АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/555/16 Справа № 202/372/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

31 березня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження № 0002013 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Першотравенську Дніпропетровської області, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 25 грудня 2015 року Першотравенським міським судом за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком в 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначене покарання повністю поглинено покаранням призначеним вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року за ч. 1 ст. 263, 75 КК України, і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Провадження № 11-кп/774/555/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
На зазначений вирок прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 приніс апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року призначивши 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, із застосуванням положень п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України - 3 роки іспитового строку.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким визначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Автором апеляції вказується, що після визначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а після цього, до остаточного покарання, застосовувати положення ст. 75, 76 КК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановленої особи, у невстановленому місці, у невстановлений час незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін та став зберігати її при собі для особистого вживання, без мети збуту. 29 листопада 2015 року приблизно 23 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку 11 по вулиці Байкальській у м. Дніпропетровську, незаконно зберігаючи при собі, незаконно ним придбану психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, був зупинений працівниками міліції де в період часу з 00 години 19 хвилин до 1 години 3 хвилини, працівниками міліції за згодою ОСОБА_7 , був проведений його огляд, в ході якого виявлено та вилучено два сліп пакети з порошкоподібною речовиною жовто -коричневого кольору, яка відповідно висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, масою 2, 1284 г та 0, 3618 г, загальна маса 2, 4902 г, що відноситься до великого розміру.

Вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, проаналізувавши доводи, викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як слідує з резолютивної частини оскаржуваного вироку, місцевий суд, при призначенні покарання двічі застосував ст. 75 КК України, спочатку після призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, а потім після складання покарань за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Однак, такий порядок призначення покарання суперечить як вимогам ст. 70 КК України, так і роз`ясненням, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, потім застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначити остаточну міру покарання, після чого застосовувати положення ст. 75, 76 КК України.

Отже, в зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, вирок відносно ОСОБА_7 підлягає зміні.

На підставі ст. 413 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання, призначеного судом, тобто до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області