Провадження № 11-кп/792/613/16 Головуюча в 1-й інстанції
Справа № 686/7478/16-к ОСОБА_1
Категорія:: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001006 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2016 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 05.04.2002 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.15 ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 29.07.2002 року Хмельницьким міськрайонним за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі, 10.09.2002 року ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області вирок змінено, постановлено вважати засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 115, ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі, 21 березня 2008 року умовно-достроково звільненого на 8 місяців 17 днів;
- 01.07.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 1 липня 2014 року остаточно ОСОБА_8 визначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 22 червня 2016 року, із зарахуванням в цей строк часу його попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 21 червня 2016 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто зі ОСОБА_8 судові витрати в розмірі 307 грн. 86 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України

За вироком суду ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 , кримінальне провадження щодо якого виділено в окреме провадження у зв`язку із розглядом та затвердженням угоди про примирення, за попередньою змовою між собою, повторно, вчинив крадіжку чужого майна.
Так, в ніч з 23 на 24 грудня 2015 року з метою таємного викрадення чужого майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до металевого паркану, який огороджує територію Везденецької сільської ради, що по вул. Щорса, 15 с. Везденьки Хмельницького району Хмельницької області, і належить Чорноострівській селищній раді Хмельницького району Хмельницької області. Впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із застосуванням фізичної сили, відломивши руками, викрали шість металевих секцій паркану, загальною вагою 130 кг та вартістю 299 грн., які вручну перенесли до господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 в тому ж селі. В подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями матеріальної шкоди Чорноострівській селищній раді у розмірі 299 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованих йому дій не визнає та разом із своїм захисником стверджують, що ні під час досудового розслідування, ні в суді не встановлено достатніх та допустимих доказів його вини. Звертають увагу колегії суддів на грубі порушення чинного кримінального процесуального законодавства органами досудового розслідування та судом першої інстанції під час збирання, дослідження, оцінки доказів, визнання речовими доказами та визначення розміру матеріальних збитків.
А апеляційному суді апелянти заявили, що оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки головуюча по справі суддя ОСОБА_1 підлягала відводу згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України, однак в задоволенні заявленого ними в даному провадженні відводу було відмовлено.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційних скарг, прокурора, який проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 цього Кодексу;

2)в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніву неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_8 засуджено за те, що вище зазначений злочин він вчинив за попередньою змовою із ОСОБА_9 , щодо якого справу ухвалою Хмельницького міськрайонного суду під головуванням судді ОСОБА_1 від 15 червня 2016 року виділено в окреме кримінальне провадження з угодою про примирення з потерпілим.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду під головуванням судді ОСОБА_1 від 15 червня 2016 року укладену 15 червня 2016 року між представником потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 угоду про примирення затверджено.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 100 годин громадських робіт.

У мотивувальній частині вказаного вироку зазначено, що вище вказаний злочин ОСОБА_9 вчинив за попередньою змовою із ОСОБА_8 , тим самим наперед виказано думку про доведеність вини ОСОБА_8 , що на думку колегії суддів очевидно викликає сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 при розгляді справи стосовно останнього.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 75, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою до 11 жовтня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .