Справа № 452/946/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/35/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2016 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 452/946/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 жовтня 2015 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 30 січня 2015 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 15 січня 2015 року, приблизно о 18 год. 15 х. у м.Самборі, Львівської області на вулиці Сінній, біля території подвір`я будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору в одному паперовому згортку за ціною 700 грн., яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/37 від 22.01.2015 року містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною), який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,89 г., яку ОСОБА_10 15.01.2015 року о 16 год. 35 хв. добровільно видав працівникам Самбірського МВ ГУМВСУ у Львівській області.
Крім цього, ОСОБА_6 , повторно, 27 січня 2015 року, приблизно о 14 год. 40 хв., у м.Самборі Львівської області, там же, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження зеленного кольору у двох паперових згортках за ціною 200 гривень, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/121 від 04.02.2015 року, містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною), який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,71 г., яку ОСОБА_10 добровільно видав 27.01.2015 року о 15 год. 06 хв. працівникам Самбірського МВ ГУМВСУ у Львівській області.
Крім цього, він повторно, 30 січня 2015 року, приблизно о 15 год. 20 хв., там же, повторно, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у двох паперових згортках за ціною 200 грн., яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/135 від 12.02.2015 року містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною), та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,70 г., яку ОСОБА_10 30.01.2015 року о 15 год. 49 хв. добровільно видав працівникам Самбірського МВ ГУМВСУ у Львівській області.
Крім цього, 30.01.2015 року під час проведення обшуку в житлі ОСОБА_6 , а саме в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів №3/137 від 17.02.2015 року містить тетрагідроканабінол і є канабісом (марихуаною), загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2346,69 г. і згідно Наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром, полімерну пляшку з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка містить екстракт канабісу масою 0,068 г., згорток фольги та дерев`яний корок з наперстком з залишковою кількістю екстракту канабісу. Вказані речовини відповідно до постанови Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, які ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.
На даний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий та ухвалити новий вирок.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що наведені в мотивувальній частині вироку та взяті до уваги судом першої інстанції докази не можуть бути покладені в його основу, оскільки здобуті із грубим порушення закону.
Так в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол. В порушення цих вимог закону, працівники міліції в ОСОБА_6 провели три оперативні закупки: 15, 27 та 30.01.2015 року, при цьому в останнього не було вилучено ні наркотичних засобів, ні грошових купюр, які він ніби то отримував від ОСОБА_10 .
Крім цього свідчення особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , викликають сумнів щодо об`єктивності і упередженості, оскільки він в судовому засіданні підтвердив, що є наркозалежною особою, а це може свідчити про його залежність від працівників міліції. Також судом першої інстанції не було перевірено, чи добровільно ОСОБА_10 дав згоду про співпрацю з правоохоронними органами при проведенні оперативних закупок. Тому покази ОСОБА_10 щодо збуту йому наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_6 є сумнівними, необ`єктивними та нічим не підтвердженими, адже в ОСОБА_6 жодного разу як під час проведення оперативних закупок так і під час обшуку в помешканні, не було вилучено жодної грошової купюри, які видавались ОСОБА_10 працівниками міліції для проведення ним оперативних закупок.
Також, просить не брати до уваги як доказ, відео фіксацію злочину, так як на представлених відео файлах негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину встановлено лише зустрічі з підзахисним ОСОБА_6 та особою з зміненими даними ОСОБА_10 , при цьому на відео жодним чином не відображено, що між ними відбулась розмова про збут обвинуваченим наркотичних засобів, та отримання будь яких коштів від ОСОБА_10 .
Аудіо записи телефонних розмов з номера телефону обвинуваченого надані суду також, на думку захисту, жодним чином не підтверджують, що ОСОБА_6 домовлявся з ОСОБА_10 про збут наркотичних засобів.
За таких умов вина обвинуваченого ОСОБА_6 згідно висунутого йому звинувачення у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є недоведеною.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, виступ прокурора ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення такої та просив залишити вирок суду без зміни, повторно дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

На підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні незаконного зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 cт. 307 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у нього наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_6 у вчиненні незаконного збуту 15, 27 та 30 січня 2015 року легендованій особі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуани), повторно, кваліфікувавши його дії за цими епізодами за ч.2 ст.307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанції винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, посилаючись на те, що злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками міліції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції твердження обвинуваченого щодо провокації збуту наркотичного засобу розцінив, як намагання пом`якшити свою відповідальність за вчинений злочин. При цьому, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд мотивував матеріалами оперативних закупок наркотичного засобу, показаннями свідків працівників міліції та легендованої особи, висновками експертиз.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 по епізодах збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

Так, порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів визначається КПК України, Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ і ДПА України від 30 листопада 2001 року.

Відповідно до встановленого законодавством порядку, оперативна закупівля наркотичних засобів проводиться за кошти, в даному випадку МВС.

Однак протоколи огляду грошових купюр від 15, 27 та 30 січня 2015 року не містять відомостей про походження грошей, переданих ОСОБА_10 для закупівлі наркотичних засобів і в матеріалах провадження відсутнє документальне підтвердження про видачу таких слідчому ОСОБА_13 з розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок (т. 1 а.с. 20, 72, 105), на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Також сам процес проведення оперативної закупівлі, повинен фіксуватись технічними засобами. В постановах про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочинів від 15, 23 та 30 січня 2015 року (т.1 а.с.18-19, 70-71, 102-103), заступник Самбірського міжрайонного прокурора ОСОБА_14 , приймаючи рішення про проведення оперативної закупки наркотичної речовини у ОСОБА_6 , визначив необхідність при цьому використання відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Фактично ж проводилась лише відеозйомка огляду грошей, вручення їх закупнику та в подальшому видача пакетів з наркотичними засобами закупником. Тобто безперервний процес, з використанням відео та аудіо фіксації передачі грошей ОСОБА_6 та отримання від нього наркотичних засобів не було здійснено. Крім цього в постанові про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочинів від 30 січня 2015 року (т.1 а.с. 102-103), прокурор визначив за необхідне, після проведення оперативної закупки, затримати особу наркозбувальника, вилучити грошові кошти та проводити при цьому відеозапис, фотографування, застосовувати спеціальні технічні засоби для спостереження.

Однак слідчим не виконано вимоги постанови прокурора в частині затримання особи, яка продала наркотичні засоби. Що ж до проведення фіксації самої оперативної закупки, як вбачається з досліджених апеляційним судом відеозаписів, таку проводила не легендована, а інша особа, одяг якої, куртка та штани, відрізняються від тих, в які був одітий ОСОБА_10 . Даних про вручення покупцю спецтехніки для проведення заходів контролю та запису аудіо і відеоінформації, в матеріалах провадження не має. Крім того, встановлено, що при проведенні 30.01.2015 року оперативної закупки наркотичних засобів використовувався транспортний засіб, огляд якого до та після проведення оперативної закупівлі не проводився, що дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.

Поряд з цим грошові купюри, передані ОСОБА_10 для оплати придбаного наркотичного засобу, у ОСОБА_6 не вилучалися, не зважаючи на те, що обшук в житлі останнього проводився в день їх передачі ОСОБА_6 .

Колегія суддів також звертає увагу і на те, що в матеріалах провадження наявні протоколи огляду покупця від 15, 27 та 30 січня 2015 року перед врученням йому грошових коштів (т.1, а.с.25-26,75,108), а також відео цих дій, де чітко зафіксовано, що у всіх трьох випадках оперативним працівником проводився не огляд покупця, а його обшук, так як мало місце зі сторони працівника міліції власноручне проникнення в кишені покупця, їх вивертання, вилучення з кишені мобільного телефону. Тобто мали місце по відношенню до покупця заходи примусового характеру. В даному випадку слідчий повинен був керуватись вимогами ст.223 КПК України, яка вимагає під час здійснення обшуку особи обов`язкову участь не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії. Цього зроблено не було.

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_6 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладеними в основу обвинувального вироку.

Крім цього свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не були очевидцями збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу легендованій особі, що вбачається з їх показань. Про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу у дні проведення оперативних закупок саме у обвинуваченого, їм відомо лише зі слів ОСОБА_10 . Тобто їх показання та складені протоколи оперативних закупок по суті констатують лише факт видачі легендованою особою наркотичних засобів і його заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_6 .. Проте, на думку колегії суддів, об`єктивними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме у обвинуваченого, вони не являються.

Як вбачається з матеріалів справи, жодних даних про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів іншим особам, крім єдиного закупника ОСОБА_10 , слідство не встановило.

Разом з тим колегія суддів була позбавлена можливості перевірити показання свідка ОСОБА_10 , оскільки в судове засідання апеляційного суду він не був доставлений через неможливість встановлення місця його перебування. При цьому його показання також не можуть бути в будь-якому випадку використані, як доказ винуватості ОСОБА_6 , оскільки вказана особа приймала участь у слідчих (розшукових) діях, результати яких апеляційним судом визнані, як недопустимі докази.

Не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини ОСОБА_6 також і висновки судово-хімічних експертиз від 22.01.2015 року № 3/37 (т.1 а.с. 47-49), від 04.02.2015 року № 3/121 (т.1. а.с.96-98), від 12.02.2015 року №3/135 (т. 1 а.с. 128-130), оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативних закупок 15, 27 та 30 січня 2015 року, які проведені з порушенням законодавства.

Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_6 15, 27 та 30 січня 2015 року особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, у великих розмірах, ОСОБА_10 сторона обвинувачення в судових засіданнях ні суду першої, ні апеляційної інстанцій не надала.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З врахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, у великих розмірах, по даних епізодах, а тому доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.

Тому вирок суду підлягає зміні. З мотивувальної частини такого слід виключити епізоди обвинувачення у вчиненні ОСОБА_6 збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, від 17, 27 і 30 січня 2015 року за ч.2 ст.307 КК України, а кримінальне провадження в цій частині, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Щодо епізоду незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, у великих розмірах, виявлених 30 січня 2015 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , колегія суддів вважає кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України не вірною.

Висновок суду про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, суперечить фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_6 в суді першої та апеляційної інстанцій стверджував, що канабіс (марихуану) зберігав без мети збуту, для власного вживання, оскільки є наркозалежною особою.

Такі показання фактично підтверджені висновком спеціальної медичної, наркологічної комісії №42 від 16 березня 2015 року (т.2 а.с.47), що у ОСОБА_6 є розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів.

Поряд з цим в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про збут іншим, крім легендованої особи ОСОБА_10 , наркотичних засобів. Сам факт вилучення у ОСОБА_6 наркотичних засобів у великих розмірах, не може бути доказом мети його зберігання збуту.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, у великих розмірах від 30 січня 2015 року за ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки він незаконно зберігав наркотичні засоби у великих розмірах, без мети збуту, за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 . Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину, фактично не оспорюється в апеляційній скарзі.

При визначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу та обставини, що впливають на покарання та вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі на чотири роки. Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , виходячи з викладеного вище, підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409 КПК України, ст.72 КК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку епізоди обвинувачення у вчиненні ним збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, від 17, 27 і 30 січня 2015 року та закрити кримінальне провадження в цій частині в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду незаконного зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, з метою збуту, від 30 січня 2015 року з ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту та призначити йому за ч.2 ст.309 КК України покарання - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 січня 2015 року по 12 квітня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4