АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_12 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
представника потерпілого ОСОБА_16 ,
захисника ОСОБА_17 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_18 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_18 на відшкодування матеріальних збитків 592 400 грн.
За даним вироком суду ОСОБА_12 засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

Так, ОСОБА_12 , що діючи умисно з корисливих мотивів 10 травня 2011 року запропонував ОСОБА_18 придбати його власний автомобіль марки «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 д.р.н. НОМЕР_2 .
ОСОБА_18 , будучи введеним в оману щодо справжніх намірів ОСОБА_12 , який переконав його в правдивості своїх намірів, погодився на укладення договору. Так, 25 травня 2011 року ОСОБА_18 та ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 на території Експоцентру в присутності свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 уклали попередній договір купівлі-продажу зазначеного автомобіля. Під час підписання договору ОСОБА_12 в присутності свідків повідомив неправдиву інформацію про те, що зазначений вище автомобіль Ауді належить йому на праві приватної власності і він у термін не пізніше 16 год. 00 хв. 11 липня 2011 року зобов`язується укласти основний договір купівлі-продажу даного автомобіля. Згідно п. 4 основного договору ОСОБА_12 у час та місці укладення даного договору зобов`язується надати зазначений у попередньому договорі транспортний засіб та документи на нього, що підтверджують права власності на даний автомобіль.

На виконання попереднього договору ОСОБА_18 в присутності вищевказаних свідків передав ОСОБА_12 грошові кошти в загальній сумі 593 400 грн., про що останній написав розписку. В подальшому ОСОБА_12 , не маючи в реальності на праві власності автомобіль «Ауді Q-7» номер шасі НОМЕР_1 д.р.н. НОМЕР_2 , отримавши шахрайським шляхом вказані гроші, використав їх на власні потреби, чим завдав потерпілому збитків на суму 593 400 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не спорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд необґрунтовано призначив ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Мотивуючи таке рішення суд у вироку послався лише на обставини, які характеризують особу обвинуваченого, та, на думку прокурора, не можуть бути підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Апелянт наполягає на тому, що поза увагою суду також залишилося невизнання ОСОБА_12 своєї вину у вчиненні інкримінованого правопорушення, що вказує на його намір уникнути відповідальності за вчинене. Прокурор звертає увагу, що вчинений ОСОБА_12 злочин відноситься до особливо тяжких злочинів, що посягає на право власності. Прокурор зазначає, що ОСОБА_12 , будучи працевлаштованим, не зважаючи на тривалі ділові стосунки з потерпілим, завдавши йому шкоду у розмірі 593 400 грн., відшкодував лише 1000 грн., що свідчить про небажання обвинуваченого відшкодувати завдану злочином шкоду.

Потерпілий ОСОБА_18 в апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_12 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий також посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свою апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_18 мотивує тим, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував особу обвинуваченого та ступінь його вини у скоєному злочині, а саме те, що обвинувачений свою вину не визнав, раніше вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення. Апелянт вважає, що суд безпідставно призначив ОСОБА_12 мінімальний строк позбавлення волі, необґрунтовано застосував ст. 75 КК України та не застосував до обвинуваченого додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, ОСОБА_12 не вчиняв, грошей в сумі 593 400 грн. від ОСОБА_18 не отримував.

Апелянт вказує, що попередній договір від 25 травня 2011 року, укладений між потерпілим та ОСОБА_12 , був формальний і слугував лише гарантією ввезення в Україну з Данії тягачів з цистернами, які ОСОБА_18 збирався придбати. В договорі мова не йшла про продаж автомобіля Ауді, оскільки у власності та користуванні ОСОБА_12 автомобіля Ауді не було.

Також ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що договір підписувався не 25 травня 2011 року, оскільки в цей день ОСОБА_12 перебував у відрядженні в м. Львові, підтвердження цього є докази, що містяться в матеріалах справи. Свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_19 під час підписання договору не було. Перший аркуш в договорі купівлі продажу автомобіля від 25 травня 2011 року замінений потерпілим ОСОБА_18 , а підпис ОСОБА_12 підроблений.

В суді першої інстанції стороні захисту було відмовлено в призначені повторної судово-почеркознавчої експертизи для з`ясування достовірності підпису, зробленого саме ОСОБА_12 на першій сторінці договору купівлі продажу автомобіля від 25 травня 2011 року.

Захисник, з посиланням на ст. 62 Конституції України, вважає, що належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_12 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення по справі не здобуто.

Крім того, захисник звертає увагу на обставини, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання, де мешкає з трьома неповнолітніми дітьми та дружиною, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_11 заявив клопотання прос скасування вироку суду відносно ОСОБА_12 з поверненням провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої апеляції і заперечували проти задоволення апеляції захисника; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію захисника ОСОБА_11 та клопотання про скасування вироку з поверненням провадження на новий судовий розгляд; виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, виходячи з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 283 КПК України особа має право на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом, який має відповідати вимогам ст. 291 КПК України.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Зі змісту обвинувального акта в даному кримінальному провадженні убачається, що при його складанні слідчий не дотримався цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт щодо ОСОБА_12 не містить належним чином сформульованого обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_12 містить лише виклад встановлених слідчим під час досудового розслідування фактичних обставин справи та правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 190 КК України.
Суд першої інстанції відсутність висунутого ОСОБА_12 обвинувачення залишив поза увагою та ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 337 КПК України, розглядав справу за відсутності обвинувачення, висунутого ОСОБА_12 в порядку, передбаченому КПК України, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції відповідно до положень ч. 4 ст. 404 КПК України, то колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Оскільки в апеляційних скаргах прокурора ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів уважає, що їх апеляційні вимоги підлягають задоволенню частково.
Оскільки ОСОБА_12 не було висунуто обвинувачення в установленому кримінальним процесуальним законом порядку, то колегія суддів не може висловитись з приводу доводів апеляцій прокурора і потерпілого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і явної несправедливості покарання через його м`якість.
При цьому колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді, у разі усунення зазначених в цій ухвалі порушень, суд першої інстанції має дотримуватись вимог ст. 65 та ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1994/2015 Категорія КК: ч. 4 ст. 190
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21
Доповідач ОСОБА_1