Справа № 750/1349/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/324/2016
Категорія - ч. 1 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001968, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, працюючого секретарем судовго засідання Соломинського районного суду м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 січня 2016 року,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 36884 грн. 30 коп. у відшкодування матеріальної шкоди та 27000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 688 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 18 квітня 2014 року, близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_6 знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , умисно, незаконно заволодів ключами від автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після чого, перебуваючи біля будинку № 79, що по вул. Коцюбинського в м. Чернігові, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом відмикання дверей автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , проник до салону автомобіля та за допомогою ключів від автомобіля запустив двигун. У подальшому, шляхом запуску двигуна поїхав на автомобілі «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , тобто, перемістив вказаний транспортний засіб у невідоме місце знаходження. Таким чином, ОСОБА_6 протиправно вилучив транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , всупереч його волі.

Відповідно до висновку експерта автотоварознавчої експертизи № 3510/14-24 від 17.10.2014 року, середня ринкова вартість автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року виготовлення, станом цін на момент вчинення злочину 18.04.2014 року, складала 36 884 грн. 30 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи проти кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та постановити новий з призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не в повній мірі виконано положення ст. 65 КК України та не враховано інші обставини, що можуть вплинути на можливість застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком. Зокрема, обвинувачений ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні вину не визнав, не розкаявся, коштів за завдані ним збитки не відшкодував, викрадений транспортний засіб не повернув, обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_6 , в судовому засіданні не встановлено.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, показання свідка ОСОБА_12 суд виклав неповно. Показання потерпілого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не можуть бути взяті до уваги, оскільки останні є зацікавленими особами, їх показання суперечать один одному, потерпілий та свідок ОСОБА_13 не були очевидцями подій. Показання інших свідків, зазначених у вироку, не вказують на винуватість ОСОБА_6 . Крім того, понята ОСОБА_15 , яка була присутня під час проведення слідчого експерименту та впізнання зі свідком ОСОБА_12 була неповнолітньою, тому вказаний процесуальний документ не є належним доказом. Протокол огляду місця події не є доказом у кримінальному провадженні, оскільки він фіксує факт вилучення документів зі столу у службовому кабінеті райвідділу, у присутності самого ОСОБА_14 , а не у ОСОБА_6 , як зазначено у вироку. Протокол прийняття заяви про вчинення злочину складений за 2 години до того як потерпілий дізнався про зникнення автомобіля. Висновок судово-медичної експертизи та розписки також не є доказами у кримінальному провадженні. Зокрема, слідчий незаконно примушував ОСОБА_6 писати розписки з приводу того, щоб перегнати нібито, викрадений автомобіль з м. Києва. Розписки, протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання, висновок судово-медичної експертизи, на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України, не можуть визнаватись допустимими доказами, оскільки не відкриті стороні кримінального провадження. Протокол слідчого експерименту та протокол впізнання не є належними доказами, оскільки складені після закінчення строку досудового розслідування, так як у змісті реєстру матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту від 05.11.2014 року відсутні відомості про зупинення досудового розслідування. Така постанова не надана і до суду. Також ОСОБА_6 двічі повідомлено про підозру у вчиненні одного і того ж кримінального правопорушення, тобто, фактично його двічі притягнуто до кримінальної відповідальності за одне і те ж діяння. На думку апелянта, ОСОБА_6 взагалі не було висунуто обвинувачення, а суд розглянув кримінальне провадження без висунутого обвинувачення. Крім того, стороною обвинувачення не доведено ні часу, ні місця, ні способу вчинення кримінального правопорушення. Судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, оскільки не долучено документів, які свідчать про істину причину знаходження ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Чернігові. Ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено форму вини, мотив та мету вчинення кримінального правопорушення. В судовому рішенні не зазначено наявності чи відсутності обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. Крім того, суд першої інстанції, постановивши ухвалу про призначення судового розгляду, взагалі не зазначив про заявлене клопотання про повернення обвинувального акта з підстав невідповідності вимогам ст. 290 КПК України, не розглянув його та не навів підстави для його відмови. Водночас, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України цивільний позов потерпілого слід залишити без розгляду.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, потерпілого та його представника, які просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що він раніше займався бізнесом та продавав каву з автомобіля зі спеціальним обладнанням для її приготування. У 2013 році він влаштувався на державну службу та вирішив продати свою мобільну кав`ярню. Він зустрівся з покупцем ОСОБА_14 , який погодився придбати його автомобіль - кав`ярню. В подальшому, за браком часу, вони не переоформили авто в МРЕВ ДАІ, він передав автомобіль ОСОБА_14 , який повністю за нього з ним не розрахувався. Він постійно намагався зустрітися з ОСОБА_14 , щоб вирішити питання повного розрахунку за придбаний автомобіль, але той всіляко уникав цього. З даного приводу він також звертався до суду з цивільним позовом, але до суду останній не з`являвся. Після судового засідання, 18.04.2014 року, він разом зі своїм товаришем ОСОБА_16 приїхали до ОСОБА_14 щоб з`ясувати, чому той не повертає йому борг, на що ОСОБА_17 запропонував йому поїхати до банку, щоб зняти з рахунку грошові кошти та повернути йому борг. ОСОБА_17 настояв, щоб вони поїхали до банку на його автомобілі «Жигулі», вони погодились. На прохання потерпілого за кермо сів ОСОБА_18 . Коли вони прибули до банку, з`ясувалось, що на його рахунку немає грошових коштів. В подальшому ОСОБА_17 пропонував їздити в інші місця, щоб там взяти гроші. На останньому місці зупинки ОСОБА_17 вийшов із машини, а вони залишились його чекати біля автомобіля. Потерпілий тривалий час не повертався, він зателефонував йому, щоб дізнатися коли той повернеться, але зв`язку з ним не було, тому вони поїхали до м. Києва. Через деякий час його викликали до міліції та повідомили, що зник автомобіль «ВАЗ-2107», який належить ОСОБА_19 , і в цьому підозрюють його. Застосовуючи до нього психологічний тиск працівники міліції змусили написати розписку про повернення автомобіля. Наполягав на тому, що автомобіль не викрадав, місце знаходження транспортного засобу йому не відомо.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 своєї вини його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що автомобіль «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належить йому на праві власності, даним автомобілем користувався лише він і права керувати ним нікому не давав. Також він підтвердив телефонну розмову 18.04.2014 року з обвинуваченим та показав, що останній у серпні-вересні 2014 року приїжджав до нього на іншому автомобілі та пропонував його в замін викраденого автомобіля.

Свідок ОСОБА_14 , допитаний судом першої інстанції показав, що 18.04.2014 року, знаходячись за місцем проживання своїх батьків, до нього прийшли ОСОБА_20 та два його товариші, один з яких наніс йому удар кулаком в обличчя. ОСОБА_20 сказав йому, щоб він віддав йому гроші, які винен за автомобіль, на що він сказав, що грошей у нього нема. В повернення боргу обвинувачений та його товариш забрали паспорт, водійські права та інші належні йому документи. Також в коридорі з тумбочки обвинувачений забрав два комплекти ключів від автомобіля «ВАЗ-2107», який належав його батьку і знаходився на стоянці біля під`їзду, при цьому ОСОБА_20 сказав, що автомобіль вони забирають в якості застави до повернення ним боргу. На їх вимогу він вийшов на вулицю, його заштовхали на заднє сидіння автомобіля «ВАЗ-2107», який належав його батьку. За кермо автомобіля сів ОСОБА_21 . Вони поїхали по кредитним спілкам, щоб він взяв грошові кошти та віддав ОСОБА_22 . Коли вони приїхали до його тещі, у якої він, нібито, міг взяти грошові кошти, він вийшов з автомобіля та зайшов до будинку, ОСОБА_20 з ОСОБА_23 залишились в автомобілі. Після цього автомобіля він більше не бачив. Про заволодіння їх автомобілем повідомили міліцію.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що він працює консьєржем у будинку, в якому проживає ОСОБА_10 18.04.2014 року він бачив, як молодший ОСОБА_17 вийшов з будинку з невідомими хлопцями, які до нього прийшли напередодні. Останній за кермо автомобіля не сідав. За кермо автомобіля сів один з невідомих хлопців, який у подальшому і поїхав на ньому.

Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 показала, що ОСОБА_10 є її чоловіком. 18.04.2014 року вона розмовляла з обвинуваченим по телефону, в ході розмови вона повідомила, що автомобіль належить її чоловіку і просила повернути його, на що ОСОБА_6 відповів, що поверне автомобіль тільки тоді, коли їх син віддасть йому гроші.

Свідок ОСОБА_24 суду першої інстанції показав, що приблизно в серпні 2014 року, в денний час, він перебував в своєму гаражі автокооперативу № НОМЕР_2 . До нього підійшов ОСОБА_10 , гараж якого знаходиться по сусідству, та розповів, що йому пригнали автомобіль «Део Нексія» замість викраденого у нього автомобіля «ВАЗ-2107», і попросив його подивитися. На вказаному авто приїхав обвинувачений з незнайомою йому дівчиною. В його присутності обвинувачений пропонував ОСОБА_25 взяти автомобіль по довіреності, але той не погодився.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_26 , слідчим СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, допитаний судом першої інстанції, показав, що 18.04.2014 року надійшло повідомлення про те, що по вул. Коцюбинського у чоловіка за борги забрали автомобіль. Коли виїхали на місце, син потерпілого пояснив, що з м. Києва приїхав його знайомий ОСОБА_20 з невідомими особами, вимагали повернути борг, після чого заволоділи автомобілем, який належав його батьку. В ході з`ясування обставин події також стало відомо, що син потерпілого заборгував своєму знайомому грошові кошти, і за це той забрав автомобіль «ВАЗ-2107», що належав його батьку. Також в його присутності дружина потерпілого розмовляла по телефону з чоловіком на ім`я ОСОБА_27 , який повідомив, що поверне автомобіль в разі повернення йому боргу.

Наведені свідчення потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

За зазначених обставин колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про неповний виклад показань свідка ОСОБА_12 , наявність суперечностей у показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , а також про наявність зацікавленость потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 у вирішенні майнового спору на користь ОСОБА_14 шляхом розгляду кримінального провадження. Крім того, під час апеляційного розгляду захисником не доведено зацікавленості вказаних осіб у вирішенні майнового спору шляхом розгляду даного кримінального провадження.

Під час огляду місця події, який зафіксовано в протоколі від 02.06.2014 року, ОСОБА_6 добровільно видав працівникам міліції кредитні картки «ПриватБанку» та «Укрсиббанку», посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 , пропуск у гуртожиток на ім`я ОСОБА_14 , медичну довідку на ім`я ОСОБА_14 , посвідчення члена ОВК на ім`я ОСОБА_14 , паспорт на ім`я ОСОБА_14 , водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 .

Вказаний процесуальний документ складено у відповідності до вимог КПК України, під час слідчої дії обвинувачений зауважень та доповнень не мав, погоджувався з обставинами, вказаними в протоколі огляду місця події. Тому доводи захисника про те, що протокол фіксує факт вилучення документів зі столу у приміщенні поліції, а не у обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також вина обвинуваченого у вчиненні злочину підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.04.2014 року. Відповідно до якого ОСОБА_10 просить прийняти міри до ОСОБА_6 , який 18.04.2014 року заволодів його автомобілем «ВАЗ-2107», д.н.з. НОМЕР_1 , а також техпаспортом на нього, його водійським посвідченням та двома комплектами ключів від автомобіля.

Висновком судової автотоварознавчої експертизи № 3510/14-24 від 17.10.2014 року, відповідно до якого середня ринкова вартість автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2005 року виготовлення, станом цін на момент вчинення злочину, 18.04.2014 року, складала 36884 грн. 30 коп.

Відповідно до розписок ОСОБА_6 від 21.05.2014 року, 02.06.2014 року та 10.06.2014 року, останній зобов`язується надати слідчому автомобіль «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , для долучення його до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, а в разі неможливості, зобов`язується відшкодувати ОСОБА_10 його ринкову вартість.

При наведених доказах колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.

Наведені вище докази, суд 1 інстанції, оцінив у відповідно до ст. 94 КПК України, дав їх аналіз, які підтвердили винуватість обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання протоколу особи для впізнання за фотознімками від 19.10.2014 року недопустимим доказом, оскільки під час проведення вказаної слідчої дії були порушені вимоги ст. 223 КПК України.

Крім того, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол слідчого експерименту від 16.10.2014 року є неналежним доказом, є обґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ст. 240 КПК України, про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами КПК України. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту. Вичерпний перелік вимог до проведення слідчих (розшукових) дій передбачений ст. 223 КПК України.

Згідно ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для проведення слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової дії).

Як убачається з даних протоколу слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року, вказана слідча дія була проведена слідчим лише за участю свідка ОСОБА_12 та спеціаліста ОСОБА_28 та без участі понятих, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України. Даний протокол не містить даних про застосування слідчим безперервного відеозапису ходу проведення цієї слідчої (розшукової дії), а посилання в ньому на застосування технічних засобів фіксації за допомогою відеокамери, яка здійснює збереження відеозйомки на носій інформації (флеш-карту), яка зазначена без номера, не може свідчити про безперервність проведення відеозапису. Крім того, до протоколу проведення наведеного слідчого експерименту долучено не флеш карта, а СД диск і як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, понята ОСОБА_15 , яка приймала участь у даному слідчому експерименті, на момент його проведення, була неповнолітньою.

Вищевказане свідчить, що протокол слідчого експерименту від 16.10.2014 року, відповідно до положень ст. 89 КПК України, є недопустимим доказом та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги захисника, зокрема що розписки ОСОБА_6 є неналежними доказами, то відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до ст. 99 КПК України, документом є, окрім іншого, спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Виходячи з аналізу вище вказаних норм закону, колегія суддів вважає, що розписки ОСОБА_6 від 21.05.2014 року, 02.06.2014 року та 10.06.2014 року, є належними та допустимими доказами. Тому посилання апелянта про те, що вказані письмові докази не є такими, колегія суддів вважає безпідставними. Крім того, під час апеляційного розгляду захисником не доведено обставин, що обвинувачений ОСОБА_6 писав три розписки, зі значними проміжками часу між їх написанням, під тиском працівників міліції.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення у розумінні ч. 4 ст. 110 КПК України, також є безпідставними, так як з матеріалів провадження вбачається, що на час постановлення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 обвинувальний акт відповідав вимогам ст. 291 КПК України, в якому, окрім іншого, зазначено час, місце, спосіб, мотив і мета вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника ОСОБА_7 на порушення вимог ч. 9 ст. 290 КПК України щодо відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, оскільки згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 05.11.2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 ознайомились з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі.

Посилання захисника на те, що зміст протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.04.2014 року містить розбіжності з часом вчинення кримінального правопорушення, встановленого в судовому засіданні, колегія суддів не бере до уваги, оскільки ОСОБА_6 , в порядку ст. ст. 338, 341 КПК України, 24 грудня 2015 року обвинувачення було змінено, при цьому прокурором було дотримано порядку зміни обвинувачення в суді.

Судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів, передбачений ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Тому доводи захисника про порушення принципу змагальності сторін не заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в цілому повно та об`єктивно досліджені обставини кримінального провадження і є безпідставними доводи захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 289 КК України, не було допущено порушень вимог кримінального процесуального законодавства, викладені обставини у повідомленні про підозру відповідають обставинам, викладеним у обвинувальному акті, тому колегією суддів не беруться до уваги доводи захисника в цій частині.

Твердження захисника про упередженість та необ`єктивність розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 з боку суду колегія суддів вважає безпідставними, оскільки апелянт не навів жодних обставин, що перелічені у ст. 75, 76 КПК України, які є вичерпні.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 337 КПК України, лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає безпідставним твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 355 КК України. Дана обставина не була предметом розгляду у даному кримінальному провадженні і на доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не впливає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням може бути ухвалено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувався, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання характеризується формально позитивно, його вік, сімейний стан та стан здоров`я.

З врахуванням принципу індивідуалізації покарання, особи обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме: наявності боргових зобов`язань ОСОБА_14 перед обвинуваченим ОСОБА_6 , що не заперечується самим свідком ОСОБА_14 , суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, із звільненням ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на певний строк, з покладенням на останнього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

З врахуванням вище викладеного, на думку колегії суддів, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованими.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальних та моральних збитків судом першої інстанції вирішено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, виходячи з принципу розумності та справедливості, із дотриманням вимог ч. 1 ст. 129 КПК України. Тому твердження апелянта в цій частині колегія суддів не приймає до уваги.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 посилання суду як на доказ на протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4