 постановою прокуратури Харківської області від 05.11.2013 року, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні судді Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_28 , під головуванням якого ухвалено вирок щодо ОСОБА_7 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України (т.50 а.с. 26).

У судовому засіданні апеляційного суду 04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 пояснив, що на даний час досудове розслідування за кримінальним провадженням № 0000005 не закінчено.

Таким чином, оскільки кримінальне провадження № 0000005, яке розслідується за вищевказаними фактами, на теперішній час не завершене, тому, виходячи із приписів ч.3 ст.459 КПК України, обставини, на які ОСОБА_7 посилався у своїй заяві та апеляційній скарзі, на даний час визнавати новоявленими - передчасно.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано послався на рішення Європейського Суду з прав людини у справах, "Науменко проти України", "Рябих проти Росії", де зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі-Конвенція), повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із основних аспектів верховенства права є принцип юридичної певності, який, передбачає дотримання принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Цей принцип полягає у тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повноваження судів вищої ланки переглядати рішення повинні використовуватися для виправлення судових помилок, помилок у здійсненні правосуддя, а не заміни рішень. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказував, що принцип остаточності судового рішення означає, що жодна сторона не має права ставити питання про перегляд остаточного судового рішення, яке набрало чинності, лише заради повторного судового розгляду й ухвалення нового рішення у справі.

За змістом статті 4 Протоколу №7 до Конвенції, судове рішення, що набрало законної сили, може бути переглянуте в межах кримінальної процедури відповідної держави за наявності нових або нововиявлених фактів, які могли вплинути на результати розгляду справи.

Що стосується доводів апеляційної скарги про розгляд судом першої інстанції заяви ОСОБА_7 про перегляд вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року за нововиявленими обставинами з порушенням встановленого ч.1 ст.466 КПК України двохмісячного строку, то ця обставина, згідно ч.2 ст.412 КПК України, не є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на наведене, підстав для скасування ухвали суду першої інстанції і задоволення апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Ухвалу Фрунзенського районного суду м.Харкова від 24 травня 2016 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25 січня 2012 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: