ВИРОК

26 вересня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Веймар,
Федеративна Республіка Німеччина, громадянина
України,з незакінченою вищою освітою,
неодруженого,зареєстрованого та проживаючого за
адресою:
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Для досягнення свого злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 , 27 листопада 2015 року близько 17 год. 15 хв., знаходячись біля першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , дочекавшись малолітнього сина потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , штовхнув останнього в спину, чим вчинив дії, які давали потерпілому ОСОБА_8 підстави вважати, що майбутні погрози з боку ОСОБА_5 будуть здійснені.
Потерпілий ОСОБА_8 , сприйнявши погрози спричинення тяжкого тілесного ушкодження малолітньому сину ОСОБА_11 реальними, достовірно усвідомлюючи небезпеку та хвилюючись за здоров`я останнього, погодився на пропозицію ОСОБА_5 щодо виплати вказаної суми грошових коштів.
В доводах апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що судом першої інстанції призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, а також особі обвинуваченого, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні частини його позовних вимог.
Потерпілий ОСОБА_8 звертає увагу на те, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_5 злочину, оскільки судом встановлено, що обвинувачений перебував в дружніх стосунках з сім`єю потерпілого, а тому, на думку ОСОБА_8 , ця обставина свідчить про суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_5 , який вирішив збагатись за рахунок близьких йому людей в такий спосіб.
Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції не враховано також характер вчинених дій обвинуваченим, які свідчать про їх спланованість та системний підхід, оскільки як було встановлено судом ОСОБА_5 протягом тривалого часу готувався до вчинення злочину, підшуковував та придбав спеціально для його вчинення мобільний телефон та картку мобільного оператора, тобто його протиправні дії носять системний характер.
Потерпілий ОСОБА_8 зазначає, суд першої інстанції визнав обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, оскільки останній пояснив суду, що після направлення в 2014 році погрозливих повідомлень він про це жалкував, у зв`язку з чим тривалий час не відправляв повідомлення про погрози. Проте, на думку апелянта, якби обвинувачений дійсно жалкував про вчинення ним незаконних дій щодо своїх знайомих, він би не продовжував та не завершив би свій злочин у 2015 році.
Крім того, апелянт зазначає, що про відсутність щирості у скоєному говорить й поведінка обвинуваченого, який не щиро та однаково відповідав на його запитання, що він не пам`ятає та не знає, чому вирішив так зробити.
З огляду на викладене, апелянт вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_5 є занадто м`яким та несправедливим, а тому просить суд призначити останньому покарання, пов`язане із ізоляцією від суспільства.
Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу, думку яких підтримав прокурор, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти апеляційної скарги.
Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 189 КК України як вимагання передачі чужого майна, поєднане з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що доводи потерпілого ОСОБА_8 є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, встановивши останньому іспитовий строк з випробуванням строком на один рік, в повній мірі не дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який працює, не судимий, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд зробив висновок про можливе виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання. З таким висновком колегія суддів не погоджується.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин ОСОБА_5 вчинив злочин, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 надав показання в суді першої інстанції, визнавши свою вину в повному обсязі. В суді першої інстанції в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_5 пояснив суду, що після направлення в 2014 році погрозливих повідомлень він про це жалкував, у зв`язку з чим тривалий час не відправляв повідомлення потерпілому про погрози. Проте, колегія суддів вважає, що встановлені обставини свідчать про протилежне: протягом тривалого часу він продовжував здійснювати дії, направлені на заволодіння майном потерпілого.
На думку колегії суддів, ця обставина свідчить про не щире каяття обвинуваченого, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_5 .
Обставин, що обтяжує покарання судом першої інстанції не встановлено.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду є хибним, оскільки відповідно до встановлених судом фактичних обставин ОСОБА_5 для реалізації свого умислу вчинив насильство щодо малолітнього ОСОБА_11 , що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_5 не тільки надсилав потерпілому ОСОБА_8 смс-повідомлення з погрозами застосування насильства щодо його малолітнього сина ОСОБА_11 , а й безпосередньо застосував насильство до останнього, штовхнувши його в спину, чим вчинив дії, які давали потерпілому ОСОБА_8 підстави вважати, що майбутні погрози від обвинуваченого будуть здійснені.
На думку колегії суддів, ця обставина свідчить про суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_5 та про бажання останнього будь-яким чином довести свій злочинний намір до кінця.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції взяв до уваги те, що ОСОБА_5 працює, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посереднього, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, а відтак, суд першої інстанції, вважав за доцільним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
З таким висновком погоджується колегія суддів.
Що ж стосується доводів потерпілого в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання внаслідок неправильного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування основного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого та наявності пом`якшуючої вину обставини, дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 75 КК України, та звільнення останнього від відбування покарання.
На думку колегії суддів, такий висновок суду є помилковим.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 189 КК України іспитовий строк з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо обґрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Суд першої інстанції при призначенні покарання, окрім вищевказаних обставин, не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_5 надсилав погрозливі смс-повідомлення потерпілому ОСОБА_8 протягом року, що, на думку колегії суддів, не можна розцінювати як одиничний епізод його життя, який, можливо, обвинувачений вчинив у зв`язку з певними обставинами, а в подальшому щиро розкаявся у вчиненому. Колегія суддів вважає, що дана обставина свідчить про те, що ОСОБА_5 діяв відповідно до свого плану та усвідомлював всі негативні наслідки вчинення ним злочину.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що він не відшкодував завдану ним матеріальну та моральну шкоду потерпілому, проте зобов`язався відшкодувати в майбутньому.
Отже, в даному кримінальному провадженні шкода не відшкодована, що свідчить про не бажання обвинуваченого усунути негативні наслідки, які він заподіяв злочином.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в цій частині з ухваленням нового вироку.
Щодо доводів потерпілого ОСОБА_8 про незаконне та необґрунтоване часткове задоволення його цивільного позову, колегія суддів вважає, що такі доводи потерпілого заслуговують на увагу.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 протягом року надсилав потерпілому ОСОБА_8 погрозливі смс-повідомлення про застосування щодо його малолітнього сина насильства.
В той же час, 27 листопада 2015 року обвинувачений, знаходячись в під`їзді будинку, де проживав потерпілий, штовхнув в спину малолітнього сина останнього, чим вчинив дії, що давали ОСОБА_8 підстави вважати, що майбутні погрози від ОСОБА_5 є реальними та можуть бути здійсненими.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що у зв`язку з вищевказаними обставинами, він та його сім`я протягом року перебували у стані стресу та страху за життя малолітнього сина, докорінно змінився їх звичайний спосіб життя, оскільки він стежив за пересуванням свого сина, обмежував спілкування останнього з друзями та родичами, навіть змінив місце проживання, що призвело до значних витрат та боргів. Крім того, потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що у зв`язку з постійними хвилюваннями за життя сина, не міг нормально працювати та виконувати покладені на нього обовязки, що негативно вплинуло на якість його праці.
Крім того, на думку колегії суддів, доводи потерпілого щодо необхідності стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 витрат на правову допомогу, є обгрунтованими, оскільки такі вимоги ґрунтуються на нормах ст.ст. 118, 124 КПК України, які зобов`язують обвинуваченого відшкодувати потерпілому витрати на правову допомогу у разі ухвалення обвинувального вироку.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що в суді першої інстанції акт прийому-передачі виконаних робіт ним не надався, оскільки на той момент судовий розгляд не завершився, у зв`язку з чим такий акт складений після ухвалення вироку суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_9 надавала правову допомогу потерпілому ОСОБА_8 ще на стадії досудового розслідування. Відповідно до акта прийому-передачі правової допомоги від 17 червня 2016 року, затрачений адвокатом ОСОБА_9 час на надання правової допомоги ОСОБА_8 становить 38 год. 30 хв.
Відповідно до положень ст.ст. 120, 124 КПК України витрати на правову допомогу, тобто витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого та цивільного позивача, які надають правову допомогу за договором, несе потерпілий, цивільний позивач. І в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
Керуючись ст.ст.376 ч. 2, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .
Призначити ОСОБА_5 , 21 вересня 1988 року, визнаного винуватим 14 червня 2016 року Дніпровським районним судом міста Києва у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 грудня 2015 року по 17 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3