АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/621/16 Справа № 185/2371/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

27 квітня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000098 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, працюючого на АЗС №065 молодшим оператором, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 02 липня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185, ч.1, 186 ч.2, 70 ч.1, 104, 76 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; - 28 травня 2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий строк 2 роки 3 місяці за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2008 року до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяця. Звільнився 22 липня 2014 року з Криворізької виправної колонії №80 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 186 КК України.

На зазначений вирок прокурором Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, згідно якого призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; - за ч.1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Крім того, просить виключити з мотивувальної частини вироку, посилання «з застосуванням ст. 72 КК України». В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню, оскільки воно не відповідає тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Судом першої інстанції, при обранні міри покарання ОСОБА_8 , не були виконані вимоги ст. 65 КК України. Так, судом встановлено, що обставини, що пом`якшують покарання відсутні, ОСОБА_8 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та суспільно небезпечним, суспільно корисною працею останній не зайнятий, вину у скоєному не визнав, не відшкодував завдану потерпілому матеріальну та моральну шкоду, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, скоїв злочини перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Також, зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 при вирішенні питання щодо призначення покарання обвинуваченому наполягав на призначенні суворого покарання. Звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку суд посилається на необхідність призначення покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України з застосуванням ст. 72 КК України, тоді як вбачається з резолютивної частини вироку посилання на ст. 72 КК України відсутні. Крім того, зазначає, що положення ст. 72 КК України застосовуються при призначенні покарання за сукупність злочинів та вироків при складанні основних покарань, які належать до різних їх видів. ОСОБА_8 судом було призначено покарання за вчинення злочинів у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду на положення ст. 72 КК України.

- захисник ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати та постановити свій, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 . В обґрунтування апеляційних вимог, захисник посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно було зроблено висновок про наявність вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 186 КК України, оскільки: - при винесенні вироку судом не було враховано, що на момент самого першого допиту потерпілого ОСОБА_10 14 січня 2015 року, безпосередньо після подій, він взагалі не пояснював про те, що йому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження та про те, що було викрадено його майно. При цьому, потерпілий пояснював, що дійсно був конфлікт, в процесі якого йому наносилися удари руками та ногами, про нанесення удару ножем він пояснень не давав, як і не вказав, що хтось викрав його гроші та банківську картку. Також, потерпілий написав заяву, в якій він не каже ні про удар ножем, ні про викрадення його майна; - допитаний в судовому засіданні слідчий ОСОБА_11 , який відбирав покази та заяву від потерпілого, безпосередньо після подій 14 січня 2015 року також підтвердив, що потерпілий взагалі не вказував про те, що йому нанесли удар ножем та викрали його майно. Окрім цього, суд не звернув увагу на те, що під час конфлікту потерпілий ОСОБА_10 побив брата обвинуваченого ОСОБА_12 , після чого обвинувачений захищаючи свого брата, наніс декілька ударів руками по голові потерпілого, що відповідає всім первинним свідченням ОСОБА_10 та даним його заяви про злочин. Більш того, ОСОБА_8 викликав швидку допомогу своєму братові та відвіз його у лікарню, де останньому зробили дренування та після цього тримали на лікуванні 7 днів, про що свідчить епікриз ОСОБА_12 . Також суд не врахував, що відповідно до епікрізу №481 від 14 січня 2015 року у обвинуваченого були виявлені численні ушкодження, які йому спричинив потерпілий. Звертає увагу на те, що жодним чином не перевірено, де знаходився потерпілий на протязі двох з половиною годин, оскільки ОСОБА_8 ставиться за провину вчинення злочинів о 00-30 годині 14 січня 2015 року, а потерпілий ОСОБА_10 звернувся до міліції о 3-00 годині, не перевірено і чи міг потерпілий за цей час отримати тяжкі тілесні ушкодження за інших обставин, чи міг він взагалі з отриманими тяжкими тілесними ушкодженнями на протязі двох з половиною годин, нормально ходити без звернення за медичною допомогою. Також, взагалі невідомо, чому потерпілий на протязі цього часу не звернувся до лікарні за допомогою та до міліції за вирішенням того, що сталося. Вказує на те, що органом досудового розслідування було зроблено ряд грубих порушень, а саме ОСОБА_8 було затримано в лікарні о 4-00 годині 14 січня 2015 року без роз`яснення права на захист, однак протокол його затримання було оформлено лише о 18-00 годині (через 14 годин після фактичного затримання), на що суд також не звернув увагу. При цьому о 10-00 годині 14 січня 2015 року проводився огляд речей обвинуваченого ОСОБА_8 , хоча на той час навіть не було внесено даних до ЄРДР про вчинений злочин, у зв`язку із чим в цей період часу неможливо було проводити ніяких слідчих дій, окрім огляду місця подій. Крім того, поняті які нібито були присутніми на даній слідчій дії, в цей час перебували на роботі.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання: - за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі; - ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2015 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 2 441 грн. 58 коп. та моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. з обвинуваченого ОСОБА_8 заявлений, потерпілим ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 1811 грн. 58 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 20 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судовий збір у сумі 487 грн. 20 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 393 гривні 12 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , який раніше неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, останній раз 28 травня 2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі та звільнившись 22 липня 2014 року з Криворізької виправної колонії № 80 міста Кривій Ріг Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову на території міста Павлограда Дніпропетровської області, скоїв умисні кримінальні правопорушення.

Так, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 14 січня 2015 року приблизно о 01 годині 00 хвилин знаходився біля магазину «Каспій» по вулиці Комарова, 13-а м. Павлограда Дніпропетровської області, де розпивав спиртні напої разом з раніше не знайомим йому ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . В ході розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_12 висловлювався в адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою та вів себе агресивно по відношенню до останнього. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 направилися в бік будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 прослідував за ними та наздогнавши останніх, продовжив висловлюватися в адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою, та в цей час у ОСОБА_8 на ґрунті неприязних стосунків виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 підійшов до останнього та стоячи напроти нього, невстановленим слідством предметом, з метою використати його як знаряддя злочину, тримаючи в правій руці вказаний невстановлений слідством предмет, ОСОБА_8

перебуваючи районі будинку АДРЕСА_3 та усвідомлюючи протиправність і небезпеку своїх дій, і з метою спричинення тяжких тілесних пошкоджень ОСОБА_10 , умисно наніс один удар невстановленим слідством предметом в область живота потерпілому ОСОБА_10 .

Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесне ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 54 від 11 лютого 2015 року у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням великого сальника поперечноободочної кишки та внутрішньочервої кровотечі, що відноситься до ступеню тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи в стані алкогольного сп`яніння, 14 січня 2015 року в нічний час доби (точного часу досудовим слідством не встановлено), знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де у нього на ґрунті неприязних стосунків виник злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесне ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 54 від 11 лютого 2015 року у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням великого сальника поперечно-ободочної кишки та внутрішньочервої кровотечі, що відноситься до ступеню тяжких тілесних ушкоджень. Після нанесеного удару в область живота потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, та в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення майна, яке належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в той час коли потерпілий лежав на землі, впевнився, що ОСОБА_10 не може чинити опору його протиправним діям, останній з задньої правої кишені штанів потерпілого ОСОБА_10 дістав грошові кошти в сумі 70 грн., а з лівої нагрудної кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 дістав заробітну картку банку «Златабанк», яка матеріальної цінності не представляє, та відійшов від потерпілого ОСОБА_10 ..

Потерпілий ОСОБА_10 усвідомлював, що ОСОБА_8 скоює відкрите викрадення майна, яке йому належить, але не зміг присікти злочинні дії ОСОБА_8 , так як напередодні отримав тяжке тілесне ушкодження в область живота. ОСОБА_8 , в свою чергу, розумів протиправний характер своїх дій, але з метою утримання викраденого майна при собі, зник з місця скоєння кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_8 діючи, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, відкрито, повторно на очах у потерпілого ОСОБА_10 викрав грошові кошти в розмірі 70 грн., та заробітну картку банку «Златабанк», що належить ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальні збитки на суму 70 грн.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, та просив її задовольнити за доводами зазначеними в ній.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора заперечувала та просила залишити її без задоволення, натомість підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, постановити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

В обгрунтування винності звинуваченого ОСОБА_8 , суд послався на:

-свідчення самого звинуваченого, який в судовому засіданні підтвердив факт нанесення потерпілому ОСОБА_14 ударів - по обличчю та тулубу ,але вину визнає частково, оскільки вважає,що своїми ударами він не міг спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження,ударів ножем не вчиняв, стверджує, що у потерпілого не брав картку та гроші.

-Свідчення потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив обставини нанесення йому пошкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , при цьому потерпілий також вказав , що ОСОБА_15 наніс йому удар ножем в область живота.

-свідчення свідків ОСОБА_13 , який підтвердив факт нанесення ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_14 ударів руками та ногами в область голови, тулуба, а також причинення потерпілому ножового поранення.

-На протоколи огляду предметів від від 14.01.2015р., 09.02.201ё5р. / т. 2 а.с. 21, 39-41,112-118 / , згідно яких були оглянуті : одежа, жетон на проходну шахти, які впізнав потерпілий.

-На протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 в присутності експерта ОСОБА_16 , згідно якого він показав на місці і підтвердив, як і скільки йому наносив ударів ОСОБА_17 / т. 2 а.с. 72-78/.

-На протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_13 , згідно якого він показав, як , скільки і куди наносив удари ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_14 / т.2 а.с 87-92 /.

-На висновок СМЕ від 23.03.2013 р., який підтверджує, що у ОСОБА_18 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, давність утворення 12-14 діб до обстеження і може відповідати подіям 09.03.2013р., утворились від не менш ніж 2-разової ударної дії тупого твердого предмету або при такій же кількості ударів об такий./ т.1 а.с. 142/.

- На висновок СМЕ № 54 від 11 лютого 2015 року, згідно якого потерпілому було причинено : проникаюче колото-різаного поранення живота з пошкодженням великого сальника поперечно-ободочної кишки та внутрішньочервої кровотечі, що відноситься до ступеню тяжких тілесних ушкоджень./т.2 а.п. 51-52/

Судом першої інстанції у вироку дана оцінка показань ОСОБА_8 ..

Як суд першої інстанції, так і колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області до показань звинуваченого ОСОБА_8 в тій частині,що потерпілий та свідок ОСОБА_19 обмовили його у причетності до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, відносяться критично, оскільки відсутні будь-які переконливі дані про те, що потерпілий та свідок ОСОБА_19 обмовили чи могли обмовити ОСОБА_8 .. Окрім того , покази ОСОБА_8 про його непричетність до заподіяння ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень спростовуються також дослідженими в судовому засіданні доказами : протоколом слідчого експерименту з ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , де вони більш детально пояснювали, як наносив удари обвинувачений , висновками судово-медичних експертів про виявлені у потерпілого пошкодження, а також висновком експерта / який не спростований/ про те, що утворення сукупності тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні поретпілого , неможливе за обставин, на які вказує потерпілий та свідок ОСОБА_19 .

При таких обставинах, доводи ОСОБА_8 про те, що потерпілий та свідок ОСОБА_19 його обмовили у причетності до заподіяння потерпіліму тяжких тілесних ушкоджень , колегія суддів вважає безпідставними.

Сукупність зазначених та досліджених судом доказів спростовують доводи захисту та версію ОСОБА_8 щодо непричетності до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень /нанесення удару ножем в область тулубу/.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 в зазначеному злочині відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні суда першої інстанції, так і апеляційного суду , та які суд поклав в основу обвинувального вироку.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121КК України / умисне тяжке тілесне ушкодження , тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння / та за ч. 2 ст. 186 КК України / відкрите викрадення чужого майна/грабіж/, вчинений повторно.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання фактично врахував всі зазначені обставини , призначивши йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , при призначенні ОСОБА_8 міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного і обставини справи , що пом`якшують і обтяжують його відповідальність .

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення вказаного вище злочину , суд першої інстанції в повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких , настання наслідків смерть потерпілої, той факт , що ОСОБА_8 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння , обставин , що пом`якшують покарання , судом не встановлено .

Тому призначене покарання звинуваченому ОСОБА_8 , судова колегія вважає справедливим.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404,405, 407, 408, 409, 413 КПК України, судова палата,

У х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення .

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 січня 2016 року, відносно ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України , зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2015 року по 27 квітня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня відбуття покарання.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4