Провадження № 11-кп/792/591/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/4371/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 червня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 08 червня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, раніше судимого:

- 15.07.2003 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 12.10.2005 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 06.06.2012 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.259 КК України до штрафу в розмірі 8500 грн. Ухвалою Вінницького міського суду від 07.02.2013 покарання у виді штрафу замінене на покарання у виді 240 годин громадських робіт (невідбута частина покарання становить 124 години громадських робіт);

- 30.10.2013 Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 6 місяців арешту, покарання за вироком від 06.06.2012 року постановлено виконувати самостійно,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.

-за ч.1 ст.296 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 06.06.2012 (яка становить 124 години громадських робіт), визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців 5 (п`ять) днів.

Запобіжний захід обвинуваченого до вступу вироку в закону силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 30 грудня 2014 року, близько 01 години, перебуваючи на території військового кладовища на вул. Кам`янецькій у м. Хмельницькому, керуючись корисливим мотивом, відкрито, повторно, заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy 6312», вартістю 400 грн., з сім-карткою "Київстар", вартістю 15 грн., на рахунку якої було 40 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 455 грн.

29 січня 2015 року, близько 21 год. 35 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині №88 "Економ", що на вул. Інститутській, 10 у м. Хмельницькому, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, який полягав у прояві безсоромності, зокрема, у демонстрації персоналу та відвідувачам магазину свого статевого органу в поєднанні з нецензурною лайкою.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, пом`якшивши покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді штрафу в розмірі 20000 грн.

Відповідно до ст.71 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 06.06.2012 року у виді 124 годин громадських робіт, яке виконувати самостійно.

Свої вимоги аргументує неналежним врахуванням судом при призначенні йому покарання ряду пом`якшуючих обставин, які істотно знижують вину та дають змогу призначити покарання у виді штрафу, зокрема, таких як визнання вини, активне сприяння у розкритті злочину, щире каяття, відшкодування завданої шкоди потерпілому та відсутності в останнього до нього будь-яких претензій.

Звертає увагу апелянт і на те, що він має постійне місце проживання, сім`ю, яку самостійно забезпечує та утримує та двох неповнолітніх дітей, які потребують піклування та догляду, що буде неможливим при обмеженні волі.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли на адресу апеляційного суду 26 вересня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.186 КК України на ст.356 КК України та закрити кримінальне провадження в частині самоправних дій.

Свої вимоги аргументує тим, що між ним та потерпілим ОСОБА_11 існували цивільно-правові відносини, а саме був укладений договір позики, згідно якого він передав потерпілому грошові кошти у сумі 150 грн., які останній зобов`язувався повернути.

У зв`язку із фактичною відмовою потерпілого повернути позичені кошти, він, з метою забезпечення виконання зобов`язань, забрав у позичальника мобільний телефон, який в подальшому продав для задоволення своїх матеріальних претензій.

Звертає увагу на те, що протиправне вилучення чужого майна в рахунок повернення боргу не може визнаватися злочином проти власності.

Наголошує апелянт і про неврахуванням судом при призначенні покарання за ч.1 ст.296 КК України ряду фактичних обставин, зокрема таких як:

-наявність конфлікту між ним та працівниками магазину, який виник на ґрунті грубого порушення останніми його прав, як споживача;

-відсутність заподіяння будь-яких збитків у зв`язку із даним конфліктом;

-відсутність доказів перебування його у стані алкогольного сп`яніння.

Акцентує увагу автор апеляції і на тому, що він не демонстрував працівникам магазину та працівникам поліції свій статевий орган, а лише показав наслідки перенесеної ним операції, тим самим підтверджуючи свою інвалідність.

Зазначає, що суд, всупереч положень ст.374 КПК України, не зазначив місця, часу та способів вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Не вказав суд, на переконання захисту, і форми вини та мотивів злочинів, не розкрив зміст фактичних даних, встановлених судом, зокрема, показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не вирішив належним чином і долю речових доказів по справі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги з її подальшими доповненнями, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає в силу наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, доведеність вини останнього та правильність кваліфікації його дій за вказаною нормою закону в апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюється, вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна вчиненому повторно, за наведених у вироку обставин, відповідає фактичним даним кримінального провадження та підтверджується дослідженими у судовому провадженні доказами, яким надана належна правова оцінка.

Такий висновок ґрунтується на показаннях самого обвинуваченого ОСОБА_14 в судовому засіданні, в яких він повністю визнав себе винним у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення; показаннями потерпілого ОСОБА_10 про обставини заволодіння обвинуваченим належним йому мобільним телефоном; показаннями свідка ОСОБА_15 , якому обвинувачений продав викрадений у потерпілого мобільний телефон.

Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одне, не містять суттєвих суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, у своїй сукупності відтворюють реальну картину злочину встановлену судом у вироку.

Викладені у вироку місцевого суду фактичні данні стосовно обставин заволодіння обвинуваченим мобільним телефоном потерпілого, подальшу його реалізацію, повністю спростовують твердження сторони захисту про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном за відсутності дійсного або уявного права на це майно, викрадене в той же день реалізував ОСОБА_15 , що спростовує версію захисту про бажання обвинуваченого повернути викрадений телефон потерпілому після того, як останній віддасть йому борг.

Боргові зобов`язання між потерпілим та обвинуваченим мали місце, однак самі дії ОСОБА_8 , як перед заволодінням майном потерпілого так і після, слід розцінювати як злочин проти власності.

Таким чином, місцевий суд, проаналізувавши зібрані докази по справі, на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, є належними, допустимими, достатніми та достовірними.
Матеріали кримінального провадження не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув, або ж не врахував.

Твердження захисту про те, що судом у вироку не конкретизоване обвинувачення інкриміноване ОСОБА_8 є безпідставним, так як місцевим судом, дотримуючись вимоги ст.374 КПК України, належним чином сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним, зазначено місце, час та способи вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено, форму вини та мотиви скоєння протиправних діянь, об`єктивно та у повному обсязі досліджено всі докази, в тому числі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на які посилається апелянт, яким надана відповідна правова оцінка і які у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України.

Належних та об`єктивних доказів, які б стверджували протилежне ні обвинуваченим, ні його захисником не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У ході апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції в повній мірі враховано наявні обставини вчинення ним злочинів, а також особу винного, який будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за корисливі злочини, знову вчинив аналогічний злочин.

На думку колегії суддів, врахувавши усі обставини вчинених обвинуваченим злочинів, а також дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, суд першої інстанції призначив юридично вірне, законне, а також відповідне та справедливе покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 1 року та 5 місяців обмеження волі, а за ч.1 ст.296 КК України 6 місяців арешту. Із призначенням остаточного покарання за правилами визначеними ч.1 ст.70, 71 КК України.

Наведені ж в апеляційній скарзі сторони захисту твердження щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з обмеженням волі у виді штрафу, свого підтвердження у ході апеляційного розгляду не знайшли.

Згідно з п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, цих вимог закону при його постановленні дотримано в повному об`ємі.

Так, при обранні міри покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції належним чином перевірено та враховано як відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, так і наявність обставин, що пом`якшують йому покарання за скоєне та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого - а саме: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Судом враховано й характеризуючі дані щодо особи обвинуваченого, який ніде не працює, посереднього характеризується за місцем проживання, страждає алкоголізмом другого степеня, судимість, тяжкість вчинених злочинів й ступінь їх суспільної небезпеки.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 великої кількості судимостей, не знятих і не погашених у встановленому законом порядку, в тому числі за тяжкі злочини із корисливих мотивів, свідчить про злочинну спрямованість останнього, а вчинення нових злочинів під час відбування покарання за попередній злочин вказує на його небажання ставати на шлях виправлення.

Не є підставою для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання і наявність у ОСОБА_8 сім`ї та його примирення із потерпілим, оскільки вказані обставини були враховані судом при призначенні покарання і вони самі по собі не є визначальними у даному кримінальному провадженні, адже обвинувачений своїми неправомірними діями поставив свою сім`ю у скрутне становище, при цьому, наявність сім`ї не завадила йому вчинити такі дії.

Твердження захисту про те, що конфлікт між обвинуваченим та працівниками магазину виник на ґрунті грубого порушення останніми його прав, як споживача, є голослівними, так як не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Основним безпосереднім об`єктом хуліганства є посягання на громадський порядок, що мало місце у даному кримінальному провадженні та не оспорюється стороною захисту, а тому відсутність заподіяння обвинуваченим будь-яких збитків у зв`язку із даним конфліктом не є визначальним при призначенні покарання.

Не приймаються до уваги колегією суддів і доводи захисту про те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів перебування ОСОБА_8 під час вчинення хуліганства у стані алкогольного сп`яніння, оскільки дану обставину обвинуваченому органами досудового розслідування не інкриміновано, як і не встановлено її місцевим судом.

Безпідставними є й твердження апелянта про те, що він не демонстрував працівникам магазину та працівникам поліції свій статевий орган, а лише показав наслідки перенесеної ним операції. Така позиція сторони захисту є проявом використання політики подвійних стандартів, знаючи та декларуючи виключно свої права, при цьому повністю ігноруючи свої обов`язки. Зокрема, протиправна поведінка ОСОБА_8 , яка супроводжувалася нецензурними висловлюваннями та демонстрацією статевого органу, відбувалася в магазині в якому були присутні відвідувачі, у тому числі й діти, та не припинялася навіть після того, як в сутичку втрутилися працівники поліції.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить достатніх підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зміни вироку суду з мотивів призначення йому занадто суворого покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі, оскільки висновки суду першої інстанції в даному контексті розцінюються як об`єктивні, у повній мірі відповідають фактичним обставинам вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, стверджуються дослідженими у ході апеляційного розгляду матеріалами кримінального провадження.

Достатніх підстав, котрі б дозволяли вважати, що обвинуваченому слід призначити міру покарання не пов`язану з його ізоляцією від суспільства, колегією суддів не здобуто.

З врахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування вироку місцевого суду за поданою обвинуваченим ОСОБА_8 апеляційною скаргою не вбачається, а тому судове рішення слід залишити без змін.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2