АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1361/16 Справа № 178/370/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

06 липня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження № 0000078 за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, одруженого, на утриманні має малолітнього сина, не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.

На зазначений вирок заступником прокурора області ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Вирішити долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. Так, судом першої інстанції, не взято до уваги зміни визначені Законом України №1019-VIII від 18.02.2016 року та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього здобутого, що в свою чергу суперечить вимогам ч.1 ст. 5 КК України відповідно до якої, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, тим самим застосував закон, який не підлягав застосуванню. Крім того, зазначає, що судом в порушення вимог ст. 100 КПК України не вирішено долю речових доказів, а саме риби, які відповідно до постанови від 30.07.2015 року визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.1 ст. 249 КК України у вигляді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь держави в особі Управління охорони, відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області (Головне управління Державної казначейської служби України в Дніпропетровській області 0005, код бюджетної класифікації 21081100, , ГУДКСУ у Дніпропетровській області, МФО 805012) - 46155 (сорок шість тисяч сто п`ятдесят п`ять) гривень.

Речові докази по кримінальному провадженню: три жилкові рибальські сітки, розмірами: вічко 45х45 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м; вічко 50*50мм, висотою 1,5 м, довжина 50м; вічко 50*50мм, висотою 1,5 м, довжина 50м, що знаходиться на зберіганні в камері схову речових доказів Лінійного відділу в річковому порту „Дніпропетровськ ГУМВС України в Дніпропетровській області; металевий човен «Дніпро» зеленого кольору з двигуном «Віхрь», що знаходиться на зберіганні в ОСОБА_9 конфіскувати в дохід держави.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову рибальських сіток, 29 липня 2015 року близько 19.00 години прибув на берег р.Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування) поблизу смт. Аули Криничанського району Дніпропетровської області, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заняття рибним добувним промислом за допомогою заздалегідь заготовленого та принесеного з собою забороненого знаряддя лову трьох рибальських сіток, ОСОБА_9 , 29 липня 2015 року, близько 19 год. 40 хв., в порушення вимог чинного законодавства України, тобто не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, сів у металевий човен „Дніпро зеленого кольору з навісним двигуном „Віхрь та вийшов на воду р.Дніпро Дніпродзержинського водосховища у вищезазначеному місці. Відійшовши від берегу на відстань, приблизно, 100 метрів, ОСОБА_9 поблизу смт. Аули Криничанського району Дніпропетровської області незаконно встановив у воді р.Дніпро Дніпродзержинського водосховища заздалегідь заготовлене та принесене з собою заборонене знаряддя лову, а саме: три жилкові рибальські сітки, розміром відповідно кожна: 50*50 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м, в кількості 2 одиниць; вічко 45*45 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м, в кількості1 одиниці. Після чого, ОСОБА_9 повернувся до берега та попрямував за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 .
30 липня 2015 року о 05 год. 00 хв., продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, ОСОБА_9 знову сів у металевий човен „Дніпро зеленого кольору та за допомогою навісного двигуна „Віхрь вийшов на воду р.Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування) у вищезазначеному місці. Відійшовши від берегу на відстань, приблизно, 100 метрів, ОСОБА_9 зняв раніше встановлені ним три жилкові рибальські сітки, розміром відповідно кожна: 50*50 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м, в кількості 2 одиниць; вічко 45*45 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м, в кількості1 одиниці заборонене знаряддя лову, в яких вже знаходились водні живі біоресурси, а саме: судак, в кількості 7 одиниць, вартістю 510 грн. за одну одиницю на загальну суму 3570грн; лящ, в кількості 242 одиниці, вартістю 170 грн. за одну одиницю, на загальну суму 41140 грн; плітка, в кількості 9 одиниць, вартістю 85 грн за одну одиницю, на загальну суму 765 грн; карась, в кількості 40 одиниць, вартістю 17 грн. за одну одиницю, на загальну суму 680 грн.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному зайнятті рибним добувним промислом: вилучені з природного середовища р.Дніпро Дніпродзержинського водосховища (водойми загального користування) у Криничанському районі Дніпропетровської області риби, тобто водних живих біоресурсів, ОСОБА_9 порушив вимоги чинного законодавства України, а саме: ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року № 19, в яких визначено: «Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням … промислових та інших знарядь лову, виготовлених з сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань, способом багріння, споруджених гаток, запруд та спускання води з господарських водойм». Таким чином, згідно додатка № 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 № 1209 державі в особі Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області ОСОБА_9 заподіяно істотну шкоду, розмір якої складає 46155 грн.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити за доводами зазначеними в ній.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково , з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування та судом вивчені всі обставини, які могли мати значення у кримінальному провадженні. Порушень в ході досудового розслідування та в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які могли бути підставою для скасування вироку суду, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі обвинуваченим, а також ніким з учасників процесу не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 в зазначеному правопорушенні відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні та які суд поклав в основу обвинувального вироку.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України /як такі, що виразились в незаконному зайнятті рибним добутим промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду/.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора області , щодо застосування закону, який не підлягав застосуванню, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно Закону України №1019-VIII від 18.02.2016 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», внесено зміни до ст. 249 КК України, а саме в абзаці другому частини першої і другої статті 249 слова «з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого» виключено.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, зазначених вище вимог не дотримався, оскільки призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 249 КК України , застосував конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не конкретизовано, як саме потрібно суду вирішувати долю речових доказів / відповідно до положень ст.. 537 КПК України/, апеляційний суд не виходить за межі апеляції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладена, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407,409,412,413 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - частково задовольнити.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про застосування відносно ОСОБА_7 конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Рекомендувати суду вирішити питання щодо речових доказів : трьох жилкових рибальських сіток, розмірами: вічко 45х45 мм, висотою 1,5 м, довжиною 50 м; вічко 50*50мм, висотою 1,5 м, довжина 50м; вічко 50х50мм, висотою 1,5 м, довжина 50м, що знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Лінійного відділу в річковому порту „Дніпропетровськ ГУМВС України в Дніпропетровській області; водних живих біоресурсів, а саме: судака, в кількості 7 одиниць; ляща, в кількості 242 одиниць ; плітки, в кількості 9 одиниць; карася, в кількості 40 одиниць; металевого човна «Дніпро» зеленого кольору з двигуном «Віхрь», що знаходиться на зберіганні в ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ст..ст. 537-539 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалене рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4