АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1554/16 Справа № 203/1183/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Українськ Дніпропетровської області, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

25 лютого 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо останній протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід не обирався.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 05.01.2016 року, приблизно о 09:15 годин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Брусниця», розташованого по вул. Д.Нечая, буд. 11, в м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ТОВ «Український Рітейл» (ідентифікаційний код юридичної особи 34604386), а саме: 8 пачок кави «Carte Noire», об`ємом 140 г., вартістю 1255 грн. 25 коп., 5 пачок кави «Neskafe Gold» об`ємом 230 г., вартістю 969 грн. 75 коп., сімнадцять пачок кави «Jacobs Monarch Milikano» об`ємом 140 г., вартістю 2135 грн. 75 коп., всього на загальну суму 4360 грн. 74 коп. Після чого ОСОБА_7 переховуючи при собі викрадене майно, зник з місця скоєння злочину, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11.01.2016 року, приблизно о 08:10 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Брусниця», розташованого по вул. Д.Нечая, буд. 11, у м. Дніпропетровську, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, із корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, викрав майно, яке належить ТОВ «Український Рітейл», а саме: одинадцять пачок кави «Jacobs Monarch» об`ємом 205 г. та вартістю 2070 грн. 64 коп. та одинадцять пачок кави «Jacobs Monarch» об`ємом 220 г. вартістю 2464 грн. 22 коп., а всього на загальну суму 4534 грн. 86 коп. Після чого ОСОБА_7 переховуючи при собі викрадене майно, зник з місця скоєння злочину, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд.
Не погодившись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у з`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд при формулюванні обвинувчення в порушення вимог ст. 23 КПК України, виклав фактичні обставини кримінальних правопорушень, їх правову кваліфікацію, які були встановлені вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.02.2016, докази на підтвердження яких не були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції та не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Також звертає увагу, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 засуджено за ч.2, ст.15, ст.185, ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2016, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду від 27.05.2016, обвинувачений вчинив 09.01.2016, тобто до постановлення вироку Бабушкінського районного суду від 25.02.2016.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, що входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може

Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , не дотримався

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку та з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при розгляді справи за вищезазначених обставинах при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 23 КПК України, виклав фактичні обставини кримінальних правопорушень, їх правову кваліфікацію, які були встановлені вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 лютого 2016, та докази на підтвердження яких не були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції та не ґрунтуються на матеріалах провадження при викладенні у вироку фактичних обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 , чим порушив вимоги вищезазначених норм кримінально-процесуального закону та виклав обставини за які обвинувачений вже засуджений та вони жодним чином не стосуються обставин, які викладені прокуром в обвинувальному акті.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних права обвинуваченого, у тому числі права на захист.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4