АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 649/694/15-к
Провадження №11-кп/791/538/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.289 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

іменем України

12 липня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 25.02.2016р. по кримінальному провадженню №0000393 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)25.01.2008р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.296 ч.3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст.78 ч.2 КК України постановою Великолепетиського районного суду направлений для відбування покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 5.06.2012р. по відбуттю строку покарання, 2) 1.11.2012р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.122 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, звільнений 7.12.2013р. по відбуттю строку покарання;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Херсона, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 29.11.1999р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.ст.140 ч.2, 145 ч.1 КК України (1960р) на 3 роки позбавлення волі, звільнений 4.05.2002р. по відбуттю строку покарання, 2)29.04.2003р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 3.02.2007р., 3)25.01.2008р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.296 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі; 4)25.06.2010р. Суворовським районним судом за ст.342 КК України на 2 роки позбавлення волі, 5)5.02.2013р. Великолепетиським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений 27.06.2014р. на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014р.»,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст.76 ч.1 п.п.3, 4 КК України, зобов`язаний повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

ОСОБА_9
засуджений за ст.289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст.76 ч.1 п.п.3, 4 КК України, зобов`язаний повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що вони спільно 9.06.2015р. близько 2 год., знаходячись в подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_10 , які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого з корисливих спонукань та з метою наживи, викрали автомобіль марки ВАЗ 21063 білого кольору, держномер НОМЕР_1 , тим самим незаконно заволоділи вищенаведеним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого не оспорює. Так, суд необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше вже неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили та знову, а ОСОБА_9 повторно, вчинили тяжкий умисний корисливий злочин. Вищевказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України), оскільки дане покарання є занадто м`яким та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст.65 КК України. В мотивувальній частині вироку суд не зазначив, яким чином пом`якшуючі обставини дають можливість звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а не призначити їм покарання у межах санкції ст.289 ч.2 КК України з реальним його відбуттям. При цьому, суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених, щире каяття у скоєному, оскільки як вбачається з матеріалів провадження останні свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнали під тиском зібраних у провадженні доказів, спричинені матеріальні збитки потерпілому відшкодували у зв`язку з викриттям їх злочинної діяльності, у зв`язку з цим вважати, що обвинувачені щиро розкаялись у скоєному є неможливим. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначити покарання за ст.289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі (кожному). В решті вирок суду залишити без змін.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 призначити покарання за ст.289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі (кожному), в решті вирок суду залишити без змін; доводи захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав та показав, що 8.06.2015р. разом з братом ОСОБА_9 та їх співмешканками прийшли до ОСОБА_10 , вживали алкогольні напої. Близько 2 год. взяв ключі від автомобіля потерпілого та завів двигун. ОСОБА_10 підійшов до автомобіля, вимкнув двигун та забрав ключі, в результаті чого у них виникла суперечка, яка переросла у бійку, у ході якої він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 , останній втратив свідомість. ОСОБА_9 під час бійки відтягував ОСОБА_10 руками за шию, а потім пішов. Він забрав у ОСОБА_10 ключі від автомобіля, виїхав з двору. По дорозі підібрав ОСОБА_9 та поїхали кататись. Хто відкрив ворота подвір`я ОСОБА_10 він не знає. Дерев`яною лядою від крану потерпілого не бив.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та пояснив, що 8.06.2015р. разом з братом ОСОБА_8 та їх співмешканками прийшли до ОСОБА_10 вживали алкогольні напої. Близько 2 год. разом з ОСОБА_10 стояв у веранді домоволодіння, почув як завівся мотор автомобіля потерпілого, останній підбіг до автомобіля та забрав ключі. Між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виникла суперечка, почалася бійка, яку він намагався зупинити, відштовхуючи ОСОБА_8 , та відтягуючи ОСОБА_10 за шию руками від свого брата. В ході бійки він з ОСОБА_10 падав на землю. Коли піднялись разом з ОСОБА_10 з землі, він пішов. По дорозі його підібрав ОСОБА_8 , який їхав на автомобілі потерпілого, а через деякий час ОСОБА_8 не впорався з керуванням та розбив автомобіль.

Показами потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що 8.06.2015р. до нього прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом зі своїми співмешканками. Біля 2 год. 30 хв. знаходився з ОСОБА_9 у веранді домоволодіння. Почув як завівся двигун його автомобіля. Вийшовши на подвір`я побачив, що в автомобілі знаходиться ОСОБА_8 . Підбіг та витяг ключі із замка запалення автомобіля. Після чого між ним та ОСОБА_8 відбулася сварка, що переросла у бійку. ОСОБА_9 вдарив його та звалив на землю, а ОСОБА_8 лядою від крану вдарив його кілька разів. Коли була бійка ОСОБА_9 притримував його руками за шию, а ОСОБА_8 бив руками по голові. В результаті бійки він знепритомнів, а коли прийшов до тями, ворота були відкриті, автомобіля в дворі не було. Через деякий час неподалік від двору побачив свій автомобіль, який був розбитий. За вказаним фактом повідомив до міліції.

Показами свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що ввечері 8.06.2015р. вона разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прийшли у гості до ОСОБА_10 , вживали алкогольні напої.

Показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що вночі бачив автомобіль, який вдарився в скирту соломи. З автомобіля вийшли люди і пішли у двір до ОСОБА_14 . По голосах впізнав, що то були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні показав, що вночі влітку, приблизно 3 год. 30 хв. - 4 год. 30 хв. до нього в будинок зайшли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які сказали, що їздили на автомобілі ОСОБА_10 за спиртним.

Показами свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні показав, що вночі влітку, о 4 год. почув удар, автомобіль наїхав на скирту соломи. Приїхала міліція, від працівників міліції він дізнався, що за кермом були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

З протоколу огляду місця події від 9.06.2015р. вбачається, що слідчий провів огляд території домоволодіння ОСОБА_10 , в ході якого потерпілий вказав місце, де раніше стояв автомобіль ВАЗ 21063, 1982р. випуску, білого кольору, держномер НОМЕР_1 , який був викрадений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.1 а.п.8-9).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 9.06.2015р. навпроти домоволодіння АДРЕСА_1 виявлено автомобіль ВАЗ 21063, 1982р. випуску, білого кольору, держномер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , на автомобілі виявлені вм`ятини лівого бокового крила, пошкодження переднього бамперу, лобове скло від`єднане від каркасу автомобіля, в ході огляду автомобіля вилучені сліди папілярних узорів (т.1 а.п.10-11).

Згідно з висновком судово-медичного експерта №164 від 9.06.2015р., встановлено наявність у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень: забій м`яких тканин грудної клітки (за клінічними даними), синці обличчя, правої вушної раковини, садна правої верхньої кінцівки, шиї, грудної клітки справа, виникли від дії тупих предметів, можливо рук, ніг та дерев`яної дошки. За часом виникнення ушкодження відповідають 9.06.2015р. і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Утворення тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту на тупу рівну поверхню виключається (т.1 а.п.27).

З висновку судової дактилоскопічної експертизи №2394 від 3.07.2015р. вбачається, що вилучені 9.06.2015р. під час огляду місця події по АДРЕСА_2 -Григорівка сліди пальців рук належать ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.1 а.п.66-84).

Відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачені продемонстрували обставини скоєного ними 9.06.2015р. кримінального правопорушення (т.1 а.п.148-155, 156-164).

Крім того, згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №337 від 18.06.2015р. ОСОБА_8 хронічними психічними захворюваннями не страждає, виявлено змішаний розлад особистості, що не являється психічним захворюванням відповідно до ст.19 ч.2 КК України. У період часу, що цікавить слідство, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого стану душевної діяльності, тоді знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, що також може у теперішній час. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_8 не потребує. (т.1 а.п.166-170).

Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_8 в незаконному заволодінні транспортним засобом, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; ОСОБА_9 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст.289 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд обґрунтовано послався у вироку на дані про особу обвинуваченого, зокрема: посередню характеристику за місцем проживання (т.1 а.п.95); наявність обставин, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд правильно послався у вироку на дані про особу обвинуваченого, зокрема: посередню характеристику за місцем проживання (т.1 а.п.118); наявність обставин, які пом`якшують покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що щире каяття обвинувачених є сумнівним, заслуговують на увагу. Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину у повному обсязі, а ОСОБА_9 частково, проте даючи покази відносно обставин вчинення злочину, зокрема, завдання тілесних ушкоджень потерпілому, значно зменшили свою роль у бійці з ОСОБА_10 . Враховуючи вказане, суд немотивовано визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинувачених.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2 КПК України, суд у вироку належним чином не мотивував звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням - є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Так, застосовуючи до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст.ст.75, 76 КК України, суд, в порушення ст.65 КК України, хоча і послався у вироку, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, який відноситься до тяжких злочинів. Суд не врахував, що обвинувачені раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не стали. Крім того, суд формально хоча й послався, проте не врахував наявність обтяжуючих покарання обставин, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про винних осіб, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, вищевказаних обставин справи, суд необґрунтовано звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині являється обґрунтованою.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням. Має бути постановлений новий вирок з призначенням покарання, яке відповідає вказаним вимогам закону.

Призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією кримінального закону, в його мінімальних межах, без конфіскації майна, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде справедливе, а також необхідне, достатнє для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 25.02.2016р. у кримінальному провадженні №0000393 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ст.289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст.289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_16 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту взяття їх під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію вироку суду. Засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та прокурору копію вироку вручити негайно.

Надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення вироку його копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Вирок набирає законної сили негайно, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :