АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1587/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 187, ч.2, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , їхніх захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000996 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 7 липня 2015 року, яким засуджені

ОСОБА_16 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.м.т. Підбуж Дрогобицького району Львівської області, українець, громадянин України, із повною середньою освітою, одружений, на утриманні неповнолітня донька 2008 року народження, не працює, зареєстрований та мешкає за місцем АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимості не має;

ОСОБА_17 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у селі Четвертинівка Тростянецького району Вінницької області, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований та мешкає за місцем народження по АДРЕСА_2 , засуджений 22 квітня 2010 року Приморським районним судом міста Одеси за ч.2 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на один рік, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на чотири місяці 23 дні 5 жовтня 2010 року;

ОСОБА_18 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Севастополь, АР Крим, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, одружений, дітей не має, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України судимості не має,

за ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на сім років один місяць, з конфіскацією всього майна, яке належить кожному з них на праві власності, кожен із них.

За вироком присуджено стягнути процесуальні витрати за проведення експертизи в рівних долях, по 130 гривень 40 коп., з кожного з них, а також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши апеляційні скарги та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 визнані винуватими у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, яке, за вироком, вони вчинили близько 220 години 19 листопада 2013 року на території залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, висловлюючи погрози застосування насильства, що є небезпечним для його життя та здоров`я, а ОСОБА_12 і демонструючи та приставляючи до тіла потерпілого ніж, відібравши у потерпілого ОСОБА_19 куртку вартістю 180 гривень.

В апеляційних скаргах захисники-адвокати: ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_20 , ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_10 , ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_21 не погоджуються з вироком, просять його, кожен відносно свого підзахисного, а ОСОБА_21 відносно себе, скасувати за відсутністю доказів вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

На обґрунтування вони аналізують надані органом досудового розслідування докази, ставлять під сумнів належність та допустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, зокрема показання свідків ОСОБА_22 який безпосереднім очевидцем того, що сталося, не був, а знає про досліджувану подію лише зі слів потерпілого; ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , оскільки останні є працівниками правоохоронного органу, які здійснювали досудове розслідування, а тому зацікавлені в обвинувальному вироку, давали в суді неправдиві, за твердженнями апелянтів, показання та обвинувачені заявили про застосування цими особами до них незаконних методів розслідування; потерпілого ОСОБА_19 бо той на період досліджуваної події перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння; в основу вироку покладені відомості, зафіксовані в протоколах оглядів, які фактично являли собою не огляди, а обшуки, проведені без ухвали слідчого судді; в ході цих обшуків вилучені речові докази; порушено процесуальні правила проведення впізнання; обвинувачені були фактично затримані 19 листопада 2013 року і незаконно, без будь-якого документального оформлення, утримувалися в умовах позбавлення волі, коли з ними, без захисника, проводилися слідчі дії; суд порушив процедуру допиту свідків, оскільки ст. 352 КПК України взагалі не передбачає право здійснення допиту судом, тим часом, як захист отримав можливість допитати свідків лише після того, як вони були допитані судом; на досудовому розслідуванні порушено право на захист обвинувачених, оскільки відмова кожного з них від захисника була вимушена, отримана внаслідок психологічного тиску, без участі будь-якого захисника, тобто вирок постановлений на неналежних та недопустимих доказах.

Всі апелянти також заявляють, що не в повній мірі перевірена та неправильно оцінена судом версія обвинувачених щодо перебігу досліджуваних подій, не отримали належної оцінки відомості, які ставлять під серйозні сумніви версію обвинувачення, а саме розписка потерпілого про відмову від проведення судово-медичної експертизи з підстав відсутності у нього тілесних ушкоджень, його ж заява про відсутність претензій до обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши надані сторонами докази в межах апеляційних вимог, вислухавши пояснення захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_10 на підтримку апеляційних вимог, обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтримали апелянтів, прокурора проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши та обговоривши доводи сторін в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі і показання обвинувачених, покладені в основу апеляційних скарг.

Всі докази суд досить повно виклав у вироку, проаналізував та оцінив їх у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах правильно визнав, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою вчинили розбійний напад, поєднаний з погрозою застосування насильства у виді словесних загроз та демонстрації ОСОБА_12 ножа, внаслідок чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_19 курткою вартістю 180 гривень за описаних у вироку обставин.

Цей висновок суду ґрунтується на послідовних показаннях потерпілого ОСОБА_19 , який твердив, у тому числі і безпосередньо в засіданні суду першої інстанції, що саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 насильно, ОСОБА_21 утримуючи та тягнучи за комір, витягли його з приміщення залізничного вокзалу, оточили на східцях, погрожували, ОСОБА_11 ударив у бік та вимагав передати гроші, ОСОБА_12 , погрожуючи ножем, змусив зняти куртку, ОСОБА_21 , взявши ніж у ОСОБА_12 , приставив цей ніж до його тіла та вимагав віддати цю куртку йому, внаслідок чого вони і заволоділи його курткою вартістю 180 гривень, після чого вони іще завдавали йому удари і, забравши його майно пішли.

Свідок ОСОБА_22 послідовно, в тому числі і в суді першої інстанції, пояснював, що в його присутності троє раніше йому не знайомих осіб голосно розмовляли з ОСОБА_19 , вивели його з приміщення вокзалу, а коли ОСОБА_19 повернувся, то був без куртки і пояснив, що саме ці особи його били, погрожували йому, в тому числі і ножем та насильно відібрали куртку.

Всупереч міркуванням апелянтів, ці показання свідка ОСОБА_22 суд вірно поклав в основу своїх висновків, бо насправді цей свідок не давав показань з чужих слів, як помилково вважають апелянти, а фактично повідомляв лише про те, чому сам особисто був свідком, і ці його показання в деталях співпали з показаннями потерпілого ОСОБА_19 .

В подальшому ОСОБА_19 , як видно з матеріалів кримінального провадження, одразу ж повідомив про те, що сталося, працівникам органу внутрішніх справ, з якими разом прийшов у приміщення залу очікування, де перебувала значна кількість пасажирів, що й самі обвинувачені в апеляційному засіданні не піддавали сумнівам, та за прикметами зовнішності прямо вказав працівникам органу внутрішніх справ саме на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як на осіб, які вчинили на нього розбійний напад та відібрали його куртку. Остання, як пояснив ОСОБА_19 , уже була одягнена на ОСОБА_10 , а у ОСОБА_12 вилучено ніж, яким він погрожував потерпілому.

Проведення саме таким чином і саме такої оперативно-розшукової дії «по гарячим слідам» в судовому засіданні підтвердив потерпілий ОСОБА_19 , про це ж пояснили в засіданні суду першої інстанції працівники органу внутрішніх справ ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які в подальшому склали відповідні протоколи огляду місця події, а в ході останнього огляду у ОСОБА_10 слідчий ОСОБА_24 вилучила в присутності понятих куртку ОСОБА_19 , а в ОСОБА_12 складаний ніж, який і був предметом вчинення злочину.

Всупереч твердженням апелянтів про неналежність та недопустимість цих доказів, тобто протоколів огляду місця події з посиланням на вчинення цих дій до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та показань свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 з посиланнями на те, що ці особи є працівниками правоохоронного органу, зацікавленими у винесенні обвинувального вироку, насправді зазначені докази є належними, відносними та допустимими, бо вони були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції, при цьому жоден з учасників кримінального провадження не мав будь-яких перешкод для участі у їх дослідженні та перевірці; відповідно до ч.2 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути здійснений до внесення відомостей до ЄРДР; проведення невідкладних слідчих (розшукових) дій у тій конкретній обстановці, в нічний час, відповідає положенням ч.4 ст. 223 КПК України, бо затримка в їх проведенні могла призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваних; міркування апелянтів про те, що у цьому разі під виглядом огляду місця події виконувався обшук особи, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не ґрунтується на положеннях ст. ст. 234-235, 237 КПК України, бо у цьому конкретному випадку стояло завдання невідкладно зафіксувати наявність речових доказів та упередити їхню втрату, як і можливість продовжити здійснення злочинних діянь за допомогою вже використаного раніше ножа, до того ж, обвинувачені, які безпосередньо брали участь у проведенні цих оглядів, заперечень щодо їх проведення не висловлювали і протоколи оглядів підписали.

Таким чином, підстав визнати неналежними та недопустимими доказами протоколи оглядів місця події від 19 листопада 2013 року нема, а відповідно відсутні і підстави визнавати неналежними та недопустимими доказами результати оглядів речових доказів, зафіксовані в протоколі огляду, висновки щодо експертного дослідження експертами: товарознавцем куртки, криміналістами ножа.

Що ж стосується протоколів впізнання потерпілим ОСОБА_19 підозрюваних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , (т.2, а.с. 142-144, 145-147,148-150), то доказова цінність цих слідчих дій та самих протоколів відсутня, бо, як видно зі справи, потерпілий ОСОБА_19 раніше впевнено і однозначно, серед числа великої кількості присутніх, в залі очікування на вокзалі вказав як на нападників, саме на цих осіб; раніше ж він саме на них вказав і в ході проведення огляду місця події, в ході якого підтвердив, що на ОСОБА_10 надягнена саме його, ОСОБА_19 , куртка, яку ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у нього під погрозами, побоями та погрозою ножем, відібрали, отже проведення впізнання ОСОБА_19 нападників було формальним, не доказовим, зайвим, а тому ці протоколи належить виключити з мотивувальної частини вироку як недопустимі докази.

Посилання апелянтів на перебування потерпілого ОСОБА_19 на період скоєння відносно нього кримінального правопорушення та одразу після цього, в ході початкових розшукових і слідчих дій, як на підставі до недовіри його показанням, ні на чому не ґрунтуються, суперечать змісту самих пояснень, дій та показань потерпілого, який, як видно із зафіксованих відповідними протоколами його дій та пояснень, вільно орієнтувався в часі, просторі, вчиняв цілком усвідомлені, цілеспрямовані дії, вів себе адекватно та розумно, пояснення ж його підтверджені сукупністю інших достовірних доказів.

Не можуть бути визнані неналежними та недопустимими доказами і протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , оскільки ці слідчі дії проведені 24 грудня 2013 року, вже в межах внесених до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, порушень порядку їх проведення не виявлено, достовірних відомостей про вимушений характер відмови цих обвинувачених від захисників на цій стадії досудового розслідування не надано, самі слідчі дії проводилися за участю понятих та супроводжувалися фото фіксацією, про свою незгоду з протоколами обвинувачені не заявляла и зауважень та застережень в них не вносили.

До того ж, в апеляційному засіданні, як і в суді першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 не заперечували самих фактів виходу їх трьох разом із потерпілим ОСОБА_19 з приміщення вокзалу, висловлювань ними на його адресу погроз, бійки з ним, але твердили, що в ході цієї бійки потерпілий самостійно зняв та кинув куртку, яку потім залишив на місці події, а тому ОСОБА_10 її надягнув на себе, маючи на увазі в подальшому, при зустрічі, віддати потерпілому ОСОБА_19 .

Оскільки ці пояснення не лише суперечили раніше зазначеним доказам, але й були самі по собі нелогічними та непереконливими, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх недостовірними, такими, що дані з метою уникнути відповідальності за скоєне, а свої висновки зробив на підставі вказаних вище доказів, які правильно визнав належними, відносними, допустимими, достовірними та достатніми для висновків по суті кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції фактичні обставини у кримінальному провадженні встановив правильно, і ці обставини полягають у тім, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за попередньою змовою між собою, всіх втрьох, за надуманим приводом, вивели потерпілого ОСОБА_19 з приміщення вокзалу, де він міг би розраховувати на сторонню допомогу і захист, відвели в усамітнене місце, де будь-якого стороннього втручання він не міг очікувати, погрожували насильством, застосовували насильство, погрожували ножем, діючи спільно та узгоджено, вимагали передати їм гроші та куртку і, таким чином, подолавши волю потерпілого до опору, заволоділи його майном, а саме курткою вартістю 180 гривень.

На наявність в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 попереднього умислу саме на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_19 насильницьким способом прямо вказує встановлена у справі спільність та узгодженість їх дій: всі троє до нього підійшли, всі троє пред`явили надумані претензії, всі троє вивели з приміщення вокзалу, діючи спільно та узгоджено, всі троє погрожували насильством, завдавали ударів, погрожували ножем, вимагали передати гроші, куртку, всі ж троє в подальшому знаходилися разом в приміщенні вокзалу, а самі характер та інтенсивність скоєного: троє нападників на одного, агресивна їхня поведінка, наявність ножа, погрози цим ножем та словесні, завдання ударів, прямо свідчать, що у цьому конкретному випадку до потерпілого було застосоване насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, яке, тому, суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.2 ст. 187 КК України.

Таким чином, апеляційні вимоги щодо скасування вироку та закриття провадження у кримінальному провадженні щодо кожного з обвинувачених задоволені бути не можуть, бо суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване і справедливе рішення по суті цього кримінального провадження.

Оскільки за скоєне кожному з обвинувачених призначено покарання максимально наближене до мінімального його розміру, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а будь-які підстави для його пом`якшення в матеріалах кримінального провадження відсутні, не висловлювали таких апеляційних вимог і апелянти, стільки з призначеним кожному з обвинувачених покаранням судова колегія погоджується, визнаючи його таким, що, в цілому, відомостям про особу обвинувачених та суспільно небезпечність скоєного ними відповідає.

Втім, судова колегія зауважує, що матеріалами справи достовірно встановлений факт реального затримання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не 21, к це помилково визначив у вироку, вказавши на початок строку відбування ними покарання суд першої інстанції, а 19 листопада 2013 року, бо про це послідовно твердили вони самі; не заперечували їхнього перебування в умовах постійного нагляду працівниками органу внутрішніх справ, зі здійсненням за їх участю слідчих дій, і слідчі ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ; доставлені вони були у лінійне відділення, згідно відповідних записів у журналі, ксерокопія якого долучена до матеріалів кримінального провадження, 19 листопада 2013 року, отже, хоча офіційного протоколу затримання щодо кожного із них складено не було, судова колегія визнає, що в період з 19 по 21 листопада 2013 року всі троє обвинувачених перебували поза межами волі, а тому і цей період належить включити у строк попереднього ув`язнення, отже в цій частині вирок частково змінює.

Крім того, колегія суддів застосовує положення ч.5 ст. 72 КК України.

На підставі всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 7 липня 2015 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок змінити. Виключити з його мотивувальної частини посилання як на докази винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 три протоколи пред`явлення осіб для впізнання потерпілому ОСОБА_19 від 19 лютого 2013 року (т.2, а.с. 142-144, 145-147, 148-150)

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 19 листопада 2013 року по 11 лютого 2016 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженими, оскільки вони утримуються під вартою, в той же строк від дня отримання копії цієї ухвали.

Судді: