Справа №485/2449/14-к 05.07.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/488/16 Головуючого у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.366 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 ;
- обвинуваченого у вчиненні злочину за ч.1 ст.366 КК України звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - за закінченням строків давності.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить ухвалу скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
Ухвалою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України - за закінчення строків давності, кримінальне провадження закрито.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає рішення щодо ОСОБА_9 незаконним, оскільки суд не переконався, що інкриміноване йому діяння дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і ОСОБА_10 винний в його вчиненні, доказам, якими обґрунтовується обвинувачення, надано формальну оцінку, а також допущені істотні порушення вимог КПК України
Щодо обвинувального акту, зазначає, що у ньому не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор та слідчий вважають установленими, а також відсутнє формулювання обвинувачення. Замість цього акт дублює повідомлення про підозру, що є неприпустимим. За таким обвинувальним актом особа має статус не обвинуваченого, а підозрюваного.
Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює належний захист і є беззаперечною підставою для скасування вироку.
Крім того, після зміни підозри у суді, головуючий не роз`яснив ОСОБА_9 , що він буде захищатись від нового обвинувачення.
26.04.2016 р. під час судового засідання, суд наголосив, що обвинувачений має право звернутися до суду з заявою про звільнення його від відповідальності на підставі статті 49 КК України і останній цим правом скористався.
Захисник повідомив, що змушений погодитися з клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 , тому як думка учасників судового провадження щодо звільнення від кримінальної відповідальності особи не може вплинути на прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки прийняття такого рішення є не правом суду, а його обов`язком. Такі рекомендації судам надано постановою Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», зокрема її пунктом восьмим.
В свою чергу захисник, звернув увагу на невідповідність зміненого обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону України та зазначив, що згідно частини другої статті 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості:
- відповідно до п.4 ч.2 - прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора. Однак, КПК не передбачає зазначення скорочень посади прокурора, який затверджує та який підписує обвинувальний акт, зазначенням лише ініціалів. КПК передбачає ідентифікацію прокурора виключно із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та займаної посади. У обвинувальному акті від 18 квітня 2016 року - зазначено лише ініціали прокурорів, що Законом не передбачено, та, водночас, не містить інформації про ім`я, по батькові;
- відповідно до п.9 ч.2 - дату та місце його складення та затвердження. У обвинувальному акті від 18 квітня 2016 року зазначено дату його затвердження, проте відсутня інформація про дату та місце його складання.
Крім того, підпис прокурора, який затвердив обвинувальний акт, затверджується й поставленням печатки. У обвинувальному акті від 18 квітня 2016 року, в порушення зазначених вище вимог закону, відсутня печатка прокуратури, а, отже, цей обвинувальний акт не затверджено належним чином.
В акті від 18.04.2016 р. зазначено, що його затвердив прокурор ОСОБА_11 , а підписав прокурор ОСОБА_12 , однак, в супереч ч.3 ст.291 КПК, обвинувальний акт не підписано прокурором, який його затвердив.
Також в акті не зазначено місце вчинення кримінального правопорушення, тобто, є неможливим встановлення територіальної підсудності цього кримінального провадження (ст.32 КПК), та події кримінального правопорушення (ст.91 КПК), а, отже, відсутні фактичні обставини цього правопорушення (ст.291 КПК).
З обвинувального акта вбачається, що прокурор, визначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений ОСОБА_10 його вже вчинив, що є безпідставним та недопустимим, оскільки є порушенням однієї з загальних засад кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, передбаченої ст.62, п.3 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.17 КПК України.
Всі зазначені обставини унеможливлювали розгляд кримінального провадження по суті, а тому в порядку п.3 ч.3 ст.314 КПК України обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору для усунення цих недоліків.
Таким чином, на думку апелянта, районним судом порушено вимоги ч.4 ст.338 та п.3 ч.3 ст.314 КПК України.
Крім того, в обвинувальному акті зазначено лише: «18.09.2012 року ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що роботи були виконання не в повному обсязі, вніс завідомо неправдиві недостовірні відомості до акту № 1». Проте, в акті не розкрито та не зазначено, чим доведено, що ОСОБА_7 діяв саме умисно та достовірно знаючи.
Навпаки, допитані судом свідки повідомили, що ОСОБА_10 на зазначеному об`єкті жодного разу не був, а всі роботи проводилися під керівництвом його заступника - ОСОБА_13 .
Допитаний ОСОБА_13 пояснив, що усі роботи на об`єкті проводив він, а також готував і Акт виконаних робіт.
Тобто ствердження свідків, в тому числі ОСОБА_13 та самого обвинуваченого свідчать про те, що він не міг достовірно знати про розбіжності в виконаних роботах. Навпаки, ОСОБА_10 був впевнений, що всі роботи виконано згідно акту.
В мотивувальній частині ухвали від 26.04.2016 р. ОСОБА_10 фактично визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Суд 1-ї інстанції обґрунтовував доведеність вини ОСОБА_10 , посилаючись на докази, які сам же визнав такими, що потребують додаткових перевірок, у тому числі: пояснення експерта ОСОБА_14 від 14.01.2014 р., акт обстеження поточного ремонту покрівлі майстерні від 14.01.14 р., який також проводився цим експертом, постанова про призначення будівельно-технічної експертизи від 25.01.2014 р., висновок експерта ОСОБА_14 № 359 від 29.01.2014 р.
Також у скарзі захисник наводить свої детальні міркування щодо незгоди із вказаним експертним висновком, мотивуючи у кожному разі свої доводи щодо цього.
Кваліфікувавши діяння ОСОБА_10 та дійшовши висновку про його винуватість, суд, всупереч вимогам ст.374 КПК України, належним чином не виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставин, які визначають ступінь винуватості ОСОБА_10 .
У мотивувальній частині ухвали мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Спосіб вчинення кримінального правопорушення повинен бути описаний таким чином, щоб можна було зробити висновок про те, які конкретно дії (бездіяльність) і як саме були вчинені обвинуваченим. При цьому мають бути чітко і зрозуміло описані ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення: форма вини (у виді прямого або непрямого умислу, самовпевненості або злочинної недбалості), мотив (внутрішнє спонукання) та мета (уявлення про бажаний результат), які би узгоджувалися з вчиненими діями (бездіяльністю).
Ст.9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
Згідно з висновком повторної судово-будівельної технічної експертизи № 309-310 від 27 січня 2016 року, обсяги фактично виконаних робіт по ремонту покрівлі будівлі майстерні не відповідають тим, що зазначені у акті прийняття виконаних будівельних робіт від 18 вересня 2012 року, а саме: розбирання покрівлі із рулонних матеріалів - 491, 1 м. кв. на суму 2417 грн., фактично виконання робіт не підтверджено; дюбель 8x80 - використано менше на 988 шт. на суму 623 грн., ніж вказано в акті виконаних робіт; шайба тарілчаста під дюбель - використано менше на 988 шт. на суму 1473 грн.; сталь листова оцинкована - розбіжність становить 9596 м. кв. на суму 2543 грн.; дюбель 6x60 - використано менше на 37 шт. на суму 22 грн., ніж вказано в акті виконаних робіт.
Погодившись із кваліфікацією вчиненого ОСОБА_10 за ч.1 ст.366 КК України - службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, суд задовольнив клопотання обвинуваченого щодо звільнення його від кримінальної відповідальності відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, оскільки з моменту вчинення цього злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, минуло три роки, та закрив кримінальне провадження.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та думку ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваної ухвали без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
За обвинувальним актом у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_9 інкриміновано вчинення злочину за ч.1 ст.366 КК України, який за правилами ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості.
Згідно роз`яснень, викладених у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
За такого, суд належним чином повідомив сторонам провадження про закінчення строків давності та з`ясував їхні думки щодо закриття справи.
Разом з тим, отримавши заяву ОСОБА_7 про згоду на закриття провадження, суд не роз`яснив обвинуваченому, що у такому разі той буде звільнений від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих його обставин, тим більше, що винуватим ОСОБА_9 себе у суді не визнав, повністю заперечуючи причетність до злочину, та під час судового розгляду намагався довести свою невинуватість.
Таким чином, районний суд, не отримавши згоди особи на закриття провадження щодо неї саме за нереабілітуючих підстав, звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з посиланням на ст.49 КК України, чим допустив спрощення процедури такого звільнення, тобто без з`ясування обставин, які мають істотне значення і є безумовними для прийняття рішення про закриття кримінального провадження у такому випадку.
Це призвело до порушення права обвинуваченого на захист та недотримання іншої загальної засади кримінального судочинства щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, гарантованих Конституцією України та ст.7 КПК України.
Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому є підставами для його скасування, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
За вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду 1-ї інстанції і призначає новий судовий розгляд, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, пов`язані з недотриманням судом певних основних засад кримінального судочинства, що мають місце у чинному кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає у тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин.
Тому, хоча у даному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст.412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та недотримання судом 1-ї інстанції загальних засад кримінального провадження - презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та забезпечення права на захист (п.п.10,13 ч.1 ст.7 КПК України), постановлена щодо ОСОБА_9 ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж районному суді.
У зв`язку із скасуванням ухвали з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевірялись апеляційні доводи сторони захисту по суті ухваленого судового рішення, однак, апеляційні доводи підлягають задоволенню як такі, що містять, зокрема, вимогу про скасування оскаржуваної ухвали на направлення провадження на новий судовий розгляд.
При новому розгляді районному суду слід виправити наведені недоліки та порушення, розглянути кримінальне провадження у відповідності з положеннями КПК України, ретельно перевірити доводи сторони захисту у частині допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення, перевірити відповідність викладеного обвинувачення ОСОБА_9 вимогам закону, прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі, який би відповідав закону.
З огляду на наведене, керуючись ст.ст.405,407,409,412,415,424,532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2016 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ї інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий Судді: