АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/31/16 Справа № 2310/1740/12 Категорія: ч. 4 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_6 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено процесуальні обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з засудженого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судово-економічної експертизи в сумі 2452 грн.

Також, вирішено зняти арешт накладений постановою слідчого з ОВС СУ ДПС у Черкаській області від 27.08.2012 року на рухоме і нерухоме майно засудженого ОСОБА_6 .

В порядку ст. 81 КПК України 1960 року вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи директором ПП «Гарантінвест-С», що зареєстроване за адресою: вул. Леніна, 22 у м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, уклав з Головним управлінням капітального будівництва Черкаської обласної державної адміністрації договори будівельного підряду, а саме: договір будівельного підряду № 4 від 24.12.2009 року на реконструкцію каналізаційних систем спального корпусу санаторію «Руська Поляна» та додаткову угоду № 1 від 29.12.2009 року до нього; договір будівельного підряду № 5 від 24.12.2009 року на реконструкцію каналізаційних мереж Чигиринської центральної районної лікарні та додаткову угоду № 1 від 29.12.2009 року до нього; договір будівельного підряду № 6 від 24.12.2009 року на реконструкцію системи каналізації Черкаської міської лікарні № 2 та додаткову угоду № 1 від 29.12.2009 року до нього. На виконання пунктів 3.1., 3.3. вказаних договорів, Головним управлінням капітального будівництва Черкаської ОДА на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ПП «Гарантінвест-С» у ПАТ «Дочірній банк Сбербанку Росії», 28.12.2009 року було перераховано авансові кошти в загальній сумі 166 001 грн.

В свою чергу ПП «Гарантінвест-С», згідно пунктів 3.3., 3.4., 3.5. вказаних договорів, зобов`язане було використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, погодити при цьому у письмовій формі вартість основних будівельних матеріалів та, після визначення обсягів та вартості виконаних робіт, надати в письмовому та електронному вигляді до ГУКБ Черкаської ОДА протягом 30 календарних днів акти приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) і довідки про вартість виконаних робіт (типова форма №КБ-3).

Проте ОСОБА_6 умисно, зловживаючи своїм службовим становищем щодо ввіреного йому майна - бюджетних коштів, з метою їх привласнення, отримані суми авансів на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, за цільовим призначенням не використав, акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт не надав, а невикористані суми авансів, після закінчення місячного терміну та в подальшому, замовнику не повернув.

В зв`язку з тим, що роботи на вказаних об`єктах не були виконані та товарно-матеріальні цінності не закуплені, ГУКБ Черкаської ОДА 15.02.2010 року звернулося до ПП «Гарантінвест-С» з претензіями №110/05-05, №111/05-05 та №112/05-05 про повернення авансів, як це передбачалося умовами вищевказаних договорів, на що директор ПП «Гарантінвест-С» ОСОБА_6 не відреагував.

Таким чином ОСОБА_6 умисно, зловживаючи службовим становищем, привласнив та використав державні кошти в сумі 166 001 грн., яка більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час скоєння злочину та, відповідно до п. 3 примітки до ст. 185 КК України, є великим розміром, чим завдав ГУКБ Черкаської ОДА матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за яким його засуджено та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 21.12.2015 року щодо ОСОБА_6 через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, призначивши покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки.

Апелянт посилається на те, що судом не виконано вимоги ст.65 КК України та п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано, що останній вчинив тяжкий злочин, своїми злочинними діями завдав шкоди державі на загальну суму 166001 грн., яку не відшкодував, вину у вчиненому не визнав, в ході судового розгляду перешкоджав встановленню істини по справі шляхом підмовляння свідків, фальсифікації доказів.

Також, зазначає про необхідність проведення часткового судового слідства по справі в ході якого допитати засудженого ОСОБА_6 та дослідити матеріали, які характеризують особу останнього.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового слідства, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд.

Зазначає, що відповідно ч.ч. 1-3 ст. 96 ЦКУ, ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 55 та ч. 2 ст. 128 ГКУ шкода державі в особі ГУКБ Черкаської ОДА завдана ПП «Гарантінвест-С», а він, як службова особа, завдав шкоди підприємству, уклавши додаткові угоди до укладених договорів підряду, чим поставив його в невигідне економічне становище, тому в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Також стверджує, що в його діях відсутня суб`єктивна ознака злочину, за який його засуджено, зокрема прямий умисел та корисливий мотив, оскільки сума авансу була перерахована саме ПП «Гарантінвест-С», а не йому особисто, а доказів, що він, як службова особа, вчинив будь-які дії на їх привласнення, органом досудового слідства не здобуто.

Звертає увагу на безпідставність відмови в задоволенні його клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_8 , який діяв від імені ГУКБ Черкаської ОДА при укладання договорів, яка вказує на неповноту судового слідства та неповне з`ясування фактичних обставин справи.

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на досудове розслідування. Зазначає, що ні органом досудового слідства, а ні судом не встановлено механізм привласнення чи розтрати ОСОБА_6 бюджетних коштів. Також просить викликати та допитати в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_9 , який підписував та укладав основні та додаткові угоди від імені ГУКБ Черкаської ОДА.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи засудженого ОСОБА_6 про задоволення його апеляції, доповнень до апеляції його захисника та залишення апеляційних вимог прокурора без задоволення, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції і просив її задоволити в повному обсязі з наведених в ній підстав, а апеляцію засудженого та доповнення до апеляції його захисника просив залишити без задоволення, останнє слово ОСОБА_10 , вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, які ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 67 КПК України 1960 року.

Будучи допитаний судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненому не визнав, пояснивши що з листопада 2005 року по жовтень 2011 року він працював директором ПП «Гарантінвест-С». 24.12.2009 року між ПП «Гарантінвест-С» та ГУКБ Черкаської ОДА були укладені договори на ремонт каналізаційних систем, зокрема: спального корпусу санаторію «Руська Поляна» за № 4, Чигиринської ЦРЛ за № 5, Черкаської міської лікарні № 2 за № 6, а 29.12.2009 року до даних договорів було укладено додаткові угоди. Аванс на зазначені в договорах ремонтні роботи трьох об`єктів в загальній сумі 166.001 грн. був перерахований на рахунок ПП «Гарантінвест-С». За вказані кошти у січні-лютому 2010 року підприємством були закуплені будівельні матеріали. З початку 2010 року фінансування припинилося, будівельні матеріали на об`єкти не завозились, і ПП «Гарантінвест-С» ніяких робіт на вказаних об`єктах не проводило, а придбані будівельні матеріали були використані на ремонт інших об`єктів. У лютому 2010 року ГУКБ Черкаської ОДА був пред`явлений позов до господарського суду і вся одержана сума авансу, тобто 166.001 грн., була стягнута з підприємства «Гарантінвест-С» на користь позивача і на даний час частково повернута.

Не зважаючи на зайняту ОСОБА_6 позицію щодо невизнання вини у вчиненому, його винуватість у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції та наведеними у вироку належними і допустимими доказами.

Зокрема даними договорів будівельного підряду, укладених між ГУКБ Черкаської ОДА та ПП «Гарантінвест-С»:

- № 4 від 24.12.2009 року на реконструкцію каналізаційних систем спального корпусу санаторію «Руська Поляна» з додатковою угодою від 29.12.2009 року про виділення авансового платежу на вказаний об`єкт остаточної суми в розмірі 50 169 грн. (т.2 а.с. 30-34);

- № 5 від 24.12.2009 року на реконструкцію каналізаційних систем Чигиринської ЦРЛ з додатковою угодою від 29.12.2009 року про виділення авансового платежу на реконструкцію цього об`єкту остаточної суми у розмірі 65 650 грн. ( т.2 а.с. 35-39);

- № 6 від 24.12.2009 року на реконструкцію каналізаційних систем Черкаської міської лікарні № 2 з додатковою угодою від 29.12.2009 року про виділення авансового платежу на об`єкт остаточної суми в розмірі 50 182 грн. ( т.2 а.с. 40-44 ).

Як вбачається з п.п. 3.3., 3.4., 3.5 вказаних договорів, виконавець робіт протягом 30 днів, з часу одержання авансу на придбання конструкцій, виробів повинен погодити у письмовій формі вартість основних будівельних матеріалів, перед їх придбанням, а після визначення обсягів та вартості виконаних робіт, надати в письмовому та електронному вигляді до ГУКБ Черкаської ОДА акт приймання виконаних робіт (типова форма № КБ-2в) і довідку про вартість виконаних робіт, форма № КБ-3.

Допитані судом першої інстанції в якості свідків колишні начальник управління технічного забезпечення будівництва ГУКБ Черкаської ОДА ОСОБА_11 та перший заступник начальника ОСОБА_12 показали, що на виконання договорів №4,5,6 від 24.12.2009 року, укладених між ОДА та ПП «Грантінвест - С» та додаткових угод до них, ПП зобов`язалось у місячний строк з моменту отримання коштів на загальну суму 166001 грн. в якості авансового платежу за ремонт санаторію «Руська Поляна», Чигиринської ЦРЛ та Черкаської міської лікарні № 2 придбати необхідні для виконання робіт матеріали, конструкції, вироби та розпочати роботи, надавши ГУКБ Черкаської ОДА акти приймання виконаних робіт (типова форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма №КБ-3). Однак ПП взяті на себе зобов`язання не виконало, ремонтні роботи на вказаних об`єктах не проводило.

Крім того, свідок ОСОБА_12 додав, що ГУКБ Черкаської ОДА 15.02.2010 року зверталось до ПП «Гарантінвест-С» з письмовими претензіями про повернення авансів, як це передбачалося умовами договорів, проте дане звернення було залишено ПП поза увагою і документи форм №КБ-2в, КБ-3 надані не були.

Як вбачається з показань головного лікаря Черкаського обласного дитячого протитуберкульозного санаторію «Руська Поляна» ОСОБА_13 , провідного інженера Чигиринської ЦРЛ ОСОБА_14 , головного лікаря Черкаської міської лікарні № 2 ОСОБА_15 , допитаних в судовому засіданні в якості свідків, та колишнього головного лікаря Чигиринської ЦРЛ ОСОБА_16 , які були досліджені судом в порядку ст. 303 КПК України 1960 року, останні підтвердили той факт, що жодних ремонтно-будівельних робіт по реконструкції каналізаційних систем в їх закладах за участю ПП «Гарантінвест-С» не проводилося, будівельна та інша техніка не залучалася, будівельні матеріали не завозилися.

Свідок ОСОБА_17 суду показала, що у неї, як державного виконавця ВДВС Корсунь-Шевченківського районного управління юстиції, на виконанні перебували провадження по примусовому стягненню з ПП «Гарантінвест-С» грошових сум, в тому числі і на користь ГУКБ Черкаської ОДА. Яка сума була відшкодована, вона не пам`ятає, проте зазначила, що майна, на яке б можна було накласти арешт, у ПП «Гарантінвест-С» було відсутнє.

Як вбачається з повідомленням ВДВС Корсунь-Шевченківського РУЮ за № 1062 від 05.04.2012 року, у них знаходиться виконавче провадження по виконанню наказу № 02/6977 від 20.08.2010 року, виданого Господарським судом Черкаської області про стягнення з ПП «Гарантінвест-С» на користь ГУКБ Черкаської ОДА боргу у сумі 166 001 грн. та, проте, що станом на 05.04.2012 року з арештованих рахунків ПП «Гарантінвест-С» в погашення боргу стягнуто і перераховано ГУКБ Черкаської ОДА 24 222,89 грн.

З показань допитаного судом свідка ОСОБА_18 вбачається, що він працював на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта ГУКБ Черкаської ОДА та готував претензії і позовну заяву до Господарського суду Черкаської області про стягнення з ПП «Гарантінвест-С» невідпрацьованого авансу на загальну суму 166 001 грн. У зв`язку з тим, що ПП не виконало взятих на себе зобов`язань, зокрема, по виконанню робіт по договорах підряду на трьох об`єктах, документи про придбання будматеріалів не надало, на претензії не реагувало його дії були оскаржені. Рішенням суду позов був задоволений. На даний час деякі кошти повернуті, проте не всі.

Так, як видно з копій претензій від 15.02.2009 року адресованих ПП «Гарантінвест-С» про повернення авансових коштів, перерахованих ГУКБ Черкаської ОДА підприємству на реконструкцію систем каналізації, у зв`язку із не проведенням будь-яких дій по виконанню умов договорів та ненаданням документів щодо використання даних сум за призначенням, боржником вони були залишені поза увагою.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.06.2010 року, яке набрало законної сили, визнано неналежними доказами акти виконаних робіт за січень, лютий 2010 року, надані ПП «Гарантінвест-С» і прийнято рішення про стягнення з ПП на користь ГУКБ Черкаської ОДА невідпрацьовані аванси у загальній сумі 166 001 грн., що перераховані за договорами підряду на реконструкцію каналізаційних систем.

Допитаний судом в якості свідка слідчий СВ ПМ ДПА в Черкаській області ОСОБА_19 підтвердив законність порушення даної кримінальної справи, заперечив наявність будь-яких порушень діючого на той час законодавства, в ході досудового слідства тиск на нього з боку керівництва чи інших осіб не чинився.

Крім того винуватість ОСОБА_20 підтверджується дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінальної справи, зокрема даними акта позапланової документальної перевірки ПП «Гарантінвест-С» № 339/2303/33585017 від 13.12.2011 року, проведеної ДПІ у Корсунь-Шевченківському районі за період з 01.01.2009 року по 30.06.2011 року, яким встановлено, що на час перевірки на підприємстві були відсутні будь-які акти виконаних робіт на виконання договорів будівельного підряду № 4,5,6 від 24.12.2009 року, укладених з ГУКБ Черкаської ОДА, внаслідок чого не підтверджено виконання робіт на загальну суму 166 001 грн. та зв`язок використання коштів, отриманих у вигляді авансів у сумі 166 001 грн. з виконанням умов даних договорів.

Висновки зазначеного акта перевірки підтвердила в судовому засіданні і свідок ОСОБА_21 , яка в якості начальника відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Корсунь-Шевченківському районі Черкаської області брала участь у перевірці ПП «Гарантінвест-С» на підставі якої він був складений. Свідок підтвердила факт відсутності актів виконаних робіт на виконання договорів будівельного підряду, укладених ПП з ГУКБ Черкаської ОДА на загальну суму 166 001 грн.

З виписок з особового рахунку ПП «Гарантінвест-С» за № НОМЕР_1 вбачається, що 30.12.2009 року здійснено перерахунок авансових платежів в загальній сумі 166 001 грн. від ГУКБ Черкаської ОДА, зокрема на реконструкцію каналізаційних систем: спального корпусу санаторію «Руська поляна» у сумі 50 169 грн., Чигиринської ЦРЛ у сумі 65 650 грн. та Черкаської міської лікарні № 2 у сумі 50 182 грн., з посиланням на договори № 4, 5, 6 від 24.12.2009 року, чим підтверджується факт отримання ПП«Гарантінвест-С», директором якого являється ОСОБА_6 , вказаних сум.

Факт привласнення ОСОБА_6 чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, доведений даними слідуючих доказів:

- платіжних доручень за №1351, 1352, 1353 від 28.12.2009 року про перерахування ГУКБ Черкаської ОДА на рахунок ПП «Гарантінвест-С» авансу на реконструкцію каналізаційних систем зазначених вище об`єктів у тих же сумах з урахуванням ПДВ, які отримані підприємством;

- протоколів обшуку від 10.04.2012 року, згідно яких в офісному приміщенні ПП «Гарантінвест-С» не виявлено бухгалтерських документів про придбання будматеріалів для проведення реконструкції каналізаційних систем зазначених вище об`єктів, за одержані від ГУКБ Черкаської ОДА авансові кошти у сумі 166 001 грн., а в складському приміщенні підприємства матеріалів, конструкцій та виробів, а також інших предметів, необхідних для виконання даних робіт не виявлено, що свідчить про привласнення отриманих коштів;

- протоколу виїмки та огляду від 17.04.2012 року, проведеної в ГУКБ Черкаської ОДА, згідно якого вилучено документи, що підтверджують перерахування у грудні 2009 року авансових коштів на рахунок ПП «Гарантінвест-С», в сумі 166 001 грн. для проведення робіт по реконструкції каналізаційних систем вказаних об`єктів;

- протоколу виїмки від 11.05.2012 року, згідно якого директор ПП «Гарантінвест-С» ОСОБА_6 відмовився надати документи, які б підтвердили використання одержаного авансу в сумі 166 001 грн. на придбання матеріалів для реконструкції каналізаційних систем, з підстав їх вилучення податковою міліцією, чим підтверджується факт зловживання ОСОБА_6 своїм службовим становищем;

- матеріалів перевірки, проведеної 28.05.2012 року Корсунь-Шевченківською МДПІ у бухгалтерії ПП «Гарантінвест-С », згідно яких не встановлено, не виявлено і не надано актів виконаних робіт по договорах підряду на загальну суму 166 001 грн. та не встановлено зв`язку використання цих коштів з виконанням умов даних договорів, що свідчить про їх привласнення;

Зі змісту п. 7.2 та п. 7.3 статуту ПП «Гарантінвест-С» вбачається, що виконавчо-розпорядчим органом підприємства є директор, в особі ОСОБА_6 , який є посадовою особою та організовує роботу очолюваного ним підприємства і несе персональну відповідальність за його діяльність.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за якє він засуджений.

Посилання засудженого ОСОБА_6 в апеляції та безпосередньо в суді апеляційної інстанції на те, що в його діях відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки кошти були перераховані на рахунок ПП «Гарантінвест-С» і шкода ГУКБ Черкаської ОДА завдана саме бездіяльністю даного ПП, а не ним особисто, об`єктивно не підтверджені та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінальної справи, дослідженими в судовому засіданні, які є достовірними, послідовними, узгоджуються між собою та спростовують доводи ОСОБА_6 , які колегією суддів розцінюються як обраний спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Так, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року та диспозиції ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочинних дій - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Як встановлено судом, ОСОБА_6 являючись директором ПП «Гарантінвест-С», будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, тобто особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, від імені підприємства уклав з ГУКБ Черкаської ОДА договори будівельного підряду № 4,5,6 від 24.12.2009 року та додаткові угоди до них від 29.12.2009 року щодо реконструкції каналізаційних систем трьох об`єктів, за що від ГУКБ Черкаської ОДА отримав 166 001 грн. в якості авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів. Крім того, на виконання вказаних договорів, останній був зобов`язаний погодити у письмовій формі вартість основних будівельних матеріалів та надати ГУКБ Черкаської ОДА протягом 30 календарних днів акти приймання виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт.

Факт укладання договорів підряду, додаткових угод та отримання ПП «Гарантінвест-С» на їх виконання авансових платежів підтвердив і сам засуджений ОСОБА_6 , який був директором ПП «Гарантінвест-С» і, згідно п.п. 7.2,7.3 статуту підприємства, являвся посадовою особою, яка організовує його роботу і несе персональну відповідальність за його діяльність, тобто займав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками.

Проте ОСОБА_6 умисно, зловживаючи своїм службовим становищем щодо ввірених йому, як директору ПП «Гарантінвест-С», бюджетних коштів, з метою їх привласнення отримані суми авансів на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, за цільовим призначенням не використав, акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт не надав, а невикористані суми авансів, після закінчення місячного терміну та в подальшому, не повернув, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .. При цьому сам ОСОБА_6 пояснював, що придбані за отримані кошти будівельні матеріали, ним були використані на ремонт інших об`єктів. Зазначає, що кошти Черкаського ОДА були перераховані не йому, а ПП «Гарантінвест-С», а тому він ніякого відношення до них не має.

Крім того, на ПП «Гарантінвест-С» було проведено ряд обшуків, виїмок, перевірок в ході яких будь-яких бухгалтерських документів про витрату цільових коштів ГУКБ Черкаської ОДА, документів на придбання будівельних матеріалів на проведення ремонтних робіт об`єктів виявлено не було. Цим підтверджується пояснення ОСОБА_6 про спрямування отриманих коштів на нецільові витрати.

Не заслуговують на увагу і доводи засудженого щодо неповноти судового слідства в справі, зокрема безпідставну відмову суду в задоволенні його клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_8 , який діяв від імені ГУКБ Черкаської ОДА при укладання договорів, оскільки ОСОБА_6 та його захисником не доведено, які саме фактичні обставини вказаний свідок може довести в справі. Крім того його явку в апеляційний суд останні не забезпечили.

Призначене ОСОБА_6 покарання узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та з врахуванням характеру ступеню суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, особи винного, який вчинив тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, страждає на гіпертонічну хворобу III ступеня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, здійснює догляд за дідом та тіткою-інвалідом дитинства, і при відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.4 ст. 191 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, з огляду на наведені обставини, прийшов також до вірного висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без реального відбування покарання, із звільненням від його відбування з випробуванням, однак з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності, що підлягає реальному виконанню.

Тому, твердження прокурора, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не в повній мірі враховано, що він вчинив тяжкий злочин, своїми злочинними діями завдав шкоди державі на загальну суму 166001 грн., яку не відшкодував, вину у вчиненому не визнав, в ході судового розгляду перешкоджав встановленню істини по справі шляхом підмовляння свідків, фальсифікації доказів, є безпідставними, оскільки дані обставини в повній мірі були враховані судом при призначенні покарання засудженому, яке є достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких передбачених ст. 367 КПК України 1960 року підстав для його скасування чи зміни, при перевірці справи в апеляційному порядку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 21 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_6 з доповненнями - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :