Ухвала іменем україни 20 жовтня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі за участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000976

від 27 травня 2015 року, за касаційною скаргою засудженого

ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , засудженого за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2014 року за

ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки.

За вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 липня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2014 року і остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Згідно із судовими рішеннями ОСОБА_8 визнано винуватим

у тому, що він 14 березня 2015 року, приблизно о 11.00 год. шляхом вільного доступу із заднього двору кафе «Дует», розташованого на території ринку «Торг Сервіс» на вул. Матросова, 28 у м. Знам`янці Кіровоградської області, повторно викрав латунний кран шаровий «Оптима», завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 152,90 грн.
Крім того, 28 квітня 2015 року приблизно о 11.30 год. ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння у кімнаті АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав 1600 грн та мобільний телефон «Samsung», вартістю 320 грн, у якому знаходилися дві сім-картки, кожна по 20 грн, на рахунку яких були по 40 грн, завдавши ОСОБА_10 матеріальної школи на 2040 грн.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий судовий розгляд, стверджуючи, що провадження за його обвинуваченням була розглянута незаконним складом суду, вказує на порушення його права на захист, а також зазначає про неправомірне стягнення з нього суми цивільного позову, оскілки встановлена сума матеріального збитку (2040 грн) є меншою за суму, встановлену судом, яку необхідно з нього стягнути (2500 грн).
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги і просив залишити без зміни оскаржуваний вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Засуджений у своїй касаційній скарзі зазначає, що протягом досудового розслідування та судового розгляду провадження за його обвинуваченням, було порушено його право на захист, тому що за його твердженням, під час проведення процесуальних дій в ході досудового розслідування його захисник ОСОБА_11 був відсутній.

Однак такі доводи спростовуються матеріалами провадження, які свідчать, що з моменту призначення засудженому захисника

ОСОБА_11 (а. п., 19, а. п. 35), останній був присутній під час проведення всіх процесуальних дій в межах цього провадження, що стосувалися його підзахисного. Доказів, які б вказували на протилежне, матеріали справи не містять.

Виявилися безпідставними і твердження засудженого про те. що провадження за його обвинуваченням було розглянуте незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 , який був головуючим в суді першої інстанції, також ухвалив щодо нього вирок від 07 квітня 2014 року, що, на думку засудженого, свідчить про упередженість зазначеного судді.

Відповідно до положень ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Тобто, зазначеною нормою кримінального процесуального закону, яка встановлює обставини, що виключають учать судді у кримінальному провадженні, не встановлено заборони брати участь у провадженні судді, який розглядав інше кримінальне провадження щодо одного й того ж обвинуваченого.

Розгляд кількох кримінальних проваджень щодо однієї особи не може свідчити про упередженість судді або про його заінтересованість у розгляді кримінального провадження. Інших даних, на підставі яких ОСОБА_7 вважає, що суддя ОСОБА_12 не мав права розглядати кримінальне провадження за його обвинуваченням засуджений не навів.

Разом з тим, доводи засудженого про безпідставне стягнення з нього 2500 грн на користь ОСОБА_13 у якості матеріальної шкоди, у той час як фактично шкоди було заподіяно на 2040 грн виявилися обгрунтованими.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 таємно викрав у ОСОБА_13 майна на суму 2040 грн, а саме: гроші

1600 грн,мобільний телефон «Samsung», вартістю 320 грн, дві сім-картки, кожна по 20 грн, на рахунку яких були по 40 грн.

Як зазначено у судових рішеннях протиправним діянням

ОСОБА_7 ОСОБА_13 було завдано матеріальної шкоди на суму 2040 грн.

Як передбачено ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

До того ж, ч. 5 зазначеної норми процесуального закону встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, задовольняючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення із засудженого матеріальної шкоди у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 не заперечує проти розміру матеріальної шкоди, заявленою цивільним позивачем.

Проте суд першої інстанції приймаючи таке рішення, не звернув уваги, що як було встановлено вчиненим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням ОСОБА_13 фактично була завдано шкоди на загальну суму 2040 грн, у той час як останній у своєму цивільному позові просив стягнути 2500 грн матеріальної шкоди.

При цьому, суд не встановив, з чого саме складається сума матеріальної шкоди, заявлена потерпілим і чому її сума відрізняється в більшу сторону від шкоди фактично завданої кримінальним правопорушенням.

Наведені порушення закону є істотними, через що судові рішення щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову належить скасувати з призначенням нового судового розгляду в зазначеній частині в порядку цивільного судочинства, за результатами якого слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог матеріального та процесуального законів України, а також з урахуванням наведеного у цій ухвалі.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити у цій частині новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3