Ухвала
іменем україни

09 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000407, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Гнівань Тиврівського району
Вінницької області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Коломия Івано-Франківської області,

який мешкає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_3 ),

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

уродженця м. Уссурійська Приморського краю,

РСФСР, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_4 ,

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_5 ,

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_5 ,

уродженки м. Навої Бухарської області Узбецької РСР, яка мешкає за адресою:

АДРЕСА_6 ),

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_6 ,

уродженки та мешканки

АДРЕСА_7 ,

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_7 ,

уродженки та мешканки

АДРЕСА_8 ,

ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_8 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_9 ,

ОСОБА_14 ,

ІНФОРМАЦІЯ_9 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_10 ,

ОСОБА_15 ,

ІНФОРМАЦІЯ_8 ,

уродженки м. Обухів Київської області, яка

мешкає за адресою:

АДРЕСА_11 ,

ОСОБА_16 ,

ІНФОРМАЦІЯ_10 ,

уродженки с. Великі Дмитровичі Обухівського району Київської області, яка мешкає за адресою:

АДРЕСА_12 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та засудженого ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 07 грудня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,

засудженого ОСОБА_5 ,

виправданої ОСОБА_16 ,

законного представника ОСОБА_19 ,

захисників ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,

ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 судовимирішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно виправдав обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , при цьому не надав кримінально-правової оцінки їх діянням, що потягло за собою уникнення ними справедливого покарання. Також, на думку прокурора, суд необґрунтовано зменшив обсяг обвинувачення ОСОБА_5 та визнав частину доказів недопустимими, не навівши достатніх мотивів для цього.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , не погоджуючись із ухваленими щодо нього судовими рішеннями через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, просить вирок змінити та пом`якшити призначене покарання до 7 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, при призначенні покарання не взяв до уваги усіх пом`якшуючих обставин та належним чином не мотивував свого рішення, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65-67 КК України, а судові рішення ст.ст. 370, 419 КПК України.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 серпня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Київської області від 07 грудня 2015 року, ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 35 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 595 000 грн, з конфіскацією грального обладнання.

Цим же вироком ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю наявності в їх діянні складу кримінального правопорушення.

Від виправданої ОСОБА_16 надійшли заперечення, в яких вона просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 у порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в України» протягом періоду з грудня 2012 року до 09 серпня 2013 року на території м. Обухів Київської області під прикриттям легально діючих публічних місць відпочинку організував діяльність гральних закладів, у яких проводились ігри в покер на гроші та на гральних автоматах.

В грудні 2012 року у ОСОБА_5 з метою незаконного отримання прибутку виник злочинний план, направлений на організацію та зайняття на території м. Обухів Київської області у приміщеннях, які він використовував для підприємницької діяльності, забороненим в Україні видом діяльності гральним бізнесом.

Діючи відповідно до злочинного плану, ОСОБА_5 в грудні 2012 року придбав у невстановлених осіб 36 гральних автоматів та 3 столи для гри в покер і разом із цими особами розмістив їх у вищезазначених орендованих приміщеннях.

Так, за адресою: АДРЕСА_13 , ОСОБА_5 розмістив 12 гральних автоматів та 3 столи для гри в покер; за адресою: АДРЕСА_13 - 14 гральних автоматів; за адресою: АДРЕСА_14 - 10 гральних автоматів.

Указані гральні автомати ОСОБА_5 разом із невстановленими особами були підключені до електромережі з метою незаконного проведення азартних ігор.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на зайняття забороненим в Україні гральним бізнесом, протягом грудня 2012 року ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Обухові Київської області, найняв у вказані заклади на різні посади ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та невстановлених слідством осіб, а в травні 2013 року ОСОБА_16 , роз`яснив правила запуску гральних ігор, організації і ведення гри в покер, прийому ставок, ведення каси закладу, забезпечив їх обладнанням для віртуалізації отриманих від клієнтів грошових коштів та переведення їх на баланс вибраного комп`ютерного симулятора і встановлення на ньому кредитів, необхідних для здійснення азартної гри, після чого надав можливість доступу до азартних ігор необмеженому колу бажаючих осіб. Відповідно до домовленості вказані особи в організованих ОСОБА_5 гральних закладах повинні були виконувати обов`язки круп`є, касирів, адміністраторів та забезпечувати роботу гральних автоматів.

Так, у період із грудня 2012 року по 09 серпня 2013 року у гральному закладі, розташованому за адресою: АДРЕСА_13 , ОСОБА_5 було доручено ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виконувати обов`язки адміністраторів і круп`є, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та невстановленій особі - обов`язки круп`є, а ОСОБА_9 і невстановленій особі - здійснювати контроль за роботою гральних автоматів, розташованих у приміщенні. Крім того, в гральному закладі, розташованому за адресою: АДРЕСА_13 , ОСОБА_5 було доручено невстановленим особам, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 (із травня по червень 2013 року) здійснювати контроль за роботою гральних автоматів у приміщенні. В гральному закладі за адресою: АДРЕСА_14 , ОСОБА_5 було доручено ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та невстановленим особам здійснювати контроль за роботою гральних автоматів, розташованих у приміщенні.

У період із грудня 2012 року по 09 серпня 2013 року ОСОБА_5 отримав від незаконного зайняття гральним бізнесом кошти, а саме: з грального закладу «Фішка» - 579 419 грн, з грального закладу «Піраміда» - 166 332 грн, з грального закладу «BeerPool» - 309 354 грн.

Одержаними коштами ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, частину з них видавав як оплату праці найманим працівникам.

Крім того, за вчинення вищевказаних дій органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого й захисників на підтримання поданої ним скарги та із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення виправданої та її законного представника із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав свою скаргу та заперечив проти скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню з огляду на таке.

Положеннями п.п. 1,2 ч. 1 ст. 438 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до диспозиції ст. 203-2 КК України та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року об`єктивна сторона цього злочину може полягати у вчиненні хоча б одного із таких трьох діянь: 1) організації азартних ігор; 2) їх проведення; 3) надання можливості доступу до таких ігор.

Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального та кримінального процесуального законів під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення вироку.
Так, виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , суд першої інстанції зазначив про те, що вони не були організаторами грального бізнесу та не отримували прибутку від цієї діяльності, а тому не є суб`єктами злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України.

Проте у вироку суд фактично підтвердив, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були найманими працівниками в закладах, організованих ОСОБА_5 , та отримували заробітну плату з прибутку від зайняття гральним бізнесом.

Також суд у своїх висновках про винуватість ОСОБА_5 визнав допустимими та врахував докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначивши про те, що в них зафіксовані розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_6 щодо грального бізнесу, діяльності гральних закладів та отриманого прибутку, а на відеозаписах зафіксовано, як ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 надають доступ до гральних автоматів та гри в покер на гроші.

Тобто, на думку колегії суддів, при розгляді даного провадження суд не врахував системного аналізу норм ст. 203-2 КК України та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» в частині об`єктивної сторони злочину.

Крім того, колегія суддів уважає немотивованими висновки суду про визнання недопустимими доказів, отриманих з відеозаписів із відеореєстраторів, вилучених під час проведення обшуку.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 за апеляційною скаргою прокурора, вищезазначені порушення залишив поза увагою, доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив та не спростував, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням судових рішень підлягає частковому задоволенню й касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 .

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3