АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5658/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/40/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 березня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора і захисників: обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000598 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, має неповну середню освіту, не одружений, дітей не має, навчається в Криворізькому професійному транспортно-металургійному ліцеї, не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.296 ч. 4, 121 ч.2, 186 ч.1 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, має неповну середню освіту, не одружений, дітей не має, працює різноробочим в РБК «Техрембуд», не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.296 ч. 4, 121 ч.2 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Богдано-Надеждівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, має середню спеціальну освіту, не одружений, дітей не має, не працюючий, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.296 ч.4 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, має середню освіту, не одружений, дітей не має, не працюючий, не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.296 ч.4 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_12
потерпіла ОСОБА_13
представник потерпілої ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_14
обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисники обвинувачених - адвокати ОСОБА_9 ОСОБА_7 , ОСОБА_15 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 12.11.2015р., яким засудженого ОСОБА_8 за ст.ст.121 ч.2, 296 ч.4, 186 ч.1 КК України, ОСОБА_6 за ст.ст.121 ч.2, 296 ч.4 КК України, ОСОБА_10 за ст.296 ч.4 КК України, ОСОБА_11 за ст.296 ч.4 КК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. Призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , просить обвинувальний вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.11.2015р. відносно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.121 КК України, з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, з ч.1 ст.186 КК України на ч.1 ст.185 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнити його підзахисного ОСОБА_8 від покарання, призначивши іспитовий строк.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції від 12.11.2015р. відносно його підзахисного змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання в межах ст.296 ч.2 КК України із застосуванням ст.75 КК України, а за ч.2 ст.121 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати. Відмінити міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .
За вироком суду 25.02.2014 року, у вечірній час, ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 відпочивали в приміщенні малого залу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому по вулиці Панкєєва, 7- В, у Жовтневому районі ,міста Кривого Рогу, де вживали спиртні напої.
В цей же час в приміщенні великого залу зазначеного закладу відпочивали : потерпіла ОСОБА_13 зі своїм співмешканцем ОСОБА_16 та їх спільним знайомим, -потерпілим у справі ОСОБА_17 , та також вживали алкогольні напої.
Під час відпочинку між ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з одного боку, та ОСОБА_16 і ОСОБА_17 з іншого боку, на ґрунті побутового пияцтва, періодично виникали дрібні сварки, поєднані з взаємними образами.
Використовуючи вказаний конфлікт як дрібний привід для вчинення злочину, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , домовилися між собою на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , шляхом їх побиття.
Діючи згідно попередньої домовленості, ОСОБА_8 разом зі співучасниками хуліганства ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , дочекавшись часу закриття кафе «Шашлик», близько 22 години 45 хвилин, 25.02.2014 року вийшли на крильце зазначеного закладу, де почали очікувати ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , з метою вчинення задуманого ними злочину, озброїлись заздалегідь заготовленими ними для нанесення тілесних ушкоджень не встановленими слідством скляними пивними пляшками, що взяли в приміщенні кафе.
В той час як ОСОБА_16 разом з ОСОБА_17 близько 22 години 50 хвилин, 25.02.2014 року вийшли з приміщення кафе, ОСОБА_8 спільно з співучасниками хуліганства ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці місцевості, викладеній тротуарною плиткою, поблизу кафе «Шашлик» по вулиці Панкеєва,7-В, в Жовтневому районі, міста Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, із хуліганських мотивів, зненацька напали на потерпілого ОСОБА_17 та ОСОБА_16 і, безпричинно, проявляючи особливу зухвалість почали завдавати останнім, заздалегідь заготовленими ними для нанесення тілесних ушкоджень не встановленими слідством пустими скляними пивними пляшками, кулаками та взутими ногами, численних ударів в ділянки голови та тулубу, чим спричинили їм фізичного болю.
Під час вчинення злочину, з приміщення вказаного кафе вийшла ОСОБА_13 , яка виконуючи свій громадянський обов`язок та намагаючись припинити хуліганські дії обвинувачених у справі, почала відтягувати руками співучасника хуліганства ОСОБА_6 від свого співмешканця ОСОБА_16 ..
Однак ОСОБА_6 , продовжуючи вчиняти злочин, долаючи опір ОСОБА_13 , яка припиняла його хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість умисно, зі значною силою, завдав їй одного удару заздалегідь заготовленою ним для нанесення тілесних ушкоджень не встановленою слідством пустою пивною скляною пляшкою в ділянку голови, а ОСОБА_8 , діючи з тих же мотивів, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно, умисно, зі значною силою завдав потерпілій ОСОБА_13 одного удару правим кулаком в обличчя.
Від отриманого удару в обличчя, потерпіла ОСОБА_13 впала на тверду поверхню майданчика, який викладений тротуарною плиткою поблизу зазначеного кафе та знепритомніла.
В результаті зазначених спільних дій ОСОБА_8 та співучасника злочину ОСОБА_6 , вчинених під час хуліганства, потерпілій ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травма: перелому правої скроневої кістки з переходом на пірамідку, забою головного мозку 1 ступеню, контузійного вогнища лівої скроневої долі, саден обличчя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 628 від 31.03.2014 року за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Одразу ж після цього співучасники злочину - ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 припинили свої хуліганські дії та з місця злочину зникли.
А ОСОБА_8 , крім того, близько 23 години 10 хвилин, 25.02.2014 року, знаходячись поблизу кафе «Шашлик» по вулиці Панкеєва, 7-В , в Жовтневому районі, міста Кривого Рогу, одразу ж після вчинення хуліганства відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , діючи відокремлено від співучасників хуліганства - ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та заздалегідь не погоджуючи з ними подальших злочинних дії, вирішив вчинити відкрите викрадення майна ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного оп`яніння, діючи з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна (грабежу) та незаконної наживи, за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для оточуючих, схилився над лежачою спиною на асфальтованому майданчику поблизу зазначеного кафе потерпілою ОСОБА_13 та усвідомлюючи що його дії є очевидними для оточуючих, відкрито викрав належне їй майно, а саме: мобільний телефон моделі «Самсунг GT S5230» імей НОМЕР_1 вартістю 1200 гривень, з сім-картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 50 гривень та грошовими коштами на рахунку у сумі 5 гривень, портмоне вартістю 200 гривень, в якому знаходилися гроші в сумі 1350 гривень, а всього на загальну суму 2955 гривень. З викраденим ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Вищезазначені діяння, вчинені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та неповнолітнім ОСОБА_11 були кваліфіковані судом за ч.4 ст.296 КК України за ознаками - хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася в насильстві поєднаному з спричиненням побоїв та тілесних ушкоджень потерпілим, вчиненого групою осіб, пов`язане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, вчиненого із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень;
Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_6 також суд кваліфікував і за ч.2 ст.121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано також за ч.1 ст.186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж).
За вчиненні кримінальні злочини судом першої інстанції було призначено покарання:
ОСОБА_8
- за ст.296 ч.4 КК України у виді 04 років позбавлення волі;
- за ст.121 ч.2 КК України у виді 08 років позбавлення волі;
- за ст.186 ч.1 КК України у виді 03 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді 08 років позбавлення волі.
ОСОБА_6
- за ст.296 ч.4 КК України у виді 04 років позбавлення волі;
- за ст.121 ч.2 КК України у виді 08 років позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_6 у виді 08 років позбавлення волі.
ОСОБА_10 за ст.296 ч.4 КК України у виді 04 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України вирок відносно ОСОБА_10 , не буде приведено до виконання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки. У силу ст.76 КК України зобов`язано його повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
ОСОБА_11 за ст.296 ч.4 КК України у виді 03 років та шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст.104, 75 КК України вирок відносно ОСОБА_11 не буде приведено до виконання, якщо він протягом одного року та шести місяців іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки. У силу ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
Задоволено у повному обсязі позов прокурора та стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь комунального закладу «Криворізька міська лікарня № 2» - 3484 гривні 40 копійок.
Частково задоволено позов потерпілої у справі ОСОБА_13 та стягнуто на її користь солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди - 5745 гривень 97 копійок, та у відшкодування моральної шкоди - 100 000 гривень. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_13 відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказав на те, що суд першої інстанції істотно порушив кримінальний процесуальний закон, розглянувши справу за відсутності потерпілого ОСОБА_17 , за відсутності у матеріалах справи відомостей про належне його повідомлення. Крім того зазначив, що судом не було надано оцінку усім зібраним під час судового розгляду доказам, а саме: взагалі не зазначено у оскарженому вироку суду, що було допитано експерта ОСОБА_18 , яка підтвердила, що тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_13 в області голови та обличчя оцінюються у сукупності, у зв`язку з чим, кожен удар за ступенем тяжкості не розмежовується. Крім того, зазначає, що судом було безпідставно під час судового слідства відмовлено прокурору у повторному допиті експерта ОСОБА_18 .
Також невірно зазначено, що свідок ОСОБА_19 не була очевидцем, та не відображено у мотивувальній частині вироку показання свідка ОСОБА_20 стосовно того, що вона бачила в руках у ОСОБА_8 пляшку, а біля кафе на плитці, де відбувались події, знаходились осколки від кількох пляшок з-під пива.
Крім того, судом необґрунтовано не взято до уваги наступні докази: слідчий експеримент за участю ОСОБА_8 (протокол від 23.04.2014р.), слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 (протокол від 23.04.2014р.), в яких ними було вказано місце, де відбувалась бійка між ОСОБА_13 та ОСОБА_6 .
Також, звертає увагу на те, що судом першої інстанції фактично не були розглянуті позовні заяви потерпілої ОСОБА_13 до обвинувачених про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, та прокурора в інтересах держави в особі КЗ «Криворізька міська лікарня №2» про стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 шкоди, завданої злочином, оскільки докази на підтвердження завданаї шкоди під час судового розгляду не були досліджені.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 , зазначає, що вирок суду від 12.11.2015р. є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що дії його підзахисного, кваліфіковані невірно за ч.2 ст.121 КК України, оскільки відсутня ознака "вчиненого групою осіб", що було підтверджено в судовому засіданні свідченнями обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . При цьому просить врахувати, що судово-медичною експертизою не встановлено, що потерпіла отримала травми або частку з них при падінні на асфальт.
Крім того, не погоджується і з кваліфікацією дій його підзахисного ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України, зазначаючи, що в руках у нього не було скляної пляшки і він не наносив нею ударів потерпілій, що під час судового розгляду підтвердила і сама потерпіла ОСОБА_13 зазначивши, що їй удари наносив лише ОСОБА_21 . Наявність пляшки у його підзахисного взагалі нічим не підтверджується. Тому, кваліфікуюча ознака "вчиненого із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень" не підтвердилась у суді.
Також, вважає, що дії ОСОБА_8 судом були кваліфіковані за ст.186 ч.1 КК України невірно, оскільки його підзахисний заволодів речами потерпілої ОСОБА_13 вже після того, як вона втратила свідомість після нанесеного їй удару, та не бачила, хто вчинив такі дії, а інші особи за його діями не спостерігали.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , на обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначив, що оскаржений вирок суду є незаконним, необґрунтованим. Вважає, що вина ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України свого підтвердження в ході судового слідства не знайшла, як і кваліфікація його дій за ст.296 ч.4 КК України. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Ніхто з допитаних під час судового слідства осіб не вказав, що саме обвинувачений ОСОБА_6 наніс потерпілій ОСОБА_13 удар пляшкою в ділянку голови, навіть сама потерпіла заявила суду, що "побачила, як в голову летить пляшка",але хто саме кинув її чи наніс удар цією пляшкою, вона не бачила та суду пояснити не змогла.
Крім того, судом не були прийняті до уваги та не надано оцінку показам судово-медичного експерта ОСОБА_18 , яка була допитана судом в якості експерта, з метою роз`яснення висновку судово-медичної експертизи, оскільки даний доказ також навіть не фігурує у вироку суду.
Інші докази, які були досліджені судом під час судового слідства та на які було вказано в оскарженому вироку суду як на докази, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 К України, ніяким чином не підтверджують участь ОСОБА_6 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 .
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 підтримали, просили вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.121 КК України, з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, з ч.1 ст.186 КК України на ч.1 ст.185 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначивши іспитовий строк. При цьому, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 .При розгляді апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду.
При апеляційному розгляді в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримали, просили вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання в межах ст.296 ч.2 КК України із застосуванням ст.75 КК України, а за ч.2 ст.121 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати. Відмінити міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, кожен окремо, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та розгляд апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.
Прокурор при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду. При цьому, просив колегію суддів відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_15 та сам обвинувачений ОСОБА_11 не заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 . Покладась на розсуд суду при розгляді апеляційної скарги прокурора.

При апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_13 та її представник ОСОБА_22 просили колегію суддів відмовити у задоволенні всіх апеляційних скарг та залишити вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, виходячи зі слідуючого.
Оскаржений вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг, згідно зі ст.404 ч.1 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частиною першою статті 62 Конституції України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Як встановлено положенням ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Так, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків, про що також наведено і в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Крім того, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань обвинуваченого, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Вказаних вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції не дотримався.
Так, мотивуючи своє рішення про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_13 в область голови, скляною пляшкою, суд послався на пояснення потерпілої ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та письмові докази, а саме:
- висновки проведеної по справі судово-медичної експертизи, основаної №628 від 27 березня 2014 року, та додаткової № 836/628-14/ від 24 квітня 2014 року, згідно яких; потерпілій у справі ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді; закритої черепно-мозкової травми, перелому правої скроневої кістки з переходом на пірамідку, забою головного мозку 1 ст. контузійного вогнища лівої скроневої долі, саден обличчя, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які в області голови та обличчя оцінюються в сукупності. Вони могли бути спричинені дією тупих твердих предметів, з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути озброєна та не озброєна рука, взута нога, або любий предмет з такими ж властивостями. Давність виявлених ушкоджень відповідає 25.02.2014 року;
- протокол слідчого експерименту від 24 квітня 2014 року, в ході проведення якого потерпіла у справі показала яким чином, та хто спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження;
- протокол огляду місця події, від 09.03.2014 року, в ході якого було оглянуто територію напроти входу в кафе «Шашлична» по вулиці Панкєєва, 7-В в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, де саме було скоєно вказані злочини;
- протокол огляду предмету, від 20 березня 2014 року, а саме; речового доказу мобільного телефону «Самсунг GT S5230» імей НОМЕР_1 , що належить потерпілій у справі ОСОБА_13 і який було видано обвинуваченим ОСОБА_8 ;
- розписку ОСОБА_13 про отримання на збереження речового доказу мобільного телефону «Самсунг GT S5230».
При цьому, після прослуховування технічного запису перебігу судового засідання під час підготовки до апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що судом в оскарженому вироку взагалі не дано будь-якої оцінки отриманим під час судового слідства показам вказаних свідків, які не могли зазначити, чи хтось з обвинувачених мав у руках пляшку, хто саме із обвинувачених виходив із кафе з пляшками, хто з них бив чи кидав пляшку у бік потерпілої ОСОБА_13 , що також не було достеменно з`ясовано судом під час судового слідства.
Крім того, суд, посилаючись на висновки проведеної по справі судово-медичної експертизи, основаної №628 від 27 березня 2014 року, та додаткової №836/628-14/ від 24 квітня 2014 року (а.к.п.165-166, 167-168 т.1), зазначає у обвинувальному вироку не всі висновки, а лише, що потерпілій у справі ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, перелому правої скроневої кістки з переходом на пірамідку, забою головного мозку 1 ст. контузійного вогнища лівої скроневої долі, саден обличчя, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які в області голови та обличчя оцінюються в сукупності. Вони могли бути спричинені дією тупих твердих предметів, з обмеженою травмуючою поверхнею, якими могли бути озброєна та не озброєна рука, взута нога, або любий предмет з такими ж властивостями. Давність виявлених ушкоджень відповідає 25.02.2014 року.
При цьому, суд не дає будь-якої оцінки п.5 висновкам додаткової експертизи №836/628-14/ від 24.04.2014р. стосовно того, що закрита черепно-мозкова травма у потерпілої не могла виникнути від нанесення удару пустою скляною пляшкою в ліву скроневу область голови.
Судом взагалі не було взято до уваги та не надано будь-якої оцінки показам судово-медичного експерта ОСОБА_18 , яка була допитана судом в якості експерта з метою роз`яснення висновку судово-медичної експертизи. Так, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , обгрунтовано зазначив, що експертом було надано пояснення, що тілесні ушкодження, які були на момент проведення СМЕ встановлені у потерпілої ОСОБА_13 , відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, але дана ступінь тяжкості тілесних ушкоджень відноситься лише до перелому правої скроневої кістки (а.к.п.154 т.2).
Сама ж потерпіла, згідно технічного запису перебігу судового розгляду пояснювала, що і ОСОБА_6 і ОСОБА_8 наносили їй удар в голову зліва, а коли вона почала падати, їй було нанесено сильний удар ногою у праву частину голови. Проте, не може стверджувати, що цей удар їй був нанесений саме ОСОБА_8 чи ОСОБА_6 .
Прокурор у кримінальному провадженні під час судового розгляду в суді першої інстанції наполягав на додатковому допиті експерта щодо висновків проведеної експертизи у справі стосовно завданих ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 , проте судом було відхилено таке клопотання.
При цьому, апеляційна інстанції позбавлена можливості перевірити встановлені під час судового розгляду в суді першої інстанції фактичні дані, з`ясувати всі обставини вчиненого обвинуваченими, оскільки про це не заявлено відповідне клопотання учасниками судового провадження, відповідно до вимог ст.404 ч.3 КПК України.

Оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги всі зібрані докази у справі та не надав їм взагалі правової оцінки, не встановив належним чином всі фактичні обставини справи, а саме: кількість осіб, якими було спричинено потерпілій ОСОБА_13 тілесні ушкодження, в тому числі, не з`ясував достеменно внаслідок чиїх саме дій настала черепно-мозкова травма у потерпілої ОСОБА_13 , локалізацію та кількість таких ударів, чи були такі удари спричинені іншими предметами, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, яка не може бути усунута під час апеляційного розгляду.

Так, потерпіла ОСОБА_13 , як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду стверджувала, що їй було завдано удар в голову скляною пляшкою, що вбачається з протоколів проведення слідчого експерименту від 24.04.2014р. (а.к.п.169-176 т.1), протоколів одночасного допиту потерпілої ОСОБА_13 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (а.к.п.246-247 т.1; а.к.п.1-3, 4-5, 62-63 т.2). Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події від 09.03.2014р., під час огляду нічого не було виявлено та вилучено (а.к.п.182-183 т.1). Про відсутність скляної пляшки стверджували обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 під час вказаних одночасних допитів з потерпілою ОСОБА_13 та обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту від 23.04.2014р. (а.к.п.31-38, 39-42 т.1).

При наявності суперечливих свідчень учасників події 25.02.2014р., які з одного боку стверджували, що було нанесено удари потерпілій ОСОБА_13 скляною пляшкою в голову (свідок ОСОБА_16 , потерпіла ОСОБА_13 ), а інші, що не наносились або конкретні покази у справі дати не могли (свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ), судом не було здійснено будь-яких дій для допиту ще одного учасника події - потерпілого ОСОБА_17 (а.к.п.210, 220 т.т.1).
При перевірці доводів апеляційних скарг щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, колегією суддів було встановлено порушення права на захист потерпілого ОСОБА_17 , якого суд належним чином не повідомив про розгляд кримінального провадження та якого не допитав під час судового слідства щодо обставин справи, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення згідно вимог ст.412 ч.2 п.5 КПК України.
Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив невідповідність висновків матеріалам кримінального провадження та доказам, які були добуті при розгляді кримінального провадження, що згідно зі п.3 ч.1 ст.409 КПК України може бути підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ст.412 ч.2 п.5 КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора і захисників обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які є слушними і їх необхідно перевірити при новому розгляді справи судом першої інстанції, усунувши вказані процесуальні порушення, зазначені в ухвалі апеляційного суду, перевірити доводи з дотриманням вимог закону та постановити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому, на думку колегії суддів, міра покарання, визначена судом відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , у разі підтвердження обвинувачення у тому ж об`ємі, з урахуванням їх особи та тяжкості скоєного кожним з них, судом була призначена достатньою.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити в повному обсязі. Апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000598, відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.296 ч.4, 121 ч.2, 186 ч.1 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.296 ч.4, 121 ч.2 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.296 ч.4 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.296 ч.4 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , та особисте зобов`язання відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , залишити колишніми.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4