02 лютого 2016 року м. Київ
Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складіколегії:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК,
установив:
У касаційній скарзі захисники засудженого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять змінити судові рішення. Зазначають, що ОСОБА_6 має позитивні характеристики, є особою похилого віку, хворіє, щиро розкаявся і сприяв розслідуванню кримінальної справи, що, на їх думку, є підставами для призначення йому покарання за інкримінований злочин із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Прокурор у своїй касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував діяння ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 368 на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК, а також необґрунтовано застосував до нього положення ст. 69 КК при призначенні покарання.
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 01 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з позбавленням 7-го рангу державного службовця.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді Ставичанського сільського голови, тобто будучи службовою собою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду у великому розмірі, поєднану з вимаганням, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, у листопаді 2013 року до ОСОБА_9 звернувся громадянин ОСОБА_10 із проханням надати йому в оренду на території с. Ставичан земельну ділянку площею до 100 га для ведення фермерського господарства. На вказану пропозицію ОСОБА_6 погодився, повідомивши ОСОБА_10 про необхідність передати йому 15 000 дол. США неправомірної вигоди для вирішення вказаного питання. У грудні 2013 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 було досягнуто домовленості про зменшення розміру раніше обумовленої неправомірної вигоди до 14 000 дол. США.
31 січня 2014 року на сесії сільської ради було прийнято рішення про надання дозволу ОСОБА_11 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель запасу сільської ради в межах населеного пункту для ведення фермерського господарства. Це рішення в подальшому було підписано ОСОБА_6
У березні 2014 року останній, одержавши від ОСОБА_11 проект землеустрою, скликав позачергову сесію сільської ради, на порядок денний якої виніс вищевказане питання. 28 березня 2014 року на сесії було прийнято рішення про затвердження проекту землеустрою та про передачу ОСОБА_10 в оренду земельну ділянку на строк 49 років.
Після проведення цієї сесії ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_10 про те, що передасть останньому рішення сільської ради виключно після передачі йому обумовленої неправомірної вигоди.
04 квітня 2014 року близько 10.45 год. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_6 у приміщенні сільської ради, де одержав від останнього підписане вищевказане рішення Ставичанської сільської ради. Цього ж дня ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі ОСОБА_6 , передав останньому 14 000 дол. США неправомірної вигоди, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 157 124,8 грн і є великим розміром.
Апеляційний суд Чернівецької області, частково задовольнивши скарги засудженого та захисників, ухвалою від 09 червня 2015 року змінив вирок суду першої інстанції, визнав ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК і призначив покарання за вказаний злочин із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з позбавленням 7-го рангу державного службовця. У вступній частині вироку суд виправив описку, вказавши, що ОСОБА_6 має вищу освіту, є одруженим. У решті вирок суду залишив без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а підстав для задоволення касаційної скарги захисників немає з огляду на таке.
У силу ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права. В разі встановлення допущених місцевим судом порушень матеріального або процесуального закону при судовому розгляді справи і винесенні судового рішення суд апеляційної інстанції приймає рішення про зміну або про скасування вироку на підставах, передбачених ст. 409 вказаного Кодексу, і однією з таких підстав є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Проте апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 зазначених вимог закону не виконав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_6 слід кваліфікувати як закінчений замах на вчинення злочину, передбаченогоч. 4 ст. 368 КК.
Обґрунтовуючи свою позицію, апеляційний суд послався на те, що ОСОБА_10 передав засудженому не 14 000 дол. США неправомірної вигоди, а лише 4800 дол., оскільки решта грошей у розмірі 12 800 дол. їх тільки імітували (були імітаційними засобами).
Суд також зазначив в ухвалі, що ОСОБА_6 вчинив дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди у розмірі 14 000 дол. США, однак не одержав їх з причин, які не залежали від його волі.
З такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитись.
Відповідно до закону України про кримінальну відповідальність диспозиція ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) визначає одержання неправомірної вигоди, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Кваліфікуючими ознаками ч. 4 ст. 368 КК є одержання неправомірної вигоди у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 отримав лише частину раніше обумовленої неправомірної вигоди.
Разом із цим, при передачі грошей останній не знав і не міг знати, що частина таких є несправжніми (імітаційними) засобами.
За таких обставин, на думку колегії суддів, засуджений усвідомлював, що отримав усю суму неправомірної вигоди.
Таким чином, нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами кримінального провадження в даному конкретному випадку дає підстави вважати, що діяння ОСОБА_6 утворюють закінчений склад отримання неправомірної вигоди.
З наведеного випливає, що упродовж апеляційної процедури суд не проаналізував висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 368 КК і не зважив на особливості правозастосування цієї норми. При цьому суд, не дослідивши безпосередньо всіх доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок, дав їм зовсім іншу оцінку.
Враховуючи наведене та роз`яснення Верховного суду України, за встановлених фактичних обставин кваліфікація діяння засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК є неправильною.
Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання, оскільки за змістом ухвали, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок й призначаючи засудженому покарання нижче від найнижчої межі, фактично не відокремив, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість скоєного злочину, і які дають підстави для застосування вказаних положень.
Зважаючи на допущене апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводи, викладені у касаційній скарзі сторони захисту про суворість призначеного покарання, не можна визнати прийнятними.
Крім того, суд апеляційної інстанції, втручаючись у вирок місцевого суду, в порушення приписів статтей 408, 419 КПК не вказав у резолютивній частині в чому полягає зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення (перекваліфікації діяння).
Тому на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК оскаржувану ухвалу необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, а також інші доводи прокурора та захисників у касаційних скаргах, перевірити юридично-правову оцінку діяння та ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.
Якщо за наслідками нового апеляційного розгляду не буде змінено обсягу висунутого обвинувачення або не буде встановлено інших обставин, які можуть істотно вплинути на міру покарання, то призначений ОСОБА_6 захід примусу із застосуванням ст. 69 КК слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 436, 438 КПК, суд
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу захисників залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3