Справа № 369/1272/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/652/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 21.07.2016

ВИРОК
іменем України
21 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000028 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алчевськ Луганської області, громадянина України, українця, жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимого: 21.09.2015 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 04.01.2016 року близько 19-00 год. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 21.09.2015 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, перебуваючи в приміщенні торгового залу гіпермаркету «Ашан-Кільцева», який розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. В.Кільцева, 4, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався повторно таємно викрасти зі стелажів товарно-матеріальні цінності, належні TOB «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: мобільний телефон марки «Hokia 105» вартістю 407 грн. 50 коп. Після чого, утримуючи при собі вказаний товар, ОСОБА_7 пройшов через касову зону не розрахувавшись за нього, при цьому виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин із причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 позбавлення волі та відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог, зазначає апелянт, що вирок незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обставини справи в судовому розгляді учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин, судом не досліджувалися. Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.

Суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69КК України у виді штрафу вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 за попереднім вироком засуджений за тяжкий злочин, належних висновків не зробив та протягом іспитового строку вчинив новий злочин, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи, що вчинений ОСОБА_7 злочин за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, наявність пом`якшуючих обставин: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що покарання ОСОБА_7 за даний злочин слід обрати у виді арешту в межах санкції статті обвинувачення, оскільки таке саме покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» ( надалі Постанова) у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Згідно п. 26 Постанови у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Разом із тим, в порушення вищевказаних норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_7 за останнім вироком у виді штрафу та не визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, допустив неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, оскільки обвинуваченим скоєно новий умисний злочин в період іспитового строку.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку, тому при призначенні остаточного покарання слід застосувати положення ст. 71, 72 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуте ним покарання, призначене за попереднім вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.09.2015 року.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком шість місяців.

На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, враховуючи співвідношення один день позбавлення волі відповідає одному дню арешту, приєднати частково ОСОБА_7 частину невідбутого покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 вересня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: