Єдиний унікальний номер 224/3373/13-к
Номер провадження 11-кп/775/535/2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши кримінальне провадження № 0000078 від 24 листопада за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Дебальцевського міського суду Донецької області від 09.01.2014 року, якою:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька Донецької області, українця, громадянина України, освіта - середня спеціальна, не працює, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

кримінальне провадження за ч.2 ст. 309 КК України було закрито.

В С Т А Н О В И Л А :

30.04.2013 року до Дебальцевського міського Донецької області надійшов обвинувальний акт, складений 29 квітня 2013 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 за ст.309 ч.2 КК України, внесеному в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань за № 000078 від 24.11.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_5 , будучи повідомленим про підозру у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

19 березня 2007 року у період часу з 6 год. до 8 год. ОСОБА_5 , знаходячись у своєму гаражі, розташованому у гаражному кооперативі «Лугань» м. Світлодарська, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів» від 08.07.1999 року, діючи умисно, з метою особистого вживання, маючи при собі посуд, електричну кавомолку, електропіч, макову солому та розчинник-ацетон, шляхом хімічних реакцій, кустарно виготовив невстановлену кількість ацетильованого опію, після чого розлив його у раніше приготовлені скляні флакони, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

В той же день, 19.03.2007 року приблизно о 8 годині ОСОБА_5 переніс виготовлений ним опій ацетильований, розлитий в два скляних флакона, електричну кавомолку та відрізок тканини з відходами макової соломки до місця свого мешкання: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати наркотичний засіб - опій ацетильований без мети збуту до 13 год. 05 хв. 19.03.2007 року.

19 березня 2007 року у період часу з 13 год. 05 хв. до 14 години працівниками міліції в ході проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено два скляних флакона з рідиною коричневого кольору, електрична кавомолка, відрізок тканини, речовина рослинного походження. Згідно висновку експерту № 1312 від 24.05.2007 року, на внутрішній поверхні корпусу кавомолки і на поверхні фрагмента тканини виявлені мікрочастини рослини мак снотворний, рядина у двох флаконах масою 94,97 г і 78,75г (маса речовини при надходженні на первинне дослідження складала 95,74 г 79,99 г) містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Кількість особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину ( сухий залишок) складає 3,32 г і 2,97 г відповідно (3,35 г та 3,02 г відповідно при перерахунку на маси рідини наданої на первинне дослідження), що згідно наказу №634 від 29.07.2010 року «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 року №118» є великим розміром.

Ухвалою Дебальцевського міського суду Донецької області від 09.01.2014 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309 КК України було закрито.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Вказав, що орган досудового слідства обґрунтовано повідомив про підозру ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, а суд безпідставно закрив провадження за п.8 ч.1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши головуючого, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до постанови про притягнення в якості обвинуваченого від 24 квітня 2007 р. було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України за незаконне придбання, перевозку, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.

Оскільки ОСОБА_5 почав ухилятися від досудового слідства, постановою від 04.05.2007 р. його було оголошено у розшук. 18.06.2012 р. ОСОБА_5 було затримано на території Російської Федерації. Постановою суду від 20.06.2012 р. стосовно ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно з клопотанням Генеральної прокуратури України, яка зверталась за запитом щодо видачі ОСОБА_5 для притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України, Генеральною прокуратурою Російської Федерації, ОСОБА_5 було видано в Україну за ч.2 ст.307 КК України. Тобто, ОСОБА_5 не було інкримінована ч.2 ст.309 КК України, а він був виданий компетентними органами Російської Федерації за обвинуваченням у скоєнні більш тяжкого злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК України.

Слід зазначити те, що ст.576 КПК України передбачає межі кримінальної відповідальності виданої особи, згідно якої видана в Україну особа може бути притягнуто до кримінальної відповідальності лише за ті злочини, за які здійсненна видача(екстрадиція).

Згідно до ч.1 ст.14 Європейської Конвенції з прав людини, видана особа не може переслідуватися, засуджуватися, затримуватися з метою виконання вироку чи постанови про утримання під вартою ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім правопорушення, за яке вона була видана. Крім того, питання зміни кваліфікації правопорушення врегульовано ч.3 ст.14 Європейської конвенції з прав людини, згідно якої якщо кваліфікація правопорушення, у зв`язку з яким пред`являється обвинувачення, змінюється в ході розгляду справи, видана особа може переслідуватись або засуджуватися, тільки коли кваліфікуючі ознаки нового складу правопорушення свідчать про те, що це правопорушення є таким, що тягне видачу.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, у зв`язку з тим, що запит на екстрадицію ОСОБА_5 було зроблено за обвинуваченням його за ч.2 ст.307 КК України і не відомо було б його видано Україні за обвинуваченням у скоєнні злочину за ч.2 ст.309 КК України, тобто фактично за обвинуваченням за скоєння менш тяжкого злочину, необхідно ухвалу Дебальцевського міського суду Донецької області від 9 січня 2014 року про закриття провадження № 0000078 стосовно ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а справу повернути на досудове слідство для запиту згідно з ст.ст.573, 576 КК України про можливість притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 у зв`язку з екстрадицією його з Російської Федерації за обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 573, 576 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

:

Ухвалу Дебальцевського міського суду Донецької області від 9 січня 2014 року за кримінальним провадженням № 0000078 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст.309 КК України скасувати, справу повернути на досудове слідство для вирішення питання згідно з ст.ст.573, 576 КПК України про можливість притягнення його до кримінальній відповідальності за ч.2 ст.309 КК України.

Залишити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави.

Судді: