У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря прокурораОСОБА_4 , ОСОБА_5
та засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 жовтня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 19.08.2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 28.01.2015 року за відбуттям строку покарання, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 13.08.2015 року по 15.01.2016 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом вирішено процесуальні витрати та долю речових доказів.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 8 серпня 2015 року, приблизно о 18 год. 40 хв., з метою з`ясування питання щодо працевлаштування, він прибув до магазину «Європа», що по пр. Кірова, 90 в м. Дніпропетровську, де після того, як потерпілою ОСОБА_7 йому було відмовлено у працевлаштуванні, у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7 та став заштовхувати її до підсобного приміщення, при цьому підніс до шиї ліхтарик, який тримав у правій руці, корпус якого виконаний у формі ліхтарика-електрошокера «Роlісе 1102». Потерпіла ОСОБА_7 , не усвідомлюючи те, що вказаний ліхтарик не має властивостей спецзасобу «електрошокер», але за своїми зовнішніми ознаками його імітує, почувши характерний звук, який нагадує звук вказаного спецзасобу та імітується при натисканні спеціальної кнопки, сприйняла вказаний ліхтарик як спецзасіб «електрошокер». Скориставшись тим, що потерпіла не знала та не могла усвідомлювати, що ліхтарик не є спецзасобом «електрошокер», демонструючи свій намір на застосування відносно потерпілої електроструму, ОСОБА_6 став погрожувати потерпілій ОСОБА_7 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, чим подавив волю потерпілої до надання можливого опору його протиправним діям, заштовхнув останню до підсобного приміщення магазину і зачинив її, тим самим незаконно позбавив волі. Після чого ОСОБА_6 , знаходячись в торгівельному залі приміщення вищевказаного магазину, використовуючи з метою реалізації свого злочинного умислу факт перебування ОСОБА_7 в підсобному приміщенні магазину, яке потерпіла в супереч своїм бажанням не мала змоги вільно залишити, заволодів її майном, а саме ноутбуком «МасВоокРго» вартістю 10125 грн., мобільними телефонами «Nokia 3100» та «Lenovo S 580» вартістю 136 грн. та 3400 грн. відповідно, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 15011 грн.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким йому за ч. 1 ст. 187 КК України призначено 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк перебування його під вартою з 15 січня 2016 року по 23 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що цей суд всупереч вимог ст. 404 КПК України повторно не дослідив обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження та безпідставно визнав правильним висновок місцевого суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України щодо виключення кваліфікуючої ознаки «проникнення в інше приміщення»; без повторного допиту засудженого та належного обґрунтування дійшов висновку, що умисел на вчинення розбійного нападу у ОСОБА_6 виник під час перебування в приміщенні магазину, не взявши до уваги, що місцевий суд однозначно не встановив час виникнення такого умислу, а лише навів суперечливі показання останнього. З цих підстав висновок апеляційного суду про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України прокурор вважає передчасним.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про обґрунтованість касаційної скарги, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, перевіривши наведені у вироку докази, апеляційний суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст.187 КК України, погодившись з тим, що кваліфікуюча ознака «проникнення в інше приміщення» не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки умисел на заволодіння майном у Шибки виник під час його перебування в приміщенні магазину. На думку колегії суддів, «… ні наявність у обвинуваченого сумки з ліхтарем, ні відвідування магазину двічі не можуть бути належним доказом того, що обвинувачений мав мету на вчинення розбійного нападу до того, як увійшов другий раз до магазину», а тому скасував вирок місцевого суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та постановив свій вирок лише в цій частині.
Проте, за змістом ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обгрнутованим та вмотивованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, згідно вимог ст. 94 КПК України. Частиною 4 ст. 370 цього Кодексу передбачено, що вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані норми кримінального процесуального закону апеляційним судом були порушені.
Так, у вироку апеляційного суду зазначено, що відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Однак, насамперед вирок суду першої інстанції має бути перевірений в межах вимог, викладених в апеляційних скаргах із обґрунтуванням підстав задоволення або відмови у задоволенні апеляційних скарг.
Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю.
Як вбачається із апеляційної скарги, прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, але цей суд без належної перевірки доводів прокурора лише констатував, що суд першої інстанції правильно поклав в основу своїх висновків положення п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». При цьому без повторного допиту ОСОБА_6 та врахування його показань про час виникнення умислу на заволодіння майном в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правильність застосування зазначеної постанови Пленуму та без будь-якого обгрунтування погодився з висновками суду про те, що умисел на вчинення розбійного нападу виник у нього під час перебування в приміщенні магазину, не взявши до уваги, що місцевий суд однозначно не встановив час виникнення умислу, а лише навів суперечливі показання останнього.
Однак, такий висновок апеляційним судом зроблено без належної перевірки обставин кримінального провадження та врахування правової позиції Верховного Суду України, викладеної в рішенні від 15 листопада 2012 року № 5-15кс12. При цьому суд залишив поза увагою той факт, що при вчиненні розбою ОСОБА_6 застосував заздалегідь приготовані ліхтарик з ознаками «електрошокера» та об`ємну сумку, які, згідно доводів касаційної скарги прокурора, не мав сенсу носити з собою при з`ясуванні питання щодо можливості працевлаштування в магазині. Крім того, не враховано також, що потерпіла ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_6 про відсутність вакансій та неможливість його працевлаштування, що ставить під сумнів пояснення останнього про мету його повторного повернення до магазину за декілька хвилин до його зачинення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки апеляційного суду щодо правильного застосування кримінального закону щодо ОСОБА_6 є передчасними, оскільки зроблені всупереч положень статей 370, 404 КПК України та правової позиції Верховного Суду України у справі № 5-15кс12 від 15.11.2012 року, що призвело до застосування кримінального закону, який у даному конкретному кримінальному провадженні є сумнівним, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду.
Під час нового апеляційного розгляду суду слід з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження та ухвалити законне, обгрунтоване і вмотивоване рішення щодо кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 та відповідності призначеного йому покарання вимогам кримінального закону.
На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу XII «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України від 2 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3