АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/642/377/15 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/932/16 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307,ч.2ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 11кп/790/932/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено:
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.3 ст.70 КК України до основного покарання приєднано додаткове покарання у виді конфіскації всього майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчинені 25 березня 2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за відсутністю складу правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те що, 27 березня 2015 року, в вечірній час, точний час слідством не встановлено, знаходячись за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконне виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 2,5 мл та залишив його незаконно зберігатися при собі з метою подальшого збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, 28 березня 2015 року, приблизно о 06 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , маючи намір, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, знаходячись за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримавши від ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, грошові кошти в сумі 200 гривень, незаконного виготовив з метою збуту та збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
В той же день о 06 годині 50 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м Харків, вул. Золочівська, 24-А, добровільно видав працівникам міліції шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 550 від 07.04.2015 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 0,2948 грам.
28 березня 2015 року, о 07 годині 10 хвилин, при проведенні працівниками міліції обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 . було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 20 гривень, ватні тампони зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_8 , зріз з карману штанів, в які був одягнений ОСОБА_8 на яких, згідно із висновком судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 66 від 15.04.2015 року присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні зазначених предметів мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркуша паперу білого кольору.
28 березня 2015 року, о 07 годині 10 хвилин, при проведенні працівниками міліції обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні кухні, було виявлено та вилучено, медичний шприц ємністю 20 мл, з рідиною, яка згідно висновку судово- хімічної експертизи №551 від 07.04.2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,5401 грам, та дві полімерні пляшки в яких міститься рідина, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №551 від 07.04.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,1213 та 0,0434 грама, які ОСОБА_8 , незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання для подальшого вживання без мети збуту.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, вчиненому 24 березня та 25 березня 2015 року за наступних обставин.

24 березня 2015 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконне виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, незаконно виготовив з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований який помістив у шприц об`ємом 2,5 мл, та залишив його незаконно зберігатися при собі з метою подальшого збуту.
25 березня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримавши від ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, грошові кошти в сумі 200 гривень, збув останньому, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
У той же день о 17 годині 05 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, 17, добровільно видав працівникам міліції шприц об`ємом 2,5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 477 від 26.03.2015 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, у перерахунку на суху речовину, склала 0,3931 грам.
Суд, визнаючи невинуватим ОСОБА_8 за епізодом від 25 березня 2015 року у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, виходив з того, що:

- в мотивувальній частині протоколу проведення негласної слідчої дії аудіо-відео контроль особи від 16.04.2015 року маються виправлення з 2014 року на 2015 рік;

- свідок ОСОБА_10 , який складав сказаний протокол, зазначив, що він не вносив ніяких виправлень у вказаний протокол, щодо вказаного року, він вважає це механічною помилкою;

- згідно даним запису відеозйомки оперативної закупки на оперативну закупку була задіяна одна машина червоного кольору, а не темна, як зазначають свідки. Відеозйомка здійснювалась у березні 2014 року, що суперечить твердженням обвинувачення, свідкам та протоколам слідчих дій, щодо проведення оперативних дій;

- згідно протоколу перегляду відеозапису від 28 квітня 2015 року, понятим, які приймали участь в проведені оперативних заходів, інкримінованих ОСОБА_8 25.03.2015р., на огляд не надавалась. В протоколі вказано, що запис здійснювався за датою 25.03.2015 року, що суперечить означеним обставинам;

- при огляді вказаного запису, номеру квартири, обличчя обвинуваченого, відсутні. Куртка закупного красного кольору, а в протоколах слідчих дій чорна.

Суд дійшов висновку, що відеозйомка не підтверджує того, що при придбанні наркотичного засобу ОСОБА_9 відразу покинув квартиру з придбаним наркотичним засобом, який було у нього вилучено згідно протоколу добровільної видачі від 25.03.2015 року;

Суд зазначив, що доводи представника обвинувачення про те, що протокол помітки грошових купюр від 24.03.2015 року, протокол огляду покупця від 24.03.2015р., 25.04.2015р., постанови від 24.06.2014р., протокол добровільної видачі медичного шприца від 25.03.2015р. не можна визнати заслуговуючими уваги, так як вони ґрунтуються на припущеннях, а тому, за вказаних обставин, викликають сумніви щодо показань свідка ОСОБА_9 про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Указав, що рішення суду про визнання ОСОБА_8 невинуватим за епізодом від 25 березня 2015 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є незаконним, а висновки суду про те, що протокол примітки грошових купюр, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі не можна визнати заслуговуючими уваги, так як вони ґрунтуються на припущеннях - необґрунтовані, оскільки у зазначених документах констатуються процесуальні дії, які мали місце під час досудового слідства та ніяких припущень в цих документах немає. Факт помітки грошових купюр, огляду покупця, добровільної видачі підтверджується показаннями понятих. Стосовно наявності в мотивувальній частині протоколу проведення негласної слідчої дії аудіо відео контроль особи від 16.04.2015 року виправлення з 2014 року на 2015 рік, то свідок ОСОБА_10 підтвердив, що вказаний протокол складався у 2015 році, а щодо 2014 року допускає механічну помилку, яку було виправлено. Зазначив, що висновок суду про те, що відеозапис оперативної закупівлі здійснювався у 2014 році необґрунтований, так як виставлений на відеозйомці «2014 рік» є технічною помилкою під час налаштування апаратури, оскільки свідченнями закупного ОСОБА_9 та понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 встановлено, що оперативна закупівля проводилась у 2015 році. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень за всіма епізодами обвинувачення та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

У своїй апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі, щодо порядку проведення слідчих та процесуальних дій, вчинення їх не уповноваженими на це особами, підбурювання на вчинення правопорушення з боку закупного, суперечливість та неправдивість показань свідків. Вважає, що проведення двох оперативних закупок свідчать про провокацію злочину. Зазначив, що суд не взяв до уваги чисельні порушення норм процесуального закону під час документування та збирання доказів винуватості обвинуваченого, стороною обвинувачення не надано на обґрунтування законності проведених слідчих дій ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД), а тому суд, сторона захисту, обвинувачений не мали можливості переконатися, на вчинення яких дій суд надав дозвіл, протягом якого строку було дозволено проводити НСРД, який вид НСРД було дозволено проводити та де. Указала, що із досліджених письмових доказів не вбачається повноважень співробітників БНОН на участь у даному кримінальному провадженні, стороною обвинувачення не надано постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину, на підставі яких мали бути проведені контрольовані закупки, не надано оперативно-розшукові справи на кожну контрольовану закупку, при закінченні досудового слідства стороні захисту були відкриті лише письмові матеріали провадження, а речові докази не надавалися та відкриті не були, а тому згідно ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права приймати їх як докази. Просить обвинувальний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у пред`явленому йому обвинувачені за епізодом від 28 березня 2015 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю винуватості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, обвинуваченого про необхідність задоволення скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог судом не дотримано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив час, місце та спосіб вчинення ОСОБА_13 цього кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним виготовленням та зберіганням без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину: 0,5401 гр., 2,1213 гр. та 0,0434 гр., який було вилучено працівниками міліції 28 березня 2015 року о 07 годині 10 хвилин за місцем мешкання обвинуваченого.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Крім цього, у порушення вимог ст.337 КПК України, суд вийшов за межі висунутого Біловус обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, збільшивши його обсяг, оскільки визнав його винуватим у незаконному виготовленні 28 березня 2015 року особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, хоча обвинувачення за епізодом від 28 березня 2015 року за цією кваліфікуючою ознакою ОСОБА_14 не висувалось (а.с.189-192).
Цим самим суд погіршив становище обвинуваченого, що свідчить про порушення його права на захист від висунутого йому обвинувачення.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нараді кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з`ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Так, навівши у вироку докази по епізоду від 25 березня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_15 у незаконному виготовленні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, в яких містилися протиріччя щодо календарного року проведення негласних оперативно-розшукових заходів, суд зазначив що вони не можуть заслуговувати на увагу, так як ґрунтуються на припущеннях та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів, які б спростовували позицію обвинуваченого.

Однак, суд у вироку не зазначив, порушення яких норм кримінального процесуального закону були допущені органами досудового слідства при отримані цих доказів, відповідного рішення про визнання цих доказів недопустими не прийняв та не навів у вироку мотивів, за яких докази обвинувачення необхідно відкинути, що свідчить про невиконання судом приписів ст.89, п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

До того ж, визнаючи невинуватим ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 25 березня 2015 року, суд не дав юридичної оцінки пред`явленому ОСОБА_14 за цим же кримінальним законом обвинуваченню у незаконному виготовленні з метою збуту та незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому ним, як зазначено в обвинувальному акті, 24 березня 2015 року (а.с.189-192).

Наряду з цим, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку не прийняв рішення про виправдання ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за епізодами від 24 березня 2015 року та 25 березня 2015 року.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до порушення права обвинуваченого на захист і неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону і неповноту судового розгляду шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки відповідних клопотань про повторність їх дослідження ні в апеляційних скаргах, ні в суді апеляційної інстанції учасниками судового провадження апеляційному суду не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення права на захист, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду, під час якого суду необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора і захисника, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст.370 КПК України.

Ураховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 10 жовтня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: