11-кп/775/300/2016(м)

Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Донецької області ОСОБА_10 , на вирок Жовтневого районного суду Донецької області від 6 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його власністю, окрім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що його власністю, окрім житла.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 859,32 грн.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 7 вересня 2015 року о першій половині дня, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах придбав та зберігав при собі медичний шприц ємністю 5 мл. куб., з особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи.
У цей же день приблизно о 16:56 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «Олімп», розташованого по вул. Італійській, 24 в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_11 за 410 грн. вказаний медичний шприц з рідиною масою 4,195 гр., що містить особливо наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,330 гр.
10 вересня 2015 року у першій половині дня, ОСОБА_8 повторно, незаконно, з тією ж метою придбав при невстановлених під час досудового розслідування обставинах та зберігав при собі два медичних шприца ємністю по 2 мл. куб. кожний з особливо небезпечним наркотичним засобом, один з яких сховав у кущах біля будинку АДРЕСА_3 , а другий носив при собі.
10 вересня 2015 року приблизно о 13:09 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , повторно, з метою незаконного збуту, продав ОСОБА_11 за 250 грн. медичний шприц ємністю 2 мл. куб., з рідиною масою 1,984 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,093 гр.
10 вересня 2015 року приблизно о 14:45 годині, ОСОБА_8 , будучі особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України, знаходячись по вул. Торговій в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя, зірвав, тобто незаконно придбав верхівку дикоростучої рослини роду коноплі та зберігав при собі без мети збуту.
У цей же день, приблизно о 14:59 годині, під час затримання ОСОБА_8 працівниками міліції поруч з будинком АДРЕСА_3 , в ході його особистого огляду було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл. куб., з рідиною масою 2,144 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильваний, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,105гр., який він зберігав при собі з метою збуту, а також речовину рослинного походження масою 43,38 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 12,42 гр., яку він зберігав при собі без мети збуту.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї, за їх змістом, обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення органом досудового слідства і судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить вирок в частині його засудження за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення, а в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України призначити йому покарання у межах санкції вказаної статті. У разі не прийняття його доводів до уваги, просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що він є циганом, має три класи освіти, не володіє українською мовою та є юридично неграмотною особою, тому зміст усіх процесуальних документів та обвинувального акту йому було не зрозумілим. На вимогу надати перекладача, слідчий пояснив йому, що він повинен буде самостійно сплачувати його послуги і переконав у відсутності необхідності залучати перекладача. Суд ці обставини не врахував і розглянув кримінальне провадження у відсутності перекладача, чим також порушив право обвинуваченого на захист.
До цього ж зазначає, що жодні клопотання його захисника судом були залишені відкритими і не були розглянуті.
Крім того, ОСОБА_8 в апеляційній скарзі акцентує увагу на порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону при оцінці доказів, покладених в основу вироку. Суд дав їм формальну оцінку щодо їх достатності та достовірності, не проаналізувавши їх з точки зору належності і допустимості, навів інші доводи щодо своєї невинуватості.
Прокурор, який затвердив обвинувальний акт та приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, також подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, постановити новий, яким призначити йому покарання яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Донецької області ОСОБА_10 змінив апеляційну скаргу прокурора, який її подав, в якій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що ОСОБА_8 та його батьки за національністю є циганами, він навчався у середній школі лише три роки, не розуміє державну мову. Однак, ані слідчі органи на досудовому розслідуванні, ані суд при розгляді кримінального провадження не врахували ці обставини і в порушення п. 18 ч. 3 ст. 42, ч. 3 ст. 29 КПК України не забезпечили його правом отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє та правом користуватись послугами перекладача за рахунок держави, чим було порушено право на захист обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, змінену заступником прокурора Донецької області та з наведених в ній підстав частково апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора з таких підстав.
Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист.
За вимогами ч. 3 ст. 29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача.
Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватись послугами перекладача за рахунок держави.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд проведені з порушенням вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що мати обвинуваченого за національністю є циганка, батько молдаванин. Твердження самого обвинуваченого про те, що він навчався у середній школі лише 3 роки, не вивчав та не розуміє української мови, не розуміє зміст обвинувального акту та інших процесуальних документів, ні чим не спростовані.
З огляду на зазначене, слідчий повинен був надати обвинуваченому можливість отримати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє та забезпечити участь перекладача.
На ці порушення кримінального процесуального закону суд не звернув уваги, призначив судовий розгляд, не з`ясував у обвинуваченого усі данні про його особу, не перевірив дотримання слідчими органами його прав на захист, та як наслідок, розглянув кримінальне провадження по суті з суттєвими порушеннями наведених норм кримінального процесуального закону, чим також порушив право обвинуваченого на захист, що тягне за собою безумовне скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
При новому розгляді суду слід врахувати наведене та вирішити питання на відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України з урахуванням положень п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Донецької області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 6 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового розгляду у тому ж суді в іншому складі суддів.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді триманні під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі продовжити до 28 серпня 2016 року.
Ухвала є остаточною, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2