Справа №484/2428/16-к 31.10.2016

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4

Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ваці Полтавського району Полтавської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий
1) 02.07.1998 р. Первомайським районним судом Миколаївської області за ст. 140 ч.2 КК України 1960 р. із застосуванням ст. 43 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнено 19.02.2003 р. за відбуттям покарання;
2) 07.10.2004 р. за ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнено 28.12.2006 р. за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.12.2006 р. умовно-достроково на 8 місяців на підставі ст. 81 КК України.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України.
Учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Порушує питання про зміну вироку, виключення з нього посилання на судимості обвинуваченого ОСОБА_6 та обтяжуючу

провадження № 11-кп/784/864/16 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія: ст.ст.185 ч.1, доповідач в апеляційній інстанції
185 ч. 2 КК України. ОСОБА_1
покарання обставину - рецидив злочинів.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30.08.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч. 1, 185 ч. 2 КК та призначено покарання: за ст.185 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1
рік, за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. На підставі ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Узагальнені доводи апелянта.
Прокурор зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Посилається, що в порушення вимог ст.ст. 88, 89 КК України суд безпідставно зазначив у вступній та мотивувальній частинах вироку про судимості ОСОБА_6 за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 02.07.1998 р. та за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.10.2004 р., які вважає погашеними.
Також вказує на неправильне визнання судом обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною рецидив злочинів. З цього приводу наводить положення ст. 67 ч.4 КК України та роз`яснення, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р. Зазначає, що у даному випадку рецидив злочинів виражено кваліфікуючою ознакою злочину «повторність».
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
18.04.2016 р., приблизно о 21 год., ОСОБА_6 , знаходячись в гостях у ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння після спільного вживання спиртних напоїв, скориставшись тим, що ОСОБА_9 залишився в будинку, таємно викрав з подвір`я дві індокачки, заподіявши потерпілому майнову шкоду на суму 300 грн.
19.04.2016 р., приблизно о 22 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за аналогічних обставин та аналогічним способом повторно таємно викрав з подвір`я ОСОБА_9 двох індокачурів та 1 індокачку, заподіявши потерпілому майнову шкоду в загальній сумі 550 грн.
В подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , якій апеляційну скаргу підтримав частково та зазначив про виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України, вид та розмір призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків з числа передбачених ч.1 ст. 76 КК України, апелянтом не оспорюється.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду вирок в цій частині не переглядається.
Що стосується судимостей ОСОБА_6 за вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 02.07.1998 року та за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.10.2004 року, які прокурор вважає погашеними, то в апеляційній скарзі наведені лише посилання на ст.ст. 88, 89 КК України. Однак, прокурором не зазначено конкретного обчислення строків погашення цих судимостей.
Вказані судимості не можна розглядати відокремлено, оскільки ОСОБА_6 згідно з відомостями, наявними в матеріалах кримінального провадження та залученими додатково в порядку підготовки до апеляційного розгляду, засуджувався 6 разів, як до вказаних вироків, так і після них.
При цьому, ОСОБА_6 двічі засуджувався за злочини під час дії КК України 1960 р., 4 рази - за злочини під час дії КК України 2001 р.
Поза увагою прокурора залишені визначені ст. 90 КК України 2001 р. правила обчислення строків погашення судимості, зокрема, передбачені частиною 5 цієї статті, згідно з якими, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знов вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Відповідно до п.11 Розділу 2 «Прикінцевих та перехідних положень» КК України 2001 р. правила, встановлені КК України 1960 року, зокрема, щодо погашення судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом помякшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
ОСОБА_6 було засуджено наступним чином.
1. Вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 18.06.1997 р. за ст. 229-6 ч.2 КК України 1960 р. на 2 роки позбавлення волі умовно на підставі ст. 45 КК України 1960 р. з іспитовим строком 1 рік та зі штрафом у розмірі 300 грн.
2. Вироком цього суду від 02.07.1998 р. за ст. 140 ч.2 КК України 1960 року (одна з кваліфікуючих ознак злочину заподіяння значної шкоди потерпілому), із застосуванням ст. 43 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_6 19.02.2003 р. за відбуттям покарання. Строк погашення даної судимості відповідно до положень ст. 55 ч.1 п. 6 КК України 1960 р. становить 5 років з дня відбування покарання, якщо ним не буде вчинено нового злочину протягом вказаного строку.
3. Вироком цього суду від 16.05.2003 р. за ст. 395 КК України до арешту на строк 1 місяць. Звільнено ОСОБА_6 03.07.2003 р. із СІЗО за відбуттям покарання.
4. Вироком Первомайського міськрайонного суду від 07.10.2004 р. за ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі (злочини вчинені протягом з 10.01.2004 р. по 07.02.2004 р.). Звільнено ОСОБА_6 28.12.2006 р. за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.12.2006 р. умовно-достроково на 8 місяців на підставі ст. 81 КК України. Строк погашення даної судимості відповідно до ст. 89 ч.1 п.8 КК України 2001 р. становить 6 років з дня відбуття покарання, якщо протягом вказаного строку ним не буде вчинено нового злочину.
5. Вироком цього суду від 12.09.2011 р. за ст.263 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України (злочин тривав з літа 2010 року по 05.07.2011 р.). Ухвалою суду від 25.09.2012 р. ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 78 ч.1 КК України. Для обчислення погашення строку даної судимості застосовуються правила п.1 ч.1 ст. 89 КК України.
6. Вироком цього суду від 19.03.2014 р. за ст.ст. 263 ч.1, 309 ч.1 КК України із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України (злочини вчинено протягом з жовтня 2013 року по 06.02.2014 року). Ухвалою суду від 01.04.2016 р. ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання (на підставі ст. 78 ч.1 КК України). Для обчислення погашення строку даної судимості застосовуються правила п.1 ч.1 ст.89 КК України.
Наведене свідчить, що перебіг визначеного законом строку погашення судимості ОСОБА_6 за вказаними вище вироками від 02.07.1998 р. та від 07.10.2004 р. (відповідно 5 та 6 років з дня відбуття покарання) переривався вчиненням ним нових злочинів. Тому вказаний строк погашення кожної з цих судимостей обчислюється заново після фактичного відбуття ОСОБА_6 покарання за останній злочин, за який його засуджено вироком від 19.03.2014 р. тобто, з 01.04.2016 року.
Таким чином, судом в оскаржуваному вироку цілком обґрунтовано зазначено про вказані судимості ОСОБА_6 . Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.
Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосування закону, якій не підлягав застосуванню, при посиланні у вироку на обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів.
Відповідно до положень ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з розясненнями, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
З урахуванням відкладеного, відсутні правові підстави враховувати рецидив злочинів як обставину, обтяжуючу покарання обвинуваченого, оскільки ст. 185 ч. 2 КК України за оскаржуваним вироком рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів. А інші судимості ОСОБА_6 , крім зазначених вище, є погашеними.
З наведених мотивів оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі ст.ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину, що не впливає на призначене ОСОБА_6 покарання з урахуванням наявності іншої обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.
В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Судді: