Ухвала
іменем україни

15 листопада 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
в режимі
відеоконференціїОСОБА_5 ,
засудженого та його захисника ОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000609 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 28 грудня 2015 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 квітня 2015 року, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на строк 12 років із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла; за ч. 3 ст. 297 КК України на строк 5 років.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
На початку серпня 2014 року ОСОБА_5 вступив у злочинну змову з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо вчинення на замовлення з корисливих мотивів за обіцяну невстановленою особою грошову винагороду вбивства з метою видати у подальшому труп потерпілого за труп особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, і таким чином інсценувати смерть останньої.
Відповідно до досягнутої домовленості ОСОБА_5 мав знайти особу, котру після скоєння вбивства ніхто не шукатиме, а особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, підшукати і пристосувати засоби та знаряддя злочину.
Для реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_8 знайшов ОСОБА_9 , якого співучасники у вечірній час 03 серпня 2014 року під вигаданим приводом привезли у зелені насадження, розташовані позаду ринку МКП «Газкомплектприлад» на вул. Шухевича, 8а у м. Чернівцях.
Після спільного вживання спиртних напоїв приблизно о 22.30 год. цього ж дня ОСОБА_5 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, залишили потерпілого на місці, а самі вирушили до торгівельного центру «Майдан», розташованого на вул. Героїв Майдану, 71 у м. Чернівцях, де придбали знаряддя вбивства кухонний ніж марки Nirosta та бензин для подальшого спалювання трупа потерпілого.
Повернувшись на місце злочину, співучасники 04 серпня 2014 року приблизно о 05.00 год., діючи за попередньою домовленістю, умисно з метою позбавлення життя завдали ОСОБА_9 придбаним ножем не менше двох цілеспрямованих ударів у підключичну ділянку та шию, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень, від яких чоловік помер.
У подальшому ОСОБА_5 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вважаючи, що потерпілий ще живий, з метою остаточної реалізації умислу на його вбивство завдали ОСОБА_9 знайденою поблизу цеглиною не менше двох ударів в обличчя. Вказаними діями співучасники злочину заподіяли потерпілому легких тілесних ушкоджень, що не перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Переконавшись, що ОСОБА_9 мертвий, ОСОБА_5 спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, вчиняючи наругу над його тілом, зняли з потерпілого одяг і сховали у прилеглих кущах.
Далі ОСОБА_5 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, бажаючи унеможливити ідентифікацію трупа та інсценувати смерть цієї особи, зневажаючи моральні засади суспільства щодо поховання померлих та вияву поваги до їх пам`яті, нехтуючи тим, що тіло ОСОБА_9 не буде поховано належним чином, перенесли його в яму, облили бензином, підпалили, а після обгоряння поприкидали землею. У результаті таких дій тіло потерпілого було знівечено вогнем і цим самим вчинено наругу над ним.
На завершення реалізації попереднього злочинного наміру особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою інсценування власної смерті поклала на прикидане землею тіло ОСОБА_9 військовий квиток на своє ім`я.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. На обґрунтування наведеного захисник, не оспорюючи висновків суду про винуватість ОСОБА_5 в умисному вбивстві, посилається на недоведеність факту вчинення ним цих дій за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на замовлення та з корисливих мотивів. На думку автора скарги, за результатами судового розгляду знайшов підтвердження лише факт одноособового скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Крім цього, захисник не погоджується з кваліфікацією дій засудженого за ч. 3 ст. 297 зазначеного Кодексу.
Як стверджує скаржник, суд першої інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином не сформулював у вироку обвинувачення, визнаного ним доведеним, із зазначенням усіх обставин, що підлягають доказуванню, доказів на їх підтвердження та мотивів неврахування окремих доказів. На думку захисника, місцевий суд, взявши до уваги як допустимі докази дані відеозаписів процесуальних дій, порушив вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки при відкритті матеріалів досудового розслідування такі відеозаписи засудженому не демонструвалися. Посилається автор скарги і на незаконність пред`явлення ОСОБА_5 для впізнання свідку ОСОБА_10 , оскільки така процесуальна дія проводилася без участі захисника під час перебування ОСОБА_5 у процесуальному статусі свідка безпосередньо перед повідомленням йому про підозру.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 в умисному вбивстві ОСОБА_9 зазначеним у вироку способом у касаційній скарзі не оспорюються.
При перевірці судових рішень обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків місцевого та апеляційного судів про вчинення засудженим цього злочину з корисливих мотивів, на замовлення особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та за попередньою змовою з нею, не встановлено.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки судів ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При вирішенні цього питання суд узяв до уваги, що сам ОСОБА_5 під час процесуальних дій у ході досудового розслідування та під час судового розгляду, змінюючи свідчення у частині власної ролі у вчиненні злочину, послідовно підтверджував причетність до нього іншого співучасника.
Зокрема, як убачалося з показань ОСОБА_5 у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій, а також у ході слідчого експерименту, ввечері 03 серпня 2014 року ОСОБА_11 разом із ним на автомобілі таксі повіз потерпілого у лісосмугу, взявши із собою заздалегідь заготовлену лопату. Як зазначав ОСОБА_5 , після спільного розпивання із ОСОБА_9 спиртних напоїв вони з ОСОБА_11 вночі на деякий час залишили його, придбали ніж, у вказаному ОСОБА_11 місці взяли лопату, у пошуках гаманця повертались у лісосмугу, де залишався ОСОБА_9 , потім заночували в автомобілі таксі, а на світанку 04 серпня 2014 року знов повернулися на місце злочину. У подальшому згідно з даними свідченнями, ОСОБА_11 , наказавши ОСОБА_5 вбити потерпілого, сам завдав йому ударів ножем і цеглиною, після вбивства спалив тіло, закопав його і поклав поруч свій військовий квиток для інсценування власної смерті. Як зазначав ОСОБА_5 в судовому засіданні, за вчинені ним дії ОСОБА_12 подарував йому мобільний телефон (т. 1, а. к. п. 325-327, 329-334).
Зазначені свідчення ОСОБА_5 в частині участі особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в подіях, що безпосередньо передували вбивству, узгоджувалися з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , даними у судовому засіданні, а також з показаннями свідка ОСОБА_10 даними у ході слідчого експерименту, показаннями свідка ОСОБА_15 , одержаними під час досудового розслідування у порядку ст. 225 КПК України (т. 1, а. к. п. 205?213, 233?241).
З наведених показань, які доповнювали одне одного, судом встановлено, що вдень 03 серпня 2014 року особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, користувався автомобілями таксі під керуванням ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , перевозячи із собою штикову лопату, і шукав у місті ОСОБА_5 , з яким через деякий час зустрівся. У подальшому відповідно до показань ОСОБА_15 він відвіз цю особу, ОСОБА_5 та особу без постійного місця проживання ( ОСОБА_9 ) до лісосмуги на вул. Шухевича. Після цього згідно з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_11 в указаному ним місці одержав від ОСОБА_14 військовий квиток ОСОБА_11 і передав йому. Після 23 год., як зазначав свідок ОСОБА_10 , ОСОБА_5 і ОСОБА_11 удвох їздили на автомобілі таксі під його керуванням до лісосмуги за Дубинським ринком, тобто на місце подальшого вчинення злочину, де ОСОБА_5 щось шукав; потім вони в іншому місці взяли лопату і до 4.30-5 год. ночували в автомобілі свідка. При цьому ОСОБА_10 звернув увагу, що ОСОБА_11 керував діями ОСОБА_5 .
Ці самі обставини засуджений ОСОБА_5 , свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_15 підтверджували у ході пред`явлень їм особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, для впізнання, протоколи яких були предметом дослідження у судовому засіданні (т. 1, а. к. п. 221-222, 232, 335-336, 338-340). Під час проведення цієї процесуальної дії ОСОБА_5 зазначив, що ОСОБА_11 запропонував йому за грошову винагороду вчинити вбивство особи, яку ніхто не шукатиме, і для отримання такої винагороди він погодився (т. 1, а. к. п. 335-336, 338-340).
Показання ОСОБА_5 та свідків у судовому засіданні узгоджувалися з даними досліджених судом роздруківок телефонних з`єднань особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо маршрутів пересування останнього протягом 02?04 серпня 2014 року, у тому числі перебування його у зоні ретрансляційних мереж, що відповідає місцю злочину, а також передачі вранці 04 серпня 2014 року мобільного телефона, яким він раніше користувався, ОСОБА_5 (т. 1, а. к. п. 265-272, 281-286, 292-324).
Повідомлені свідками а також і засудженим обставини також об`єктивно підтверджено іншими дослідженими у судовому засіданні доказами, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема даними: відеозапису з камер візуального спостереження магазину ТОВ «Фоззі-Фуд» стосовно придбання ОСОБА_5 03 серпня 2014 року о 22.40 год. у цьому магазині ножа та стосовно присутності поруч особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у торгівельній залі; висновків судово-медичних експертиз щодо характеру, ступеня тяжкості, кількості, локалізації виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та можливості їх утворення за обставин, повідомлених ОСОБА_5 в ході слідчого експерименту; висновку судової молекулярно-генетичної експертизи про виявлення на недопалку сигарети «Прилуки», вилученому з місця вбивства клітин з ядрами, генетичні ознаки яких збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 (т. 1, а. к. п. 62-65, 67-70, 195-197, 242-248).
Наведене у сукупності з покладеними в основу вироку доказам, додатково підтверджує безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі про одноособове скоєння ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і про правильність висновків суду щодо вчинення ним умисного вбивства у співучасті.
Як установлено судом на підставі наведених вище доказів, у ході підготовки та вчинення злочину ОСОБА_5 вчинив такі дії в інтересах особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, погодившись на її пропозицію з метою одержання матеріальної винагороди, за відсутності особистих мотивів для вбивства потерпілого.
Враховуючи викладене, суд дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_5 в умисному вбивстві, вчиненому з корисливих мотивів на замовлення за попередньою змовою групою осіб, і правильно кваліфікував його дії за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Всупереч доводам, наведеним у касаційній скарзі, суд із дотриманням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином сформулював у вироку визнане ним доведеним обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину із зазначенням усіх обставин, які підлягали доказуванню і мали істотне значення для правильної кримінально-правової оцінки дій засудженого.
Твердження автора скарги про порушення права ОСОБА_5 на захист під час пред`явлення його особи для впізнання свідку ОСОБА_10 , з огляду на проведення такої процесуальної дії без участі захисника, коли ОСОБА_5 перебував у статусі свідка, безпосередньо перед повідомленням йому про підозру не впливають на законність і обґрунтованість судових рішень, оскільки суд при мотивуванні своїх висновків у вироку не посилався на дані відповідного протоколу.
Не грунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження і доводи захисника про недопустимість як доказів відеозаписів до протоколів огляду місця події, слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 та пояснень ОСОБА_5 під час досудового розслідування з огляду на те, що вказані відеозаписи не демонструвалися засудженому під час відкриття матеріалів досудового розслідування.
Частиною 2 ст. 290 КПК України передбачено обов`язок прокурора або слідчого за його дорученням перед зверненням до суду з обвинувальним актом надати іншій стороні доступ до наявних у розпорядженні обвинувачення матеріалів досудового розслідування, що полягає в забезпеченні можливостей та створенні необхідних умов для реалізації стороною захисту свого права на ознайомлення з ними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання цих вимог закону ОСОБА_5 було надано доступ до всіх зібраних стороною обвинувачення письмових доказів, у тому числі протоколів зазначених у касаційній скарзі процесуальних дій із додатками у вигляді відеозаписів на оптичних дисках. Названі протоколи містили вказівку про застосування відеозйомки, а протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 ? стенограму з дослівним відтворенням усього ходу процесуальної дії. Ознайомлення з такими матеріалами у повному обсязі ОСОБА_5 підтвердив своїм підписом у відповідному протоколі, власноруч зазначивши про відсутність заяв та клопотань. При цьому засуджений не висловлював бажання переглянути відеозаписи і питання про ненадання йому такої можливості не порушував (т. 2, а. к. п. 97).
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_5 не було надано доступу до відеозаписів огляду місця події та слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 у розумінні ч. 2 ст. 290 КПК України, а відтак, суд, взявши їх до уваги як допустимі докази в сукупності з протоколами відповідних процесуальних дій, не порушив вимог ч. 12 названої статті.
Що стосується вказаного захисником у скарзі відеозапису пояснень ОСОБА_5 під час досудового розслідування, то в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК України такі пояснення взагалі не є процесуальним джерелом доказів під час судового розгляду. Дотримуючись цих вимог закону і принципу безпосередності судового розгляду, суд не посилався у вироку на такі пояснення, а обґрунтував свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні та які було отримано у порядку ст. 225 КПК України.
Призначення ОСОБА_5 покарання за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України. Колегія суддів вважає призначене засудженому за цією нормою кримінального закону покарання необхідним та достатнім для виправлення винної особи та попередження вчинення нових злочинів.
Разом із тим, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільна моральність у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання.
Наруга над тілом померлого полягає в образливому ставленні, грубому знущанні, вчиненні щодо нього інших аморальних, оскверняючих дій. З об`єктивної сторони способами вчинення наруги можуть бути, зокрема, оголення вже вдягненого для поховання трупа, його ушкодження, спотворення, нанесення на нього образливих надписів, знаків, облиття фарбою, засипання сміттям тощо.
Однак з урахуванням того, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 297 КК України, характеризується умисною формою вини, вказані дії мають бути безпосередньо спрямовані саме на глум над тілом, демонстрацію зневаги до праху покійного, пам`яті про нього, норм моралі та суспільних принципів, які панують у цій сфері.
Зокрема, не є наругою над тілом знищення трупа вбитої особи шляхом розчленування, спалювання тощо для приховування слідів злочину чи реалізації інших цілей, домінуючих у свідомості особи та відмінних від власне знущання з праху покійного чи його осквернення. У таких випадках знівечення тіла хоча фактично і відбувається, однак є не метою дій винного, а засобом досягнення іншого злочинного результату.
Відповідно до встановлених за результатами судового розгляду фактичних обставин справи метою дій ОСОБА_5 , які полягали у роздяганні, спалюванні та закопуванні у лісосмузі трупа ОСОБА_9 , була не демонстрація зневаги до його праху, осквернення чи глум над тілом, а неможливість його ідентифікації для інсценування смерті особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Таким чином, у діях засудженого відсутній умисел на здійснення наруги над тілом покійного, що у межах висунутого обвинувачення є обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.
Для такого висновку не має необхідності досліджувати докази, оскільки це зроблено нижче стоячим судом.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами захисту, в яких ішлося, у тому числі, про неправильне застосування місцевим судом ч. 3 ст. 297 КК України, на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України судові рішення у частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 297 КК України підлягають скасуванню із закриттям кримінального провадження у відповідній частині у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Оскільки з урахуванням наведеного у діях засудженого сукупність злочинів відсутня, з вироку та ухвали також слід виключити рішення про застосування положень ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України» Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити: скасувати у частині його засудження за 3 ст. 297 КК України, а кримінальне провадження у цій частині закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_5 складу цього кримінального правопорушення; виключити рішення про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
ОСОБА_5 вважати засудженим за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, крім житла.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3