АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ч.2 ст. 364 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000092 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 3 березня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кременчука Полтавської обл., яка проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Кривий Ріг Дніпропетровської обл., яка проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимої

визнано невинуватими за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано кожну з них у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад злочину.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 знято.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Заявлені прокурором цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду органами досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді заступника начальника Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю (далі - ДАБК) у Полтавській області, згідно Наказу № 52 «ТО» від 1 червня 2013 року та являючись державним службовцем 9 рангу п`ятої категорії посад, відповідно до розподілу функціональних обов`язків та повноважень між начальником Інспекції ДАБК у Полтавській області та його заступниками була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержання заробітної плати за рахунок державних коштів, тобто була службовою особою. Крім того, на неї було покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень, а саме: керівництво діяльністю інспекції архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, розгляд справ про адміністративні правопорушення та винесення постанов про накладення адміністративних стягнень та адміністративно-господарських санкцій; підписання декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт та декларації про готовність об`єктів до експлуатації; координація та контроль проведення перевірок; дотримання відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються при будівництві об`єктів, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам (рішенням), контроль за якістю проведення перевірок у сфері містобудівної діяльності, забезпечення здійснення контролю за складеними актами перевірок у сфері містобудівної діяльності; одержання від замовників, проектних та будівельних організацій нормативно-технічну, проектну та іншу документацію, необхідну для виконання покладених на Інспекцію функцій.

На підставі Наказу Інспекції ДАБК у Полтавській області від 20 березня 2014 року № 55, п. 6 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року, наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19 листопада 2012 року № 187 «Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю) для здійснення планової перевірки дотримання вимог законодавства на об`єкті: будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області було винесене направлення № 7 від 5 травня 2014 року на право проведення перевірки вказаного об`єкту підлеглими ОСОБА_10 працівниками Інспекції, а саме головними державними інспекторами Північного інспекційного відділу ОСОБА_11 , ОСОБА_15 строком дії з 5 по 19 травня 2014 року з правом працівникам Держархбудінспекції України, за наявності вказаного направлення та службового посвідчення, безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта, об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі або місцезнаходження суб`єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов`язану з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до ІV і V категорії складності. Порушуючи покладені на неї обов`язки як на заступника начальника Інспекції та тимчасово виконуючої обов`язки начальника Інспекції, перебуваючи у злочинній змові із ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , достеменно знаючи про факт упередженого та одноосібного проведення ОСОБА_11 перевірки об`єкта будівництва, складання та підписання протоколу та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року, які в собі містили факти, що не відповідали дійсності та не містили в собі відображення всіх порушень у сфері містобудівної діяльності при здійсненні будівельних робіт на об`єкті «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області», які були виявлені іншим державним інспектором ОСОБА_15 , проігнорувала факти, викладені та подані останнім у службовій записці від 19 травня 2014 року, умисно не вжила вичерпних заходів, направлених на забезпечення здійснення контролю за складеним ОСОБА_11 актом перевірки у сфері містобудівної діяльності.

У послідуючому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з головним інспектором Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_11 з метою одержання для юридичної особи - Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Воскобійники» (далі - СТОВ) та фізичної особи підприємця (далі - ФОП) ФОП ОСОБА_16 неправомірної вигоди, яка полягала в уникненні від обов`язку сплатити штраф до Державного бюджету України за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, до постанови про накладення штрафу на суб`єктів містобудування за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яка є офіційним документом, складеним та виданим службовою особою від імені державного органу, що посвідчує конкретні факти, події та юридичне значення, умисно, в силу свого службового становища та пов`язаними з посадою можливостями, внесла неправдиві відомості, що не відповідають дійсності про наявні на об`єкті порушення, не вказавши фактичні порушення, які мали місце та які вплинули на призначення покарання суб`єктам містобудівної діяльності і застосування до них мінімальних штрафних санкцій.

Внаслідок викладеного вище, ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_11 вчинено умисні дії, які призвели до не застосування до суб`єктів містобудівної діяльності штрафних санкцій на загальну суму 383 670 грн., чим завдано матеріальних збитків державним інтересам на вказану суму, що у 630 разів перевищувало на момент вчинення злочину неоподаткований мінімум доходів громадян, є особливо великими розмірами та відповідно до п. 4 Примітки ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Ці дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме як умисні дії, які виразилися в умисному зловживанні службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної та юридичної особи, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки та за ч. 1 ст. 366 КК України, як умисні дії, які виразилися у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих документів.

ОСОБА_11 , обіймаючи в органі державної влади посаду, пов`язану із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи функції представника влади, вчинила зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної та фізичної осіб використання службового становища, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з тимчасово виконуючою обов`язки начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_10 , що завдало тяжких наслідків державним інтересам, а також службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів при наступних обставинах.

Наказом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області № 12-Ос від 31 січня 2012 року ОСОБА_11 було призначено на посаду головного державного інспектора Північного інспекційного відділу Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області.

Відповідно до посадової інструкції, головний державний інспектор здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням юридичними і фізичними особами державних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт; проводить планові та позапланові перевірки на відповідність виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням; перевіряє наявність у виконавця будівельних робіт у передбачених законодавством випадках сертифікатів на будівельні матеріали, вироби і конструкції, дотримання ними встановленого порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, перевірку достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; передачу керівництву Інспекції в установлений законодавством термін складених протоколів про правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд; за результатами здійснення планової або позапланової перевірки складати відповідний акт.

Так, на підставі Наказу Інспекції ДАБК у Полтавській області від 20 березня 2014 року № 55, п. 6 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року, наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 19 листопада 2012 року № 187 « Про уповноваження територіальних органів - інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (щодо дозвільно-реєстраційних процедур та здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю) для здійснення планової перевірки дотримання вимог законодавства на об`єкті: «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області» було винесене направлення № 7 від 5 травня 2014 року на право проведення перевірки вказаного об`єкту головними державними інспекторами Північного інспекційного відділу ОСОБА_11 , ОСОБА_15 строком дії з 5 по 19 травня 2014 року з правом працівникам Держархбудінспекції України, за наявності вказаного направлення та службового посвідчення, безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта, об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі або місцезнаходження суб`єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов`язану з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності.

Відповідно до вказаного направлення, ОСОБА_11 спільно з іншим інспектором ОСОБА_17 зобов`язана була, дотримуючись принципів законності, чесності, відданості справі, персональної відповідальності за виконання службових обов`язків, з дотриманням прав та законних інтересів провести планову перевірку дотримання СТОВ «Воскобійники» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при будівництві об`єкта «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області» з метою встановлення відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням, наявності у виконавця будівельних робіт у передбачених законодавством випадках, сертифікатів на будівельні матеріали, вироби і конструкції, достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів та за результатами встановлених порушень скласти акт.

Однак, 19 травня 2014 року, всупереч посадової інструкції головного державного інспектора Північного інспекційного відділу Інспекції ДАБК у Полтавській області, ОСОБА_11 , будучи державним службовцем 9 рангу зі стажем державної служби 11 років, маючи навички та досвід у сфері реалізації державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю права, будучи обізнаною з принципом роботи та нормативно-правовими актами, являючись службовою особою та практично здійснюючи компетенцію державного органу - Інспекції ДАБК у Полтавській області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з тимчасово виконуючою обов`язки начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_10 , з метою одержання для юридичної особи - СТОВ «Воскобійники» та фізичної особи ФОП ОСОБА_16 неправомірної вигоди, яка полягає в уникненні від обов`язку сплатити штраф до Державного бюджету України за правопорушення у сфері містобудування, виходить сама на перевірку об`єкта будівництва розміщеного за адресою: Полтавська область Шишацький район с. Воскобійники, в результаті чого, до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року, який є офіційним документом, складеним та виданим службовою особою від імені державного органу, що посвідчує конкретні факти, події та юридичне значення, умисно, в силу свого службового становища та пов`язаними з посадою можливостями, внесла неправдиві відомості, що не відповідають дійсності, не вказавши фактичні порушення, які мали місце на об`єкті, що вплинуло на призначення покарання суб`єктам містобудівної діяльності та застосування до них мінімальних штрафних санкцій.

У послідуючому, ОСОБА_11 склала протокол, який згідно з вимогами ст. 3 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об`єднань, установ і організацій за правопорушення у сфері містобудування» є підставою для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, складений уповноваженою на те особою інспекції державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки та разом з актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року направила на розгляд тимчасово виконуючій обов`язки начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_10 , з якою перебувала у злочинній змові та якій були достовірно відомі вказані факти порушень в діях суб`єктів містобудування, які ОСОБА_11 умисно не були зазначені в акті перевірки та протоколах про вчинення правопорушення.

Внаслідок приховування ОСОБА_11 у акті перевірки від 19 травня 2014 року та протоколах про вчинення правопорушення факту невідповідності початку проведення будівельних робіт на об`єкті, зазначених в актах форми КБ-2в і в Декларації про початок виконання будівельних робіт Інспекції ДАБК; виконання робіт згідно виконавчої документації в 2013 році без дозвільного документа (Декларації про початок виконання будівельних робіт), який дає право виконувати будівельні роботи в 2013 році, що не відповідає ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», застосування залізобетонних виробів, які були у використанні і мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися та на які відсутні відповідні сертифікати якості; застосування залізобетонних виробів, марка яких не відповідає проектному рішенню, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР суб`єкт містобудування - СТОВ «Воскобійники», який є замовником будівництва об`єктів, що виконує функції замовника і підрядника одночасно, притягнуто не було, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт: на об`єктах III категорії складності - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат, що становить 109 620 грн..

Крім того, суб`єкта містобудування, який виконував будівельні роботи на об`єкті будівництва - ФОП ОСОБА_16 у відповідності до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР також притягнуто не було, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України грошових коштів у виді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт: на об`єктах III категорії складності - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат», що становить 109 620 грн.; застосування будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що не відповідають державним нормам, стандартам, технічним умовам, проектним рішенням, а також тих, що підлягають обов`язковій сертифікації, але не пройшли її - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат», що становить 109 620 грн., виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти мінімальних заробітних плат, що становить 54 810 грн..

На підставі протиправних дій ОСОБА_11 всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , внесення нею до офіційних документів - акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19 травня 2014 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за № № 12П-5-14 від 19 травня 2014 року, складеного на ФОП ОСОБА_16 (підрядчика, який виконував роботи на об`єкті будівництва СТОВ «Воскобійники»), протоколу № ПП-6-14 від 19 травня 2014 року, складеного на інженера з технічного нагляду СТОВ «Воскобійники» ОСОБА_18 , завідомо неправдивих відомостей, що не відповідали дійсності, послугувало не застосуванню до суб`єктів містобудівної діяльності штрафних санкцій на загальну суму 383 670 гривень, чим завдано матеріальних збитків державним інтересам на вказану суму, що у 630 разів перевищувало на момент вчинення злочину неоподаткований мінімум доходів громадян, є особливо великим розміром та відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Ці дії ОСОБА_11 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме як умисні дії, які виразилися в умисному зловживанні службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для фізичної та юридичної особи, використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки та за ч. 1 ст. 366 КК України, як умисні дії, які виразилися у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання завідомо неправдивих документів.

Суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України та виправдовуючи кожну із них у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад злочинів зазначив, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду кримінального провадження не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими:

ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за: ч. 2 ст. 364 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі.На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки;

ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання за: ч. 2 ст. 364 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки.Цивільний позов задовольнити у повному обсязі, стягнувши з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно кошти у сумі 383 670 грн..Процесуальні витрати покласти на обвинувачених солідарно. Вирішити долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

При цьому прокурор зазначає, що винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджується доказами, які були безпосередньо дослідженні у суді першої інстанції, зокрема, показаннями: ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , які на момент вчинення злочину працювали в Інспекції ДАБК України в Полтавській області і стверджували, що ОСОБА_11 у акті перевірки не зазначила усі наявні порушення під час будівництва молочнотоварної ферми №№ 1,4 корівників СТОВ «Воскобійники» через це не застосовано штрафи у повному розмірі до відповідальних за проведення будівництва службових осіб СТОВ «Воскобійники» та ФОП ОСОБА_16 про цей факт зазначено і у висновку комплексної будівельно-технічної та судової економічної експертизи Полтавського відділення ХНДІСЕ ім. Заслуженого Професора ОСОБА_20 № 665/666 від 28.08.2015, підтвердженого експертом ОСОБА_21 у суді. На думку апелянта суд безпідставно не дослідив протокол проведених ОРЗ відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області, яким підтверджено, що ОСОБА_10 під час телефонної розмови намагається вплинути на директора Департаменту ДАБКН України ОСОБА_22 та веде з ним розмову щодо проведеної перевірки ОСОБА_11 СТОВ «Воскобійники» у вигідному світлі, оскільки, зважаючи на займану нею посаду, подальший розголос може вплинути на імідж ДАБК в цілому .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу частково і просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд при ухваленні оскаржуваного судового рішення, відкидаючи докази обвинувачення не навів мотивів; ОСОБА_9 , який просив апеляційну скаргу задовольнити з підстав у ній наведених, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуване судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження дійшов правильного висновку про недоведеність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Свій висновок суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до кримінально-процесуального закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємоузгодженими для ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтувалося насамперед на:

показаннях ОСОБА_15 - головного державного інспектора Північного інспекційного відділу про те, що відповідно до направлення № 7 від 5 травня 2014 року із обвинуваченою ОСОБА_11 з 5 по 19 травня 2014 року планову перевірку дотримання вимог законодавства на об`єкті СТОВ «Воскобійники» він фактично не проводив, а лише при виїзді на об`єкт перевірки він його оглянув візуально, зробив фото фіксацію та встановив порушення, які не були зазначені ОСОБА_11 у акті перевірки про що він повідомив ОСОБА_10 шляхом написання службової записки;

висновках акту комплексної будівельно-технічної та судової економічної експертизи № 665/666 від 28 серпня 2015 року, якими підтверджено порушення встановлені при будівництві доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території Воскобійницької сільської ради і викладені в листі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області № 1016-1-20/1-4/2526 від 6 травня 2015 року та ті, які не були внесені до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року і які відповідають фактично наявним, це: невідповідність початку проведення будівельних робіт на об`єкті, зазначених в актах форми КБ-2в і в Декларації про початок виконання будівельних робіт Інспекції ДАБК; виконання робіт згідно виконавчої документації в 2013 році розпочато без дозвільного документа (Декларації про початок виконання будівельних робіт), який дає право виконувати будівельні роботи в 2013 році, що не відповідає ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Початок проведення будівельних робіт на об`єкті «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території Воскобійницької сільської ради» - липень 2013 року, не відповідає даті реєстрації початку проведення будівельних робіт 31 січня 2014 року, згідно Декларації про початок виконання будівельних робіт Інспекції ДАБК»; застосування залізобетонних виробів, які були у використанні і мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися та на які відсутні відповідні сертифікати якості. Штрафні санкції, передбачені відповідно до п.п. 2,3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР, наступні: до суб`єктів містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно у вигляді штрафу за такі правопорушення: а) виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт: на об`єктах III категорії складності - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат, що становить 10 9620 гривень. До суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи: а) виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти мінімальних заробітних плат. Що становить 54 810 грн.; б) застосування будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що не відповідають державним нормам, стандартам, технічним умовам, проектним рішенням, а також тих, що підлягають обов`язковій сертифікації, але не пройшли її - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат», що становить 10 9620 грн.; в) виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт: на об`єктах III категорії складності - у розмірі дев`яноста мінімальних заробітних плат», що становить 10 9620 грн.;

висновках почеркознавчої експертизи № 805 від 8 жовтня 2015 року, якими підтверджено факт підписання акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2014 ОСОБА_11 , наявності підписів обвинувачених на службовій записці головного державного інспектора Північного інспекційного відділу ОСОБА_15 від 19.05.2014, підписання ОСОБА_10 постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, і постанови по справі про адміністративне правопорушення та інших.

В судовому засіданні суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, в повному обсязі без порушень дослідив вказані докази у сукупності з іншими доказами та встановив наступне.

Обвинувачена ОСОБА_10 у суді першої та апеляційної інстанцій пояснювала, що вона працювала заступником керівника ДАБІ з жовтня 2013 року, в її обов`язки зокрема, входило: керівництво діяльністю інспекції архітектурно-будівельного контролю у Полтавській області, розгляд справ про адміністративні правопорушення та винесення постанов про накладення адміністративних стягнень та адміністративно-господарських санкцій; підписання декларацій про початок виконання підготовчих і будівельних робіт та декларації про готовність об`єктів до експлуатації; координація та контроль проведення перевірок; дотримання відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються при будівництві об`єктів, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам (рішенням), контроль за якістю проведення перевірок у сфері містобудівної діяльності, забезпечення здійснення контролю за складеними актами перевірок у сфері містобудівної діяльності.

На початку травня 2014 року була призначена перевірка дотримання вимог законодавства на об`єкті: будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області, про що вона знала, так як це була планова перевірка. Інспекторів для проведення перевірки визначав начальник відділу ОСОБА_19 , до обов`язків якого це входило. В зв`язку з цим вона не знала, що перевірку будуть проводити двоє інспекторів ОСОБА_11 (обвинувачена) і ОСОБА_15

20 травня 2014 року, після закінчення термінів перевірки, ОСОБА_15 надав їй як заступнику керівника ДАБІ службову записку, відповідно до якої ним виявлені під час перевірки порушення, яких нібито не зафіксувала в акті перевірки ОСОБА_11 .. При цьому будь-яких документів, надання яких передбачалося за результатами перевірки, він не надав і пояснити, чому їх не склав, він відповів, що не захотів. Не маючи права приймати будь-яких рішень на підставі поданої службової записки, вона наклала резолюцію, в якій запропонувала ОСОБА_15 надати відповідні документи, після чого він залишив її кабінет.

Через канцелярію їй були передані матеріали перевірки, проведеної ОСОБА_11 , серед яких були: акт, протоколи, припис. Питання щодо правильності фіксування в акті виявлених порушень, про які було зазначено в службовій записці ОСОБА_15 вона з`ясувала у ОСОБА_11 , яка категорично заперечила цей факт і заявила, що в акті відображені всі порушення, які нею були виявлені. Ознайомившись з наданими ОСОБА_11 документами та пересвідчившись у правильності їх оформлення та наявності підстав для вжиття заходів реагування, вона підготувала та підписала постанови про накладення адміністративних стягнень на винуватих осіб.
ОСОБА_15 , який спільно з ОСОБА_11 повинен був проводити перевірку, незалежно від останньої мав право скласти або окремий акт і інші документи реагування на порушення, якщо такі мали місце, або ж підписати той акт, який склала ОСОБА_11 .. Ці дії інспекторів Порядком № 553 окремо не обумовлені, а тому вони не позбавлені такого права і така практика в діяльності Інспекції існує, оскільки не є протиправною. Складання ж службової записки після закінчення перевірки з зазначенням в ній нібито існуючих порушень Порядком № 553 не передбачено, а тому такий документ не був підставою для його врахування при прийнятті нею рішень, а також для вжиття заходів реагування чи накладення стягнень на його підставі, тобто вважає, що діяла виключно до вимог закону, через це винуватою себе не визнає і просить виправдати її за відсутністю в її діях складу злочину.

З часом її функціональні обов`язки було змінено і вона не мала відношення до контролю за проведенням перевірок через це їй невідомо як у подальшому вчинив ОСОБА_15 , а саме чи надавав він, чи ні матеріали, які вона вимагала.

Разом з цим ОСОБА_10 повідомила, що у неї неприязні стосунки з ОСОБА_19 і ОСОБА_15 , які були у дружніх стосунках між собою та, на її погляд, допускали зловживання службовим становищем, що проявлялось у пагубній практиці продовження термінів проведення перевірок і розширювало поле для зловживань. Запобігаючи цьому, вона відповідним чином реагувала на такі дії ОСОБА_19 , який за її ініціативою був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, і ОСОБА_15 , який після проведення реорганізації Інспекції, не був рекомендований до її складу. Це, очевидно, явилось поштовхом з їх боку до її не сприйняття та причиною конфлікту з нею. З ОСОБА_11 до 20 травня 2014 року вона особисто знайомою не була і її не бачила.

Обвинувачена ОСОБА_11 у суді першої та апеляційної інстанцій пояснювала, що для проведення перевірки будівництва СТОВ «Воскобійники» вона була направлена разом з інспектором ОСОБА_15 своїм керівником, яким на той час був ОСОБА_19 , а не ОСОБА_10 , яка до цієї перевірки ніякого відношення не мала та ніяких вказівок щодо проведення перевірки не давала і з нею з цього приводу не спілкувалась. Перевірку будівництва СТОВ «Воскобійники» вона проводила в межах своїх повноважень та відповідно до чинного законодавства. Всі виявлені порушення нею були відображені в акті перевірки, який вона склала та підписала особисто, оскільки інспектор ОСОБА_15 від участі в проведенні перевірки з невідомих їй причин ухилився та відмовився знайомитися і підписувати складений нею акт про виявлені порушення. У визначений планом перевірки та законом термін вона надала акт перевірки та складений нею протокол про вчинення порушень посадовими особами товариства для прийняття рішення заступнику керівника Інспекції, якою на той час була ОСОБА_10 .. Остання відповідно до своїх повноважень на підставі складених нею акту та протоколів застосувала штрафні санкції щодо посадових осіб, винуватих у вчиненні виявлених правопорушень. Ухилення інспектора ОСОБА_15 від участі у перевірці разом з нею та написання ним службової записки, в якій він вказує на наявність нібито інших, не вказаних нею порушень, вважає протиправним, оскільки законом не передбачено складання будь-яких інших документів за результатами перевірки, крім акту, протоколу та припису, які останнім, коли б вони були виявлені, повинні були надатися керівнику Інспекції для прийняття рішення, чого ним зроблено не було. Подана ним службова записка не була і не могла бути відповідно до закону документом для будь-якого реагування з боку посадових осіб Інспекції. Наголосила, що при проведенні перевірки вона була цілком рівноправною і незалежною від іншого інспектора, який в свою чергу мав такі ж права і обов`язки, як і вона, і діяти повинен був аналогічно їй та незалежно від неї.

З приводу висновку судової економічної експертизи, яким констатується факт не зазначення ОСОБА_11 у акті інших порушень, які нібито мали місце, а саме: невідповідність дат початку проведення будівельних робіт на об`єкті, зазначених в актах форми КБ-2в і в Декларації про початок виконання будівельних робіт та тривалості будівництва об`єкта згідно проектних даних і даних дозвільних документів; застосування залізобетонних виробів, які були у використанні, мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися і на які відсутні сертифікати якості, ОСОБА_11 , пояснила, що відповідно до своїх посадових обов`язків, п. п. 7 п. 6 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та об`єму проведеної перевірки, вона не мала права та доступу до фінансових документів, зокрема до актів форми КБ-2в. На момент перевірки будівництво завершено не було, а з приводу застосування на будівництві бувших у використанні залізобетонних конструкцій під час перевірки їй надавалися сертифікати якості, в тому числі і технічний звіт «за результатами обстеження демонтованих конструктивних елементів одноповерхових сільськогосподарських будівель прольотом 21 м в с. Воскобійники Шишацького району Полтавської області на предмет можливості подальшого використання, що дало їй підстави не вважати це порушеннями, за які повинна наставати відповідальність та про які необхідно було зазначати в акті.
Одночасно з цим ОСОБА_11 заперечила, що в її діях, якщо порушення, які їй інкримінуються і мали б місце, є тяжкі наслідки, які визначені, виходячи з розміру матеріальних збитків, оскільки не застосування адміністративних санкцій та не накладення за це штрафів, не може бути збитками у розумінні закону, а тому в її діях відсутній склад злочину,передбачений ч. 2 ст. 364 КК України. Заперечила також, що вона діяла в інтересах будь-яких третіх осіб, з особистої зацікавленості чи з будь-якою корисливою метою, а також у змові з обвинуваченою ОСОБА_10 ..

Такі показання обвинувачених фактично узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_15 ..

Так свідок ОСОБА_19 у місцевому суді підтвердив, що він виконував обов`язки начальника інспекційного відділу ДАБІ в Полтавській області і відповідно до плану направляв для проведення перевірки на об`єкт будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочно-товарної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області двох інспекторів ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , яких він визначив особисто.
Перевірка була плановою і проводитися в період з 5 по 19 травня 2014 року. Після завершення перевірки інспектором ОСОБА_11 було складено акт, протоколи та припис, які подано на ім`я заступника керівника Інспекції ОСОБА_10 , а ОСОБА_15 в останній день перевірки на його ім`я склав службову записку з зазначенням порушень, які нібито не вказала у акті інспектор ОСОБА_11 , та клопотанням про продовження терміну проведення перевірки. До службової записки були також додані фото фіксація результатів перевірки та якась роздруківка з Інтернету. Ніяких інших офіційних документів, складених за результатами перевірки, ОСОБА_15 не надавав. Із записки вбачалося, що інспектором ОСОБА_11 не були зазначені в акті такі порушення як те, що об`єкт мав ознаки експлуатації, а також те, що підрядником під час будівництва було використано конструкції, які були у використанні, що категорично заборонено. Ним було підготовлено клопотання про продовження строку проведення перевірки на тій підставі, що в документах, поданих інспекторами, мали місце протиріччя та проект наказу про це, але наказ ОСОБА_10 не був підписаний. Після цього він направив листа для проведення слідчих дій, під час яких виїжджав на вказаний об`єкт та пересвідчився в наявності тих порушень, про які зазначав в службовій записці ОСОБА_15 .. Далі ним було підготовлено лист до правоохоронних органів з зазначенням порушень, яких нібито не виявила ОСОБА_11 , який підписав виконуючий на той час обов`язки начальника Інспекції. Підкреслив, що останній на цьому ж об`єкті проводив перевірку і на початку 2014 року, але не пам`ятає чи були ним тоді виявлені порушення, на які він вказував в службовій записці. Наголосив, що випадок, коли інспектори під час перевірки не прийшли до спільної згоди про наявні порушення, які були виявлені, виник у нього вперше. Зазначив, що в такій ситуації вони повинні були діяти відповідно до закону, але як він не знає, як не знає і про те, як повинна була діяти в цій ситуації ОСОБА_10 .. Підкреслив, що в ситуації, яка склалася інспектор ОСОБА_15 діяв відповідно до вимог закону, але не зміг досягти позитивного результату, оскільки йому не було надано необхідну документацію суб`єктами перевірки.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_19 , суд першої інстанції враховував їх суперечливість та необ`єктивність в оцінці дій інспекторів, які брали участь у проведенні перевірки, вбачаючи при цьому його зацікавленість у вирішенні конфлікту, який на той час виник, не на користь обвинуваченої ОСОБА_11 , на що вказують і обвинувачені. У ході допиту в суді першої інстанції ОСОБА_19 проявив незнання змісту тих нормативних документів, якими повинні керуватись службові особи Інспекції під час проведення перевірок та виконання своїх посадових обов`язків, хоча стверджував, що обвинувачені їх порушували, не констатуючи при цьому, як вони повинні були б діяти відповідно до вимог закону. На цій підставі суд правильно вважав показання ОСОБА_19 як особи зацікавленої, а тому правильно прийняв до уваги тільки в тій частині, в якій вони не суперечать іншим доказам по провадженню, а саме, в частині видачі ним направлення для проведення перевірки зазначеним вище інспекторам, процедури її проходження, як йому про це відомо, а також дій інспектора ОСОБА_15 та його після завершення перевірки.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції пояснив, що у 2014 році він працював на посаді інспектора ДАБІ в Полтавській області. У травні того ж року він був направлений на об`єкт будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області для проведення перевірки спільно з інспектором ОСОБА_11 , направлення про що йому було видано начальником відділу ОСОБА_19 .. Це була планова перевірка, тривалість якої складала десять робочих днів. На об`єкт спільно з інспектором ОСОБА_11 в день, запропонований нею, він виїхати не зміг, а тому спільної перевірки не проводив. Коли ж прибув на об`єкт, то йому не надали документів, повідомивши, що вони вилучені іншим інспектором, в чому він пересвідчився, поспілкувавшись з ОСОБА_11 по телефону. В зв`язку з цим він не мав змоги провести перевірку особисто і по цій причині відмовився підписувати акт, складений останньою, вбачаючи, що вона не зазначила в ньому всіх порушень, які мали місце, в чому він пересвідчився, оглянувши об`єкт візуально, коли виїжджав туди та зробив фото фіксацію. Тому по завершенню перевірки, в її останній день, він підготував службову записку, в якій вказав на ці порушення, та заявив клопотання про продовження терміну перевірки ще на 5 робочих днів, в чому йому відмовила ОСОБА_10 , до якої він звернувся з цією запискою. Вважає її дії, як і дії ОСОБА_11 , протиправними та такими, що завдали збитків державі, оскільки за порушення, які мали місце, на відповідальних осіб були б накладені штрафні санкції, сплата яких принесла б прибуток бюджету. Зазначив, що в подальшому була призначена і позапланова перевірка, в якій він мав брати участь, але після того як йому було відмовлено в наданні документів, він її проведення більше не ініціював і вона не була проведена.

Свідок ОСОБА_23 у суді першої інстанції показав, що він являється автором проекту доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області. Проект ним було виконано протягом 2013 року і закінчено в грудні місяці. Виготовлений ним проект пройшов державну будівельну експертизу. Відповідно до проекту повинно було бути збудовано 4 корівники і 1 молочно-доїльний блок. Будівництво об`єкта повинно було розпочатись після подачі декларації про початок будівництва на території діючої молочнотоварної ферми, на якій розташовувались і інші корівники. Під час будівництва він здійснював авторський нагляд, в ході якого було встановлено відповідність будівельних робіт і використання конструкцій і матеріалів проекту. Технічним звітом було визнано можливим використання матеріалів, які вже були у використанні і це відповідало проекту. Будівництво розпочалось в лютому місяці 2014 року. З приводу того, що в різних актах зазначено про ремонт корівника № 3 в листопаді 2013 року, а потім будівництво корівника № 3 вже в 2014 році, він зазначив, що все це пов`язано з нумерацією будівель, яка могла змінюватись, але конкретно йому з цього приводу нічого не відомо. Він категорично заперечив твердження про те, що в будівництві заборонено використання матеріалів, які вже використовувались. В ході здійснення авторського нагляду ним встановлено, що під час будівництва об`єкту використовувались конструкції і будівельні матеріали, які передбачені проектом. Під час проведення перевірки інспекцією ДАБІ в травні 2014 року він був присутній і бачив лише інспектора ОСОБА_11 . Інспектори ОСОБА_15 і ОСОБА_19 на об`єкт приїжджали вже пізніше, приблизно в липні 2014 року, тоді він з ними і спілкувався.

Свідок ОСОБА_24 - заступник директора СТОВ «Воскобійники» у суді першої інстанції пояснив, що 31 січня 2014 року товариство отримало декларацію про початок будівництва доїльно-молочного залу № 1 в с. Воскобійники Шишацького району Полтавської області. Будівництво було завершено в кінці липня цього ж року і подана декларація на введення об`єкту в експлуатацію. В травні місяці 2014 року, під час будівництва, на об`єкті була проведена планова перевірка інспекцією ДАБІ. Для перевірки було направлено двох інспекторів ОСОБА_11 і ОСОБА_15 , які приїжджали на об`єкт кожний окремо, але при цьому надавали направлення, виписане на них обох. ОСОБА_11 проводила перевірку, вилучала документи, виявила порушення і в його присутності склала про це акт, протокол та припис про їх усунення. ОСОБА_15 ж участі у перевірці разом з ОСОБА_11 не приймав, документів під час його приїзду на об`єкт йому не надавалось, оскільки вони були вилучені останньою, про що йому було сказано, а провів лише візуальний огляд об`єкту та його фото фіксацію, пробувши на об`єкті не більше години, після чого поїхав, сказавши, що ним нібито виявлені якісь порушення, але які саме на назвав. В липні місяці 2014 року ОСОБА_15 повторно приїжджав на об`єкт для проведення позапланової перевірки разом з ОСОБА_19 , але його не було допущено до її проведення, оскільки він не надав будь-якого документу щодо законності такої перевірки. Тоді ОСОБА_15 намагався незаконно проникнути на об`єкт, перелізаючи через огорожу, але був затриманий працівниками служби охорони та видалений за територію об`єкта, звідки намагався здійснити фото фіксацію. Вдалося йому це чи ні, він не знає, оскільки відстань до об`єкта з того місця становила не менше 1 км. Більше після цього ні ОСОБА_15 , ні будь-кого з інших працівників інспекції на об`єкті він не бачив і ніяких спроб провести ще одну позапланову перевірку вони не робили. Зазначив, що по проектній документації здійснювалось будівництво корівників № 1, 2, 4, 5. Корівник № 3 взагалі не будувався. За цей час декілька разів змінювалась нумерація будівель. Номери 1 і 2 були присвоєні старим реставрованим корівникам, а 3 і 4 - новим. На даний час нумерація будівель знову змінилась і щоб визначитись з нею необхідно дивитись технічну документацію на об`єкти.

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції пояснив, що він є фізичною особою підприємцем. Після подачі декларації про початок будівництва на території діючої ферми у лютому 2014 року він здійснював будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області. До подачі вказаної декларації будівництво не починалося. До цього в 2013 році він також ремонтував там два корівники. Технічний нагляд на об`єкті здійснював ОСОБА_18 .. В травні 2014 року на об`єкті була проведена перевірка працівниками ДАБІ. Її проводила ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_23 , ОСОБА_18 та ОСОБА_24 .. В ході перевірки було виявлено порушення і складено акт, протокол і припис. За результатами розгляду було винесено постанову та накладено на нього штраф в розмірі 21 900 грн., який він сплатив та вжив заходів до усунення порушень, які були викладені в приписі. Перевірку проводила лише ОСОБА_11 , інших інспекторів не було і він ні з ким із них не спілкувався. В ході перевірки він надавав ОСОБА_11 документи, які вона просила. На час проведення перевірки ОСОБА_11 будівництво ще не було закінчено і експлуатація будівлі не здійснювалась. Інспектора ОСОБА_15 як під час проведення перевірки ОСОБА_11 , так і після цього він не бачив і його не знає, з ним ніколи не спілкувався і йому нічого невідомо про його присутність на об`єкті під час планової перевірки.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції пояснив, що він здійснював технічний нагляд на об`єкті будівництва доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області. Нагляд почав здійснювати після реєстрації декларації про початок будівництва та початку будівництва в січні 2014 року і здійснював його в міру виконання будівельних робіт. В травні 2014 року проводилась планова перевірка працівниками ДАБІ, в ході якої він приймав участь як представник технічного нагляду. Перевірку ОСОБА_11 проводила сама. Про те, що в перевірці повинен брати участь ОСОБА_15 він не знав і його на об`єкті не бачив. За результатами перевірки було складено акт, протокол і припис, на підставі яких він був підданий штрафу за порушення, які були виявлені інспектором. Будівельні матеріали, які використовувались, в тому числі і напіврами, були відповідної якості і належним чином перевірені для того, щоб використовувати їх при будівництві. Ніяких перешкод для їх використання в будівництві не було і їх застосування в будівництві було здійснено відповідно до проекту. На його думку твердження про неможливість використання при будівництві матеріалів і конструкцій, які вже були у використанні, є надуманими.

Відповідно до даних, які містяться у висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 665/666 від 28 серпня 2015 року (том 1 а. п. 156-177) встановлені порушення при будівництві доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території Воскобійницької сільської ради, і викладені в листі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області № 1016-1-20/1-4/2526 від 6 травня 2015 року (далі - лист ДАБІ) і які не були внесені до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року і які відповідають фактично наявним, це:

невідповідність початку проведення будівельних робіт на об`єкті, зазначених в актах форми КБ-2в і в Декларації про початок виконання будівельних робіт Інспекції ДАБК;

невідповідність періоду проведення будівництва об`єкта згідно проектних даних і даних дозвільних документів;

застосування залізобетонних виробів, які були у використанні і мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися та на які відсутні відповідні сертифікати якості.

Експерт ОСОБА_21 (стаж експертної роботи 10 років) у суді першої інстанції підтвердила, що вона проводила комплексну судову будівельно-технічну та економічну експертизу і складала висновок № 665/666 від 28 серпня 2015 року. При проведенні експертизи у висновку вона не зазначила всіх документів, які були використані нею при її проведенні, але чому це зробила пояснити не змогла. Питання, які були поставлені на вирішення експерту слідчим, не відповідали вимогам методичних рекомендацій при проведенні будівельних експертиз, але при проведенні експертизи вона вирішила не приводити їх у відповідність до вимог методичних рекомендацій. Матеріалів і документів, які були їй надані для проведення експертизи слідчим, було не достатньо для того, щоб в повній мірі відповісти на всі поставлені ним питання, тому вона надала неповну відповідь, що зазначено в висновку. Результати натурних обстежень, які вона провела під час дослідження об`єкту, не зазначені у висновку, так як це робити не обов`язково і вони зберігаються за місцем її роботи. Чому використовувала при проведенні цієї експертизи методику про розкрадання приватного чи колективного майна, яка не повинна використовуватись, пояснити не змогла. У ході проведення експертизи вона обстежувала всі новозбудовані будівлі (їх п`ять) і не обстежувала раніше збудованих. Що означає у висновку зроблена нею запис «навіс МТФ № 5» пояснити не змогла. Чому акти виконаних будівельних робіт за 2013 рік застосувала до нових будівель, також не пояснила. Суперечностей, зазначених у висновку про те, що в серпні 2013 року проводились ремонтні роботи на корівнику № 3, а в 2014 році здійснювалося його будівництво, не пояснила. Технічний звіт при проведенні експертизи вона не вивчала та при складанні висновку не використовувала. Не змогла пояснити, чи впливає нормативний строк будівництва на якість виконання робіт, але чому в акті зазначила це як порушення вимог закону, за який передбачено штраф 54 810 грн., пояснити не змогла. Наголосила, що просто констатувала цей факт, оскільки про це зазначалось в листі ДАБІ. Зазначила, що проектом будівництва запропоновані нові рами, а тому використання тих, які вже були у вжитку, на її переконання, є недопустимим, про що вона і зазначила у висновку. Після огляду робочого проекту (сторінка 21), де передбачено використання рам РПС 21-4 в кількості 32 шт., наголосила, що вони використані законно. Не змогла пояснити, чи потрібно на напіврами типу РПС 21-4П, які були у використанні та використовувались при будівництві об`єкту, сертифікати якості, хоча це визнала як порушення, за яке передбачено штраф у розмірі 109 620 грн..

Згідно технічного звіту проведеного експертом ОСОБА_25 за результатами обстеження демонтованих конструктивних елементів одноповерхових одно прольотних сільськогосподарських будівель прольотом 21 метр в с. Воскобійники Шишацького району Полтавської області на предмет можливості подальшого використання (том 2 а. п. 14-34) технічний стан напіврам на момент обстеження визначений як стан ІІ - задовільний, 144 рами із обстежених можуть вважатися придатними до повторного використання при умові проведення поточного ремонту - очищення від продуктів корозії закладних деталей. Решта 6 рам можуть бути повторно використані при умові ремонту захисного шару бетону і відновлення закладних деталей.

Аналіз показань експерта ОСОБА_21 , даних які містяться у висновку експертизи, яку вона проводила та змісту технічного звіту свідчить про невідповідність висновків обставинам, які мали місце в дійсності та були предметом дослідження при проведенні експертизи. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що проведення експертизи було здійснено з використанням методик для іншого виду експертиз, недотриманням методичних рекомендацій для проведення цього виду експертиз та не дослідженням всіх необхідних документів і нормативних актів, які необхідно було при цьому дослідити. Сумнівність висновків експерта викликає також об`єктивність проведення досліджень, які вона нібито здійснювала під час проведення експертизи і про які пояснювала з великою долею невпевненості та непереконливості, кожний раз ставлячи під сумнів зроблений нею висновок. В зв`язку з цим суд першої інстанції правильно відкинув висновок експерта як доказ існування тих порушень, яких нібито не зазначила в складеному за результатами проведеного контролю обвинувачена ОСОБА_11 та які дали підстави органам досудового розслідування вважати їх підставою для визначення розміру матеріальних збитків.

Даними, які містяться у висновку почеркознавчої експертизи документів № 805 від 8 жовтня 2015 року підтверджено ті факти, які не оспорюються і самою обвинуваченою ОСОБА_11 , а саме те, що підпис у графі «особа, що здійснила перевірку» від імені ОСОБА_11 у Акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_11 ; підпис у графі «Підпис особи, яка склала протокол» від імені ОСОБА_11 у 2-х протоколах № ПП-5-14 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_11 ; підпис у графі «Підпис особи, яка склала протокол» від імені ОСОБА_11 у протоколі № ГШ-6-14 про адміністративне правопорушення від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_11 ; підпис під текстом: « ОСОБА_11 » у верхньому лівому кутку службової записки головного державного інспектора Північного інспекційного відділу ОСОБА_15 від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_11 (том 1 а. п. 266-272).

Даними, які містяться у висновку почеркознавчої експертизи документів № 805 від 8 жовтня 2015 року підтверджено ті факти, які не заперечує і сама обвинувачена ОСОБА_10 , а саме те, що рукописний текст із зазначенням розміру штрафу (цифрами та словами): 21 924 (двадцять одна тисяча дев`ятсот двадцять чотири) після слова «Постановив»… «та накласти штраф у сумі…» у 2-х постановах № ПП-1-14-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22 травня 2014 року виконаний ОСОБА_10 ; підписи у графі «Підпис» від імені т. в. о. начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_26 у 2-х постановах № ПП-1-14-Ю про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22 травня 2014 року виконані ОСОБА_10 ; рукописний текст із зазначенням розміру штрафу (цифрами та словами): 6 800 (шість тисяч вісімсот) після слова «Постановив»… «та накласти на ОСОБА_18 адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі…» у постанові № ПП-10-14 по справі про адміністративне правопорушення від 22 травня 2014 року виконаний ОСОБА_10 ; підпис у графі «Підпис» від імені т. в. о. начальника Інспекції ДАБК у Полтавській області ОСОБА_10 у постанові № ПП-10-14 по справі про адміністративне правопорушення від 22 травня 2014 року виконаний ОСОБА_10 ; рукописний текст: « ОСОБА_11 , ОСОБА_15 доповісти про результати перевірки 20 травня 2014» у верхньому лівому кутку службової записки головного державного інспектора Північного інспекційного відділу ОСОБА_15 від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_10 ; підпис під текстом: « ОСОБА_11 , ОСОБА_15 доповісти про результати перевірки 20.05.2014» у верхньому лівому кутку службової записки головного державного інспектора Північного інспекційного відділу ОСОБА_15 від 19 травня 2014 року виконаний ОСОБА_10 (том 1 а. п. 266-272).

Наведеними вище доказами підтверджується факт здійснення архітектурно-будівельного контролю в період з 5 по 19 травня 2014 року на об`єкті будівництва доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області інспектором ДАБІ ОСОБА_11 одноосібно та виявлення нею порушень, зазначених в акті. Наведені докази, категорично спростовують факт участі у проведенні контролю інспектора ОСОБА_15 та виявлення ним порушень, про які він вказав в своїй службовій записці.

Як встановлено в ході розгляду кримінального провадження і про це стверджують в своїх показаннях зазначені вище свідки, ОСОБА_15 участі у проведенні перевірки не брав, документів, складання яких передбачено за наслідками перевірки відповідно до Порядку № 553, не складав і у визначеній законом процедурі для розгляду не надавав, що підтверджується також і листом Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 29 жовтня 2015 року (том 2 а. п. 66-71).

Тому виявлення таких порушень, які інкримінуються обвинуваченим, не ґрунтується на доказах, які були перевірені в суді, в зв`язку з чим суд вважає недоведеною вину обвинувачених у цьому.

Суд першої інстанції правильно не погодився з висновком сторони обвинувачення про те, що внаслідок протиправних дій обвинувачених були спричинені матеріальні збитки державним інтересам від ненадходження штрафів, які можливо було б накласти на третіх осіб, до бюджету в розмірі 383 670 грн., що перевищує 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Положеннями ч. 2 ст. 22 ЦК України передбачено, що збитками є:

втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода), та з змісту статті 1 цього Кодексу, якою встановлено, що Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки відносини з накладення штрафу є адміністративними, такими, що засновані на владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, то до цих відносин цивільне законодавство не застосовується. А так як поняття збитків у формі упущеної вигоди є виключно цивільно-правовим, а дії обвинувачених по притягненню винних осіб до адміністративної відповідальності та накладенню штрафу - адміністративними, тобто владними, то це давало суду першої інстанції підстави визнати безпідставними та такими, що не ґрунтуються на законі, висновки органів досудового розслідування про спричинення державі внаслідок не накладення штрафів на третіх осіб збитків у формі упущеної вигоди, оскільки цивільно-правова категорія збитків не може бути застосована до адміністративно-правової категорії штрафу, яка передбачає наявність прямих матеріальних збитків.

У ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не було встановлено і фактів порушень, яких нібито не зазначила в акті перевірки і складених нею протоколах обвинувачена ОСОБА_11 і за вчинення яких не наклала санкцій та не призначила штрафів обвинувачена ОСОБА_10 , що діяла з нею за попередньою змовою групою осіб, а саме: невідповідність початку проведення будівельних робіт на об`єкті, зазначених в актах форми КБ-2в і в Декларації про початок виконання будівельних робіт Інспекції ДАБК; невідповідність періоду проведення будівництва об`єкта згідно проектних даних і даних дозвільних документів; застосування залізобетонних виробів, які були у використанні і мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися та на які відсутні відповідні сертифікати якості, а тому не було встановлено факту прямих матеріальних збитків ще й з цих підстав.

Стороною обвинувачення під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді не надано доказів того, що такі порушення мали місце. В ході досудового розслідування наявність таких порушень та розмір не застосованих штрафів, який інкримінується обвинуваченим як заподіяння прямих матеріальних збитків, були встановлені листом ДАБІ та висновком комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 665/666 від 28 серпня 2015 року.

Однак, під час розгляду справи в суді, всупереч висновкам зазначеної експертизи, при огляді проекту «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочнотоварної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області було встановлено, що в цьому проекті запроектовано застосування напіврам РПС 21-4, що відповідає і показанням допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , автора проекту, та спростовує висновок експертизи в цій частині. Наведене також спростовує, що мало місце таке порушення, як застосування будівельних матеріалів, що не відповідають проектним рішенням, стягнення за які передбачено у виді штрафу 109 620 грн..

Відповідно до обвинувального акту обвинуваченим інкримінується не зазначення в акті перевірки, протоколі та у не винесенні постанови про накладення штрафу за застосування залізобетонних виробів, які були у використанні і мають ознаки конструкцій, які раніше експлуатувалися та на які відсутні відповідні сертифікати якості, в той час, коли законом відповідальність передбачена за те, що вироби не пройшли обов`язкову сертифікацію. Ні у висновку, ні в обвинувальному акті не дано обґрунтування того, яким нормативним актом встановлено обов`язкову сертифікацію напіврам РПС 21-4 та на підставі яких даних було зроблено висновок, що ці напіврами не було сертифіковано при їх виробництві. Таких обґрунтувань стороною обвинувачення не було надано і під час розгляду кримінального провадження в суді першої і апеляційної інстанцій.

Порушення у формі виконання будівельних робіт з порушенням будівельних норм або затверджених проектних рішень у формі не відповідності фактичного будівництва нормативним його строкам не може бути поставлено у вину ОСОБА_11 при складанні акту та протоколу, і ОСОБА_10 , при винесенні нею постанови, що їм інкримінується стороною обвинувачення, оскільки на цей час будівництво ще тривало і, коли воно буде закінчено, обвинувачені знати не могли, як і не могли передбачити, чи буде мати місце таке порушення в майбутньому, а тому і застосувати санкцію у виді штрафу 54 810 грн., яка передбачена законом за таке порушення, не мали підстав. Через це суд дійшов правильного висновку, що цей факт є не доведеним, а твердження сторони обвинувачення про його вчинення, припущенням.

Висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 665/666 від 28 серпня 2015 року є суперечливим в частині, де стверджується про те, що роботи на об`єкті було розпочато в 2013 році, який експерт зробила виключно на підставі актів КБ-2в, чого відповідно до Порядку № 553 робити не мала права. Суперечливість його полягає в тому, що в актах за серпень 2013 року зазначається про ремонт корівника № 3, в той час як його будівництво було здійснено лише в березні-травні 2014 року, що підтвердили під час допиту в суді також свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_23 та ОСОБА_18 .. Про це також свідчать і фотографії напіврам та інших складових корівників, які містяться у технічному звіті про придатність конструкцій для використання і які були досліджені в суді, з яких видно, що у вересні 2013 року ці напіврами та інші бетонні конструкції ще лежали складеними на землі і не були використані в будівництві.

Оскільки згідно п. 11 Порядку № 553 інспектори ДАБІ позбавлені права встановлювати наведені вище обставини на підставі актів форми КБ-2в, то «не донараховані» штрафні санкції в цій частині в сумі 109 620 грн., які інкримінуються обвинуваченим як заподіяння матеріальних збитків, є необґрунтованими.

Судом встановлено, що висновок експерта про експлуатацію ферми до подання декларації про це, було зроблено на підставі накладних про транспортування молока без врахування того, що під час будівництва на цій території знаходилась діюча МТФ, з якої й транспортувалося молоко. А тому порушення, приховування якого інкримінується обвинуваченим як заподіяння матеріальних збитків в розмірі 109 620 грн., яке зазначено в санкції норми, що встановлює відповідальність за це, не мало місця, оскільки наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується.

Із обвинувального акту також слідує, що ОСОБА_10 , являючись заступником начальника Інспекції та тимчасово виконуючим обов`язки начальника Інспекції, перебуваючи у злочинній змові із ОСОБА_11 , достеменно знаючи про факт упередженого та одноосібного проведення останньою перевірки об`єкта будівництва, складання та підписання протоколу та акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 травня 2014 року, які в собі містили факти, що не відповідали дійсності та не містили в собі відображення всіх порушень у сфері містобудівної діяльності при здійсненні будівельних робіт на об`єкті «Будівництво доїльно-молочного блоку та чотирьох корівників на території існуючої молочно-товарної ферми на території Воскобійницької сільської ради Шишацького району Полтавської області», які були виявлені іншим державним інспектором ОСОБА_15 , проігнорувала факти, викладені та подані останнім у службовій записці від 19 травня 2014 року, умисно не вжила вичерпних заходів, направлених на забезпечення здійснення контролю за складеним ОСОБА_11 актом перевірки у сфері містобудівної діяльності.

У послідуючому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_11 , з метою одержання для юридичної особи - СТОВ «Воскобійники» та фізичної особи ФОП ОСОБА_16 неправомірної вигоди, яка полягала в уникненні від обов`язку сплатити штраф до Державного бюджету України за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, до постанови про накладення штрафу на суб`єктів містобудування за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яка є офіційним документом, складеним та виданим службовою особою від імені державного органу, що посвідчує конкретні факти, події та юридичне значення, умисно, в силу свого службового становища та пов`язаними з посадою можливостями, внесла неправдиві відомості, що не відповідають дійсності про наявні на об`єкті порушення, не вказавши фактичні порушення, які мали місце та які вплинули на призначення покарання суб`єктам містобудівної діяльності і застосування до них мінімальних штрафних санкцій.

Суд правильно не погодився з висновком сторони обвинувачення про те, що обвинуваченими були внесені до зазначених вище офіційних документів завідомо неправдиві відомості, які не відповідали дійсності, виходячи з наступного.

Під внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей розуміється внесення в текст офіційного документа відомостей, які повністю чи частково не відповідають дійсності, тим самим перекручують, спотворюють зміст фактів (зміст реквізитів), які мають юридичну силу і посвідчуються цими документами.

Таких відомостей, як було встановлено в ході розгляду кримінального провадження в суді, обвинувачені не вносили.

Так, відповідно до п. 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 Порядку № 553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки, відповідно до п. 18 Порядку № 553, складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Згідно п. 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки, як про це зазначено в п. 20 Порядку № 553 подаються керівникові відповідної інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Зазначеним Порядком до матеріалів перевірки не віднесено службових записок інспекторів.

Обвинуваченою ОСОБА_11 на виконання зазначених вище вимог закону за результатами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до пунктів 16-17 Порядку № 553 було складено акт перевірки, протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, які вона передала на розгляд обвинуваченій ОСОБА_10 , як заступнику керівника Інспекції, до обов`язку якої входило прийняття рішень за виявлені порушення. Вказані в них факти в повній мірі відповідали дійсності і не були спотворені, даних про що стороною обвинувачення надано не було.

Інспектором ОСОБА_15 , який спільно з ОСОБА_11 повинен був брати участь у проведенні перевірки і відповідно до Порядку № 553 скласти та подати документи про це, ніяких офіційних документів, які б свідчили про наявні на об`єкті контролю порушення, складено не було і на розгляд обвинуваченій ОСОБА_10 не подавалось. Подана ним доповідна записка з зазначенням в ній нібито виявлених порушень, не могла прийматись до уваги і бути підставою для винесення постанови про накладення штрафу або врахування її під час розгляду протоколу поданою іншим інспектором, оскільки це суперечило б Порядку № 553, яким складання доповідних записок чи якихось інших документів, за винятком визначених цим Порядком, не передбачено. Розглянувши надані їй відповідно до встановленого порядку протоколи, ОСОБА_10 винесла постанови про накладення штрафів. Винесені нею постанови повністю відповідали змісту тих документів, які їй були надані і на підставі яких, згідно з п. 20 Порядку № 553, вона могла виносити рішення про накладення штрафу.

Наявність інших порушень, які, на думку сторони обвинувачення, мали місце і не були належним чином зафіксовані і враховані, а лише викладені в службовій записці інспектора ОСОБА_15 , який нібито проводив паралельний контроль не фіксуючи його результатів відповідно до Порядку № 553, є лише припущенням, яке не ґрунтується на доказах, здобутих у визначеному законом порядку, а тому відповідно до статті 62 Конституції України не можуть бути підставою для обвинувачення у вчиненні злочину.

Сторона обвинувачення вбачає порушення службових повноважень в діях ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на підставі службової записки, поданої інспектором ОСОБА_15 всупереч встановленою Порядком № 553 процедурою і після закінчення строку проведення планового контролю, а саме 20 травня 2014 року, в якій він просить продовжити термін планової перевірки, не оцінюючи його дій з точки зору відповідності закону та їх допустимості для використання у доведеності винуватості інших осіб, є свідченням упередженості в оцінці дій обвинувачених. А тому твердження сторони обвинувачення в обвинувальному акті про те, що порушення, які інкримінуються обвинуваченим були виявлені інспектором ОСОБА_15 і викладені ним в службовій записці не відповідає дійсності та суперечить закону.

Судом встановлено, що інспектором ОСОБА_15 службова записка була подана не 19 травня 2014 року, як він про це зазначив на ній, вказавши дату власноруч проставлену під її текстом, а 20 травня 2014 року, як про це вказує дата на резолюції, власноруч написаною обвинуваченою ОСОБА_10 і про що свідчить зміст доданої до службової записки роздруківки статті з мережі Інтернет, яка датована 20 травня 2014 року (том 3 а. п. 33-35), тобто, коли вже остання не мала права відповідно до Порядку № 553 продовжити термін перевірки та врахувати зазначені в ній порушення при прийнятті рішення на підставі документів наданих їй за результатами проведеного контролю обвинуваченою ОСОБА_11 ..

Про це свідчить і зміст листа Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ) ОСОБА_27 № 40-702-14/9681 від 29 жовтня 2015 року на адресу прокурора м. Полтави у відповідь на вимогу останнього усунути порушення в діяльності ДАБІ в Полтавській області, яким будь-яких порушень в діях ОСОБА_10 або ОСОБА_11 не виявлено (том 2 а. п. 66-71).

Отже, судом правильно встановлено, що в цій ситуації обвинувачена ОСОБА_10 діяла у повній відповідності до вимог закону та своїх службових повноважень і не допустила їх перевищення або зловживання ними, оскільки в силу об`єктивних причин, як це слідує із наведеного вище, у встановленому законом порядку не могла знати про вказані порушення, якщо б вони і мали місце, та їх враховувати або оцінювати при прийнятті рішення, так як була позбавлена права і можливості на це.

Виходячи з оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, суд правильно констатував і про відсутність прямого причинного зв`язку між діями обвинувачених і наслідками, які їм ставлять в провину.

Відповідно до положень Кримінального кодексу України між діями та наслідками, що настали, у злочинах з матеріальним складом повинен матись прямий причинний зв`язок, для встановлення якого необхідно виявити три основних обставини:

1) суспільно небезпечне діяння має бути вчинено раніше настання суспільно небезпечних наслідків;

2) суспільно небезпечне діяння має бути обов`язковою умовою настання суспільно небезпечних наслідків, при відсутності якого наслідки не могли б настати;

3) суспільно небезпечне діяння має створювати реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків або обумовлювати перетворення реальної можливості цих наслідків у дійсність.

Як видно з аналізу наведених вище доказів між діяннями ОСОБА_10 з не продовження строку перевірки на 5 робочих днів, не накладенням штрафів та не отриманням до бюджету грошових коштів, що їй інкримінується органами досудового розслідування, прямий причинний зв`язок відсутній, оскільки, якщо зазначені порушення існували, то відповідні штрафні санкції могли бути накладені на відповідних суб`єктів і пізніше, тобто після 19 травня 2014 року.

Виявлення цих порушень могло бути здійснено відповідно до п. 7 Порядку № 553 шляхом проведення позапланової перевірки, підставою для проведення якої могли бути:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Однак, як встановлено в ході розгляду матеріалів кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, така перевірка проведена не була і фактів порушення, не зазначення яких в протоколі і постанові про накладення штрафів інкримінується обвинуваченим, виявлено не було. Посадовими особами Інспекції чи іншими особами після 19 травня 2014 року такі дії з реальним наміром виявити порушення не вживались, що дає підстави стверджувати про їх відсутність, а отже і відсутність підстав для інкримінування обвинуваченим вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за цією ознакою.

Суд першої інстанції правильно не погодився з констатацією стороною обвинувачення як доведеного факту зловживання, яке інкримінується обвинуваченим і проявилось нібито у формі не вжиття заходів реагування на доповідну записку ОСОБА_15 від 19 травня 2014 року, вчиненому умисно, за попередньою змовою групою осіб між собою. Крім ствердження, прокурором будь-яких доказів наявності попередньої змови між обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не надано та і спроби зробити це під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді не було.

Жоден із допитаних свідків, і самі обвинувачені, не вказують на те, що між ними існувала будь-яка змова щодо дій та результатів відповідної перевірки. Про наявність такої змови не свідчить і узгодженість дій обвинувачених, які б виходили за межі звичайної практики їх службової діяльності, доказів чого стороною обвинувачення також не надано і не наведено.

Ні свідок ОСОБА_28 , ні свідок ОСОБА_15 під час допиту в суді не заявляли про будь-який вплив на них обвинуваченої ОСОБА_10 з приводу порядку проведення зазначеної перевірки або бажаних для неї результатів. ОСОБА_28 , як керівник відділу, до обов`язків якого входило вирішення питань планування і проведення перевірок, самостійно визначив ОСОБА_11 як інспектора та виписав їй направлення на перевірку. При цьому ОСОБА_10 на таке призначення ніяк не впливала.

Прокурором також не зазначено, коли та при яких обставинах у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник умисел на вчинення зловживання службовим становищем і з цього приводу не надано будь-яких доказів та не висловлено міркувань, що дає суду підстави розцінювати ці ствердження як припущення.

В обвинувальному акті не зазначено і мотиву дій обвинувачених, а лише констатовано, що вони діяли з метою отримання ТОВ «Воскобійники» та ФОП ОСОБА_16 неправомірної вигоди, не обумовлюючи при цьому, чим викликаний такий мотив або що їх до цього спонукало. Під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді стороною обвинувачення не було надано жодного доказу про підстави протиправності мотиву дій обвинувачених, який би свідчив про їх особисту зацікавленість або упередженість чи про їх байдужість у ставленні до виконання службових обов`язків під час організації і проведення контролю на об`єктах перевірки, а це є істотною обставиною, оскільки відсутність мотиву при вчиненні умисного злочину, який інкримінується обвинуваченим, є свідченням відсутності однієї із складових його елементів, а саме суб`єктивної сторони, а отже і складу злочину в цілому.

Посилання сторони обвинувачення на те, що обвинувачені діяли з метою отримання суб`єктами контролю неправомірної вигоди шляхом уникнення обов`язку від сплати штрафу, суд розцінює як надумане та таке, що суперечить закону і дійсним обставинам провадження та доказами, наданими стороною обвинувачення, не підтвердженими.

Так, відповідно примітки до ст. 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які пропонують. обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Оцінюючи обставини вчинення злочину, яке інкримінується обвинуваченим, і, зокрема, мету його вчинення - «уникнення від обов`язку сплатити штраф», який в установленому порядку не було накладено на суб`єкта господарської діяльності, слід зазначити, що таке трактування стороною обвинувачення мети вчинення злочину не підпадає під поняття «перевага», «пільга», «послуга» або «нематеріальний актив», оскільки не є таким, а тому не може інкримінуватись останнім як мотив вчинення злочину.

Зважаючи на те, що стороною обвинувачення цей факт лише констатований без обґрунтування його наявності будь-якими доказами і надання таких доказів та, навіть, спроби їх встановлення під час розгляду провадження в суді, то це є припущенням, яке не може прийматися до уваги.

Згідно зі статтею 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Показання наведених вище свідків та досліджені в судовому засіданні докази жодним чином не підтверджують обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , сформульоване в обвинувальному акті. При цьому органом досудового розслідування обвинувачення щодо вказаних осіб сформульовано в загальних рисах, без розкриття суті суб`єктивної сторони кожної із обвинувачених, мотиву, мети вчинення злочинів, що суперечить пункту «а» частини 3 статті 6 Європейської конвенції з прав людини та вимогам ст. 91 КПК України. Суд відповідно до статті 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив усі необхідні умови для реалізації сторонами під час розгляду кримінального провадження в суді їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з тим, щоб провадження було здійснено на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Цим правом сторони скористались сповна, надавши на пропозицію суду першої інстанції, на їх розсуд, для дослідження всі докази, які мали в своєму розпорядженні та заявили про відсутність у них інших.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, виходячи з положень закону, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, та прийшов до правильного висновку про відсутність як доказів вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, так і відсутності в їх діях складу цих злочинів.

Враховуючи тривалість розслідування (із 2015 року), розгляду кримінального провадження та повне надання судом сторонам можливості вільно розпоряджатися своїми правами в частині доведення переконливості поданих доказів, суд першої інстанції, дотримуючись засад безсторонності та розумних строків, прийшов до правильного висновку, що можливості здобуття інших доказів вичерпані.

При цьому суд першої інстанції також врахував вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, згідно з якою кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зі змісту ч. ч. 1 і 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виходячи з вимог ч. ч. 1 і 3 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, виправдувальний вирок відповідно до підпункту 1 частини 1 цієї ж статті, може бути постановлений у разі, якщо не доведено, що злочин вчинено обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад злочину.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду кримінального провадження не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

Отже, підстав вважати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно виправданими за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України немає.

Посилання прокурора на безпідставну відмову у задоволенні клопотання про дослідження протоколу проведених ОРЗ відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області, є необґрунтованими. Так за твердженнями прокурора ОСОБА_9 інформація, яка міститься у протоколі отримана в іншому кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 257 КПК України отримана інформація в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка за твердженнями цього ж прокурора відсутня.

Враховуючи, що істотних порушень вимог кримінального процесуального чи неправильного застосування кримінального законів, які б тягли за собою безумовне скасування судового рішення, у провадженні не встановлено, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 3 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без зміни.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4