Номер провадження: 11-кп/785/1322/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2016 року, якою відмовлено у задоволені клопотання начальника ЧВК-74 ДПтСУ в Одеській області ОСОБА_10 про умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування покарання ОСОБА_11 , -

встановив:
09.09.2016 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси було відмовлено у задоволенні клопотання начальника ЧВК-74 ДПтСУ в Одеській області ОСОБА_12 про умовно дострокове звільнення:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Новгородка Кіровоградської області, українки, громадянки України, маючоїпрофесійно-технічну освіту, одруженої, не працюючої, до взяття під варту проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , засудженої вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 16.03.2011 року за ст..ст. 115 ч.2 п.2, 383 ч.1, 69 КК України до 7 років позбавлення волі. 06.09.2011 року ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області вважається засудженою за ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України до 10 років позбавлення волі. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 12.01.2012 року вирок від 16.03.2011 року та вирок від 06.09.2011 року в часті призначення покарання за ст. 383 ч. 1 КК України скасовано і направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Засуджена: 05.03.2012 року Долинським районним судом Кіровоградської області заст. 383 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю цього вироку та вироку від 16.03.2011 року цього ж суду шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Ухвалою Малиновського р/с м. Одеси від 19.02.2016 р. на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто 1 рік 6 місяців 22 дні.Початок строку відбування покарання 29.08.2010 року. Кінець строку відбування покарання 07.02.2019 року.

Мотивуючи своє рішення районний суд не погодився з доводами клопотання установи виконання покарань, та послався на те, що згідно ст. 12 КК України скоїла умисний особливо тяжкий злочин, який призвів до смерті її малолітньої дитини, характеризується посередньо в установі виконання покарання.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції клопотання начальника ЧВК №74; посилаючись на те, що ступінь тяжкості скоєння кримінального правопорушення не може бути основним аргументом у відмові в задоволенні клопотання, крім того, порушено право на захист, а саме що ОСОБА_9 за пропозицією колонії написала заяву що не хоче брати участь у відео конференції, а ОСОБА_8 як захисник не була повідомлена про розгляд вказаного клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, та просили ухвалу скасувати та призначити новий розгляд в районному суді; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пославшись на те, що рішення суду підлягає скасуванню в зв`язку з тим, що судовий розгляд в районному суді відбувся без фіксації судового процесу засобами фіксації; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги;апеляційний судприходить до висновку про таке.

Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 на ухвалу районного суду від 09.09.2016 року подана19.09.2016 року. Матеріали судової справи не містять відомостей про отримання адвокатом або засудженою оскаржуваної ухвали районного суду, а тому апеляційний суд вважає, що скарга подана без порушення вимог п.2 ч.2 ст.395 КПК України та підлягає розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення щодо законності відмови у задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення, оскільки під час апеляційного перегляду встановлені суттєві порушення вимог КПК Українидопущені районним судом під час розгляду клопотання, які у відповідності до вимог ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування рішення районного суду з призначенням нового розгляду в районному суді.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання застосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 09.09.2016 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.14).
Разом з цим, районний суд не врахувавши при цьому, що вказана норма закону регламентує порядок фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дії в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тількипід час досудового розслідування.

В той же час, розгляд клопотання про умовно-дострокове звільнення на підставі положень ст.81 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому відноситься до судового провадження, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України підлягає обов`язковій фіксації за допомогою технічних засобів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ст.81 КК України питань про умовно-дострокове звільнення відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Районний суд не дотримався вимог ч.4 ст.539 КПК України, оскільки проігнорував вимоги закону, що розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженої ОСОБА_9 про місце та час проведення судового засідання. Зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд не перевіряв данні про повідомлення засудженої про дату та місце розгляду справи, розглянув справу за її відсутності та не повідомив її у установленому законом порядку про прийняте рішення (а.с.14). Заяви від імені засуджено ОСОБА_9 , які містяться в матеріалах судової справи апеляційний суд не може визнати допустимими доказами сповіщення засудженої про розгляд її справи, оскільки вони є взаємно виключними, з їх змісту та форми не можна зробити висновок про те, як вони були долучені до матеріалів справи, оскільки на них відсутні штампи установи виконання покарань, в якій на даний час перебуває засуджена.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 537 КПК України апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09.09.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання начальника ЧВК-74 ДПтСУ в Одеській області ОСОБА_10 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_11 від подальшого відбування покарання - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання начальника ЧВК-74 ДПтСУ в Одеській області ОСОБА_10 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_11 від подальшого відбування покарання.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5