Справа № 415/436/16-к
Провадження № 11-кп/782/161/16
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2016 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської обл. апеляційну скаргу перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_9 на вирок Лисичанського міськсуду Луганської обл. від 13.04.2016 р., -

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Лисичан-

ську Луганської обл., громадянин України, украї-

нець, має професійно - технічну освіту, не одру-

жений, не працює, раніше судимий:

- 6.11.2012 р. Лисичанським міськсудом Лугансь-

кої обл. за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обме-

ження волі із застосуванням ст. 75 КК України,

випробувальний строк 1 рік;

- 27.11.2014 р. Сєвєродонецьким міськсудом Лу-

ганської обл. за ч. 3 ст. 185, ч 2 ст. 186, 69,70, 71

КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі,

зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у вигляді тримання під вартою, початок строку від-бування покарання обчислено з 16.03.2016 р.

Питання про судові витрати вирішені судом відповідно до чинного КПК України.

Вироком суду встановлено, що 20.12.2015 р. о 19 год. 30 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно,

знаходячись в районі АЗС «Маршал». розташованої за адресою Луганська обл., м. Лисичанськ, вул. Свердлова, 133, підійшовши до ОСОБА_11 , застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, а саме наніс удар кулаком в область голови

ОСОБА_11 від чого той відчув фізичний біль та впав на землю. Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи ре-

алізовувати свій злочинний умисел, підібравши з землі, відкрито викрав мобільний телефон «SAMSUNG СТ С 3510» ІМЕІ НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору вартістю 350 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_11 і випав з його руки під час падіння потерпілого на землю, заподіявши останньому майнову шкоду на загальну суму 350 грн. 00 коп.

12.02.2016 р. о 17 год. 20 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в районі буд. АДРЕСА_3 , шляхом ривку з рук ОСОБА_12 , повторно, відкрито викрав жіночу сумочку «Yves Saint Laurent», яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, у якій знаходились: гаманець, навушники для телефону, навушники для плейєра, ключі у кількості 5 штук, які також не представляють для потерпілої матеріальної цінності та гроші у сумі 100 грн., які належать останній, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

12.02.2016 р. о 17 год. 47 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в р-ні буд. АДРЕСА_4 , шляхом ривку з рук ОСОБА_13 , повторно, відкрито викрав жіночу сумочку, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, у якій знаходи-лись: гаманець, парасолька, 2 футболки, іконки, ключі у кількості 10 шт., пудра «Магу Кау», які також не представляють для потерпілої матеріальної цінності, а також гроші у сумі 835 грн., які належать останній, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.

13.02.2016 р. близько 16 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля буд. АДРЕСА_5 , шляхом ривку з рук ОСОБА_14 , повторно, відкрито викрав жіночу сумочку «GINGE», яка не представляє для потерпілої матеріально цінності, у якій знахо-дились: гаманець «TAILАN», чохол від мобільного телефону, USB-флеш-накопичувач на 8 Gb, жіночі рукавички, гребінець, блиск для губ «Оrіflame», ліки, пачка серветок «COMFORT», спрей - освіжувач для порожнини роту «Flori Fresh», пластикова пляшка на 0,33 л, які також не представ-ляють для потерпілої матеріальної цінності та гроші у розмірі 718 грн., які належать останній, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопору-шення та особі обвинуваченого через м`якість, а також допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судових засідань, що є порушенням ви-мог п. 1 ч. 3 ст. 56 КПК України та унеможливило реалізацію останніми прав, передбачених чин-ним кримінальним процесуальним законом і відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок підлягає ска-суванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Також, вважає, що судом першої інстанції не було дотримано вимог ст. 65 КК України та призначено занадто м`яке покарання.

Окрім того, вказує, що суд у резолютивній частині вироку повинен був рахувати строк від-бування покарання з дня ухвалення вироку, у який зарахувати строк тримання під вартою з 16.02.2016 р. і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покаран-ня строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора, яка підтримала доводи зміненої та до-повненої апеляційної скарги, просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав, які вказані у апеляційній скарзі, законного представника неповнолітнього по-терпілого ОСОБА_11 , який погодився зі скаргою прокурора та вважав, що суд першої інстан-ції призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, вислухавши захисника ОСОБА_7 , яка вважала, що підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування або зміни вироку нема, обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та про-сив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали, які надійшли під час апеляційного розгляду, апе-ляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступ-них підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмо-тивованим.

Сторонами, в тому числі в апеляційній скарзі прокурора, не оскаржено фактичні обставини справи, винуватість ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій.

Вина обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах, викладе-них у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду у суді першої інстанції здійснювався виклик учасників відповідно до Глави 11 Розділу II КПК України.

На початку судових засідань з`ясовувалась, відповідно до вимог ст. 325 КПК України, дум-ка учасників судового провадження про можливість проведення судового розгляду без потерпі-лих і з урахуванням думки учасників суд приймав рішення про розгляд провадження.

Під час апеляційного розгляду судом були вжиті заходи для перевірки доводів апеляції про-курора про порушення прав потерпілих в частині повідомлення їх про дату, час та місце судових засідань та отримано від потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 письмові заяви, а за-конний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 - усно, про те, що вони були повідомлені про час та дати судових засідань, але не змогли бути присутніми на них з поважних причин.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були виконані вимо-ги КПК України в частині повідомлення потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про час та дати судових засідань, але ці потерпілі не змогли бути присутніми на них з поважних причин та своєчасно повідомити про це місцевий суд, а тому суд першої інстанції мав право розглянути справу без їх участі та винести вирок. Апеляційний суд не вбачає порушень вимог ст. 56 КПК України та підстав для застосування наслідків, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, вжитими заходами апеляційному суду не вдалося встановити місцезнаходжен-ня потерпілої ОСОБА_13 , допитати її під час судового розгляду та з`ясувати чи отримувала вона повідомлення від місцевого суду про розгляд справи з її участю, тому що в матеріалах про-вадження, яке надійшло від місцевого суду, як правильно вказує в своїй апеляційній скарзі проку-рор, відсутні відомості про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_13 про час та дату су-дового засідання. Незважаючи на це, суд першої інстанції розглянув обвинувачення стосовно Фед-ченка за епізодом по якому вона є потерпілою від злочину та виніс вирок, що є, відповідно до п. 5) ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку за цим епізодом та з при-

значенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого місцевий суд повинен вжити всіх передбачених КПК України заходів для повідомлення потерпілої про час та дату судового засідан-ня, в тому числі із залученням прокурора.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано в цій частині з підстав істотного порушен-ня вимог кримінального процесуального закону, а фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_10 не оскаржувались, то апеляційний суд не входить в їх оцінку, але суд першої інстанції повинен їх перевірити при новому розгляді з суворим дотриманням вимог кримінального проце-суального закону та прав учасників процесу, ухвалити обґрунтоване та законне рішення по справі.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяж-кості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлен-ня та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й випра-влення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , судом першої інстанції були в по-вній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована як тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, так і особа винного, який ніде не працює, характеризується за місцем проживання позитивно, вчинення злочину у стані алкоголь-ного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, активне сприяння розериттю злочинів, і дає підстави вважати, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_10 в межах санкції закону, по якому його визнано винним, тому апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом покарання засудженому у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі, яке передбачено санкцією ст. 186 ч. 2 КК України є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення засудженого і не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення йому покарання, про що ставиться питання в апеляції прокурора, вважаючи, виходячи з наведеного вище, ці доводи не обґрунтованими.

Суд першої інстанції у вироку встановив початок строку відбування покарання з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 , а саме з 16.02.2016 р.

Згідно ч. 1 ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, до-ки її вину не буде встановлено обвинувальним вироком, тобто покарання може бути призначено лише з моменту винесення вироку.

Початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі особі, яка перебуває під вартою, необхідно рахувати виключно з дня ухвалення обвинувального вироку. В порушення заз-начених вимог закону, вироком ОСОБА_10 фактично піддано покаранню у час, коли він мав проце-суальний статус підозрюваного - з моменту затримання. Неправильним визначенням початку стро-ку відбування покарання, суд штучно визнав запобіжний захід у вигляді тримання під вартою кри-мінальним покаранням у вигляді позбавлення волі, що є неприпустимим.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з доводами апеляції прокурора та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними та такими, що підлягають безумовному за-доволенню доводи апеляції прокурора про те, що суд у резолютивній частині вироку повинен був рахувати строк відбування покарання з дня ухвалення вироку, у який зарахувати строк тримання під вартою з 16.02.2016 р. і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбу-вання покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 р. з розрахунку один день поперед-нього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:
Вирок Лисичанського міськсуду Луганської обл. від 13.04.2016 р. стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за епізодом скоєння злочину, перед-баченого ч. 2 ст. 186 КК України, від 12.02.2016 р. стосовно потерпілої ОСОБА_13 .

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції за епізодом скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, від 12.02.2016 р. стосовно потерпілої ОСОБА_13 в іншому складі суду.

Змінити вирок в частині визначення початку строку відбування покарання, рахувати ОСОБА_16 строк відбування покарання з 13.04.2016 р., на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараху-вати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_9 задовольнити частко-во.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги без-посередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудже-ним, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий

Судді