Провадження № 11-кп/792/178/16
Справа № 686/8665/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 липня 2016 рокуКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001201 від 09 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, військовослужбовець, судимий:
- 04 лютого 2009 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ст.70 КК України на один рік обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 08 лютого 2011 року цим же судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі; 29 травня 2014 року Шепетівським міськрайонним судом на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на строк 4 місяці 29 днів;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з призначенням покарання на підставі ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст.58 КК України замість вказаного покарання призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на 1 рік з відрахуванням із грошового забезпечення в дохід держави 20 відсотків.
Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду, ОСОБА_9 близько 16 години 28 лютого 2015 року шляхом пошкодження навісного замка проник до підсобного приміщення, розташованого на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металевий паливний бак для зберігання палива ємністю 150 л, вартістю 279 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного через його м`якість.
Уважав, що суд, призначаючи покарання на підставі ст.69 КК України не в повній мірі врахував, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, маючи незняту та непогашену судимість, був оголошений судом в розшук, оскільки ухилявся від явки до суду.
Крім того, суд, замінюючи ОСОБА_9 на підставі ст.58 КК України покарання у виді позбавлення волі на службове обмеження для військовослужбовців, залишив поза увагою, що той на момент вчинення злочину не був військовослужбовцем.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з коротким викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення проти неї обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 і їх думку про залишення вироку суду без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Як установлено апеляційним судом, ОСОБА_9 близько 16-ї години 28 лютого 2015 року шляхом пошкодження навісного замка проник до підсобного приміщення, розташованого на території домогосподарства по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав металевий бак для зберігання палива ємністю 150 л, вартістю 279 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, вчиненому повторно, є обґрунтованим, підтверджений сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.
Згідно зі ст.409 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у випадку неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а внаслідок цього невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні покарання суд посилався на визнання вини обвинуваченим та щире розкаяння, сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданих збитків, позитивну характеристику за місцем проживання, визнавши ці обставинами такими, що пом'якшують покарання. Крім того, суд наголосив на вартості викраденого майна (279 грн.) та позиції потерпілого ОСОБА_10 , який просив не позбавляти волі обвинуваченого. Також суд зауважив, що на час розгляду провадження ОСОБА_9 був мобілізований і безпосередньо брав участь в зоні антитерористичної операції, що давало підстави для застосування ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Згідно зі ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Так, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, що було залишено поза увагою місцевого суду, колегією суддів визнається рецидив злочинів, оскільки маючи непогашену судимість за умисні злочини за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 08 лютого 2011 року (ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України), ним знову було вчинено новий умисний злочин (ч.3 ст.185 КК України).

Твердження прокурора про неправомірність застосування судом до ОСОБА_9 ст.69 КК України, на переконання колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Визнання винуватості, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, а також повне відшкодування завданих збитків, думка потерпілого про застосування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, незначний розмір викраденого, визнаються апеляційним судом обставинами, що пом`якшують покарання. Окрім того, враховується позитивна характеристика обвинуваченого за місцем проживання, його безпосередня участь протягом тривалого часу в зоні проведення АТО, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і в сукупності дають підстави для застосування ст.69 КК України.

Однак заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо невмотивованої заміни призначеного покарання у виді позбавлення волі на призначення обвинуваченому відповідно до ст.58 КК України покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців строком на один рік з відрахуванням із грошового забезпечення в дохід держави 20 відсотків.
Відповідно до ст.58 КК України покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк. Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.
При цьому суд не навів жодних мотивів прийнятого рішення, тобто не врахував особливості проходження обвинуваченим військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, її строки та умови.
Як з`ясовано, ОСОБА_9 звільнений з військової служби 24 квітня 2016 року і 28 квітня 2016 року взятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_2 , що унеможливлює зараз відбуття ним саме цього виду покарання, яке, крім іншого, не можна визнати справедливим через його м`якість у зв`язку з вчиненням умисного тяжкого злочину та особи обвинуваченого, який є судимим за аналогічний злочин.

Водночас згідно з вимогами ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Як зазначав Конституційний Суд України у справі про призначення судом більш м`якого покарання, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного (абзац п`ятий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення № 15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року) Такий висновок узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (рішення у справі „Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року).

Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням (ч.1 ст.75 КК України).

Апеляційний суд, зокрема, звертає увагу і на посткримінальну поведінку ОСОБА_9 , який протягом 2015-2016 р.р. перебував на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , брав безпосередню участь у складі сил та засобів АТО на території проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях. Тому надуманими є посилання апелянта про те, що він у цей період у такий спосіб ухилявся від явки до суду з намаганням уникнути кримінальної відповідальності.
Ураховуючи викладене, а також суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, колегія суддів приходить до висновку про можливість його виправлення без відбування покарання і звільнення від нього з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням певних обов`язків згідно ст.76 КК України.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак підстав для призначення йому більш суворого покарання, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.374, 407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на нього обов`язок з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію та повідомляти її про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2