Номер провадження: 11-кп/785/1134/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвокатів: ОСОБА_8 ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

представника потерпілого: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 , прокурора, адвоката ОСОБА_11 , діючого в інтересах потерпілого ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, працюючого У ТОВ «Завад Біозахист», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч.4 КК України призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , у вигляді застави, до вступу вироку у закону силу - залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди 1 000 000 (один мільйон) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди 20 000 (двадцять тисяч) гривень.
В інший частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державного НДЕКЦ в Одеській області, процесуальні витрати у сумі 1277 (одна тисяча двісті сімдесят сім) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

В лютому 2010 року, більш точну дату та час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що його знайомий ОСОБА_10 має намір купити нежитлове приміщення для виробництва, діючи навмисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою потерпілого, зобов`язався перед ОСОБА_10 оформити на останнього право власності на належне ОСОБА_7 нежиле приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке знаходилося у заставі в банку МФ АКБ «Форум», після надання йому ОСОБА_10 грошей в сумі 1 000 000 гривень для подальшого погашення кредиту у зазначеному банку.
З метою реалізації свого злочинного наміру, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_7 , знаходячись в м. Миколаєві, по проспекту Героїв Сталінграду, 9/2, уклав з ОСОБА_10 договір безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010. Відповідно до п. 6 вказаного договору, позика повертається шляхом передачі майнових прав на нежитлову будівлю учбово-дослідного стенду зварювальної техніки за адресою: АДРЕСА_2 , від Позичальника ( ОСОБА_7 ) до Позикодавця ( ОСОБА_10 ) впродовж трьох робочих діб з дати повного виконання зобов`язань Позичальника перед МФ АКБ «Форум» і зняття обмежень на відчуження цього майна і при умові виконання Позикодавцем умов п. 1 даного Договору в обсязі, обумовленому умовами цього Договору.
ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 в особливо великих розмірах, зловживаючи довірою потерпілого та не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, отримав грошові кошти від останнього, а саме:
- 02.03.2010 отримав через відділення банку, яке знаходиться по вул. Ак. Філатова в м. Одесі, двома грошовими переказами по 25 000 гривень кожний, які переказав за проханням ОСОБА_10 його син ОСОБА_13 , грошову суму 50 000 грн., що підтверджується розпискою від 02.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 ;
- знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 09.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 79 460 грн.;
- знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 12.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 79 500 грн.;
- знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 31.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 100 000 грн.;
- 31.03.2010 бухгалтер ОСОБА_14 , знаходячись в смт. Біляївка Одеської області, за вказівкою ОСОБА_10 перевела на ім`я ОСОБА_7 за допомогою банківської установи «Приват Банк» грошові кошти в сумі 200 000 грн., які надалі отримав ОСОБА_7 ;
- у квітні-травні 2010 (більш точну дату слідством не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно відповідної розписки (без зазначення дати), яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 30 000 грн.;
- у квітні 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 000 грн., в присутності свідка ОСОБА_14 ;
- у кінці квітня 2010 (більш точну дату слідством не встановлено) у приміщенні офісу ОСОБА_10 , розташованого в с. Василівка Біляївського району Одеської області, в присутності свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 150 000 грн.;
- у травні 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 000 грн., в присутності свідка ОСОБА_14 ;
- 30.05.2010, знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав грошові кошти в сумі 111 040 грн. від ОСОБА_10 в присутності свідка ОСОБА_14 .
Таким чином, за період часу з 02.03.2010 по 30.05.2010 ОСОБА_7 , шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , отримав від останнього грошові кошти на загальну суму 1 000 000 грн.
Отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти, ОСОБА_7 погасив кредит в банку МФ АКБ «Форум», разом з тим, до теперішнього часу зазначене приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , на ОСОБА_10 не переоформив, та заперечує факт отримання грошових коштів від останнього на виконання договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010.
Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи № 77-п від 01.04.2014, підписи від імені ОСОБА_7 у розписці про отримання позики від 02.03.2010 (згідно договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010) на отримання коштів в сумі 50 тис. грн.; розписці про отримання позики від 09.03.2010 (згідно договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010) на отримання коштів в сумі 79 тис. 460 грн.; розписці про отримання позики від 12.03.2010 (згідно договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010) на отримання коштів в сумі 79 тис. 500 грн.; розписці про отримання позики від 31.03.2010 (згідно договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010) на отримання коштів в сумі 100 тис. грн.; розписці про отримання позики від б/д (згідно договору безпроцентної цільової позики № 26/02 від 26.02.2010) на отримання коштів в сумі 30 тис. грн. виконані ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК Українип та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в іншій частині вирок залишити без змін. Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, кваліфікаціює його дій, вважає, що при призначенні обвинуваченому міри покарання с суд не врахував тяжкість злочину і особу обвинуваченого. Судо при визначені покарання не враховано те, що ОСОБА_7 вину у скоєному не визнав, завдану злочином шкоду в особливо великому розмірі не відшкодував, продовжує користуватися майном, за яке він отримав гроші від потерпілого більш ніж п`ять років тому, що свідчить про відсутність як каяття так і наміру відшкодувати завдану шкоду.

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_16 та адвоката ОСОБА_17 просять вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, цивільний позов потерпілого залишити без розгляду, заходи забезпечення кримінального провадження скасувати.

В оскаржуваному вироку суд провів однобічне дослідження і оцінку доказів, надавши перевагу доказам обвинувачення. Відкинувши докази, що спростовують обвинуваченнм, суд не навів належних мотивів, докази досліджені у судовому засіданні суд не оцінив у сукупності. Суд не співставив встановлені фактичні обставини із відповідними ознаками кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ст.190 КК України, що потягло ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 , діючого в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , просить вирок частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі зі стягненням на користь потерпілого завданої матеріальної шкоди в розмірі 2 664 831 гривень та завданої моральної шкоди в розмірі 50 000 гривень. При доведеності вини ОСОБА_7 в судовому засіданні на підставі наданих суду доказів, останній свою винність не визнав, будь-якого погашення завданої майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 не здійснив. Потерпілим в ході судового розгляду, було надано уточнений цивільний позов від 25.06.2015 року про стягнення з винного 2 664 831 гривень в якості завданої матеріальної шкоди та 50 000 гривень як компенсацією за моральну шкоду. Окрім того, потерпілим в ході судового розгляду, було надано уточнений цивільний позов від 25.06.2015 року про стягнення з винного 2 664 831 гривень в якості завданої матеріальної шкоди та 50 000 гривень як компенсацію за моральну шкоду.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційні скарги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_11 та його апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_16 та його адвокатів, яки просили їх апеляційну скаргу задовольнити, а скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_18 та його представника адвоката ОСОБА_19 які просили про задоволення апеляційних скарг прокурора та їх, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без зхадоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суд першої інстанції роблячи висновки виноватості ОСОБА_7 в скоєнні злочину передбаченого ст..190 ч.4 КК України поклав слідучі докази.

Поясненнями ОСОБА_7 який свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України, не визнав та пояснив, що з 2001 року він працював директором «Укртеммаш». У 2007-2008 році у нього була значна кількість заказів на виконання певних робіт, та ним було оформлено кредит в АКБ «Форум» для закупівлі обладнання та виплати заробітної плати співробітникам. У зв`язку із кризою, яка сталася у другій половині 2008 року, були відмінені усі закази, та у нього не було можливості виплачувати кредит. На той момент було звільнено усіх, окрім п`яти співробітників. Коли АКБ «Форум» звернувся до нього з вимогою сплатити суму кредиту у розмірі 350 000 доларів США, він вирішив продати нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , яке було у заставі банку АКБ «Форум». З метою продажу зазначеного приміщення ним було надано оголошення про його продаж, а також він повідомив про це свого друга ОСОБА_20 . Через деякий час ОСОБА_20 познайомив його з ОСОБА_10 , який мав намір придбати зазначене приміщення. ОСОБА_10 оглянув приміщення та воно йому сподобалось. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що приміщення перебуває у заставі банку, та потрібно погасити кредит у розмірі 1 000 000 гривень. ОСОБА_10 пояснив, що його бізнес сезонний та у разі потреби він залишить його та інших співробітників у якості найманих співробітників, та він вирішив продати зазначене приміщення ОСОБА_20 . У лютому 2010 року він та ОСОБА_20 поїхали до банку, де ОСОБА_20 познайомився з представником банку. На протязі трьох місяців потрібно було погасити заборгованість за кредитом. Поряд з банком була розташована нотаріальна контора, де здійснювала сою діяльність нотаріус ОСОБА_21 , яка повідомила, що для оформлення відповідних документів для продажу приміщення необхідно оплатити біля 40 000-50 000 гривень, однак, зазначеної суми у них не було. Представник банку повідомив, що для них не має значення за яку суму буде продане приміщення, головне, щоб було погашено 1 000 000 гривень. Потім він з ОСОБА_10 поїхали до цеху, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , щоб оформити договір купівлі-продажу, який хотіли показати представнику банку з метою підтвердження наміру погашення кредиту. Між ним та ОСОБА_10 був укладено ще один договір на суму 2 400 000 гривень, відповідно до якого після отримання грошових коштів, він передасть зазначене приміщення ОСОБА_10 . Частину грошей ОСОБА_10 виплатив, однак через деякий час виплати зупинились. До 01.05.2012 року вони, відповідно до трудових книжок, працювали на ОСОБА_10 , який використовував зазначене приміщення. ОСОБА_20 також користувався зазначеним приміщенням. Через деякий час ОСОБА_10 зупинив виплати заробітної плати та сказав, що йому вже не потрібно приміщення. Оскільки ОСОБА_10 два роки користувався приміщенням та не платив орендну плату, він запропонував йому порахувати суму орендної плати за два роки, із врахуванням коштів, які останній передавав йому для сплати кредиту. Після проведення розрахунків вони домовились про те, що він повинен на протязі одного року віддати ОСОБА_10 суму у розмірі 134 000 гривен. За проханням ОСОБА_10 він написав розписку на 134 000 гривень. У рахунок боргу, за 24 000 гривень, він запропонував ОСОБА_10 віддати автомобіль ГАЗ, на що він погодився, та одразу забрав його. Також він запропонував ОСОБА_10 у рахунок боргу підприємство ТД «Укртерммаш», на балансі якого знаходилась насосна станція, розташована на земельній ділянці, на яку у подальшому необхідно було оформити договір оренди, про що він повідомив останнього. На зазначену пропозицію ОСОБА_10 погодився та запропонував йому написати розписку про передачу підприємства ТД «Укртерммаш», на що він погодився. Після підготовки усіх необхідних документів, він повідомив ОСОБА_10 про дату призначену нотаріусом для оформлення документів, однак ОСОБА_10 сказав, що у нього не вдається прибути, та у подальшому постійно переносив оформлення необхідних документів. Також, у травні 2013 року він віддав ОСОБА_10 20 000 гривень. У кінці 2009 року сума боргу за кредитом склала приблизно 1 000 000 гривень. У березні 2010 року він почав сплачувати кредит грошима, які йому давав ОСОБА_10 , на які є розписки. Усі кошти передавались йому не у м. Одесі, а у м. Миколаїв. Домовленість з ОСОБА_10 про те, що останній надасть безпроцентний кредит у розмірі 1 000 000 гривень, а потім на протязі двох років виплатить ще 1 400 000 гривень, підтверджується усною домовленістю з ОСОБА_10 , а також зразками розписок та договору, який знаходиться на флеш-накопичувачі.
- показами потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні пояснив, що у 2010 році його знайомий ОСОБА_20 познайомив його з ОСОБА_7 , який запропонував йому придбати приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . Після огляду зазначеного приміщення він вирішив його придбати. ОСОБА_7 повідомив його про те, що зазначене приміщення під заставою АКБ «Форум», та йому необхідно погасити кредит у розмірі 1 000 000 гривень. Керуюча відділення АКБ «Форум» у присутності нього, ОСОБА_7 та ОСОБА_20 повідомила, що ОСОБА_7 дійсно необхідно сплатити заборгованість банку у розмірі 1 000 000 гривень, у зв`язку із чим, ОСОБА_7 було ініційовано оформлення договору безпроцентної цільової позики. Строки передачі приміщення у договорі оговорені не були. Згідно домовленості після виплати суми кредиту банку у розмірі 1 000 000 гривень, ОСОБА_7 повинен був переоформити документи на право власності зазначеного приміщення на нього. Підписавши у м. Одесі договір безпроцентної цільової позики, він почав частинами сплачувати ОСОБА_7 грошові кошти за зазначене приміщення, для того щоб останній погасив кредит у банку та усі обтяження з приміщення були зняті. Знаходячись у м. Одесі, в районі Соборної площі, він передав ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_20 та ОСОБА_14 у розрахунок погашення суми за зазначене приміщення грошові кошти у розмірі 120 000 гривень. Згідно домовленості ОСОБА_7 повинен був привезти відповідну розписку про отримання грошей. Зазначену розписку через деякий час привіз йому ОСОБА_20 . Частина грошових коштів була перерахована на розрахунковий рахунок ОСОБА_7 , а частина була отримана останнім особисто у м. Одесі у присутності ОСОБА_14 , про що він надавав відповідні розписки. Частина розписок ОСОБА_7 згоріла при пожарі у с. Константинівка, Миколаївської області. Після виплати ним ОСОБА_7 усієї суми за зазначене приміщення у розмірі 1 000 000 гривень, останній не передав йому у власність зазначене приміщення, посилаючись на те, що арешт ще не знято та інші причини. Через деякий час ОСОБА_7 звернувся з проханням надати йому у борг грошові кошти у розмірі 134 000 гривень оскільки він повинен був розрахуватись за земельну ділянку підприємства «Укртеммаш», яка розташована у Миколаївській області, за що він переоформить належне йому зазначене підприємство, на що він погодився, та передав йому у присутності ОСОБА_14 зазначені грошові кошти. Через деякий час ОСОБА_7 взагалі перестав із ним спілкуватися. На його прохання повернути грошові кошти, ОСОБА_7 відмовлявся, посилаючись на те, що, на його думку, він користувався вищезазначеним приміщенням.
- показами свідка ОСОБА_20 , який у судовому засіданні пояснив, що у 2008-2009 році його знайомий ОСОБА_7 запропонував йому придбати приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . Він оглянув зазначене приміщення та через деякий час запропонував ОСОБА_10 його придбати. Після огляду приміщення ОСОБА_10 погодився на його покупку. Як стало згодом відомо, зазначене приміщення було у заставі банку та арештоване, оскільки у ОСОБА_7 була заборгованість за кредитом. ОСОБА_7 показав документи та зазначене приміщення і запропонував поїхати до керуючого відділення банку, де він представив ОСОБА_22 , як покупця приміщення. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 домовились, що останній передавши частинами ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 1 000 000 гривень, а той у свою чергу погасить заборгованість перед банком, після чого оформить відповідні документи на право власності ОСОБА_22 на зазначене приміщення. Один раз він був присутній при передачі ОСОБА_10 грошових коштів, які останній передавав ОСОБА_7 у м. Одесі в районі Соборної площі. Приїхавши до м. Миколаїв, у його присутності ОСОБА_7 власноруч надрукував розписку про отримання ним коштів від ОСОБА_10 , поставив на ній свій підпис та попросив передати ОСОБА_10 . Зі слів ОСОБА_10 йому відомо, що він повністю розрахувався за приміщення, яке мав намір купити, однак ОСОБА_7 не переоформив відповідні документи про передачу зазначеного приміщення у власність ОСОБА_10
- показами свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що знайома з ОСОБА_7 з 2010 року, оскільки ОСОБА_10 , який є директором підприємства на якому вона працює бухгалтером, мав намір придбати приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 показував відповідні документи, які підтверджують право власності на зазначене приміщення, яке було у заставі банку, оскільки у ОСОБА_7 була заборгованість за кредитом. У її присутності, а також у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було укладено договір безпроцентної цільової позики. Згідно домовленості, ОСОБА_10 повинен був сплатити частинами ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 1 000 000 гривень, а останній повинен був сплатити заборгованість за кредитом, після чого переоформити відповідні документи та передати зазначене приміщення у власність ОСОБА_10 . Зі слів ОСОБА_10 , він повністю сплатив суму коштів у розмірі 1 000 000 гривень, однак ОСОБА_7 не виконав своїх зобов`язань та постійно відтягував оформлення угоди. У її присутності ОСОБА_10 передавав ОСОБА_7 грошові кошти вісім разів, та один раз вона перераховувала грошові кошти через банк, про що ОСОБА_7 надавав відповідні розписки. Частина розписок згоріла під час пожежі у с. Константинівка, Миколаївської області. Їй відомо, що ОСОБА_10 на протязі однієї неділі користувався зазначеним приміщенням, при цьому, договір оренди не укладався.
- показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що на прохання батька ОСОБА_10 , який був у відрядженні, він перерахував через банк «Форум» на ім`я ОСОБА_7 двома платежами грошові кошти у сумі по 25 000 гривень, всього на загальну суму 50 000 гривень. Зі слів ОСОБА_10 йому відомо, що останній домовився з ОСОБА_7 про покупку приміщення, розташованого у АДРЕСА_2 . ОСОБА_10 розрахувався за приміщення, однак останньому у власність ОСОБА_7 його не передав.
- показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що у його присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_23 зустрічались у с. Василівка, Миколаївської області та у м. Миколаїві. Він бачив, як ОСОБА_7 виходив з офісу ОСОБА_23 , однак у його присутності грошові кошти або розписки про отримання грошових коштів, не передавались.
- показами свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні пояснив, що він співпрацював з ОСОБА_7 у приміщенні, яке розташоване у АДРЕСА_2 . У 2008-2009 році ОСОБА_7 , у зв`язку з економічною кризою, мав намір продати зазначене приміщення. Зі слів ОСОБА_7 йому відомо, що останній домовився з ОСОБА_10 про продаж зазначеного приміщення за 300 000 або 350 000 доларів США. ОСОБА_10 він бачив у зазначеному приміщенні один раз, який зі слів ОСОБА_7 передавав йому грошові кошти.
- показами свідка ОСОБА_25 , який в судовому засіданні пояснив, що з січня 2008року він працював у ОСОБА_7 на підприємстві «Укрткеммаш», яке було розташовано у м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, 9/2. З травня 2010 року усім співробітникам було запропоновано перейти працювати до підприємства ОСОБА_10 на що він погодився та до травня 2012 року працював із ОСОБА_10 . Заробітну платню він отримував від ОСОБА_7 зі слів котрого її сплачував ОСОБА_10 . Йому відомо про те, що ОСОБА_7 мав намір продати зазначене приміщення за суму близько 300 000 доларів США.
- показами свідка ОСОБА_26 , який в судовому засіданні пояснив, що з 2005 року працював слюсарем та водієм на підприємстві ОСОБА_7 , яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 . У зв`язку із кризою ОСОБА_7 хотів продати зазначене приміщення. У 2010 році, разом з ОСОБА_20 , на підприємство приїхав ОСОБА_10 , який мав намір придбати зазначене приміщення та запропонував співробітникам перейти працювати до нього, на що він погодився. Як зазначив ОСОБА_10 ОСОБА_7 буде головним на підприємстві, та до травня 2012 року він працював на підприємстві ОСОБА_10 , однак відповідного запису у трудовій книжні про це не має. Зі слів ОСОБА_7 йому відомо, що приміщення продавалось приблизно за 2 500 000 гривень, та на протязі двох років ОСОБА_10 повинен був з ним розрахуватись. У його присутності у травні 2012 року ОСОБА_10 вивіз з зазначеного приміщення обладнання. Також зі слів ОСОБА_7 він передав у розрахунок боргу ОСОБА_10 автомобіль ГАЗ.
- показами свідка ОСОБА_27 , яка в судовому засідання пояснила, що є співробітником АКБ «Форум», у якому ОСОБА_7 відкрив кредитну лінію на суму приблизно 1 000 000 гривень, та заставою було приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . У зв`язку із економічною кризою ОСОБА_7 перестав сплачувати кредит. ОСОБА_10 хотів купити зазначене приміщення, у зв`язку із чим, разом з ОСОБА_7 приїхав до відділення банку, де у присутності управляючої та юриста обговорили умови та джерела погашення кредиту. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 обговорили суму покупки приміщення у розмірі 300 000 доларів США. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було укладено договір, у якому була зазначена сума, яка була необхідна банку, у розмірі 1 000 000 гривень. Через деякий час ОСОБА_7 погасив кредитку лінію та, як вона припускає арешт з зазначеного приміщення, було знято.
- показами свідка ОСОБА_28 , який в судовому засіданні пояснив, що з 2010 по 2012 рік він працював у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на підприємстві ОСОБА_10 «Захистагро», про що є відповідний запис у трудовій книжці. Він чув про те, що ОСОБА_7 мав намір продати приміщення, розташоване за зазначеною адресою ОСОБА_10 за 300 000 доларів США, умови угоди йому не відомі. На його думку ОСОБА_10 орендував зазначене приміщення у ОСОБА_7 . З 06.04.2015 року він працює у ОСОБА_7 на підприємстві «Біозахист», яке розташоване за зазначеною адресою: м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, 9/2.
- показами свідка ОСОБА_29 , яка в судовому засіданні пояснила, що є дружиною ОСОБА_7 . ОСОБА_20 познайомив її та ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , який мав намір придбати приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . Ціна приміщення складала 2 400 000 гривень, про що вона чула він ОСОБА_7 та ОСОБА_20 . ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про те, що приміщення знаходиться у заставі банку та необхідності сплатити заборгованість за кредитом. Зі слів ОСОБА_7 у зв`язку з великим розміром державного мита при оформленні угоди у нотаріуса, представниками банку було запропоновано укласти договір у якому зазначити розмір заборгованості перед банком, а саме 1 000 000 гривень. Наприкінці березня 2010 року ОСОБА_10 приїхав до них в офіс та повідомив, що привіз 100 000 гривен, отримавши які ОСОБА_7 передав їх у банк в рахунок погашення кредиту. ОСОБА_10 та ОСОБА_20 привезли флеш-накопичувач з бланком договору безпроцентної цільової позики у якому була зазначена сума за продаж зазначеного приміщення у розмірі 2 400 000 гривень. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повернулись із банку, де їм повідомили, що банку достатньо зазначення у договорі суми у розмірі заборгованості, а саме 1 000 000 гривень, вона власноруч внесла корективи у бланк договору та зазначила суму у розмірі 1 000 000 гривень. Існувала лише усна домовленість між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про суму продажу приміщення за 2 400 000 у розстрочку на протязі двох років, а не за 1 000 000 гривень, оскільки гарантом угоди виступав ОСОБА_20 . При проведенні взаємозаліку між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , враховуючи, що ОСОБА_10 на протязі двох років користувався зазначеним приміщенням, ОСОБА_7 залишився винним ОСОБА_10 134 000 гривень. Про оренду ОСОБА_10 приміщення, розташованого у АДРЕСА_2 , є відповідні договори. В рахунок боргу у розмірі 134 000 гривень, ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 автомобіль ГАЗ.
- показами свідка ОСОБА_30 , який в судовому засіданні пояснив, що він є сином ОСОБА_7 . У зв`язку з великою заборгованістю за кредитом ОСОБА_7 мав намір продати приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . ОСОБА_20 познайомив ОСОБА_7 та ОСОБА_10 та останній мав намір придбати зазначене приміщення. Вартість приміщення складала 300 000 доларів США. У зв`язку з великою вартістю державного мита при оформленні угоди нотаріально, був укладений договір з зазначенням суми у розмір 1 000 000 гривень. На протязі двох років ОСОБА_10 користувався зазначеним приміщенням, про ще є відповідний договір оренди. У 2012 році він був присутній у с. Коблево, Миколаївської області, при проведені взаємозаліку між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за результатами якого ОСОБА_7 залишився винним ОСОБА_10 134 000 гривень, в рахунок якого ОСОБА_7 віддав обладнання та автомобіль ГАЗ, а також віддав 20 000 гривень. Він був присутній при передачі ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_7 у розмірі 10 000 доларів США та у інший раз у розмірі 30 000 гривень.
- показами свідка ОСОБА_31 , який у судовому засіданні пояснив, що знайомий з ОСОБА_7 оскільки раніше вони були партнерами у бізнесі. Також, коли він працював у банку «Форум» він допомагав ОСОБА_7 оформити кредит у зазначеному банку. Через деякий час ОСОБА_7 повідомив його, що хоче продати своє приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , за 300 000 доларів США, оскільки йому необхідно було погасити кредит у банку у розмірі 1 000 000 гривень. У 2009 році ОСОБА_7 повідомив його, що знайшов покупця на зазначене приміщення за ціною 300 000 доларів США, тобто 2 400 000 гривень. Після повного погашення кредиту ОСОБА_7 повинен був передати ОСОБА_10 зазначене приміщення. Також від ОСОБА_7 йому стало відомо, що ОСОБА_10 виплатив лише частину кредиту у розмірі приблизно 400 000 гривень. Зі слів ОСОБА_7 йому стало відомо, що повна сума продажу приміщення склала 2 400 000 гривень та за усною домовленістю ОСОБА_10 повинен був сплатити зазначену суму на протязі двох років. На скільки йому відомо, у 2010 році кредит у банку «Форум» розмірі 1 000 000 гривень ОСОБА_7 було погашено. Також, зі слів ОСОБА_7 , останній з ОСОБА_10 провели взаємозалік з урахуванням оренди ОСОБА_10 зазначеного приміщення, та у розрахунок боргу ОСОБА_7 мав передати ОСОБА_10 підприємство ТД «Укртерммаш», співзасновником якого він був, у зв`язку із чим, він нотаріально відмовився від своєї частки підприємства у розмірі 45 % на користь ОСОБА_10 . ОСОБА_7 відмовився від своєї частки у розмірі 45 % також на користь ОСОБА_10 . Документи він відвіз нотаріусу, де вони знаходились на протязі одного року.
- показами свідка ОСОБА_32 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона є керуючою відділення банка «Форум» у якому ОСОБА_7 оформлював кредит. Заставою кредиту було приміщення, розташоване у АДРЕСА_2 . Коли у ОСОБА_7 були фінансові труднощі та він не мав можливості сплачувати кредит, він познайомив її з ОСОБА_10 , який мав сплатити кредит у банку у розмірі 1 000 000 гривень, а ОСОБА_7 після погашення кредиту мав передати йому у власність зазначене приміщення. Після зустрічі з ОСОБА_10 почались сплати за кредитом. Існувала домовленість, що кредит буде сплачено на протязі трьох місяців, однак повне погашення кредити відбулося через 6-9 місяців. Зі слів ОСОБА_7 , ОСОБА_10 невчасно передавав гроші для сплати кредиту.
- показами свідка ОСОБА_33 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює нотаріусом та знайома з ОСОБА_7 на протязі 8-10 років. ОСОБА_7 звернувся до неї з проханням виведення його та ОСОБА_34 з числа засновників підприємства ТД «Укртеммаш», надавши пакет документів, який перебував у неї на протязі певного часу, однак угода не була оформлена з невідомих їй причин.
- договором № 26/2 безпроцентної цільової позики від 26.02.2010 року, відповідно до якого ОСОБА_7 після отримання від ОСОБА_10 у власність грошових коштів на загальну суму 1 000 000 гривень, в чотири етапи, з 03.03.2010 по 31.05.2010, виконує свої зобов`язання перед МФ АКБ «Форум» з метою зняття обмеження та передачі майнових прав ОСОБА_35 на нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_2 ;

- розпискою від 12.03. 2010 року про отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_10 на виконання умов договору № 26/2 від 26.02.2010 року у розмірі 79 500 гривень;

- розпискою від 31.03. 2010 року про отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_10 на виконання умов договору № 26/2 від 26.02.2010 року у розмірі 100 000 гривень;

- розпискою без дати про отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_10 на виконання умов договору № 26/2 від 26.02.2010 року у розмірі 30 000 гривень;

- розпискою від 09.03.2010 року про отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_10 на виконання умов договору № 26/2 від 26.02.2010 року у розмірі 79 460 гривень;

- розпискою від 02.03. 2010 року про отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_10 на виконання умов договору № 26/2 від 26.02.2010 року у розмірі 50 000 гривень;

- повідомленням від 02.03..2010 року про одержання переказу від ОСОБА_10 . ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 25 000 гривень, № переказу 05305940;

- повідомленням від 02.03..2010 року про одержання переказу від ОСОБА_10 . ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 25 000 гривень, № переказу 05305967;

- заявою про відправлення переказу «Приват Банк», згідно якої ОСОБА_14 відправила на ім`я ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 200 000 гривень;
- висновком почеркознавчої експертизи № 77 від 01.04.2014 року, згідно якого підписи на розписках від 02.03.2010 року, 26.02.2010 року, 09.03.2010 року, 12.03.2010 року, 13.03.2010, на розписці без номеру про отримання ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 30 000 гривень, виконані ОСОБА_7 ;

- свідоцтвом про право власності ОСОБА_7 нерухомого майна, а саме нежитлової будівлі учбово-дослідного стенду зварювальної техніки загальною площею 653, 2 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ;

- протоколом загальних зборів учасників ТОВ НВП «УКрТермМаш» № 5 від 12.06.2007 року, згідно якого у зв`язку із виходом ОСОБА_7 із складу засновників товариство, з останнім розраховано шляхом передачі у власність нежитлової будівля загальною площею 653, 2 кв.м., розташованої за адресою: АДРЕСА_2 з підстав свідоцтва на право власності;

- актом приймання - передавання майна ТОВ НВП «УКрТермМаш» ОСОБА_7 нежитлової будівля загальною площею 653, 2 кв.м., розташованої за адресою: АДРЕСА_2 ;

- свідоцтвом на право власності ТОВ НВП «УКрТермМаш» нерухомого майно, а саме нежитлової будівлі учбово-дослідного стенду зварювальної техніки загальною площею 653,2 кв.м., розташованого за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду, 9/2;

- довідкою № 19/11-2320 з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України;

- листом начальника відділу ДВС України від 24.10.2013 року № 01.05 33298/3, згідно якої виконавче провадження ВП № 22128118 від 20.10.2010 року щодо стягнення на користь АКБ «Форум» з ТОВ «НВП «Укртермаш» в особі ОСОБА_7 . ОСОБА_29 заборгованості за кредитним договором в розмірі 958 434, 49 гривень, 29.06.2011 року завершено у зв`язку із фактичним виконанням;

- іпотечним договором від 22.12.2007 року між АКБ «Форум» та ОСОБА_36 , договором про внесення змін до іпотечного договору від 19.12.2008 року, додатковою угодою № 2 до кредитного договору № 22/07/02 - KL від 20.12.2007 року від 19.12.2008 року, вилучені протоколом тимчасового доступу від 24.02.2014 року;

- вилученими під час обшуку оригіналами квитанцій про внесення ОСОБА_7 до МФ АКБ «Форум» грошових коштів (в березні 2010-317 600 грн., в квітні 2010 - 240 000 грн., в травні 2010 - 110 000 грн., в липні 2010-40 000 грн., в серпні 2010 - 25 000 грн., в вересні 2010 - 35 000 грн., в жовтні 2010 - 55 000 грн., всього на загальну суму 959 647,81 гривень;

- актом спеціального розслідування нещасного випадку, що стався 22.05.2010 року о 01 годині 20 хвилин у ТОВ «Захист-Агро» у с. Василівка, Біляївського району, Одеської області.

Також колегія суддів перевірила і покази свідкив свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_37 , ОСОБА_27 які суд першої інстанції не взяв до уваги в частині існування домовленості між ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 про покупку зазначеного приміщення за ціною 300 000 доларів США, тобто 2 400 000 гривень, згідно якої ОСОБА_10 повинен був сплатити 1 000 000 гривень та на протязі двох років ще 1 400 000 гривень, суд не приймає до уваги, оскільки вони суперечать іншим зібраним за справою доказами. При цьому, судом враховано, що про існування зазначеної усної домовленості свідкам відомо лише зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , будь-яких доказів на підтвердження існування домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо покупки зазначеного приміщення за 300 000 доларів США, тобто 2 400 000 гривень.
Також колегія суддів додатково дослідила договір №26/02 безпроцентної цільової позики від 26.02.2010; розписки за договором безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010 року; від 12.03.2010 р.; від 13.03.2010 р.; без дати про отримання 30 000 грн.; від 0.03.2010 р., від 02.03.2010 р.; орігинал довідки ОСОБА_7 від 11.11.2015 року з НПП «Кристалл Сервис+» про те, що з лютого 2010 року по жовтень 2010 року виконав роботи на суму 192 000 грн.; нотаріально оформлену заяву ОСОБА_38 про те, що ОСОБА_39 . Повернув йому 30.11.2013 року борг в сумі 240 000 грн.; копію витягу з реєстру для реєстрації нотаріальних дій у справі № 02-33 том 1 з Державного нотаріального архіву Миколаївської області, наданою приватним нотаріусом ОСОБА_40 , де зафіксовано факт звернення ОСОБА_34 з приводу виходу зі складу засновників ТОВ «ТД «УкрТермМаш»; копію пакету документів щодо виходу зі складу засновників ТОВ «ТД`УкрТермМаш» - копію пакету документів щодо виходу зі складу засновників ТОВ «ТД «УкрТермМаш» ОСОБА_41 та ОСОБА_7 (а.с. 33-55), а саме: заява ОСОБА_41 (а.с. 32); протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «ТД «УкрТермМаш» від 15.05.2012 року (а.с.33-35); копію листа начальнику Головного управління статистики у Миколаївській області ОСОБА_42 від директора ТОВ «ТД «УкрТермМаш» ОСОБА_10 про надання довідки про включення до ЄДРПОУ, копія нової редакції статуту ТОВ «ТД «УкрТермМаш» за 2012 р. (а.с.37-54); копія реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи; копію трудової книжки серія НОМЕР_1 ОСОБА_25 з відміткою про роботу в ТОВ «Захист Агро» (а.с.104); копію трудової книжки з відміткою про роботу в ТОВ «Захист Агро» ОСОБА_28 (а.с.107); копію наказу по ТОВ «Захист Агро» про відкриття виробничої ділянки №2 (а.с.114); копію списку працівників ТОВ «Захист Агро» участку №2, що розташований за адресою: м. Миколаїв, просп. Героїв Сталінграду, 9/2 (а.с.115);копію штатного розкладу ТОВ «Захист Агро» участку №2 станом на 01.01.2012 (а.с. 116);копію договору оренди приміщення розташованого за адресою: м. Миколаїв, просп. Героїв Сталінграду, 9/2, підписаного між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у м. Миколаєві 01 лютого 2011 року (а.с.118); копію договору оренди приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підписаного між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у м. Миколаєві 01 жовтня 2011 року (а.с.119); копію договору оренди приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підписаного між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у м. Миколаєві 02 січня 2011 року (а.с.120); копію страхового полісу ОСОБА_43 на автомобіль марки ГАЗ 32212, державний номерний знак НОМЕР_2 , 1998 р., яким ОСОБА_7 розрахувався за борги із ОСОБА_10 і за вимогою ОСОБА_10 передав автомобіль з документами ОСОБА_44 (а.с.121); лист начальника відділу ДВС України від 24.10.2013 №01.04 33298/3, згідно якого виконавче провадження щодо ОСОБА_7 завершено;квитанції про внесення ОСОБА_7 до МФ АКБ «Форум» грошових коштів в березні, квітні, травні, липні, серпні, вересні, жовтні 2010 року на суму 959 648 грн.;акт спеціального розслідування нещасного випадку, що стався 22.05.2010 на ТОВ «Захист-Агро» у с. Василівка Біляївського району Одеської області ;копію акту про пожежу від 22.05.2010 року в ТОВ «Захист Агро»; копія листа Біляївського МРС ГУ ДСНС в Одеській області; копію протоколу огляду місця пожежі в ТОВ «Захист Агро» від 22.05.2010 року в с. Василівка разом з копією плану схеми місця пожежі; копію довідки, складеної ОСОБА_10 та адресованої начальнику сектору НПД Біляївського ГУ МНС України в Одеській області про те, що пожежа сталася в приміщенні охорони ТОВ «Захист Агро».

Судова колегія перевіривши подані апеляції всіх учасників судового слідства, які надійшли до апеляційної інстанції, покази обвинуваченого, потерпілого, свідків і заінтересованих осіб, дослідивши докази по справі які були предметом дослідження в суді першої інстанції, повторно заслухав позиції потерпілого і обвинуваченого з урахуванням приведених доводів апеляцій не змогла погодитись з тими обставинами які відображені в обвинувальному акті і вироку суду першої інстанції.

Так при розгляді справи в апеляційній інстанції було встановлено що ОСОБА_7 займається підприємницькою діяльністю, є засновником та керівником кількох підприємств.

З метою розвитку свого бізнесу у 2008 році ним було отримано кредит у АКБ «Форум». У свою чергу у заставу банку були передані виробничі приміщення, розташовані у АДРЕСА_2 . У зв`язку з фінансовою кризою 2008 року ОСОБА_7 був позбавлений можливості для виплати банку кредиту і станом на 2010 рік він мав заборгованість перед банком у розмірі 1 000 000 грн.

З метою виплати боргу ОСОБА_7 , як добросовісний підприємець, вирішив знайти покупця виробничих приміщень по АДРЕСА_2 і за рахунок продажу погасити заборгованість перед банком.

Вказані приміщення ОСОБА_7 оцінив у 300 000 доларів США, що у 2010 році було еквівалентно 2 400 000 грн. і ця сума була нижче реальної за даний об*єкт нерухомості. Після чого почав пошук покупця через своїх знайомих та ділових партнерів.

Один з таких партнерів ОСОБА_20 дізнавшись про продаж ОСОБА_7 виробничих приміщень по АДРЕСА_2 , повідомив про це брата своєї дружини ОСОБА_10 .

У лютому 2010 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було досягнуто принципової домовленості про продаж виробничих приміщень по проспекту Героїв Сталінграду, 9/2 за 300 000 доларів США, або 2 400 000 грн.

Вказане рішення, вони обговорили з представником АКБ «Форум» ОСОБА_45 , яка повідомила, що банк не заперечує проти продажу будівлі, оскільки зацікавлений у погашенні кредиту.

Для вирішення питань документального оформлення купівлі-продажу будівлі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 звернулись до нотаріуса ОСОБА_21 , яка повідомила що за оформлення відповідних документів необхідно буде сплатити 40 50 тис. грн.

З метою економії коштів, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вирішили нотаріально договір купівлі продажу виробничих приміщень по АДРЕСА_2 , не оформлювати.

При цьому на вимогу банку ними було складено договір безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010. У вказаному договорі було зазначено про надання ОСОБА_10 . ОСОБА_7 цільової позики у розмірі 1 000 000 грн. Для погашення кредиту у АКБ «Форум» та подальшого переоформлення виробничих приміщень по АДРЕСА_2 , на ОСОБА_10 . Ще 1 400 000 ОСОБА_10 повинен був сплатити ОСОБА_7 протягом наступних 2 років однак вказану домовленість вони документально не оформили.

Відповідно до цієї умови ОСОБА_10 повинен був протягом березня травня 2010 року надати ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 1 000 000 грн.

У березні 2010 року ОСОБА_10 , виконуючи досягнуті домовленості, надав ОСОБА_7 338 960 грн. І в подальшому, користуючись довірливими стосунками почав використовувати виробничі приміщення по АДРЕСА_2 , для власних потреб. В цей період ОСОБА_7 навіть працював на ОСОБА_10 .

Проте, у порушення досягнутої домовленості ОСОБА_10 , надавши ОСОБА_7 лише 338 960 грн., подальші виплати зупинив.

У зв`язку з вказаним ОСОБА_16 вимушений був за власні кошти погасити протягом 2010 року заборгованість перед АКБ «Форум».

Через невиконання ОСОБА_10 умов договору безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010, а також несплатою йому 1 400 000 грн., про що було між ними досягнуто усної домовленості, ОСОБА_16 не став переоформлювати виробничі приміщення по АДРЕСА_2 .

А 16 липня 2012 року між ними було досягнуто домовленості про повернення ОСОБА_46 ОСОБА_10 338 960 грн., отриманих ним у березні 2010 року. При цьому вони домовились що, частина боргу буде погашена зарахуванням неотриманої ОСОБА_16 орендної плати від ОСОБА_10 за користування протягом 2010 2012 років виробничими приміщеннями по АДРЕСА_2 , ще частина мала бути погашена автомобілем ГАЗ, який належить ОСОБА_16 . Окрім того, ОСОБА_16 зобов`язався переоформити на ОСОБА_10 фірму «ТД «Укртерммаш», а залишок у розмірі 134 000 грн. сплатити готівкою.

Проте у подальшому між ОСОБА_46 та ОСОБА_10 з ініціативи останнього склалися неприязні стосунки через конкуренцію у виробництві препаратів біозахисту рослин, незважаючи на те, що вони близько двох років займались совмістною діяльністю

ОСОБА_47 після того, як вони розірвали співвідношення і мирним шляхом поділили бізнес з урахуванням вказаних долгів 2013 році ОСОБА_10 звернувся із завідомо неправдивим повідомленням до правоохоронних органів м. Одеси про вчинення ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме у заволодінні шахрайським шляхом 1 000 000 грн. Мета такого звернення незаконне заволодіння чужого майна поза меж діючого законодавства-рейдерське захоплення підприємства і його приміщень

Фактично працівники правоохоронних органів проводячи розслідування за фактами вказаними у заяві ОСОБА_10 допустили однобічність та упередженість, унаслідок чого ОСОБА_16 було незаконно притягнуто до кримінальної відповідальності і навіть на деякий час позбавлено волі.

Окрім неналежної оцінки органом досудобного слідства зібраних доказів, ним було порушено вимоги кримінального процесуального законодавства щодо місця проведення досудового розслідування. А саме, незважаючи на наявність незаперечних доказів, у тому числі наданих потерпілим ОСОБА_10 , про те, що заволодіння коштами було здійснено в м. Миколаєві, матеріали провадження так і не були передані до правоохоронних органів за територіальністю.

Звернення Приморського районного суду м. Одеси, в Вищий спеціалізований суд України за визначення підсудності і прийняття рішення для розгляду справи в цьому ж суді пов`язане з неналежно викладеними обставинами, які без дослідження доказів встановити було неможливо, і що фактично привело до порушення вимог ст. 32 КПК України.

Такі виводу колегії суду були пов`язані з цілим рядом порушень встановлених при розгляді справи в апеляційній інстанції і неналежної оцінки органом досудового слідства і судом першої інстанції.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим і ґрунтуватися на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дані положення кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримувався..

В оскаржуваному вироку суд провів однобічне дослідження і оцінку доказів, надавши перевагу доказам обвинувачення. Відкинувши докази, що спростовують обвинувачення, суд не навів належних мотивів. Докази, досліджені у судовому засіданні, суд не оцінив у сукупності, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Суд не спів ставив встановлені фактичні обставини із відповідними ознаками кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ст.190 КК України, що потягло ухвалення необґрунтованого та незаконного рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Ухвалення такого вироку позбавило ОСОБА_7 права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що судова процедура може вважатися справедливою тільки тоді, коли спрямована на забезпечення законності, рівності, змагальності, диспозитивності.

Судом першої інстанції не дотримано і загальних засад кримінального процесу, визначених у статтях 7, 8 та 9 КПК України, згідно до яких кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, за неухильного дотримання вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд у мотивувальній частині вироку визнає доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у тому, що «В лютому 2010 року, більш точну дату не встановлено, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що його знайомий ОСОБА_10 має намір купити нежитлове приміщення для виробництва, діючи навмисно з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою потерпілого, зобов`язався перед ОСОБА_10 оформити на останнього право власності на належну ОСОБА_7 нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , яке знаходилося у заставі в банку МФ АКБ «ФОРУМ», після надання йому ОСОБА_10 грошей в сумі 1 000 000 гривень для подальшого погашення кредиту у зазначеному банку.

При цьому жоден із наведених судом доказів не підтверджує такого висновку.

Шахрайство вбачається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного, а складовою передумовою цього переходу є обман (повідомлення неправдивих відомостей), або зловживання довірою (тобто використання довірчих стосунків між потерпілим і шахраєм).

Вважаючи встановленим у наведеній частині обвинувачення скоєння шахрайства способом зловживання довірою, суд не встановив із жодних доказів факту наявності таких стосунків між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , якими б обвинувачений міг скористатись для заволодіння грошима потерпілого. Не встановлено ні місця, ні обставин, які б вказували на те, що ОСОБА_7 намагався десь та за якихось обставин заволодіти такою довірою, тим паче з далекоглядною метою заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 .

Навпаки докази свідчать про протилежне. ОСОБА_7 говорить, що хотів продати нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , за 300 000 доларів США, дав оголошення (а не намагався підловити одного ОСОБА_10 ). ОСОБА_20 привів йому ОСОБА_10 , який сам виявив бажання купити зазначене приміщення. Це ж підтвердив і ОСОБА_10 , який виявив бажання купити згадане приміщення, для чого погодився на укладення відповідної цивільно-правової угоди.

Той факт, що ОСОБА_7 не підшукував довіри у ОСОБА_10 , а відкрито заявляв про наміри вчити цивільний правочин підтвердили і свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_48 .

Крім того, покази надані суду ОСОБА_10 та головним свідком обвинувачення ОСОБА_49 красномовно вказують, що причиною звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів з заявою про шахрайство стало не усвідомлення обману, а факт початку у 2012 році ОСОБА_7 виробництва препаратів біозахисту рослин, чим створено конкуренцію ОСОБА_10 ..

Далі суд стверджує, що «з метою реалізації свого злочинного наміру, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_7 , знаходячись в АДРЕСА_2 , уклав з ОСОБА_10 договір безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010. Відповідно до п.6 вказаного договору, позика повертається шляхом передачі майнових прав на нежитлову будівлю учбово-дослідного стенду зварювальної техніки за адресою: АДРЕСА_2 , від позичальника ( ОСОБА_7 ) до позикодавця ( ОСОБА_10 ) впродовж трьох робочих діб з дати повного виконання зобов`язань позичальника перед МФ АКБ «ФОРУМ» і знаття обмежень на відчуження цього майна і при умові виконання позикодавцем умов п.1 даного договору в обсязі, обумовленому умовами цього договору.

Із наведеного обвинувачення знайшов своє підтвердження лише факт укладення цивільно-правової угоди договору безпроцентної цільової позики.

Твердження ж суду про те, що це було вчинено з метою реалізації злочинного наміру, не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, не лише не знайшли свого підтвердження, а навпаки спростовано доказами, наведеними у вироку та встановленими в суді.

Так ОСОБА_7 , як і ОСОБА_10 , підтвердили, що між ними було укладено цивільно-правову угоду, а саме договір безпроцентної цільової позики.

Показання всіх без виключення свідків свідчать про її прозорість, а частини з них ( ОСОБА_27 , ОСОБА_31 та ОСОБА_50 ) про наявність домовленості показати 1 000 000 грн., а не 2 400 000 грн. за обопільною згодою сторін. Наприклад, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_27 пояснила, що вона, знаходячись у банку «Форум», де на той час працювала, була присутньою при розмові потерпілого та ОСОБА_7 у ході якої ними обговорювалась вартість приміщення у розмірі 300 000 доларів США. Вказані особи домовились про погашення ОСОБА_10 боргу перед банком, при цьому останній гарантував стабільність виплат.

Упродовж 2010-2013 років (до самого звернення до правоохоронних органів) ОСОБА_10 не вжив будь яких заходів для визнання договору, укладеного з ОСОБА_7 недійсним, що ще раз свідчить про відсутність до того підстав.

Банківські документи свідчать, що навіть не зважаючи на несвоєчасне та неповне виконання умов договору безпроцентної цільової позики від 26.02.2010 з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , виконуючи свої зобов`язання, погасив кредит банку у повному обсязі.

Далі суд стверджує, що ОСОБА_7 «реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, зловживаючи довірою потерпілого та не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, отримав грошові кошти від останнього, а саме:

-02.03.2010 року отримав через відділення банку, яке знаходиться по вул. Ак. Філатова в м. Одесі, двома грошовими переказами по 25 000 грн. кожний які переказав за проханням ОСОБА_10 його син ОСОБА_13 , грошову суму 50 000 грн., що підтверджується розпискою від 02.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 ;

-знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 09.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 79 460 грн.;

-знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 12.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 79 500 грн.;

-знаходячись біля залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно розписки від 31.03.2010, яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав грошові кошти в сумі 100 000 грн.;

-31.03.2010 бухгалтер ОСОБА_14 , знаходячись в смт. Біляївка Одеської області, за вказівкою ОСОБА_10 перевела на ім`я ОСОБА_7 за допомогою банківської установи «Приват Банк» грошові кошти в сумі 200 000 грн., які надалі отримав ОСОБА_7 ;

-у квітні-травні 2010 ( більш точну дату слідством не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись біля будівлі залізничного вокзалу в м. Одесі, згідно відповідної розписки (без зазначення дати), яку складено в присутності свідка ОСОБА_14 , отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 30 000 грн.;

-у квітні 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 000 грн., в присутності свідка ОСОБА_14 ;

-у кінці квітня 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), у приміщенні офісу ОСОБА_10 , розташованого в с.Василівка Біляївського району Одеської області, в присутності свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 150 000 грн.;

-у травні 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 100 000 грн., в присутності свідка ОСОБА_14 ;

-30.05.2010, знаходячись біля Соборної площі в м. Одесі, отримав грошові кошти в сумі 111 040 грн. від ОСОБА_10 в присутності свідка ОСОБА_14 .
Таким чином, за період часу з 02.03.2010 по 30.05.2010 ОСОБА_7 шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , отримав від останнього грошові кошти на загальну суму 1 000 000 грн.»

Суд першої інстанції стверджує, що ОСОБА_7 , шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , 9 разів отримував від останнього грошові кошти загальна сума яких, за період часу з 2.03.2010 по 30.05.2010, склала 1 000 000 грн.

У матеріалах кримінального провадження наявні лише 5 розписок, складених і підписаних ОСОБА_7 , якими підтверджено отримання грошових коштів на загальну суму 338 960 грн. Отримання решти грошових коштів ОСОБА_7 заперечив. Але суд, посилаючись на покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , які суперечать іншим матеріалам кримінального провадження щодо обставин передачі грошових коштів, тому є непослідовними та непереконливими, визнав доведеними ще 4 епізоди отримання грошових коштів ОСОБА_7 у 2010 році, тобто дійшов до висновків, які не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду.

Наявність висновку судової почеркознавчої експертизи № 77-п від 01.04.2014, що підписи від імені ОСОБА_7 у розписках про отримання позики на загальну сумму 336 000 грв. обвинуваченим не заперечується, що входить в об`єм його позиції.
У якості доказу підтвердження факту наявності решти розписок судом у вироку зазначено акт спеціального розслідування нещасного випадку, що стався 22.05.2010 на ТОВ «Захист-Агро» у с. Василівка Біляївського району Одеської області, та свідчення ОСОБА_10 та ОСОБА_14 щодо факту пожежі, якою начебто знищена решта розписок, написаних ОСОБА_7 на підтвердження отримання від потерпілого грошових коштів.

Дані висновки суду спростовуються актом про пожежу (а.с. 195) та протоколом огляду місця пожежі (а.с. 196), обидва документи датовані 22.05.2015, в яких відсутні будь які дані про знищення документів. Найяскравіше про перекручення обставин пожежі потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_14 , які стверджували те, що вогнем було захоплено адміністративну будівлю, вказує план схема місця пожежі. У даному документі позначкою 5 відмічено приміщення охорони, де сталася подія, а номером 11 адмінбудівля, що знаходиться на відстані від першого з вказаних приміщень. Дані, відображені на плані схемі пожежі, вказують на те, що пожежі в адміністративній будівлі 22.05.2015 не було.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Висновки суду щодо часу вчинення кримінального правопорушення, викладені у мотивувальній частині вироку, базується на суперечливих даних.

Так, допитаний у ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 не зміг вказати всіх точних дат передач грошових коштів ОСОБА_7 , наполягав на тому, що перший раз, а саме 2.03.2010 передав йому 120 000 грн. (в розписці, датованій цим числом, зазначена сума 50 тисяч гривень), другий раз 100 000 грн. (в розписці 79 460 гривень), а потім вказав, що інших обставин передачі не пам`ятає, але впевнений у передачі 1 000 000 грн.

Допитана у якості свідка ОСОБА_14 ( працює бухгалтером на підприємстві ОСОБА_10 та перебуває від нього у службовій залежності) теж не змогла вказати всіх точних дат передач грошових коштів ОСОБА_7 , а лише зазначила, що перший раз, а саме 2.03.2010 останньому ОСОБА_10 передано 120 000 грн. (в розписці, датованій цим числом, зазначена сума 50 тисяч гривень), а потім вказала, що інших обставин передачі не пам`ятає, але, так як вона бухгалтер з багаторічним досвідом, суми «щелкают в голове», впевнена у передачі 1 000 000 грн., одночасно пояснюючи, що суму «до рубля и копійки» вона не пам`ятає.

Потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_14 вказали, що термін виконання умов договору позики не оговорювався, незважаючи на те, що пред`явлений суду в якості доказу договір безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010 (а.с. 205-206) свідчить про чітке встановлення строків його виконання. Вказані особи пояснили, що останню частину грошових коштів вони передали ОСОБА_7 приблизно в квітні червні 2011 року (договір позики передбачав остаточну дату розрахунків 31.05.2010), але суд, не звертаючи увагу на наявність суттєвих протиріч цих показів з пред`явленим обвинуваченням, зазначив датою останнього платежу 30.05.2010.

Крім того, суд належним чином не оцінив твердження потерпілого про наявність у нього на момент укладення договору позики грошових коштів у розмірі 1 000 000 грн., що підтвердила лише свідок обвинувачення ОСОБА_14 , але інший свідок обвинувачення ОСОБА_20 пояснив, що у 2010 році він був присутній при розмові ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та директора банку, у ході якого обговорювалось питання погашення ОСОБА_7 боргу з використанням грошових коштів, наданих потерпілим. Мова йшла про один мільйон гривень. Під час розмови ОСОБА_10 сказав, що одразу такої суми не має, але зможе надавати ОСОБА_7 гроші для погашення боргу частинами. Ці дані підтверджують правдивість показів ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_10 виплачував грошові кошти частинами та з порушенням строків, обумовлених договором позики, та відповідно ставлять під сумнів час передачі та отримання грошей, відображений у вироку.

Крім наведеного, судом у мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 у кінці квітня 2010 (більш точну дату слідством не встановлено), у приміщенні офісу ОСОБА_10 , розташованого в с.Василівка Біляївського району Одеської області, у присутності ОСОБА_15 отримано грошові кошти в сумі 150 000 грн. Однак свідок ОСОБА_15 у суді допитаний не був, не підтвердив своєї участі в описаних подіях, та, відповідно суд не міг послатись на дані, що безпосередньо не досліджені у судовому засіданні.

За відсутності жодних доказів, що підтверджували цю подію та місце, де вона відбувалася, судом у вироку, на підставі свідчень ОСОБА_14 , зазначено, що 31.03.2010 за допомогою банківської установи «Приват Банк» (не зазначено навіть місця знаходження) вона начебто здійснила на ім`я ОСОБА_7 перерахування грошових коштів у розмірі 200 000 грн., але документи, підтверджуючі проведення платежу в банку їй не дали. Не знайдено таких документів і стороною обвинувачення, що у сукупності вказує на незаконне пред`явлення обвинувачення у цій частині.

Сукупність інших доказів, якими встановлені обставини, що послідували після сплати кредиту, зовсім спростовують докази та підтвердження висунутого обвинувачення, а свідчать винятково про врегулювання у цивільно-правовому порядку відносин, які виникли саме внаслідок відмови ОСОБА_10 від реалізації права, що виникло за договором безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010.

Так, у ході допитів свідків ОСОБА_51 , ОСОБА_27 , ОСОБА_52 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , знайшли своє підтвердження:

1) факт користування ОСОБА_10 приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 , що крім показів свідків підтверджений іншими доказами, а саме: договорами оренди (а.с. 118 119, 120), наказом про відкриття виробничої ділянки №2 (а.с.114), списком працівників ТОВ «Захист-Агро» (а.с. 115), копіями трудових книжок ОСОБА_25 (а.с. 104-105) та ОСОБА_28 (а.с. 106-107). На всіх вказаних документах наявні підписи ОСОБА_10 та печатки підприємства ТОВ «Захист-Агро», яке він очолював.

2) факт часткового погашення боргу у вигляді зарахування зустрічних вимог, які виникли за договорами оренди приміщень та позики. Крім цього, часткове погашення боргу відбулось шляхом передачі (на вимогу ОСОБА_10 ) у 2012 році та переоформлення у 2013 році на ОСОБА_53 автомобіля ГАЗ 32212, державний номер НОМЕР_2 (а.с. 121), який до цього належав ОСОБА_7 , та повернення потерпілому 20 000 грн.

Той факт, що ОСОБА_7 розуміючи всю складність ситуації змушений був погашати кредит самостійно за рахунок зарплати, запозичених грошей, коштів, отриманих за виконані разові роботи по ремонту техніки, підтверджуються документами, наданими суду стороною захисту, а саме:

- оригіналом довідки ОСОБА_7 від 11.11.2015 року з НПП «Кристалл-Сервис+» про те, що з лютого 2010 року по жовтень 2010 року він виконав роботи на суму 192 000 грн;

- нотаріально оформленою заявою ОСОБА_54 про те, що ОСОБА_7 повернув йому 30.11.2013 борг в сумі 240 000 грн.

Підтверджують це й перелічені судом у вироку квитанції про внесення ОСОБА_7 грошових коштів до банку з березня по жовтень 2010 року, що крім того, вказує на не виконання ОСОБА_10 умов договору в повному обсязі.

Зазначені докази узгоджуються з показами, наданими у ході судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 , який наполягав на тому, що в перших числах травня 2012 року в с. Коблево Миколаївської області він зустрівся з ОСОБА_10 , щоб з`ясувати чи буде він купляти приміщення, на що останній заявив, що воно йому вже не потрібне. ОСОБА_7 визнав, що має борг перед ОСОБА_10 та запитав яким чином його погасити. При цьому ОСОБА_7 обіцяв вирахувати з суми боргу плату за оренду приміщення ОСОБА_10 за період з 2010 року по 10 травня 2012 року, а решту суми ОСОБА_7 пропонував повернути ОСОБА_10 протягом року рівними частками. Також ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 отримати в рахунок погашення боргу в сумі 134 000 грн. корпоративні права на підприємство «Торговий Дім «УкрТермМаш». У ході зустрічі вони домовились про припинення роботи на підприємстві, про демонтаж та вивезення обладнання та продукції, що залишалась. 16.07.2012 року ОСОБА_10 приїхав в м. Миколаїв за останньою партією своєї продукції і в цей же день запропонував ОСОБА_7 зафіксувати суму боргу у розмірі 134 000 грн. на папері. З цього приводу ОСОБА_7 склав власноручно розписку. В цей же день ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 автомобіль «Газель», оцінений спільно в 3000 доларів США, що складало 24 000 грн. і в присутності своїх працівників передав потерпілому документи на нього.

В подальшому ОСОБА_10 вирішив в рахунок погашення суми, що залишилась у ОСОБА_7 , набути права власності на підприємство «Торговий Дім «УкрТермМаш» і запропонував ОСОБА_7 дописати про це в тексті розписки, де визнано борг у сумі 134 000 грн., що ОСОБА_7 і зробив.

Підприємство вони домовились передати шляхом зміни складу засновників, а саме - ОСОБА_7 і його компаньйон ОСОБА_31 (90% статутного фонду) виходять із складу засновників, а їх прав набуває ОСОБА_10 . Така процедура потребувала нотаріального оформлення. ОСОБА_7 підготував пакет документів про внесення змін до Статуту підприємства «Торговий Дім «УкрТермМаш», пов`язаних зі зміною складу засновників та зміною назви підприємства з «Торговий Дім «УкрТермМаш» на «Захист Агро Миколаїв» та подав їх на реєстрацію нотаріусу ОСОБА_55 . Нотаріус призначила дату реєстрації, але ОСОБА_10 у призначений час не з`явився. Ця ситуація повторювалась протягом року, у зв`язку з чим нотаріус повернула пакет документів.

До кінця 2012 року і в першій половині 2013 року ОСОБА_7 неодноразово робив спроби завершити переоформлення підприємства «Торговий Дім «УкрТермМаш» на ОСОБА_10 , але в останнього не було часу. За цей період часу вони зустрічались двічі: весною та восени 2013 року. Під час зустрічі весною, а точніше у травні 2013 року, ОСОБА_7 їхав з виставки, що відбувалась в м. Києві. У ОСОБА_7 залишалось 20 000 грн., він зателефонував ОСОБА_10 , вони зустрілись і в присутності сина ОСОБА_7 ОСОБА_56 , обвинувачений передав потерпілому вказану суму в рахунок погашення боргу. ОСОБА_10 не виказував претензій з приводу покупки приміщення, яка не склалась. ОСОБА_10 пообіцяв ОСОБА_7 таки приїхати в Миколаїв для переоформлення підприємства, а вже через місяць ОСОБА_7 стало відомо про те, що відносно нього відкрито кримінальне провадження.

Дані покази та викладені вище факти підтверджуються документами, наданими суду стороною захисту, а саме:

- належним чином завіреною копію витягу з реєстру для реєстрації нотаріальних дій у справі №02-33 том №1 з Державного нотаріального архіву Миколаївської області наданою приватним нотаріусом ОСОБА_57 , де зафіксовано факт звернення ОСОБА_34 з приводу виходу зі складу засновників ТОВ «ТД «УкрТермМаш» (а.с. 31-33);

- копією пакету документів щодо виходу зі складу засновників ТОВ «ТД «УкрТермМаш» ОСОБА_41 та ОСОБА_7 (а.с. 33-55) а саме: протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «ТД «УкрТермМаш» від 15.05.2012 року; копію листа начальнику Головного управління статистики у Миколаївській області ОСОБА_42 від директора ТОВ «ТД «УкрТермМаш» ОСОБА_10 про надання довідки про включення до ЄДРПОУ, копія нової редакції статуту ТОВ «ТД «УкрТермМаш» за 2012 р. копія реєстраційної картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи.

Отже, наведені докази судом оцінено неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку. А відтак висновок суду про винуватість ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному проваджені є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 залишились недослідженими обставини складення ним 16.07.2012 розписки про підтвердження суми боргу ОСОБА_10 у розмірі 134 000 грн., хоча відповідне клопотання було заявлено суду стороною захисту. Остання стверджувала про досягнення домовленості щодо зарахування зустрічних вимог між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , у яких на час складення розписки була взаємна заборгованість: у ОСОБА_7 перед ОСОБА_10 за договором безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010 (а.с. 205-206); у ОСОБА_10 перед ОСОБА_7 за договорами оренди приміщення від 1.02.2011 (а.с. 118), від 1.10.2011 (а.с. 119), від 2.01.2012 (а.с.120). Внаслідок проведених розрахунків, у ОСОБА_7 залишився борг перед ОСОБА_10 у розмірі 134 000 грн., що обвинувачений відобразив у власноруч складеній розписці.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги зазначених договорів оренди приміщень, оскільки: по-перше, вони суперечать іншим зібраним по справі доказам (яким саме судом не зазначено); по-друге, у їх тексті відсутні суттєві умови, а саме - вартість та площа орендованого майна; по-третє, ОСОБА_58 у судовому засіданні заперечив факт їх існування. При цьому наявність на них підпису вказаної особи у якості директора та печатки підприємства ТОВ «Захист-Агро», яке він на той час очолював, судом проігноровано.

Слід вказати, що прокурором у ході судового розгляду цей факт спочатку розцінювався як епізод заволодіння шахрайським шляхом грошима ОСОБА_10 у сумі 134 000 грн.

21.12.2015 прокурором складено новий обвинувальний акт, де сформульоване змінене обвинувачення, яке оголошено у судовому засіданні 29.01.2016. Обґрунтуванням прийнятого рішення зазначено наявність іншого кримінального провадження в рамках якого досліджується вказана подія, та заяви від ОСОБА_10 про виключення зазначеного епізоду з обвинувачення, оскільки він не стосується виконання зобов`язань за договором цільової позики.

У ході подальшого судового розгляду факт зміни обвинувачення використаний прокурором та найактивніше потерпілим ОСОБА_10 у якості підстави для ненадання суду розписки від 16.07.2012, яка свідчить про проведення взаємозаліку і, таким чином, часткове погашення суми боргу, та про наявність цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілим. При цьому суд першої інстанції підтримав позицію прокурора та потерпілого, неправомірно мотивуючи її тим, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, чим проігнорував необхідність об`єктивності та неупередженості дослідження всіх обставин кримінального правопорушення. Неодноразово суд знімав питання сторони захисту учасникам судового розгляду про обставини складення розписки та виконання договорів оренди.

Таким чином, обвинувачений був позбавлений можливості довести обставини, що мають значення для кримінального провадження, які ставлять під сумнів правдивість свідчень потерпілого та свідків сторони обвинувачення, а також впливають на доказову базу в цілому, чим суттєво обмежено право обвинуваченого на захист.

Неповнота судового розгляду призвела до того, що розгляд справи щодо ОСОБА_7 набув несправедливого характеру.

Допущена неповнота потягла порушення принципу змагальності сторін, відповідно до якого кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів.

Недотримання судом принципу змагальності потягло порушення права обвинуваченого на справедливий суд. ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях вказує на те, що принцип процесуальної рівності сторін як один із елементів справедливого судового розгляду, вимагає щоб кожній стороні надавалась можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони (рішення ЄСПЛ у справі Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27 жовтня 1993 р.)

Згідно вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 .

Зловживання довірою як спосіб шахрайства полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих стосунків, які склались у неї з потерпілим на шкоду останньому.

У такому випадку суду, належало встановити докази такого способу отримання від ОСОБА_10 грошових коштів як зловживання довірою.

Однак у вироку зазначено, що грошові кошти надавались потерпілим ОСОБА_7 для погашення кредиту банку МФ АКБ «Форум» і не встановлено жодного доказу того, що кошти отримані за договором безпроцентної цільової позики №26/02 від 26.02.2010 були спрямовані на інші цілі. Крім того, судом, з посиланням на надумані підстави, не взято до уваги факт часткового погашення заборгованості обвинуваченого перед потерпілим в період, що передував досудовому розслідуванню, що свідчить про визнання ОСОБА_7 боргових зобов`язань та бажання їх виконати. Також слід взяти до уваги, що затримка повернення боргу мала місце через наявність взаємної заборгованості (тобто об`єктивну зміну обставин, що не залежало від волі обвинуваченого), яка виникла з факту користування ОСОБА_10 , на підставі договору оренди, приміщенням, що належало ОСОБА_7 .

Крім того, у ході судового розгляду не здобуто беззаперечних доказів того, що ОСОБА_7 під час укладення договору позики не мав наміру переоформлювати на ОСОБА_10 приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . або хотів привласнити кошти потерпілого.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 16.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності визначено, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на

меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Виходячи з цього при обвинуваченні ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства, шляхом зловживання довірою, під час укладення договору позики необхідно в обов`язковому порядку встановити умисел обвинуваченого на заволодіння майном в момент його отримання.

Жодного доказу наявності такого умислу матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не містять.

У такому випадку в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, а відносини між ним та ОСОБА_10 мають цивільно-правовий характер.

З урахуванням наведеного, висновок суду про наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення шахрайства є припущенням і не може бути покладеним в основу обвинувачення, що свідчить про застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, що не підлягав застосуванню.

Враховуючи наведене, вина обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині не підтверджується жодними прямими допустимими доказами.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі встановлення відсутності в діянні особи складу кримінального правопорушення.

За приписами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

При таких обставинах встановлених при розгляді справи з урахуванням доводів поданих апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого не вбачається ознак кримінального правопорушення, прововідношення меж обвинуваченим і потерпілим лежать в межах цивільно-правових відношень з зловживанням своїми правами з сторони потерпілого ОСОБА_59 , в зв`язку з чим, даний вирок підлягає скасуванню, с закриттям кримінального провадження.

З урахуванням приведенних доводів і відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кримінального правопорушення підстав для задоволення апеляцій прокурора і адвоката ОСОБА_60 не вбачається.

Цивільні позови ОСОБА_10 розгляду не підлягають.

Судові витрати стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державного НДЕКЦ в Одеській області, у сумі 1277 (одна тисяча двісті сімдесят сім) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки не підлягають стягненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 284, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2016 року відносно ОСОБА_7 скоєні кримінального правопорушення, передбачених ст. 190 ч.4 КК України скасувати в зв`язку з відсутністю в його діях кримінального правопорушення

Кримінальне провадження по справі закрити.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , у вигляді застави скасувати, повернув йому визначену суму застави.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Судові витрати стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави в особі Державного НДЕКЦ в Одеській області, у сумі 1277 (одна тисяча двісті сімдесят сім) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки скасувати.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці в Вищий спеціалізований суд України по розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного судуОдеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2