АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1790/16 Справа № 175/2375/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001105 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.07.2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадський робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 11 місяців 15 днів. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 188 годин громадських робіт за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за умови, що на протязі 1 року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом 1 інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року до покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт, на шлях виправлення не став і умисно ухилився від відбування цього покарання при наступних обставинах.

Так, 28 вересня 2015 року розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, та копія вказаного вироку відносно ОСОБА_7 надійшли для виконання до Кримінально-виконавчої інспекції Дніпропетровського району (далі - КВІ).

20 листопада 2015 року засудженому ОСОБА_9 співробітники КВІ під підпис були роз`яснені порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбуття покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, й того ж дня йому видано направлення до Підгородненської міської ради Дніпропетровського району Дніпропетровської області для відбування цього покарання.

Однак, засуджений ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт, без поважних причин 47 разів не вийшов на роботу до Підгородненської міської ради, чим ухилився від відбуття призначеного йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме громадських робіт.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з безпідставним застосуванням вимог ст. 75 КК України. Зазначає, що суд, хоча й призначив остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України, однак в порушення вимог п. 10 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року звільнив засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Однак, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 рік 11 місяців 15 днів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам вищезазначеної статті в частині призначення покарання в днях.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають 8 годин громадських робіт.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 року до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин. Оскаржуваним вироком суду першої інстанції встановлено, що невідбуте покарання, призначене обвинуваченому за вищезазначеним вироком, складає 188 годин громадських робіт, що згідно з ст. 72 КК України складає 23 дні обмеження волі.

Ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. При цьому, керуючись ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, що відповідатиме положенням ст. 65 КК України.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 року.

За вказаних обставин з врахуванням особи обвинуваченого, обставин вчиненого злочину, тяжкості злочину, колегія суддів вважає, що оскільки кримінальне правопорушення вчинене під час невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе при його звільненні від відбування покарання з випробувальним терміном, а тому положення ст. 75 КК України судом першої інстанції застосовано безпідставно.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Постановити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08.07.2015 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: