АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві в режимі відеоконференцзв`язку із обвинуваченим кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пісківка Бородянського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2011 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 15.09.2015 року та визначено у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винними в тому, що він 26.09.2012 року, близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Ашан», що розташований за адресою : м. Київ, проспект Московський, 15-А, за попередньою домовленістю із особою, яка перебуває у розшуку, будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна групою осіб, взяли з прилавків магазину : 14 упаковок кави «Якобс Монарх», загальною вартістю 1 371 гривня 89 копійок (без урахування ПДВ), 4 упаковки кави «Нескафе еспрессо», загальною вартістю 122 гривні 17 копійок (без урахування ПДВ), 3 упаковки кави «Нескафе голд» загальною вартістю 91 гривня 63 копійки (без урахування ПДВ), батончик «Лайон» вартістю 3 гривні 79 копійок (без урахування ПДВ), батончик «Пікнік» вартістю 4 гривні 67 копійок (без урахування ПДВ), батончик «Снікерс» вартістю 11 гривень 73 копійки (без урахування ПДВ), батончик «Мілкі Вей» вартістю 8 гривень 93 копійки (без урахування ПДВ). Поклавши зазначений вище товар до поліетиленових пакетів, що були при них, ОСОБА_6 разом із особою, яка перебуває у розшуку, пройшли через лінію кас не сплативши за нього, проте довести свій умисел до кінця не змогли з причин, що не залежали від них, оскільки були зупинені співробітниками охорони магазину.

Таким чином, ОСОБА_6 разом із особою, яка перебуває у розшуку, виконали всі дії, які вважали необхідними для реалізації злочинного умислу, спрямованого на повторне таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, що могло завдати матеріальної шкоди ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на загальну суму 1 614 гривень 81 копійка, які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 15.09.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 визначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2011 року, у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема зазначає, що ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, до постановлення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 15.09.2015 року, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально. Також ОСОБА_6 вчинив даний злочин в період іспитового строку за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2011 року. При призначені остаточного покарання суд першої інстанції повинен був спочатку керуватися ч.4 ст. 70 КК України, а потім застосувати положення ст. 71 КК України. При цьому, остаточне покарання повинно бути більшим, ніж невідбута частина покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2011 року.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить апеляційний суд змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 15.09.2015 року, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, а також ч. 1 ст. 70 КК України при призначені остаточного покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна, юридична кваліфікація правопорушення за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та розмір покарання, призначеного судом за цей злочин, учасниками провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до даних, які містяться в матеріалах справи, 27.05.2011 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В період іспитового строку, 20.09.2012 року ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за який його засуджено до 1 року 6 місяців позбавлення волі вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року, який є предметом даного апеляційного перегляду. Із застосуванням ст.ст. 71 і 70 КК України ОСОБА_6 вказаним вироком призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Крім того, 07.04.2015 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі за злочини, які скоїв 20.01.2015 року та 24.01.2015 року.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.05.2015 року, з урахуванням змін внесених ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.07.2015 року, ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі за злочини, які скоїв в період з 20.12.2014 року по 21.01.2015 року. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2015 року, йому було призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.09.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі за злочини, які він скоїв 24.01.2015 року та 25.01.2015 року. На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.05.2015 року.
Таким чином, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.09.2015 року ОСОБА_6 призначено покарання з урахуванням сукупності злочинів, за які його засуджено вироками Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.05.2015 року та Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2015 року.
Разом з тим, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 та призначивши йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, помилково застосував спочатку ст.71 КК України та призначив покарання за сукупністю із вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2011 року, а лише потім за сукупністю злочинів за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.09.2015 року.
Так, відповідно до ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два і більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю або частково приєднує невідбуту частині покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду, усі злочини, за які ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком та вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2015 року, Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12.05.2015 року, Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 15.09.2015 року, вчинені ним після постановлення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2011 року та за наявності невідбутого покарання, оскільки ОСОБА_6 не звільнявся від відбування покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.01.2011 року на підставі ст.78 КК України у зв`язку з тим, що під час іспитового строку скоїв новий злочин.
Отже, відповідно до вимог ч.5 ст.71 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити покарання спочатку за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, і лише після цього за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст.ст. 70, 71 КК України.
Вирішуючи питання про спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, а також про розмір остаточного покарання, колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, їх кількість та дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити більш м`яке покарання, ніж просить у своїй апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , оскільки в ході апеляційного розгляду доводи про безпідставне застосування судом ст.71 КК України не знайшли свого підтвердження.
Також апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 про те, що посилання суду на ч.1 ст.70 КК України при застосуванні положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання є зайвим, оскільки положення ч.4 ст.70 КК України містять посилання на правила, встановлені ч.ч. 1, 2, 3 вказаної статті.
На підставі Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання», колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до матеріалів кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання на підставі ст.ст. 71, 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України призначити за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 15.09.2015 року.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2011 року, до покарання, призначеного даним вироком за сукупністю злочинів.

Строк відбування ОСОБА_6 покарання обчислювати з 30.01.2015 року.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.01.2015 року по 16.10.2015 року, 25.11.2015 року по 05.12.2015 року, з 16.01.2016 року по 07.06.2016 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Вирок Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3