ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3665 км 16 У х в а л а
21 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-3665км16 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 лютого 2016 року щодо нього, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 02 червня 2015 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
У березні 2010 року ОСОБА_6 , дізнавшись, що у голови Карлівського колективного будівельно-монтажного об`єднання «Райагробуд» ОСОБА_7 наявні проблеми щодо звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд» - незакінчених будівництвом магазину-кафе з баром та магазину, розташованих по АДРЕСА_2 , вирішив заволодіти його коштами у шахрайський спосіб.
З цією метою ОСОБА_6 у період з березня по 23 квітня 2010 року неодноразово пропонував потерпілому свою допомогу у вирішенні питання про звільнення майна з-під арешту і повідомляв завідомо неправдиві відомості про свою можливість сприяти прийняттю відповідних рішень і необхідність заплатити йому 2000 доларів США для передачі як хабара службовим особам ВДВС Карлівського районного управління юстиції та ДВС Головного управління юстиції в Полтавській області. При цьому ОСОБА_6 не мав як реальної можливості впливати на вирішення вказаного питання, так і наміру передавати кошти ОСОБА_7 іншим особам як неправомірну вигоду, а переслідував мету їх привласнення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 26 квітня 2010 року, близько 10 години, у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому у приміщенні ККБМО «Райагробуд» по вулиці Комарова, 21 у місті Карлівці, передавши потерпілому отримані від невстановленої досудовим розслідуванням особи постанови державного виконавця про звільнення майна ККБМО «Райагробуд» з-під арешту, одержав від ОСОБА_7 кошти у сумі 1000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України на день вчинення кримінального правопорушення становило 7925 гривень.
Переданими йому грошима ОСОБА_6 заволодів шляхом обману у зазначений вище спосіб і зловживання довірою, яке виразилось у недобросовісному використанні довіри потерпілого, завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.
Зазначене обвинувачення суд першої інстанції визнав недоведеним. Мотивуючи свої висновки, суд виходив із того, що поданими сторонами і дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме, показаннями обвинуваченого, свідків, даними протоколу огляду місця події, протоколу огляду, вручення та помітки грошових коштів, висновку судово-хімічної експертизи, підтверджено лише факти наявності у ВДВС Карлівського РУЮ виконавчих проваджень щодо арешту майна ККБМО «Райагробуд», спілкування з даного приводу ОСОБА_6 з ОСОБА_7 та одержання ним від потерпілого коштів. Однак, за висновками суду, вказаними доказами не доведено поза розумним сумнівом, що гроші були передані ОСОБА_7 як хабар для службових осіб ВДВС і що ОСОБА_6 заволодів ними шляхом обману і зловживання довірою.
При цьому суд узяв до уваги і невстановлення органами досудового розслідування обставин одержання ОСОБА_6 переданих ним потерпілому постанов державного виконавця про звільнення з-під арешту майна ККБМО «Райагробуд».
Суд визнав недопустимими доказами подані стороною обвинувачення матеріали аудіо-, відеозаписів, одержані потерпілим за допомогою власного технічного засобу, а також правоохоронними органами у результаті оперативно-технічних заходів. В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що одержання аудіозаписів з застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», ОСОБА_7 , не уповноваженим на здійснення такої діяльності, не відповідало критеріям законності, визначеним у ч. 3 ст. 62 Конституції України і Рішенні Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20 жовтня 2011 року. Що стосується результатів оперативно-технічних заходів, суд зауважив, що у справі не підтверджено їх санкціонування передбаченими законом судовими рішеннями, а також стороною обвинувачення не надано технічний носій інформації, на якому згідно з процесуальними документами зафіксований відповідний відеозапис.
Вироком колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області від 18 лютого 2016 року вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 02 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в межах висунутого обвинувачення, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 5000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази, у тому числі повернуто за належністю 10 банкнот номіналом 100 доларів США, вилучених у ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і 3 банкноти такого ж номіналу ОСОБА_8 .
При цьому суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками місцевого суду про недопустимість як доказів результатів оперативно-технічних заходів та аудіозаписів, наданих потерпілим, дійшов висновків про доведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення на підставі інших доказів в їх сукупності і взаємозв`язку.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції. закриття кримінального провадження на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України і залишення цивільного позову потерпілого без розгляду. В обґрунтування наведеного засуджений зазначає, що висновки апеляційного суду про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, всупереч вимогам ст. 62 Конституції України, ґрунтуються на припущеннях, а дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджено лише одержання ним грошей від ОСОБА_7 , а не заволодіння ними шляхом обману і зловживання довірою під приводом передачі як хабара службовим особам ВДВС.
На думку автора скарги, кримінальну справу щодо нього було порушено незаконно, оскільки заява потерпілого про злочин, яка долучена до справи і досліджувалася судом не містить даних про причетність до протиправних дій ОСОБА_6 . Звертає увагу засуджений і на те, що у судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_9 понятий при огляді, помітці та врученні ОСОБА_7 грошових коштів підтвердив лише підписання ним наданих працівниками УБОЗ документів, а не свою фактичну присутність при проведенні такої процесуальної дії.
Крім цього, засуджений вважає незаконними і необґрунтованими висновки апеляційного суду щодо вирішення цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди. На думку автора скарги, такий позов суд задовольнив безпідставно, оскільки ОСОБА_7 не було сплачено судовий збір, а факт спричинення йому діями ОСОБА_6 моральної шкоди не доведено.

Оспорює автор скарги і рішення суду про повернення речових доказів грошових купюр номіналом по 100 доларів США ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , вважаючи недоведеною належність їм таких коштів. Як зазначає ОСОБА_6 , повернуті ОСОБА_8 банкноти взагалі не визнавалися речовими доказами, а посилання апеляційного суду в обґрунтування своїх висновків з даного питання на постанову слідчого від 29 серпня 2012 року є незаконним, оскільки така постанова суду першої інстанції не надавалася і в апеляційному суді прокурор клопотань про її долучення до справи не заявляв.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо факту одержання ОСОБА_10 від ОСОБА_7 коштів, помічених спеціальною хімічною речовиною, у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у ст. 411 КПК України, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються засудженим у частині заперечення даної апеляційним судом оцінки таких його дій.

Разом з тим, при перевірці оскаржуваного вироку не встановлено обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції про одержання засудженим коштів під приводом передачі хабара службовим особам ВДВС і заволодіння ними шляхом обману і зловживання довірою.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374, ч. 2 ст. 420 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та даних технічного запису апеляційного розгляду предметом перевірки апеляційного суду були доводи ОСОБА_6 про відсутність у його діях ознак шахрайства та передачу йому грошей потерпілим у порядку повернення боргу, які аргументовано спростовані судом апеляційної інстанції.
Мотивуючи свої висновки, апеляційний суд послався на послідовні показання у судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій потерпілого ОСОБА_7 , який категорично заперечив наявність у нього будь-яких боргових зобов`язань перед ОСОБА_6 і стверджував, що передані ним кошти призначалися як хабар начальнику ВДВС Карлівського РУЮ ОСОБА_8 та заступнику начальника ДВС ГУЮ у Полтавській області ОСОБА_11 за вирішення питання про звільнення майна ККБМО «Райагробуд» з-під арешту. Як зазначав потерпілий, ініціатором вирішення питання у такий спосіб був саме ОСОБА_6 , який неодноразово пропонував йому вирішити питання із зняттям арешту за відповідну винагороду, називаючи спочатку суму хабара 5000 доларів США, а потім повідомив про зменшення її до 2000 доларів США. З цієї суми, за словами потерпілого, 1000 доларів США він передав засудженому 23 квітня 2010 року, а решту 26 квітня 2010 року в обмін на постанови ВДВС про звільнення майна з-під арешту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, перед допитом у судових засіданнях ОСОБА_7 попереджувався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, з ОСОБА_6 раніше підтримував товариські стосунки, і будь-яких обставин, які б могли давати потерпілому підстави для його обмови, у кримінальному провадженні не встановлено.
Крім цього, свідчення потерпілого об`єктивно підтверджені даними протоколу огляду місця події та відеозапису до нього про виявлення у службовому кабінеті ОСОБА_7 переданих йому засудженим постанов державного виконавця про звільнення майна ККБМО «Райагробуд» з-під арешту та показаннями у судовому засіданні ОСОБА_6 про свою обіцянку потерпілому посприяти у вирішенні даного питання за грошову винагороду (т. 2. а. к. п. 46-52, т. 3, а. к. п. 80-81).
Зазначені обставини узгоджувалися з показаннями у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , даними протоколу огляду виконавчих проваджень щодо арешту майна «Райагробуд», з яких у сукупності вбачалася наявність формальних труднощів при вирішенні питання про зняття такого арешту, роздруківки телефонних дзвінків і протоколу її огляду на підтвердження телефонних контактів ОСОБА_7 з ОСОБА_6 та іншими доказами, зміст яких докладно наведений в оскаржуваному вироку (т. 2, а. к. п. 81-118, 174-204).

Не можуть вважатися обґрунтованими доводи касаційної скарги на предмет непідтвердження свідком ОСОБА_9 понятим при огляді, помітці та врученні ОСОБА_7 грошових коштів фактичного здійснення відповідних процесуальних дій у його присутності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису процесу, у судовому засіданні місцевого суду вказаний свідок підтверджував свою дійсну участь в огляді, помітці, врученні грошових купюр ОСОБА_7 , огляді місця події після затримання ОСОБА_6 і відповідність реального перебігу процесуальних дій зафіксованому у відповідних протоколах. Зазначених показань свідок не заперечував і у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, вказуючи лише, що не пам`ятає деталі подій за плином часу.

Крім цього, показаннями вказаного свідка, у сукупності з письмовими доказами, підтверджено лише одержання ОСОБА_6 від ОСОБА_7 коштів, помічених спеціальною хімічною речовиною. Дана обставина не заперечувалася самим засудженим і не оспорюється у касаційній скарзі.

Доводи ОСОБА_6 про незаконне порушення кримінальної справи щодо нього, з огляду на відсутність у заяві потерпілого відомостей про вчинення злочину саме ним, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з досліджених судом документів, у своїй заяві до УБОЗ ГУ МВС України в Полтавській області, зареєстрованій 26 квітня 2010 року за № 283, ОСОБА_7 дійсно вів мову про вимагання у нього хабара у сумі 2000 доларів США за вирішення питання про зняття арешту з майна ККБМО «Райагробуд» службовими особами державної виконавчої служби ОСОБА_8 і ОСОБА_11 . У поданій заяві потерпілий констатував факт передачі ним 1000 доларів США для вказаних осіб (т. 1, а. с. 166-167).
Такий зміст заяви узгоджувався з послідовними показаннями ОСОБА_7 у судовому засіданні про надання ним засудженому цієї ж суми коштів, призначених, як він вважав, для ОСОБА_8 і ОСОБА_11 .
Виходячи з вимог ст. ст. 94, 97 КПК України (1960 року), чинного на час звернення потерпілого до правоохоронних органів, у разі виявлення за результатами дослідчої перевірки ознак злочину у діях іншої особи, не зазначеної у відповідній заяві, орган дізнання, слідчий, прокурор були наділені процесуальними повноваженнями порушити кримінальну справу щодо такої особи. Відповідний порядок порушення справи вимогам ст. 98 КПК України (1960 року) не суперечив.

Колегія суддів суду касаційної інстанції в ході перевірки доводів касаційної скарги засудженого вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про його винуватість у заволодінні чужим майном шляхом обману і зловживання довірою та правильною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190 КК України.
Вирішення апеляційним судом питання про призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 49 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, ч. 5 ст. 74 КК України.

Доводи засудженого про те, що цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди не підлягав розгляду по суті у зв`язку з несплатою потерпілим судового збору не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та ЗУ «Про судовий збір», які не містять вимог про сплату такого збору при пред`явленні цивільного позову у кримінальному провадженні.

Вирішення судом апеляційної інстанції зазначеного цивільного позову ґрунтується на вимогах ст. ст. 1167, 1168 Цивільного Кодексу України, п. п. 5, 9, 10, 17-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», засадах виваженості, розумності і справедливості. Визначений судом розмір відшкодувань є обґрунтованим і відповідає обсягу душевних страждань ОСОБА_7 у зв`язку з вчиненим щодо нього кримінальним правопорушенням, що породжувало відчуття неможливості реалізувати свої права у законний спосіб і правової незахищеності.
Рішення суду про повернення речових доказів грошових купюр номіналом по 100 доларів США, вилучених у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , законним володільцям ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно, ґрунтується на вимогах ст. 100 КПК України.
Використання для викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 власних коштів потерпілого підтверджено його власними свідченнями і показаннями у судовому засіданні свідка працівника УБОЗ ОСОБА_13 , а належність грошових купюр ОСОБА_8 підтверджено письмовими доказами виявлення і вилучення цих банкнот у ході обшуку її житла (т. 2, а. с. 53).
Всупереч доводам касаційної скарги, постанову слідчого від 24 серпня 2012 року про визнання речовими доказами, у тому числі, названих грошових купюр було долучено до справи у судовому засіданні місцевого суду 06 березня 2014 року за клопотанням прокурора, і дана постанова безпосередньо досліджувалася судом, що ґрунтується на вимогах ст. ст. 22, 23, 26, 92 КПК України.

Інші доводи касаційної скарги законності й обґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції не спростовують.

Оскільки закон про кримінальну відповідальність застосовано правильно та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3