Номер провадження: 11/785/23/16
Номер справи місцевого суду: 1/1522/2088/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2016 року м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего ОСОБА_2 ,

судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

с участием прокурора ОСОБА_5

потерпевшего ОСОБА_6

представителя потерпевшего ОСОБА_7

защитника ОСОБА_8

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции защитника ОСОБА_8 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 11 апреля 2014 года, которым

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженка г. Ткварчели Республика Абхазия, гражданка Украины, русская , вдова, образование высшее, пенсионерка, проживающая: АДРЕСА_1 , ранее не судимая,

осуждена по ст. 364 ч. 2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года и штрафом в размере 85 000 гривен, по ст. 190 ч. 4 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества, в соответствии со ст. 70 ч. 1 УК Украины окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций сроком на 3 года, штрафом в размере 85 000 гривен и с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.

Взыскано с ОСОБА_9 в пользу ОСОБА_6 материальный ущерб в размере 759 335 гривен, моральный вред в сумме 25 000 гривен, а также расходы, понесенные им на оказание правовой помощи в размере 24 000 гривен.

установила:

ОСОБА_9 осуждена за совершение преступлений при следующих обстоятельствах :

5 марта 2007 года ОСОБА_9 , согласно приказа № 1, была назначена на должность директора ЧП «Агентство недвижимости Элит Таун», в должностные обязанности которой входило:

- укомплектование агентства квалифицированными работниками прошедшими обучение;

- предоставление информации о наличии на рынке объектов недвижимости, земли;

- подготовка процедуры передачи недвижимости, земли и пакета правоустанавливающих и других документов по сделке;

- формирование пакета правоустанавливающих и других документов, необходимых для подписания сделки;

- рекомендации по процедуре проведения сделки и взаиморасчетов между участниками сделки;

- другие действия и поручения за счет и в интересах покупателя и объеме подписанного договора между покупателем и продавцом;

- конфиденциальность всей информации, полученной при предоставлении агентских услуг.

05 июня 2007 года, ОСОБА_9 , действуя от имени предприятия, путем обмана и злоупотребления доверием потерпевшего ОСОБА_6 составила договор поручения от 05.06.2007 года с ОСОБА_6 , согласно которому ЧП «Агентство недвижимости Элит Таун» должно было приобрести для ОСОБА_6 земельный участок общей площадью 1,68 га, расположенный на территории Таировского сельского совета Овидиопольского района Одесской области: массив НОМЕР_1 , участок 1. В тот же день ОСОБА_6 , находясь в офисе предприятия по ул. Канатной 130 а в г. Одессе, воспринимая ОСОБА_9 , как директора ЧП «Агентство недвижимости Элит Таун» и будучи уверенным в добросовестности ее действий передал последней аванс в сумме 95 тысяч долларов США, что по курсу НБУ на 05.06.2007 года составляло 479 750 гривен (100 долларов США - 505 гривен). Впоследствии часть вышеуказанной суммы - 29 479 долларов США, что по курсу НБУ на 05.06.2007 года составляло 148868,95 гривен, ОСОБА_9 возвратила ОСОБА_6 , а оставшейся частью в сумме 65 521 долларов США, что по курсу НБУ на 5.06.2007 года составляло 330881,05 гривен завладела и распорядилась ими по своему собственному усмотрению. Таким образом, ОСОБА_9 путем обмана и злоупотребления доверием потерпевшего ОСОБА_6 нанесла последнему ущерб в особо крупном размере, который в 600 и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

Кроме того, ОСОБА_9 , являясь директором ЧП «Агентство недвижимости Элит Таун», при указанных выше обстоятельствах, злоупотребляя своим служебным положением, в нарушение пункта п. 3, 1.5 должностной инструкции, деньги полученные от ОСОБА_6 в качестве аванса по договору поручения не оприходовала на расчетные счета предприятия, не направила на приобретение участка, а присвоила и распорядилась ими по своему усмотрению, чем причинила ОСОБА_6 ущерб в особо крупном размере - НОМЕР_2 долларов США, что по курсу НБУ на 05.06.2007 года составляло 330881,05 гривен, что в 600 раз и более превышает необлагаемый минимум доход граждан.

В апелляции защитник ОСОБА_8 просит приговор суда в отношении ОСОБА_9 отменить, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления. Указывает, что суд безосновательно отказал стороне защиты в допросе свидетелей, а именно: ОСОБА_10 , которая являлась владелицей земельного участка и могла пояснить был ли выплачен аванс в счет покупки земельного участка или эти деньги являлись платой за оформление документов, а так же в истребовании информации из Ильичевского РО УМВД, что имело существенное значение для рассмотрения данного дела и принятия законного решения. Так же считает, что суд безосновательно сделал вывод о том, что ОСОБА_9 лишь выдавала себя за директора ЧП "Агентство недвижимости Элит Таун" и получила денежные средства как физическое лицо путем обмана, так как это не соответствует действительности, поскольку ОСОБА_6 подписывал договор с директором ЧП "Агентство недвижимости Элит Таун" именно в лице ОСОБА_9 . Также указывает, что суд фактически оправдал ОСОБА_9 , признав, что в ее действиях не было состава преступления, предусмотренного ст. 191 УК Украины, при этом безосновательно осудил ее за преступления, которые ей в обвинение не ставились, а именно по ст. ст. 364 ч. 2, 190 ч. 4 УК Украины, чем лишил права на защиту. Кроме того, указывает, что действия ОСОБА_9 не могут быть квалифицированы как мошенничество, поскольку ОСОБА_6 , при заключении сделки, было указано, что если он откажется от оформления договора купли-продажи, то потеряет денежные средства, внесенные ним в качестве обеспечения выполнения своих обязательств по договору-поручению. Также указывает, что ОСОБА_9 уже привлекалась к уголовной ответственности за нанесение вреда в размер именно этих средств, которые ОСОБА_6 внес в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по договору-поручению, по другому преступлению, которое было совершено в другое время и другими действиями.

Заслушав докладчика, защитника, поддержавшего апелляцию и просившего ее удовлетворить, потерпевшего, его представителя и прокурора, возражавших против удовлетворения апелляции и просивших оставить приговор без изменения, изучив материалы уголовного дела и доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению частично, а приговор суда первой инстанции отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела ОСОБА_9 обвинялась в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 УК Украины.

При этом, постановлением суда от 11.04.2014 года было удовлетворено ходатайство защитника ОСОБА_11 и производство по уголовному делу по обвинению ОСОБА_9 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 366 УК Украины было прекращено.

Тогда же в отношении ОСОБА_9 был постановлен приговор, согласно которого она была признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 190 УК Украины.

Согласно ст. 4 УПК Украины / в ред. 1960 года /, в случае обнаружения признаков преступления, обязанность возбуждения уголовного дела относится к компетенции прокурора, следователя, органа дознания.

Согласно материалов уголовного дела, постановлением прокурора от 15.12.2009 года. в отношении ОСОБА_9 было возбуждено уголовное дело по признакам ст.ст. ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 366 УПК Украины / в ред. 1960 года, т. 1 л.д. 1-2 /.

Постановлением старшего следователя прокуратуры г. Ильичевска Одесской области от 05.03.2010 года ОСОБА_9 было предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 УК Украины / т. 1 л.д. 274-276 /.

По окончании досудебного следствия следователем было составлено обвинительное заключение, согласно которого ОСОБА_9 обвинялась в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 УК Украины, а именно, совершении служебного подлога и присвоении и растраты чужого имущества, путем злоупотребления должностным лицом, своим служебным положением, совершенном в особо крупном размере. / т. 1 л.д. 295-302 /.

Именно с таким обвинением уголовное дело в отношении ОСОБА_9 поступило на рассмотрение суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 21 УПК Украины / в ред. 1960 года / обвиняемый, подсудимый имеет право на защиту и она должна быть обеспечена надлежащим образом.

Согласно ст. 43 УПК Украины /в ред. 1960 года / обвиняемый / подсудимый имеет право знать в чем его обвиняют, давать показания по предъявленному ему обвинению, а также осуществлять свои права по защите от предъявленного обвинения.

На основании ст. 275 УПК Украины / в ред. 1960 года /разбирательство дела производится только в отношении обвиняемого и только в пределах предъявленного обвинения.

Изменение обвинения в суде является разрешается судом или прокурором в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 276, 277 УПК Украины / в ред.1960 года /.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении ОСОБА_9 в суде первой инстанции, предъявленное ей обвинение по ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 УК Украины прокурором не изменялось.

Таким образом, после вынесения судом постановления о прекращении в отношении ОСОБА_9 уголовного дела по ч. 2 ст. 366 УПК Украниы. В отношении нее осталось обвинение о совершении преступления по ч. 5 ст. 191 УК Украины.

Об этом же свидетельствует и заглавная часть приговора суда от 11.04.2014 года / т. 3 л.д. 323 /.

Однако, как видно из приговора суда, ОСОБА_9 , была осуждена по ст. 364 ч. 2 УК Украины, хотя такое обвинение ей не предъявлялось, уголовное дело по такой статье в отношении нее не возбуждалось и от такого обвинения она не защищалась.

На основании этого судебная коллегия считает, что суд первой инстанции вышел за пределы обвинения предъявленного прокуратурой подсудимой ОСОБА_9 , фактически в своем приговоре судья создал новое обвинение, чем нарушил процессуальные права подсудимой.

Данное обстоятельство, является безусловным основанием для отмены приговора суда, что предусмотрено п. 3 ст. 367 УПК Украины с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 367 УПК Украины / в ред. 1960 года апелляционный суд, -

определил:
Апелляцию защитника ОСОБА_8 удовлетворить частично.

Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 11 апреля 2014 года в отношении ОСОБА_9 - отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения ОСОБА_9 оставить в виде личного обязательства.

Определение является окончательным и обжалованию не подлежит.

Судьи апелляционного суда

Одесской области ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4