ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2016 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя у складі головуючого судді: ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження внесене до Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003195 від 31.08.2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в тому, що він при невстановлених обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «ефедрон», який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до того часу, як 17.09.2013 року, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, від місця свого мешкання переніс частину вказаного наркотичного засобу, яку зберігав при собі, до буд. АДРЕСА_3 , після чого, приблизно о 17 годині 50 хвилин, шляхом продажу за 20 гривень, незаконно збув ОСОБА_6 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі, речовину, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №792 від 18.09.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом ефедрон (меткатінон), вагою 0,003 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, 18 жовтня 2013 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_4 діючи повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, від місця свого мешкання, переніс частину вказаного наркотичного засобу, яку незаконно зберігав при собі до будинку АДРЕСА_4 , після чого о 19.15 годині, шляхом продажу за 50 гривень, незаконно збув ОСОБА_7 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 931 від 19.10.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом ефедрон (меткатінон) в перерахунку на суху речовину 0,011 г.

Відповідно до ст. 337 КПК України розгляд провадження проводився лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

На думку обвинувачення, вина ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України доведена повністю показами свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними які містяться на диску з результатами аудіо, відео контрою, актами видачі грошових коштів, актом огляду покупця, протоколами добровільної видачі, ксерокопією грошових коштів, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, протоколом огляду диску, висновками судово- хімічної експертизи, речовими доказами та протоколом затримання ОСОБА_4 .

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані органом досудового розслідування за епізодом від 17.09.2013 року за ч. 2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, за епізодом від 18.10.2013 року як незаконне зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Провівши судове слідство та проаналізувавши наявні в справі докази у їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Судовий же розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Суд у повному обсязі дослідив докази надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту.

Допитаний у судовому засіданні 20.05.2016 року обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні злочинів не визнав та пояснив, що 18.10.2013 року близько 16:00-16:30 години він повертався з роботи в районі зупинки Профсоюзів, де випадково зустрів свою матір з якою вони направилися додому. Біля під`їзду їх зустріли двоє незнайомих осіб, один стояв біля автомобіля, інший підійшов до нього та сказав, що він щось незаконно продав. Почали його обшукувати, нічого не знайшли, окрім пляшки «Бояришника», 35 копійок та ключів. Ці особи його тримали, підійшов ще оперативник, все було близько 2 годин, за цей час його обшукали три рази. Через 2,5 години приїхала ще група міліціонерів, прокурор, слідчий, оперативник, всього 5-7 осіб і двоє понятих. Прокурор зазначив, що буде обшук. Під час третього обшуку у нього дістали 35 коп., пляшку «Бояришника» та ключі. Після чого слідчий перевірив кишеню і нічого не знайшов, однак оперативник визвався провести ще раз обшук і, нібито, у задній кишені знайшов 50 грн., що видно із відеозапису, який наразі зник і суду не надавався. Далі його доставили в райвідділ.

Щодо епізоду від 17.09.2013 року взагалі пояснень не надав, зазначив, що це є провокацією з боку правоохоронних органів. Хто така ОСОБА_6 він не знає, з нею не зустрічався і побачив її лише у судовому засіданні. Події 17.09.2013 року не пам`ятає.

На уточнюючі питання учасників процесу пояснив, що зараз наркотичні речовини не вживає, проте раніше періодично вживав наркотики опіати -«ширка», у кого придавав не пам`ятає. Його брат перебуває на замісній терапії та цей терапії перебуває і ОСОБА_12 , який з невідомих причин в обвинувальному акті зазначений як ОСОБА_7 . З ОСОБА_12 він періодично зустрічався, пригощав його наркотиками, вони спільно вживали. 18.10.2013 року про зустріч вони не домовлялися, у той день вони взагалі не зустрічалися, у той день він наркотики не вживав. 18.10.2013 року в таксі к ОСОБА_12 він не сідав, на відео зйомці взагалі неможливо встановити дату. Щодо відео зйомки то можливо він і передавав щось, проте коли це було не пам`ятає. Щодо відео фіксації оглянутої у судовому засіданні він не заперечив, що зображено його, однак зазначив, що це, мабуть, було в інший день, оскільки 18.10.2013 року він був на роботі, а потім зустрівся з матір`ю. На досудовому розслідуванні він в порядку ст. 63 Конституції України від показів відмовився. Фактично його затримали в 16:50 годин, права не роз`яснювали. Дві з половиною години він чекав опергрупу, у цей час з ним були два працівники міліції, понятих не було, документи не складалися.

Щодо пояснень ОСОБА_12 то у нього є підстави його оговорювати, оскільки ОСОБА_12 допомагає міліції. 18.10.2013 року він з ОСОБА_13 не зустрічався. Він не продавав наркотики, працівники міліції все спровокували проти нього.

Допитана в судовому засіданні 22.04.2016 року свідок сторони захисту ОСОБА_14 пояснила, що у неї двоє синів ОСОБА_4 та ОСОБА_15 . Ввечері у жовтні 2013 року на зупинці пл..Профспілок близько 16:30 години вона випадково зустріла сина ОСОБА_4 й вони разом пішли додому АДРЕСА_3 . Дійшовши до свого під`їзду, до них підійшли двоє чоловіків у штатському, які назвавшись співробітниками міліції, відвели її сина на відстань. Потім підійшов ще третій співробітник. Після, вона бачила як її сина почали обшукувати. Вона пропонувала запросити двох понятих, її прохання не було задоволено. У карманах сина нічого не знайшли, був лише дріб`язок і ключі від квартири, наркотиків та інших грошей не було. Її відвели у сторону. Потім викликали ще міліцію. Сказали їй що сина повезуть до ОСОБА_16 . Потім співробітники міліції привезли її до ОСОБА_16 , де вона чекала доки її сина приведуть. Вважає, що її син не винуватий. З ОСОБА_17 зустрічалася, проте не спілкувалася. Від старшого сина вона дізналася, що ОСОБА_12 допомагає працівникам міліції. Характеризує ОСОБА_4 виключно позитивно, він мешкав окремо з дівчиною, працював будівельником.

Допитаний в судовому засіданні 22.04.2016 року свідок сторони захисту ОСОБА_15 пояснив, що йому достовірно відомо, що його брат ОСОБА_4 не розповсюджував наркотики. Його брата арештували. Він бачив як брата обшукували три особи під під`їздом, поруч стояла мати. Стояв автомобіль. Матері сказали йти до райвідділу, а йому йти додому у грубій формі. Коли брата обшукували нічого не вилучалося, це він бачив з вікна. Також зазначав, що він на теперішній час проходить програму метадонової терапії. Разом з ним на цій програмі перебуває ОСОБА_18 , який разом із ним отримує медпрепарати. ОСОБА_13 бачить кожний день у лікарні, однак з ним не спілкується. Йому відомо зі слів інших людей, що ОСОБА_12 співпрацює із співробітниками міліції, неодноразово підставляв інших людей, і через це ОСОБА_12 уникає. Він не пам`ятає, щоб ОСОБА_4 сідав в машину до ОСОБА_13 через значний проміжок часу. Події жовтня 2013 року не пам`ятає. ОСОБА_19 не знаю.

Дослідивши та оцінивши в сукупності надані сторонами докази та проаналізувавши та дослідивши їх у судовому засіданні з позиції їх належності, допустимості та достовірності, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_4 злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.86 КПК України допустимим є доказ, який отриманий у встановленому законом порядку.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підставами для повідомлення про підозру, складання обвинувального акту відносно ОСОБА_4 стали результати контролю за вчиненням злочину у вигляді проведення двічі оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Аналізуючи докази, представлені в обґрунтування версією звинувачення про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину 17.09.2013 року, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд встановив наступне.

Звинувачення за епізодом від 17.09.2013 року ґрунтується на доказах, які досліджені безпосередньо судом в судовому засіданні: акт видачі грошових коштів від 17.09.2013 року, акт огляду покупця від 17.09.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.09.2013 року, висновок експерта № 792 від 18.09.2013 року, постанова про визнання речовими доказами від 23.10.2013 року, а також покази свідка ОСОБА_9 .

Так, допитаний у судовому засіданні 12.02.2016 року свідок ОСОБА_9 пояснив, що в вересні 2013 року він перебував в районі бул. Шевченко. До нього звернулися співробітники міліції та запропонували бути понятим. Коли він підійшов там вже був інший понятий - хлопець та дівчина, яка видавала шприц. Працівники міліції склали якійсь документ, він з ними ознайомився та підписав. Дівчина з кишені видавала шприц з наркотиками на вулиці у районі бул. Шевченка ближче до райвідділу. Дівчина сказала, що придбала у молодого хлопця наркотики, у кого саме не пам`ятає. Пізніше він надавав пояснення у райвідділу міліції. Про те, що у шприці наркотики дізнався зі слів працівників міліції.

Аналізуючи та оцінюючи покази свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні, який був понятим при документуванні оперативної закупівлі 17.09.2013 року, суд визнає їх неналежним доказом, так як ці свідчення не мають самостійного доказового значення, так як очевидцем вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України цей свідок не був, а дізнався зі слів ОСОБА_6 , що та купила у чоловіка шприц, отже вони не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу, які ним сприймались безпосередньо.

Щодо письмових доказів за даним епізодом, то за результатом їх дослідження з точки зору належності, достовірності та допустимості, суд відповідно до ст. 89 КПК України визнає їх недопустимими з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 2 п.6.7 Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої 16.09.2013р. наказом МВС, СБУ та МДЗУ, покупець підлягає огляду за участю працівників (співробітників) уповноваженого підрозділу, про що складається протокол. У протоколі перераховуються всі речі та предмети, наявні у покупця (його одяг, взуття), а також зазначаються індивідуальні особливості та ідентифікаційні ознаки виданих цінностей, грошових купюр, іншого майна, які передаватимуться продавцю в обмін на товар. У випадку проведення таких заходів у межах оперативно-розшукової діяльності їх фіксація здійснюється без залучення понятих за участю не менше двох працівників (співробітників) уповноваженого підрозділу.

Так, акт видачі грошових коштів від 17.09.2013 року(т.1 а.кп. 123) та акт огляду покупця від 17.09.2013 року (т.1 а.к.п. 124) є недопустимими доказами з тих підстав, що слідчими ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не було дотримано процесуальної форми складання вищезазначених актів, оскільки у проведенні вказаних слідчих дій брав участь лише один слідчий, що викликає сумнів у законності проведення оперативно-розшукової дії при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого.

Більш того, всупереч положенням ст.ст. 39,214 КПК України слідчий ОСОБА_20 не був призначений слідчим у даному кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК від 17.09.2013 року, оскільки згідно матеріалів реєстру досудових розслідувань доручення на проведення досудового розслідування та постанова про призначення групи слідчих ухвалена керівником органу досудового розслідування тільки 18.09.2013 року, тобто вже після проведення слідчим ОСОБА_20 процесуальних дій і складання процесуальних документів 17.09.2013 року.

За таких обставин, сторона обвинувачення не довела, що слідчий ОСОБА_20 мав законні підстави здійснювати повноваження щодо проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному правопорушенню станом на 17.09.2013 року, а тому акт видачі грошових коштів від 17.09.2013 року також і з цих підстав є недопустимим доказом. Аналогічне порушення вимог кримінально-процесуального закону тягне за собою недопустимість акту огляду покупця від 17.09.2013 року, який складено слідчим ОСОБА_21 .

Окрім іншого, з долученої у судовому засіданні за клопотанням прокурора постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2013 року вбачається, що проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_4 доручено слідчому ОСОБА_22 , отже слідчими ОСОБА_20 , ОСОБА_21 без відповідного доручення слідчого, як це передбачено ч. 6 ст. 246 КПК України, взагалі безпідставно проведені слідчі дії і складені 17.09.2013 року процесуальні документи у даному провадженні.

Протокол №21, облік.аркуш №4545 про результати проведення контролю за злочином у формі оперативної закупівлі взагалі не містить жодної доказової інформації про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_4 наркотичного засобу «Ефедрон»( т.1 а.к.п.125) і за формою та змістом не відповідає ст. 104 КПК України.

Висновок експерта № 792 від 18.09.2013 року, згідно до якого у складі прозорої безбарвної рідини об`ємом 2,2 мл встановлено присутність особливо небезпечного наркотичного засобу ефедрону (меткатінону), маса якого склала 0,003г., суд також визнає недопустимим доказом, оскільки проводилось дослідження об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України.

Отже за наведених вище підстав, суд визнає недопустимими і неналежними доказами у даному провадженні: акт видачі грошових коштів від 17.09.2013 року, акт огляду покупця від 17.09.2013 року, протокол добровільної видач від 17.09.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.09.2013 року, постанову про визнання речовими доказами від 23.10.2013 року, постанову про призначення експертизи від 18.09.2013 року, висновок експерта №792.

Участь у судовому засіданні інших свідків за епізодом злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України - 17.09.2013 року ОСОБА_8 , «закупного» ОСОБА_6 показання якої є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_4 і яка є єдиною особою, яка могла підтвердити, що саме від ОСОБА_4 отримала наркотичні засоби, які згодом вилучили працівники міліції, та заперечити факт провокації злочину за згаданим епізодом незаконного збуту наркотичного засобу, сторона обвинувачення всупереч вимогам ч.3 ст.23 КПК України не забезпечила, незважаючи на те, що судом вжиті всі заходи у тому числі і застосування примусового приводу до вказаних свідків.

29.01.2016 року прокурором заявлено клопотання про визнання недоцільним виклику в судове засідання свідка ОСОБА_8 а в судовому засіданні 20.05.2016 року свідка ОСОБА_6 .

Разом із тим, згідно із пунктом 3(d) статті 6 Європейської Конвенції з прав людини, Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше таке права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

У справі «Жуковський проти України» ( рішення від 3 березня 2011 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «…у разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції».

За таких обставин, допустимих, достовірних і належних доказів, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження судом по епізоду від 17.09.2013 року не встановлено, а надані суду матеріали проведеної оперативної закупівлі наркотичного засобу є недопустимим доказом, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Аналізуючи докази, представлені в обґрунтування версією звинувачення про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.307 КК України за епізодом 18.10.2013 року, суд встановив наступне.

Звинувачення за епізодом від 18.10.2013 року ґрунтується на таких доказах, які досліджені судом в судовому засіданні: квитанція про отримання наркотичних речовин № 0200283, акт видачі грошових коштів від 18.10.2013 року, акт огляду покупця від 18.10.2013 року, протокол добровільної видачі від 18.10.2013 року, ксерокопія грошових коштів у сумі 50 грн., постанови про визнання речовими доказами від 23.10.2013 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22.10.2013 року, диск з результатами аудіо-, відео контролю від 18.10.2013 року, протокол огляду диску від 23.10.2013 року, висновок експерта № 931 від 19.10.2013 року, протокол затримання ОСОБА_4 , постанова про контроль за вчиненням злочину, а також покази свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_11 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 (як він пояснив в судовому засіданні він і є ОСОБА_7 , як зазначено у обвинувальному акті з невідомих для нього причин, однак у судовому засіданні побажав давати пояснення під власним прізвищем), зазначив, що два роки тому наприкінці весни - початку літа у другій половині дня, він у ОСОБА_4 придбав ефедрон - наркотик і дав йому за це 50 гривень. Декілька років тому вони спілкувалися з ним, ОСОБА_4 періодично вживав наркотики і у зв`язку із цим, він ОСОБА_4 сказав, що йому потрібно придбати наркотики. У день закупівлі він під`їхав до ОСОБА_4 той вийшов і передав йому наркотики в автомобілі.

На уточнюючі питання сторони обвинувачення ОСОБА_12 додатково пояснив, що передача наркотика та грошей була у таксі. На передачу міліція дала йому сумку із відеокамерою. Після передачі наркотиків ОСОБА_4 вийшов, а він поїхав далі. Після проведення закупівлі його оглядали. Грошові кошти на закупівлю видавалися в районі кінотеатру «Байда». Коли оглядали грошові кошти після закупівлі, поняті були присутні, він їм пояснював, де взяв наркотики. При видачі грошей також були присутні поняті, він щось підписував. В процесі спілкування з ОСОБА_4 , він дізнався, що останній може продати наркотики. Разом вони ніколи не вживали наркотичні речовини, при ньому ОСОБА_4 наркотики не вживав. Тиску на нього з метою участі в закупівлі з боку працівників міліції не було, він добровільно погодився на проведення оперативної закупівлі.

На уточнюючи питання сторони захисту свідок ОСОБА_12 пояснив, що брат ОСОБА_4 перебуває на метадоновій програмі і свідок також на ній перебуває, так вони з ОСОБА_4 і познайомилися. До моменту закупівлі вони з обвинуваченим півроку - рік спілкувалися. Вдома у ОСОБА_4 він був разів 5-7. Одного разу свідок приходив з ОСОБА_19 , яка також вживала наркотичні речовини і під час спілкування з ОСОБА_23 йшлося про наркотики. Йому було відомо, що ОСОБА_4 вживав наркотики, це побачив по очам.

Щодо самої процедури закупівлі додатково надав пояснення, що його зупинили працівники міліції, спитали де можна придбати, він сказав, що є хлопець у якого можливо придбати і йому запропонували стати закупним, він добровільно погодився. Співробітники міліції дзвонили йому на телефон і питали: «сьогодні ми можемо придбати?», на що він відповідав, що потрібно спочатку домовитися з ОСОБА_4 , якщо у нього є наркотик - він придбає.

За пропонуванням працівників міліції він погодився провести оперативну закупівлю. За день до закупівлі він запропонував ОСОБА_4 придбати наркотики, а наступного дня купив. У день закупівлі в обідній час він зустрівся з працівниками міліції біля кінотеатру «Байда», їх було двоє, вони були у штатському одязі. Один був у машині, інший підійшов до нього, вони розмовляли про закупівлю, спілкувалися. Він подзвонив ОСОБА_4 , але номер було вимкнено. Коли приїхав на «Байду» грошей взагалі не мав, був тільки мобільний телефон. ОСОБА_4 побачив біля гастроному випадково, коли той стояв з братом біля магазину. Після того як побачив ОСОБА_4 , він підійшов до співробітників міліції, які його чекали і повідомив, що відшукав ОСОБА_4 , той зараз принесе наркотики. Працівники міліції йому дали сумку, дали гроші, мабуть це було біля «Байди» і вони його чекали. Потім під`їхало декілька машин зі співробітниками міліції, йому співробітники міліції викликали таксі, він поїхав на зустріч з ОСОБА_4 . Свідок сидів за водієм у таксі, чекав обвинуваченого. ОСОБА_4 сів у таксі до нього на заднє сидіння, поки вони їхали майже не спілкувалися. ОСОБА_4 передав шприц, а свідок віддав ОСОБА_4 50 гривень, чи однією це було купюрою він не пам`ятає, вони проїхали 30-50 метрів та висадили ОСОБА_4 у магазину на пл..Профспілок, а він поїхав далі, квартал вперед і зупинився. Подзвонив працівника міліції, все було в районі Профсоюзів. Де видавав отриманий шприц і як, не пам`ятає, однак зазначає, що були поняті та працівники міліції, яким він видав шприц з прозорою рідиною. Видача пройшла у період до одного часу, це було ввечері, було світло. В подальшому він давав пояснення слідчому, до слідчого його або возили - забирали або «по дзвонику». До того ж, грошей у нього у той день не було і хто оплачував за таксі йому не відомо.

До цього знав працівників міліції, однак з ними не спілкувався, неодноразово приймав участь у інших закупівлях, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжки і наркотики. На даним момент перебуває на метадоновій програмі, наркотики не вживає, вживає «метадон», який вважає ліками.

Допитаний в судовому засіданні 24.12.2015 року свідок ОСОБА_11 , який працює інспектором поліції, повідомив, що у жовтні 2013 року, він тоді ще навчався в ЗЮІ, проходив стажування, працівником міліції він став у лютому 2014 року. До нього на бул. Шевченка, де він відпочивав з компанією, підійшли співробітники міліції у ввічливій формі і запропонували взяти участь в оперативній закупівлі в якості понятого. Він погодився. Вони пішли до райвідділу заповнювали документи. Вони сіли у машину і поїхали в район кінотеатру «Байда», де зустрілися ще з однією людиною. Гроші закупному видавали в райвідділі, потім біля «Байди». Вони весь час сиділи у автомобілі. Потім поїхали в район будинку Профспілок. Закупному в автомобілі вручили гроші, довезли до будинку Профспілок біля 16 години. Він вийшов і направився пішки на закупівлю. До моменту видачі шприца він закупного не бачив, документи не складалися. Вони сиділи у машині, через деякий час вони під`їхали до «ВітаЦентр», де були співробітники міліції та був чоловік, якому давали гроші, закупний видав шприц, який був у нього в руці. Після чого співробітники посадили закупного у машину, а вони поїхали на вул. Кам`яногорську, де було затримано обвинуваченого. ОСОБА_4 знаходився в автомобілі, поряд з ним находився працівник міліції, де при обшуку у обвинуваченого у кишені знайшли грошові кошти, в якому розмірі не пам`ятає. Коли вилучалися гроші з карманів був відеозапис. Вони підписували документи біля автомобіля. Потім всі поїхали в райвідділ, давали пояснення. ОСОБА_4 при затриманні зазначав, що це не його гроші. Грошові кошти звіряли з актом видачі грошових коштів. Були співробітники міліції та поняті. Саму передачу грошових коштів він не спостерігав.

Аналізуючи та оцінюючи покази свідка ОСОБА_12 (як він пояснив в судовому засіданні він і є ОСОБА_7 , як зазначено у обвинувальному акті з невідомих для нього причин), слід зазначити, що у матеріалах кримінального провадження постанови органу досудового розслідування про застосування заходів безпеки до ключового свідка ( ОСОБА_7 ) з присвоєнням йому псевдоніму, враховуючи добровільно видачу останнім особливо небезпечного наркотичного засобу відсутні, суду не надано з боку сторони обвинувачення підтвердження тих фактів, що на даного свідка розповсюджуються вимоги Закону України «Про забезпечення безпеки осіб у кримінальному провадженні» та на підставі чого він діяв під легендованим ім`ям. При цьому реєстр матеріалів досудового розслідування жодних даних з цього приводу не містить. Відтоді покласти в основу обвинувального вироку показання такої особи суд визнає неможливим.

Більш того, як пояснював у судовому засіданні ОСОБА_12 він перебуває на обліку в наркологічному диспансері, наркозалежний, перебуває на «метадоновій» програмі, раніше засуджувався за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, неодноразово брав участь у проведенні оперативних дій, працівники міліції телефонували йому на мобільний телефон та наполягали на вчинені оперативної закупівлі у ОСОБА_4 , за пропонуванням працівників міліції він погодився провести оперативну закупівлю, працівники міліції викликали йому таксі для проведення закупівлі, що свідчить про його нестійку правову свідомість та про його опосередковану залежність від вказівок працівників міліції.

Тим паче, матеріали кримінального провадження мають письмові докази, а саме документальне підтвердження того, що допитаний свідок ОСОБА_12 раніше притягався до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України(т.2 а.к.п.7), раніше брав участь в якості понятого у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів відносно засудженого ОСОБА_24 , обставини про залежність ОСОБА_12 від працівників міліції також встановлено і вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.05.2014 року (т. 2 а.к.п. 43-47), який набрав законної сили 20.11.2014 року за іншим кримінальним провадженням, у якому ОСОБА_12 приймав участь також у ролі закупного і вироком суду встановлено провокативність дій ОСОБА_12 .

Зазначені обставини і відомості про особу ОСОБА_12 ставлять під сумнів добровільність його згоди на участь у проведенні оперативної закупки і можливість цього свідка вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини провадження.

Аналізуючи та оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 який на час його допиту є працівником поліції (міліції) Вознесенівського ВП (Орджонікідзевського РВ), що на переконання суду свідчить про те, що ОСОБА_11 є зацікавленою особою у даному кримінальному провадженні, суд враховує, що безпосереднім свідком придбання закупним обвинуваченому наркотичних речовин він не був, а тому його покази не мають самостійного доказового значення та не містять відомостей, щодо обставин збуту ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу, які вказаний свідок сприймав безпосередньо. Вказані показання свідка ОСОБА_11 стосуються лише пояснень свідка ОСОБА_12 про обставини придбання ним особливо небезпечної речовини у ОСОБА_4 в силу ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимими доказом, оскільки є показаннями з чужих слів.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в сукупності з іншими доказами, суд приходить до висновку, що вони не є достовірними, оскільки останні не змогли деталізувати події злочину, є протиречними між собою, не узгоджуються як з іншими наданими прокурором доказами, зокрема, як пояснив свідок ОСОБА_11 грошові кошти закупному видавалися двічі: у райвідділу та біля кінотеатру «Байда» у автомобілі, ОСОБА_12 відправився на закупівлю пішки, тоді як ОСОБА_12 зазначив, що грошові кошти видали біля «Байди» і він поїхав на закупівлю на таксі, ОСОБА_11 зазначив, що передача наркотика відбулася біля «ВітаЦентр», ОСОБА_12 - біля торгового центру на майдані Профспілок, ОСОБА_12 зазначив, що закупівля відбулася наприкінці весни- початку літа 2013 року, тоді як ОСОБА_11 зазначив, що у жовтні 2013 року.

Отже показання даних двох свідків окрім вищезазначеного є плутаними, не відображують деталі подій вчиненого злочину, суперечать іншим письмовим доказам, із врахуванням осіб цих свідків, суд визнає їх недостовірними та неналежними доказами.

Окрім того, у відповідності до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації прав сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд розцінює незабезпечення допиту свідка - другого понятого за епізодом від 18.09.2013 року ОСОБА_10 , що унеможливило усунення протиріч у показах вищезазначених свідків у судовому засіданні, з боку прокурора як відмову у наданні цього доказу як безпосередній допит свідка в судовому засіданні як таке, що протиречить вимогам ст.92 КПК України та можливість забезпеченню стороні обвинувачення та створення умов для реалізації стороною обвинувачення їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а саме обов`язку доказування в розумінні вимог ч.6 ст. 22 КПК України з боку суду є вичерпною.

Перевіряючи допустимість отриманих органом досудового розслідування доказів з огляду на вимоги ст. 86 КПК України та виконання вимог ст. 271 КПК України та дотримання положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», на що було звернуто увагу в ухвалі суду касаційної інстанції при перегляді у касаційному порядку попереднього вироку суду від 10.03.2015 року та в ухвалі суду апеляційної інстанції від 07.09.2015 року, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніш 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості про злочин.

З матеріалів кримінального провадження та реєстру досудового розслідування вбачається, що орган досудового розслідування вніс дані про злочин без відповідних підстав, передбачених законом що є недопустимим. Доказів того що дані про злочин були відомі слідчому 31.08.2013 року у результаті проведення негласних слідчих розшукових дій у визначеному законом порядку в судовому засіданні не надано, що на думку суду дає підстави для здійснення висновку про фальсифікацію документів про скоєння злочину у майбутньому.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року зі змінами та доповненнями, контрольна закупівля здійснюється з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, однак до проведення такого заходу, органи, що здійснюють таку діяльність, мають обов`язково в інший спосіб, перевірити вже отриману від агентів інформацію про те, чи дійсно певна особа займається збутом наркотичних засобів. Така перевірка повинна здійснюватися в інший, передбачений Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» спосіб, зокрема, шляхом зняття інформації з каналів зв`язку чи із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації; через здійснення візуального спостереження в громадських місцях, тощо, чого у дому провадженні дотримано не було і доказів цього прокурором у судовому засіданні не надано. Відомостей, які б підтверджували здійснення ОСОБА_4 торгівлі наркотичними засобами матеріали кримінального провадження також не містять, жоден свідок також ці обставини не підтвердив.

Отже, обвинувачення не довело суду, що у органу досудового слідства біли підстави ініціювати проведення щодо ОСОБА_4 таких негласних слідчих (розшукових) дій, як контроль за вчиненням злочину, в матеріалах провадження наявні лише дані про здійснення контролю за вчиненням злочину, даних, які б підтверджували здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 269 КПК України матеріали провадження не містять, що також витікає з аналізу практики Європейського суду з прав людини.

При цьому в світлі рішень ЄСПЛ відсутність провокації має підтверджуватись наявністю обґрунтованої підозри в злочинній діяльності для організації негласної операції.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справ ««Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Інформація отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом на якому ґрунтується обвинувачення.

Отже, стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_4 , хоча зобов`язана це зробити.

Варто зазначити, що постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2013 року та від 20.09.2013 року винесені в кримінальному провадженні №0003195 внесеному до ЄРДР ще 31.08.2013 року. Однак, прокурором не надано суду жодного доказу в обґрунтування підозри ОСОБА_4 в скоєнні злочину, передбаченого ст.307 КК України, що слугувало підставою внесення відомостей 31.08.2013 року до ЄРДР, якою обґрунтовується законність призначення оперативних закупок.

Відповідно до ст.9 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Оперативні закупівлі проводяться в строки ведення оперативно-розшукових справ.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про порушення такої оперативно-розшукової справи, її номер та строки проведення таких дій щодо особи ОСОБА_4 немає, при цьому оперативно-розшукова справа згідно ЗУ «Про оперативну розшукову діяльність» не може бути витребувана судом, а отже доводи ОСОБА_4 щодо незаконності проведення оперативних закупівель та провокацію злочину не можуть бути належним чином перевірені, а отже усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_4 в силу ст. 62 Конституції України слід тлумачити на його користь.

Окрім того, відповідно до п. 2.10. Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України.

У той же час, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупівель і посилання на джерело отримання коштів, які вручалися ОСОБА_4 для проведення оперативної закупівлі як 17.09.2013 року так і 18.10.2013 року а також даних про те, що після її проведення ці кошти були повернуті до відповідного підрозділу МВС України, матеріали кримінального провадження не містять, що позбавляє суд можливості перевірити достовірність того, що закупникам вручені саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії та номеру, які виділені з бюджету для проведення даних слідчих дій. При цьому, даних про те, що після проведення оперативних закупок грошові кошти були повернуті до відповідного підрозділу МВС України, матеріали кримінального провадження також не містять.

Зі змісту ст.ст.246, 271 КПК України слідує, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у вигляді проведення оперативної закупівлі. Рішення прокурора повинно бути вмотивованим, воно повинно містити: обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину(п.1) ч. 7ст. 271 КПК України).

Проте в порушення наведених вимог процесуального закону, долучені до матеріалів справи під час судового розгляду постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2013 року та від 20.09.2013 року не містять у собі викладення обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної із закупівлею у ОСОБА_4 наркотичної речовини, провокування обвинуваченого на вчинення ним злочину за ч.2 ст.307 КК України. Реєстр матеріалів досудового розслідування також не містить посилань на докази, які б містили у собі викладення таких обставин.

До того ж, згідно із ст.271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів.

Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року).

Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений у суді заявляв про провокацію з боку працівників міліції. При цьому, суд зазначає, що наявність у ОСОБА_4 судимості у минулому сама по собі не свідчить про те, що особа на даний час здійснює злочинну діяльність (п. 41 рішення ЄСПЛ «Баннікова проти Росії»). Європейський суд з прав людини у рішенні «Лагутін та інші проти Росії» від 24.04.2014 року вказує, що посилання на оперативну інформацію із невідомих джерел, яка свідчить про причетність особи до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, без надання можливості таку спростувати порушує принципи змагальності та право особи на захист і, як наслідок, на справедливий судовий розгляд.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що робітники міліції запропонували йому провести оперативну закупівлю наркотичних засобів, з чим він погодився, співробітники міліції дзвонили йому на телефон і питали: «сьогодні ми можемо придбати?», на що він відповідав, що потрібно спочатку домовитися з ОСОБА_4 , якщо у нього є наркотик - він придбає, отже його пояснення підтверджують активну роль в підбурюванні ОСОБА_4 до продажу наркотиків, в чому сприяли працівники правоохоронних органів, які оперативно-розшуковий захід провели без достатньої правової підстави.

Таким чином, встановлено, що ініціатива щодо збуту наркотичних засобів 18.10.2013 року належить агенту, який діяв за вказівкою робітників міліції та особисто домовлявся з обвинуваченим щодо придбання наркотичних засобів. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_25 18.10.2013 року був би вчинений без втручання агента (покупця). На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений уже вчиняє чи готується вчинити злочин. При цьому працівники міліції не обмежились пасивним розслідуванням (фіксуванням) злочину.

Європейський суд із прав людини визначає, що у випадку, якщо злочин виключною мірою є наслідком провокативних дій таємних агентів і ніщо не дає підстав вважати, що такий злочин був би вчинений особою і без такого втручання, то такі дії уже не є діяльністю таємного агента та являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання та використання його результатів у кримінальному процесі є порушенням права обвинувачено на справедливий судовий розгляд (п. 47 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 128 рішення «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, п. 38-39 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Докази, отримані внаслідок таких дій є недопустимими, не можуть бути використані у кримінальному провадженні в обґрунтування обвинувачення (ст. 271 КПК України) та мають бути виключені, що у повній мірі відповідатиме вимогам п. 1 ст. 6 Європейської конвенції із права людини щодо справедливого судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні ним збуту наркотичних засобів підтверджується лише показами особи, яка під керівництвом працівників правоохоронних органів здійснила у обвинуваченого закупівлю наркотичного засобу, а понятий особисто не бачили моменту передачі наркотичного засобу.

Зважаючи на те, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду провадження не встановлено фактів збуту ОСОБА_4 наркотичних засобів та психотропних речовин іншим особам, крім закупного, і таке обвинувачення йому не пред`являлось, тому суд, з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини по справі «Костовський проти Нідерландів» від 20 листопада 1989 року, приходить до висновку, що по даному провадженню обвинувачення ґрунтується лише на показаннях особи, які суд оцінює критично.

Так, у пунктах 45, 46 вказаного рішення Європейський суд з прав людини наголошував на тому, що хоча ст. 6 Конвенції гарантує право на справедливий розгляд справи, вона не встановлює будь-яких правил, що стосуються допустимості доказів, тому це регулюється національним законодавством. Питання, що потребує відповіді, полягає у тому, чи був справедливим розгляд в цілому, включаючи спосіб отримання доказів. Конвенція не перешкоджає тому, щоб відноситися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, на наступному етапі розгляду або коли це виправдано характером злочину. Але наступне використання цих показів в суді для обґрунтування обвинувального вироку інша справа. Використання таких агентів повинно бути заборонено і міри відмови від них прийняті навіть по справах, які стосуються боротьби проти наркоторгівлі. Із вимог справедливого суду по статті 6 Конвенції витікає, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих внаслідок провокації міліції.

Тому, суд дійшов висновку про те, що обвинуваченням не доведено відсутності в діях правоохоронних органів під час підготовки та проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини провокації особи на вчинення нею продажу наркотичної речовини, а відтоді на вчинення злочину. Відтак, з огляду на положення ч.3 ст.271 КПК всі здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні як докази.

Крім того, на підтвердження недопустимості доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження суд, дослідивши в судовому засіданні суду оригінали постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, так само відмічає, що зазначені постанови не відповідають вимогам чинного закону і не тягнуть за собою будь-яких правових наслідків, оскільки за змістом ст.251 КПК України, п. 2.6. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у постанові прокурора про прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення. Строк визначається залежно від виду конкретної дії, необхідності отримання відомостей одноразово чи протягом певного часу, у межах, визначених ст. ст. 246, 249 КПК України, однак постанова прокурора від 20.09.2013 року місить не застереженні виправлення у даті закінчення проведення негласної слідчої дії, які, до речі, візуально, як і дата початку проведення слідчої дії, виконанні іншим кольором чорнил, аналогічні дописки в даті та місяці початку і кінця проведення негласних слідчих дії, містяться і в постанові прокурора від 17.09.2013 року.

Більш того, слід зазначити, що реєстр матеріалів досудового розслідування, проведених в ході досудового розслідування, що є складовою кримінального провадження, спрямованого до суду, у ч.ІІ не містить у собі посилань на такі процесуальні рішенні, на які посилається прокурор, а саме на постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. За таких обставин, відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування, складених в ході досудового розслідування, відсутність посилань на вказані протоколи і постанови з огляду на ч.12 ст.290 КПК вказує на те, що вони не відкривались стороні захисту, а відтоді суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

До того ж, як вбачається з протоколу про хід негласної розшукової дії оперативної закупівлі від 22.10.2013 року, у ході процесуальної дії встановлено, що 18.10.2013 року проведено контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі з аудіо-, відеоконтролем у ОСОБА_26 наркотичного засобу «Ефедрон» в ході якого у останнього був придбаний полімерний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом «Ефедрон» об`ємом приблизно 5 мл. Матеріали аудіо-, відеоконтролюперенесені на оптичний диск інформації DVD+R з об`ємом пам`яті 4,7 Gb, інв..133т. ( т.1а.к.п. 120). Однак, у порушення вимог ст. ст. 104, 252 КПК України у протоколі не вказано осіб, які залучались до проведення негласних слідчих дій - саме понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та ті обставини, що до ОСОБА_12 застосовано заходи забезпечення безпеки у кримінальному провадженні та він діє під залегендованим ім`ям « ОСОБА_7 », не вказано про видачу ОСОБА_7 грошових коштів, номінал грошових купюр, їх номери та не вказано, що саме вилучено у ОСОБА_4 в результаті його затримання з зазначенням грошових купюр, їх номіналу та номерів.

Таким чином, окрім недопустимості даного доказу, він також є неналежним, оскільки не містить даних, які б могли вказувати на існування події вчиненого злочину та про наявність вилученого наркотичного засобу у закупного ОСОБА_7 та проведення даної слідчої розшукової дії за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вказані при добровільній видачі ОСОБА_7 наркотичного засобу та протоколу огляду покупця від 18.10. 2013року, врученні ОСОБА_7 коштів з зазначенням їх купюр та номіналу.

Враховуючи вищенаведене, досліджений в судовому засіданні відеозапис з врахуванням при цьому, що в матеріалах кримінального провадження відсутня законна та обґрунтована постанова про проведення такого аудіовізуального контролю за вчиненням злочину, результати вказаної оперативної закупівлі в силу ч.3 ст.271 КПК не можуть бути використані у кримінальному провадженні як доказ.

Протокол огляду диску від 23.10.2013 року, як і квитанції про отримання наркотичних засобів взагалі не є належними доказами, оскільки не містять інформації щодо предмета доказування у даному кримінальному провадженні.

За вищенаведених підстав, судом визнається недопустимими доказами акт видачі грошових коштів від 18.10.2013 року, акт огляду покупця від 18.10.2013 року, протокол добровільної видачі від 18.10.2013 року, висновок судово-хімічної експертизи 19.10.2013 року № 931,оскільки проводилось дослідження об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України.

Тим паче, на підтвердження недопустимості доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема акту видачі грошових коштів від 18.10.2013 року, акту огляду покупця від 18.10.2013 року, протоколу добровільної видачі від 18.10.2013 року свідчить також те, що вони складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема п. 1 ч.3 ст.104 КПК України , оскільки не містять вказівки про місце проведення цих процесуальних дій, що в сукупності з неузгодженими показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували на різні місця як видачі грошових коштів, так і огляду покупця, і видачі наркотичної речовини, дають обґрунтовані сумніви у тому, що вони складалися безпосередньо перед початком проведення оперативних закупок та відразу після проведення таких дій.

Щодо постанови про визнання речовими доказами, окрім її недопустимості з підстав передбачених ч. 3 ст. 271 КПК слід зазначити, що її здобуто у не процесуальний спосіб з порушенням вимог КПК України, оскільки згідно з постановою про визнання речових доказів від 23.10.2013 року (т.1 а.к.п 130), речовим доказом по справі в кримінальному провадженні № 0003195 визнаний добровільно виданий ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб - ефедрон, постанови ж органу досудового слідства про можливе застосування заходів безпеки до ключового свідка з присвоєнням йому псевдоніму, матеріали кримінального провадження не містять.

Щодо протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 18.10.2013 року (т.1 а.к.п. 196-198) то з врахуванням ч.3 ст.271 КПК України він не може бути визнаний допустимим доказом. Мало того, вказаний протокол не підтверджує ознайомлення ОСОБА_4 з його правами та обов`язками (ч.3 ст.42 КПК України) і не містить номеру та серії купюр і даних про те, що вилучені під час затримання грошові кошти 50 грн. відповідають акту видачі грошових коштів. Суду також не надано додаток до вказаного протоколу відеодиск, незважаючи на те, що він містить вказівку на фіксацію відеокамерою «JVC», що також тлумачиться судом на користь обвинуваченого.

Як особа ОСОБА_4 є осудний, в силу ст. 89 КК України не судимий, має зареєстроване місце проживання та постійне місце перебування, мешкає з братом інвалідом 3 групи та матір`ю - пенсіонеркою, про що зазначено у характеристиці від 19.11.2013 року, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, неодружений, перебуває на обліку у лікаря нарколога в КУ «ОКНД» з 06.02.2013 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, на обліку в КУ «Обласна клінічна психіатрична лікарня» не перебуває, офіційно не працевлаштований, з 02.03.2016 року перебуває на обліку у Запорізькому міському центрі зайнятості.

Ст.8 Конституції України декларує, що в Україні визнається та діє принцип Верховенства права, а у відповідності до ст.3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року „Про захист прав людини і основоположних свобод", нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Таким чином, аналіз наданих суду доказів приводить суд до висновку про не надання з боку сторони обвинувачення достовірних доказів винуватості ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України докази, зібрані у ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, які надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України, зібрані з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, а отже є не допустимими, а також те, що в даному випадку мала місце провокація злочину і за таких обставин суд приходить до висновку про те, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконному зберігання з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України побудоване лише на припущеннях, що є недопустимим, так як порушує право обвинуваченого на захист, а тому ОСОБА_4 підлягає виправданню за ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст.373 КПК України.

Питання про долю речових доказів суд вирішує у відповідності зі ст. 100 КПК України: цифровий DVD+R диск з матеріалами аудіо-відео контролю, який долучений до матеріалів кримінального провадження слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, як встановлено в процесі розгляду кримінального провадження, речові докази : грошова купюра номіналом 50 гривень серії КН №9035978, наркотичний засіб «ефедрон», об`ємом 3,8 мл,наркотичний засіб «ефедрон», об`ємом 2 мл, наркотичний засіб «ефедрон» 0,2 мл та прекурсор псевдоефедрін, не збереглися, у судовому засіданні безпосередньо речові докази судом не оглядалися, оскільки згідно акту комісії Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області від 19.08.2014 року речові докази у даному кримінальному провадженні, а саме ефедрон 3,8 мл, ефедрон 2 ммл, ефедрон 0,2 мл, перкурсор псефдоефедрин знищено (т.2 а.кп. 73) знищені, грошові кошти у розмірі 50 грн. відповідно до постанови державного виконавця Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ від 07.11.2014 року перераховано до державного бюджету( т.2 а.кп.79) , в зв`язку з чим, суд позбавлений можливості вирішити долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вимогами ч.2 ст.124 КПК України, стягнення судових витрат на залучення експерта тільки при постановлені обвинувального вироку, а тому суд вважає необхідним судові витрати віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід не обирався.

Враховуючи обставини справи і результати судового слідства по ній суд постановляє виправдувальний вирок.

Керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст. 17, 373-377 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Речовий доказ у провадженні: цифровий DVD+R диск з матеріалами аудіо-відео контролю, який долучений до матеріалів кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження;

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та захисник мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому і прокурору.

Суддя ОСОБА_1