Справа № 448/37/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/354/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000607 від 14.09.2015 року, про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шишоровичі Мостиського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27 січня 2016 року,

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України та призначено покарання

за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком (ч.1 ст.185 КК України) та покарання, призначеного за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 19.03.2015р., визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Згідно з ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.3 ст.357 КК України (вчинених після постановлення вироку від 19.03.2015р.), шляхом часткового складання призначених покарань за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.357 КК України визначено ОСОБА_6 покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднаyj не відбуте покарання за вироком від 19.03.2015р. і остаточно визначено ОСОБА_6 до відбуття покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з 20.01.2016 року.

Вирішено питання речових доказів згідно з вимогами закону.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , в кінці жовтня 2013 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки шляхом вільного доступу зайшов до будинку по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , з яким він (обвинувачений) у той час проживав, звідки таємно викрав болгарку марки «Фіолент» вартістю 1200 грн. Такими своїми діями обвинувачений спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Окрім того, 13.09.2015 року приблизно о 02.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки, обвинувачений прийшов до будинку того ж потерпілого ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , вхідні двері якого відчинив за допомогою ключа, який приніс з собою. Далі обвинувачений проник всередину вказаного будинку, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 5600 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, у зазначений день і час з того ж будинку обвинувачений таємно викрав паспорт громадянина Узбекистану серії НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на автомобіль марки «ВАЗ 2101», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 на автомобіль марки «Мерседес-Бенц», а також посвідчення водія, видане в Республіці Узбекистан серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий яким:

засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки у жовтні 2013 року ОСОБА_11 майна у ОСОБА_10 ) до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік.

Застосувати ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним вироком Мостиського районного суду Львівської області від 19.03.2015, засудити обвинуваченого до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити з іспитовим терміном на 2 роки.

Визнати винним ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України та засудити за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України до 3 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.357 КК України призначити ОСОБА_13 покарання - 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Мостиського районного суду Львівської області від 19.03.2015, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 4 років позбавлення волі.У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування покликається на те, що відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбути реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи вищевказане, на думку апелянта судом першої інстанції порушено правила застосування вимог ч.4 ст.70 КК України. Так, ОСОБА_14 раніше судимий 10.03.2015 Мостиським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України та на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування з іспитовим строком на 3 роки. Тому, застосування принципу часткового складання призначеного покарання за даним вироком (по епізоду крадіжки у жовтні 2013 року ОСОБА_11 майна у ОСОБА_10 за ч.1 ст.185 КК України) є неприпустимим.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків призначається покарання, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, а тому на переконання апелянта під час призначення ОСОБА_13 покарання за ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки 13.09.2015 грошових коштів), а також за ч.2 ст.357 КК України (епізод крадіжки 13.09.2015 офіційних документів), слід застосувати ст.71 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , змінити та виправдати ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України, призначити ОСОБА_6 за сукупністю злочинів передбачених ч.3 ст.185 та ч.3 ст.357 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, покарання 3 роки і 1 місяць позбавлення волі.

В обґрунтування покликається на те, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Зазначає, що на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2015 року про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, болгарка марки «Фіолент», була повернута потерпілому ОСОБА_10 і він жодних претензій до ОСОБА_12 не має. Звертає увагу на те, що вартість болгарки марки «Фіолент» встановлена судом першої інстанції з показань потерпілого та довідки, виданої спеціалістом ФОП « ОСОБА_15 », який займається ремонтом побутової техніки і предметів особистого вжитку в той час, колиз врахуванням положень п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України доводиться виключно висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі. Отже, наявна в матеріалах кримінального провадження довідка ФОП « ОСОБА_16 », в силу вимог ст. 85 КПК України є неналежним доказом у справі.

Стверджує, що відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, чого не зробив суд першої інстанції.

Висновки суду першої інстанції в частині визнання тільки двох обставини, що пом`якшують покарання, та визнання таких обставин, що обтяжують покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_12 , посередня характеристика, на думку апелянта не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, є однобічними та необ`єктивними.

По-перше: судом не визнано, як обставину що пом`якшує покарання те що, в своїх показаннях потерпілий ОСОБА_10 постійно заявляв що жодних претензій до обвинуваченого не має, просить його суворо не карати, тобто не позбавляти його волі, цивільного позову він не заявляв і заявляти не буде.

По-друге: суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання протиправно врахував ту обставину, що обтяжує покарання те, що ОСОБА_14 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння. При цього суд ґрунтує свої твердження, не на документальних доказах, а на припущеннях і домислах.

По-третє: судом першої інстанції в постановленому ним вироку було зазначено, що засуджений за місцем проживання характеризується посередньо, однак судом в дійсності не було враховано вказану обставину під час призначення покарання, оскільки вказана обставина не характеризує особу засудженого з негативної сторони, більш того з характеристики випливає, що заяв і скарг на ОСОБА_12 в органи місцевого самоврядування не поступало, що свідчить лише на користь засудженого як на позитивно характеризуючу його особу обставину.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника у підтримання своєї апеляції, прокурора, який підтримав свою апеляцію , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 і захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку зокрема:

- показами обвинуваченого в судовому засіданні суді першої інстанції, який свою вину визнав та пояснив, що у період з 2009 по 2014 рік працював у потерпілого ОСОБА_10 , виконував різні роботи. Деякий час, зокрема у 2013 році,тимчасово проживав у ОСОБА_10 . Згідно попередньої домовленості потерпілий обіцяв йому належну грошову винагороду за виконану роботу у розмірі по 50-100 грн. в день. Однак, в подальшому належного розрахунку з ним не проводив, а лише годував його та давав гроші виключно на сигарети. Він був обурений такою поведінкою потерпілого, а тому в кінці жовтня 2013р. викрав у нього болгарку та продав ОСОБА_17 за 350 грн;

- показами потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції показав, що протягом тривалого періоду часу обвинувачений періодично виконував у нього різні роботи (по декілька годин в обумовлені дні тижня). В рахунок оплати виконаних робіт він годував обвинуваченого, давав йому гроші на сигарети. Крім того, тимчасово дозволяв обвинуваченому проживати в себе, у зв`язку з чим дав йому ключі від вхідних дверей будинку. Крадіжку болгарки виявив не відразу, а через деякий час. Запитував про це в обвинуваченого, однак останній заперечував свою причетність до крадіжки. Згодом від ОСОБА_17 дізнався, що той за 350 грн. придбав в обвинуваченого ОСОБА_6 викрадену болгарку, прийшов в господарство ОСОБА_17 , де останній показав йому (потерпілому) придбану в ОСОБА_6 болгарку. Оглянув її і впізнав у ній ту річ (болгарку), яка у нього була викрадена. Вартість викраденої болгарки з врахуванням її стану та часу експлуатації оцінює в 1200 грн;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції показав, що у 2013р. до нього прийшов обвинувачений та приніс на продаж болгарку. При цьому обвинувачений запевнив, що така належить йому і що приніс він її з дому. Придбав в обвинуваченого вказану болгарку за 350 грн. Вже в 2015р. від брата ОСОБА_18 дізнався, що дана болгарка належала не обвинуваченому, а потерпілому ОСОБА_10 . Згодом за винагороду повернув таку потерпілому;

- протоколом огляду місця події будинку ОСОБА_10 , де зафіксовано місце зберігання викраденого майна, і фототаблицею до вказаного протоколу;

- протоколом проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , де він на місці розказав та показав, коли саме, з яких мотивів та за яких обставин вчинив крадіжку майна (болгарки, грошей та документів) з будинку потерпілого ОСОБА_10 , у який спосіб проникав в такий, що саме звідти викрав, як розпорядився викраденим та фототаблицею до цього протоколу;

- заявою ОСОБА_10 про видачу працівникам міліції болгарки марки «Фіолент» та ксерокопій документів, що попередньо були викрадені з його будинку,

- протоколом огляду предмету викраденої у потерпілого ОСОБА_10 болгарки марки «Фіолент», проведеного з участю спеціаліста ФОП « ОСОБА_16 », який займається ремонтом побутової техніки і предметів особистого вжитку, де останній визначив, що на момент огляду вартість даної болгарки з урахуванням її стану та терміну експлуатації становить 1200 грн., а також постановою слідчого про визнання даної болгарки речовим доказом по справі;

- заявою потерпілого ОСОБА_10 про факт крадіжок болгарки, грошових коштів та документів з його житлового будинку, протоколом огляду місця події (житлового будинку по АДРЕСА_2 ) і фототаблицею до нього, чим стверджується час і місце вчинення злочинів.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а викладені в апеляційній скарзі доводи про невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.

Належно оцінив суд і докази, що стосуються вартості викраденого у потерпілого, яка стверджується як показами потерпілого, так в протоколом огляду викраденого з участю спеціаліста. Жодних підстав для сумніву в достовірності цих доказів та їх належності в апеляційній скарзі не наведено і колегія апеляційного суду їх не вбачає.

Підставно також суд не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження належних доказів на підтвердження обставин перебування обвинуваченого в стані сп`яніння на момент вчинення ним крадіжок, оскільки такі доводи спростовуються як показаннями самого обвинуваченого, який зізнався у тому, що вчиняв крадіжки в нетверезому стані, так і показаннями свідка ОСОБА_18 .
Що стосується апеляції прокурора ОСОБА_7 в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то такі доводи частково заслуговують на увагу.

Дійсно, суд підставно, при призначенні ОСОБА_6 покарання застосував ст..ст. 70 ч.1, 70 ч.4, 71 КК України, однак допустив при цьому порушення вимог цих статей та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання « , в зв`язку з чим вирок суду в цій частині слід змінити.

Аналізуючи зібрані по справі докази і оцінюючи їх в сукупності, суд першої інстанції знайшов винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 доведеною, оскільки обвинувачений вчинив два посягання на власність потерпілого ОСОБА_10 . При цьому першу крадіжку (крадіжку болгарки) вчинив за відсутності кваліфікуючих ознак, а іншу (крадіжку грошових коштів) повторно та в поєднанні з проникненням у житло. Тому по епізоду крадіжки, що мала місце в кінці жовтня 2013р., дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України, та за ч.3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки, що мала місце 13.09.2015р. Вірно кваліфіковано і дії обвинуваченого за ч.3 ст.357 КК України як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом, оскільки 13.09.2015р. він викрав паспорт громадянина Узбекистану на ім`я ОСОБА_10 та інші особисті документи.
При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував обставини справи (в тому числі кількість і вартість викраденого), ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, є вчинення ним злочинів в стані алкогольного сп`яніння.
Враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та злочини невеликої і середньої тяжкості, дані про його особу, що він є особою молодого віку, має вади у своєму психічному здоров`ї, походить з багатодітної сім`ї, посередньо характеризується за місцем проживання, що потерпілий просить не застосовувати до обвинуваченого суворої міри покарання, а також те, що, маючи судимість за вчинення умисного злочину, на шлях виправлення не став, а продовжував вчиняти злочинні дії.
Приймаючи до уваги наведені обставини в сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства шляхом застосування до нього покарання у виді позбавлення волі.
Саме такий вид і строк покарання, як вважав суд, є необхідним і буде цілком достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України , оскільки суд призначаючи його недостатньо врахував те, що злочин цей був вчинений ще в 2013 році, викрадене потерпілому було повернуто і він не поніс жодної матеріальної чи моральної шкоди, просив обвинуваченого суворо не карати.
При таких обставинах колегія суддів вважає можливим застосувати до ОСОБА_6 за ст..185 ч.1 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме : 850 гривен.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 і захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити часткового.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 27 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України призначивши таке у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян а саме : 850 гривен.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком за ч.1 ст.185 КК України та вироком Мостиського районного суду Львівської області від 19 березня 2015 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 /три/ роки позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки .

Вважати ОСОБА_6 засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання за ч.3 ст.185 ч.3 КК України на 3 / три/ роки позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України на 3 / три / місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.357 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 / трьох / років 1 / одного/ місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного цим вироком за сукупністю злочинів покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Мостиського районного суду Львівської області від 19 березня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 покарання 3 / три/ роки 6 / шість/ місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4