УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/1287/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №288/1287/15к за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 21 липня 2016 року відносно
раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований. Крім того, в своїх доповненнях до апеляційної скарги від 26.08.2016 р., обвинувачений, посилаючись на ухвалу Попільнянського районного суду Житомирської області від 23 серпня 2016 року про виправлення описки у вироку суду відносно ОСОБА_7 , просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 цієї статті. Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вина у інкримінованих йому діях не доведена. Звертає увагу, що в ході судового слідства не було допитано свідка ОСОБА_8 , з відеозапису з камер відеоспостереження, наданого потерпілою, його не ознайомлювали під час досудового розслідування, а на оглянутому в судовому засіданні відеозапису не видно ні його, ні вчинення ним правопорушення. Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_9 , який є працівником поліції котрий незаконно провів його затримання. Свідок ОСОБА_10 підтвердила в судовому засіданні відсутність у нього під час вилучення речових доказів газового балончика, хоча в протоколі вилучення цей балончик зазначений. Оглянута в суді як речовий доказ куртка підмінена, йому не належить. 12.09.2015 року в ході досудового розслідування свідка ОСОБА_11 не допитували, такий протокол допиту відсутній, з цього приводу обвинувальний акт не відповідає дійсності. Свідок ОСОБА_12 затримував не його, а якусь іншу особу. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснювали в суді, що було викрадено який ланцюжок. Потерпілі ОСОБА_15 а ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснили, що він був одягнутий в шорти, куртку червоного кольору, був з червоною спортивною сумкою. По справі не було проведено дактилоскопічної та почеркознавчої експертиз. Зазначає, що йому після затримання погрожував власник магазину та наніс декілька ударів. Додає, що після того, як він був доставлений до райвідділу, його речі приніс туди молодий чоловік, котрий приймав участь у затриманні, та передав слідчому, який і вилучив із кишені його куртки ювелірні вироби. Звертає увагу на те, що газовий балончик та ювелірні прикраси не було оглянуто в судовому засіданні. На потерпілій не встановлено жодних тілесних ушкоджень після дії газового балончика, та на відеозапису відсутні сліди дії розпилення газу. Його підписи під протоколами затримання та слідчого експерименту є підробленими, а тому проведена службова перевірка з цього приводу, є поверхневою та необґрунтованою. Свідок ОСОБА_17 не був очевидцем вчинення злочину. При допиті потерпілої ОСОБА_18 всупереч вимог кримінально-процесуального закону, в залі суду знаходилася потерпіла ОСОБА_15 . У вироку маються протиріччя щодо назви газового балончика. У показаннях потерпілих є суперечності щодо розміру викрадених каблучок. Впізнання за участю з потерпілою ОСОБА_15 проведено в порушення вимог ст..228 КПК України. Відеозапис наданий з ювелірного магазину в зв`язку з порушеннями вимог ст..ст.221, 89 КПК України не може бути доказом його вини. Крім того, прокурор не надав суду всі матеріали провадження зібрані в ході досудового розслідування. Одночасно, просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію в 2014 році». До початку апеляційного розгляду обвинуваченим було надано ряд клопотань, в яких посилаючись на аналогічні апеляційним доводи, ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд. Також, просить змінити йому запобіжний захід на більш м`який. Наголошує на тому, що потерпіла ОСОБА_19 ввела суд в оману та оговорила його. Одночасно просить на підставі ч.5 ст.72 врахувати йому строк попереднього ув`язнення за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2013 р.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду від 25 лютого 2013 року та ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередню - тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_7 перебування в установі попереднього ув`язнення у період з 19 серпня 2015 року до 21 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Скасовано накладений арешт ухвалою слідчого судді від 20 серпня 2015 року на майно підозрюваного ОСОБА_7 .
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 25 лютого 2013 року Фастівським міськрайонним судом за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, умовно-достроково звільнений від відбування покарання, на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2015 року на невідбуту частину покарання строком 1 рік 3 місяця 3 дні, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин. 19 серпня 2015 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_7 , з метою відкритого заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення ювелірного магазину «Золоті вироби», що по вулиці Героїв Майдану,59 в смт.Попільня Житомирської області, який належить ОСОБА_20 . Перебуваючи в приміщенні магазину, ОСОБА_7 під приводом придбання золотих каблучок, отримав від продавця ОСОБА_19 , для примірювання дві золоті каблучки, після чого застосував до потерпілої ОСОБА_19 засіб для самозахисту сльозоточивої та дратівливої дії «Перець-4», направивши струмінь газу в обличчя потерпілої.
В наслідок застосування ОСОБА_7 засобу для самозахисту сльозоточивої та дратівливої дії ОСОБА_19 була позбавлена можливості чинити опір протиправним діям ОСОБА_7 , який в свою чергу скориставшись цим, відкрито, повторно викрав золоту каблучку розміром 16.5 вагою 3.01, вартістю 2860 гривень та золоту каблучку розміром 20.5, вагою 3.16, вартістю 3005 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 5865 гривень. Викраденим розпорядився на свій розсуд, привласнив його.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування чи зміну ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами. Доводи викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні відкритого викрадення чужого майна не визнав та пояснив, що 19 серпня 2015 року він знаходився на залізничному вокзалі станції Попільня, де чекав електричку, з метою їхати до с. Кожанка, Фастівського району, Київської області додому. На даній станції був затриманий працівниками міліції. Потім працівники поліції привезли його до РВ, через 2 години принесли його речі та вилучили в нього газовий балончик і дві обручки. ОСОБА_7 зазначив, що приїхав в смт. Попільня електропоїздом в 11 годин. Проспав в електричці мав вийти на станції Кожанка. Мав при собі грошові кошти в розмірі 960 гривень. З`ясувавши, що перебуває в смт. Попільні повернувся на перон. Зазначив, що це відбувалося на протязі години можливо й менше. Перед затриманням перебував на другій стороні перонна навпроти залізничного вокзалу. Далі до ньому почали стріляти з кущів та у зв`язку з цим він почав тікати, потім побачив, що біжать працівники міліції та зупинився. В подальшому йому зв`язали руки шлейкою від сумочки, мобільний телефон у нього був в руках, невідома особа у віці 17 років почала його бити ногами та забрав його речі: сумочку і куртку. Зазначив, що був одягнутий в чорних спортивних штанах, кросівках, курточці спортивній з капюшоном кольору чорного з червоним. Після того як привели його в райвідділ пояснили, що він затриманий за пограбування магазину, були запрошені поняті жінка та чоловік. Спочатку нічого не було виявлено, його привели у футболці, потім прийшла особа 17 річного віку, яку обвинувачений не знає, та принесла його речі. Затримували його два працівника міліції, документували на першому поверсі РВ. Звідки дістали газовий балончик не пам`ятає, обручки дістали з кишені курточки, вилучили при особистому огляді 26 гривень, де інші гроші не знає. В судовому засіданні заперечував той факт, що перебував в магазині «Ювелірні вироби».
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_21 такими, що дані з метою уникнути відповідальності за вчинене. Такі показання обвинуваченого спростовуються відповідно оціненими судом першої інстанції у вироку показаннями потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 .
Так, потерпіла ОСОБА_19 в ході судового розгляду в суді першої інстанції в своїх показаннях зазначила, що приблизно o 11 годині прийшов раніше їй незнайомий обвинувачений ОСОБА_7 , та відразу зазначив розміри каблучок, модель «американка», які хотів придбати. Весь час знаходження в магазині він розмовляв по телефону. Потім сказав, що порадиться з жінкою, та повернеться. Господарка магазину ОСОБА_18 пішла з магазину, через 10-15 хвилин зайшли дві жінки, які згодом вийшли і відразу знову зайшов ОСОБА_7 . Запитав чи можна подивитися ще раз обручки, які він вже приміряв. Вона запитала чи він їх буде купувати. ОСОБА_7 відповів що так, та попросив ще раз приміряти каблучки. Далі вона поклала обручки на вітрину, нагнулась взяти ключ від вітрини, щоб відкрити касу та в цей час ОСОБА_7 пирснув їй газовим балончиком в очі і вибіг з магазину. Вона натиснула кнопку сигналізації та вийшла на вулицю, оскільки не мала можливості дихати в приміщенні. Потерпіла уточнила, що за каблучки перед цією подією ніхто більше не запитував крім ОСОБА_7 .. Впізнавала ОСОБА_7 за ознаками: високого зросту, коротким волоссям, був в чорній курточці з красними вставками. Працівники міліції приїхали приблизно через 5 хвилин. В подальшому в автомобілі працівників міліції потерпіла впізнала ОСОБА_7 , як особу яка викрадала обручки з магазину. При цьому ОСОБА_7 просив у неї вибачення.
Показання потерпілої ОСОБА_19 підтверджуються протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотокартками та довідкою до нього від 26 серпня 2015 року, згідно яких під час проведення слідчої дії ОСОБА_19 на фотознімку №2 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 19 серпня 2015 року в магазині «Ювелірні вироби», що в смт. Попільня, вул. Героїв Майдану, 59, відкрито заволоділа двома каблучками.
Апеляційний суд вважає, що вказана слідча дія органом досудового розслідування була проведена без істотних порушень вимог ст.228 КПК України з метою перевірки показань потерпілої ОСОБА_19 .
Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_20 , 19 серпня 2015 року в період з 10 по 11 годину вона знаходилась в магазині. В період з 10 по 11 год. Вона була в магазині з малолітньою дитиною та ще один продавець ОСОБА_15 . Потерпіла зазначила, що раніше не знайомий їй обвинувачений ОСОБА_25 заходив до магазину у вищевказаний період часу, підходив до вітрини де знаходились обручки та розпитував за моделі обручок, запитавши чи є в наявності 20 та 16,5 розміри. Продавець ОСОБА_15 відкривала вітрину та надавала йому приміряти та дивитися на обручки. Весь час, а саме, 3-5 хвилин знаходження в магазині чоловік розмовляв по мобільному телефоні. Потім попросив, щоб продавець відклала обручки, які він приміряв. ОСОБА_7 сказав, що піде зніме кошти і вийшов з магазину. Вона описала даного чоловіка, а саме, він був високого зросту, одягнутий в темну спортивну куртку з червоними вставками. В подальшому потерпіла ОСОБА_18 зазначила, що пішла з магазину, оскільки була передобідня перерва та необхідно було годувати дитину. ОСОБА_18 пояснила, що в магазині є кнопка сигналізації та коли вона спрацьовує їй приходить CMC повідомлення на мобільний телефон. В подальшому потерпіла ОСОБА_18 зазначила, що через деякий час їй прийшло CMC повідомлення, що спрацювала сигналізація, та коли підійшла до магазину то побачила, що продавець ОСОБА_15 була на вулиці поруч з працівниками інших магазинів. Коли потерпіла ОСОБА_18 запитала ОСОБА_15 хто це був, остання зазначила, що це був той чоловік, який перед цим у присутності потерпілої ОСОБА_18 міряв обручки та вийшовши з магазину побіг в сторону залізничного вокзалу. Працівники міліції приїхали через пару хвилин. Зазначила, що дізналася про те, що особа, яка скоїла грабіж, затримана через 15-20 хвилин та уточнила, що ОСОБА_7 не вдалося втекти на електричці, оскільки та запізнилась на 10 хвилин.
Апеляційний суд не визнає істотними суперечності в показаннях потерпілих щодо розмірів викрадених каблучок, оскільки такі суперечності повністю усуваються наявними в матеріалах провадження доказами двома золотими каблучками, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_20 та відповідними процесуальними протоколами, що стосуються вказаних каблучок (вилучення, огляд).
Необґрунтованими є твердження ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо процесуального порушення порядку допиту потерпілих в судовому засіданні в суді першої інстанції, коли в присутності потерпілої ОСОБА_15 суд допитав потерпілу ОСОБА_18 . На переконання апеляційного суду допит потерпілих в суді першої інстанції відбувся з дотриманням вимог ст.ст.56, 353 КПК України, якими гарантовано їх право брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів, тощо.
Показання потерпілих також підтверджується записом з камери відео огляду встановленої в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_1 . На відео видно як чоловік в чорній куртці з червоними вставками якого встановлено, як ОСОБА_7 спілкується з продавцем ОСОБА_19 .. Продавець надає йому для огляду товар, ОСОБА_7 спілкується по телефону. На другому відео, яке записано способом стоп-кадр видно як ОСОБА_7 знову спілкується з продавцем ОСОБА_19 , яка надає для огляду йому товар, після чого ОСОБА_7 засовує руку до внутрішньої кишені куртки. Наступний кадр, продавець присіла за прилавок та тримається за обличчя, ОСОБА_7 в магазині не має. Вказаний відеозапис будо належно досліджено в ході судового розгляду та обґрунтовано покладено в основу вироку як доказ вини обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів провадження даний диск із відеозаписом було оглянуто в судових засіданнях 26.05.2015 р., та з залученням спеціаліста ОСОБА_26 , 24.06.2016 р. В ході перегляду відеозаписів, встановивши за допомогою спеціаліста ОСОБА_26 технічні можливості відеозапису, судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про підтвердження цим відеозаписом обставин викладених в обвинувальному акті щодо інкримінованих обвинуваченому дій. Апеляційний суд вважає, що необхідні процесуальні підстави для визнання такого доказу недопустимим, про що вказує в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , - відсутні.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 , він здійснював виїзд в складі слідчо-оперативної групи до магазину ювелірних виробів. Від працівників даного магазину були отримані орієнтовані прикмети нападника, а саме: зріст та одяг. Було повідомлено, що особа рухалася в напрямку залізничного вокзалу. Прийшовши на перон, він помітив особу обвинуваченого, який знаходився в положенні напівприсядки. Окликнувши його, той різко встав та побіг в напрямку колишнього «Єдема» тобто ліворуч від залізничного вокзалу. Враховуючи те, що дана особа співпадала за прикметами та на оклик почала тікати, було вирішено її наздогнати та з`ясувати хто це. Варчак зазначив, що біг він та ОСОБА_27 . Особа, яку вони доганяли рухалася в напрямку приватного сектору та перескочила через паркан, після чого свідок з іншим працівником міліції запропоновували йому зупинитись. В подальшому особа зупинилась, точно не пам`ятає, які дані той про себе зазначив, лише повідомив, що є жителем Фастівського району та зазначив, що дійсно перебував в цьому магазині та здійснив викрадення золотих прикрас. Особа зазначила, що не встиг сісти на потяг, який рухався в напрямку Фастова. Свідок зазначив, що спротиву ОСОБА_7 не чинив, фізична сила не застосовувалася. Свідок підтвердив, що в залі судового засідання перебуває особа, яка затримувалась та вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апеляційний суд вважає, що оскільки обвинуваченим ОСОБА_7 в ході судового розгляду оскаржувались події його затримання, суд першої інстанції за клопотанням органу обвинувачення законно допитав як свідка ОСОБА_9 та взяв до уваги матеріали висновку за результатами службового розслідування за зверненням ОСОБА_7 та його захисника, затвердженого начальником ГУНП Житомирської області ОСОБА_28 відповідно до яких порушень з боку слідства щодо безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , не встановлено.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що затримання обвинуваченого ОСОБА_7 19.08.2015 р. працівниками Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області проведено у відповідності до вимог ст.208-211, 213 КПК України.
Свідок ОСОБА_22 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що була обідня година, коли він йшов до себе додому, то почув гавкіт своєї собаки. На городі свого домоволодіння побачив двох міліціонерів. Та обвинуваченого ОСОБА_7 , який лежав на землі.
Згідно протоколу затримання від 19.08.2015 року в підозрюваного ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено в лівій кишені куртки, два перстні з бирками, сумка чоловіча в якій знаходились гроші в сумі 26 гривень, газовий балончик «Перець-4», мобільний телефон Samsung ІМЕІ: НОМЕР_1 моделі SM-G350E, куртка чорного кольору з червоними вставками.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про допустимість та достовірність цього протоколу як доказу, який складено з дотримання вимог ст.ст.104, 223, 207, 208, 209, 210, 211, 212 КПК України.
Законність затримання ОСОБА_7 також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , яка пояснила, що разом із ОСОБА_8 як поняті були присутні в міліції коли складали протокол та в обвинуваченого вилучили 2 обручки. В обвинуваченого ОСОБА_25 запитували, що він вкрав, обвинувачений відповів, що 2 обручки. Зазначила, що бачила на столі куртку чи вітровку. В обвинуваченого запитували, що знаходиться у куртці, останній відповів, що 2-ві обручки. Коли дані обручки вилучили з кишені куртки, в обвинуваченого запитали чи ці обручки він викрав, останній відповів що так. При цьому ОСОБА_10 зазначила, що наявна в матеріалах провадження куртка є саме тією курткою, яка була вилучена у ОСОБА_7 та підтвердила факт підписання нею та обвинуваченим протоколу затримання. Відсутність згадки свідком ОСОБА_10 щодо наявності газового балончика про що вказує в апеляційній скарзі обвинувачений, то за минування значного часу з дати проведення вказаних слідчих дій, з врахуванням показань свідка щодо інших обставин провадження та наявності інших доказів в провадженні, які логічно доповнюють показання свідка, не дають підстави для висновку щодо незаконності протоколу затримання.
Оскільки протоколи допиту свідка ОСОБА_10 , законність яких оскаржує обвинувачений в апеляційній скарзі, як доказ його вини органом обвинувачення не подавались, судом першої інстанції не досліджувались, будь-яке посилання на них у вироку відсутнє, апеляційний суд вважає апеляційні доводи обвинуваченого з цього приводу безпідставними.
Аналізуючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо законності його затримання та вилучення в нього наявних в провадженні речових доказів, апеляційний суд звертає увагу, що за змістом апеляційної скарги ОСОБА_7 фактично підтверджує, що виявлення та вилучення при його затриманні певних речей відбувалося в присутності двох понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . При цьому, апеляційний суд враховує, що протокол затримання складено в присутності понятих та ОСОБА_7 , про що свідчать їх підписи. Будь-які зауваження щодо складання протоколу, процедури затримання ОСОБА_7 та вилучення зазначених речей відсутні.
Як вбачається з матеріалів провадження, в ході судового розгляду суд першої інстанції вживав необхідні заходи щодо явки в судове засідання свідка ОСОБА_8 . Проте, свідок ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, ухвали суду про його привід залишилися без виконання. Внаслідок використання всіх процесуальних заходів суд першої інстанції в подальшому прийшов до висновку щодо неможливості допиту цього свідка в судовому засіданні. В ухваленому вироку суд першої інстанції не вказав свідка ОСОБА_8 як доказ вини обвинуваченого. За вказаних обставин, аналізуючи наявні в провадженні докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що відсутність можливості допиту свідка ОСОБА_8 в суді першої інстанції не може визнаватись істотним процесуальним недоліком, який має наслідком заперечення належності чи допустимості наведених у вироку доказів вини обвинуваченого. З цього приводу апеляційні доводи ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Обставини належності, допустимості та достовірності наявних в матеріалах кримінального провадження речових доказів повністю підтверджуються відповідними протоколами:
- протоколом огляду предмету з ілюстративною таблицею до нього від 26 серпня 2015 року, згідно якого в приміщенні Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області в присутності понятих проведено огляд двох каблучок вилучених у ОСОБА_7 , при його затриманні. Оглядом встановлено, що каблучка, виготовлена з металу жовтого кольору. До даної каблучки прикріплена білою ниткою бирка, яка скріплена металевою пломбою. На бирці мається напис (Ювелирелит, Краматорський Ювелірний завод. Перстень. Розмір 20,5, Арт. ОК 161,5, золото 585, вага 3.16, ціна 3005. Друга каблучка виготовлена з металу жовтого кольору. До даної каблучки прикріплена білою ниткою бирка, яка скріплена металевою пломбою. На бирці мається напис (Ювелирелит, Краматорський Ювелірний завод. Перстень. Розмір 16.5, Арт. ОК 161,5, золото 585, вага 3.01, ціна 2860);
- протоколом огляду предмету з ілюстративною таблицею до нього від 26 серпня 2015 року, згідно якого в приміщенні Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області в присутності понятих проведено огляд газового балончика вилученого у ОСОБА_7 при його затриманні. Оглядом встановлено, що газовий балончик червоного та чорного кольорів, кришка балончика чорного кольору, кнопка розпилювач, червоного кольору. На балончику мається напис («Перець-4», ефективний засіб для самозахисту сльозоточивої та дратівливої дії…);
- протоколом огляду предмету з ілюстративною таблицею до нього від 26 серпня 2015 року згідно якого в приміщенні Попільнянського РВ УМВС України в Житомирській області в присутності понятих проведено огляд куртки вилученої у ОСОБА_7 під час його затримання. Оглядом встановлено, що куртка чорного кольору з червоними вставками в верхній половині куртки. Куртка застібається на блискавку ззовні куртки знаходяться дві кишені, які розміщені з лівого та правого боків. В лівій частині куртки знаходяться внутрішня кишеня. Куртка з капюшоном червоного кольору. В верхній частині рукавів, які мають червоне забарвлення нашиті фіолетово - сірі полоси.
Доводи ОСОБА_7 щодо неналежності йому куртки що була оглянута в якості речового доказу в судовому засіданні 24.06.2016 р., є необґрунтованими та надуманими, оскільки дослідження цього речового доказу відбулося у відповідності до норм ст.357 КПК України, з належною перевіркою умов приєднання та зберігання цього речового доказу. При цьому, належність куртки саме обвинуваченому ОСОБА_7 підтвердила в цьому судовому засіданні і свідок ОСОБА_10 під час огляду речового доказу.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про фальсифікацію протоколу затримання шляхом підроблення його підписів є необґрунтованими. Як слідує з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 в ході досудового розслідування повністю визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що підтверджується протоколом слідчого експерименту з фото таблицею до нього, який суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку як доказ вини обвинуваченого.
Так, згідно цього протоколу слідчого експерименту від 01.09.2015 року, який проведено з дотриманням вимог ст.ст.104, 223, 240 КПК України, з участю захисника ОСОБА_7 , останній вказав на магазин «Ювелірні вироби», що по вул. Героїв Майдану, 59, смт. Попільня, з якого він відкрито викрав дві золоті каблучки. ОСОБА_7 вказав де він перебував коли відкрито заволодів золотими каблучками, де при цьому перебувала продавець та в якому напрямку він побіг з місця скоєння кримінального правопорушення. ОСОБА_7 розповів, що 19 серпня 2015 року близько 11 години електричкою приїхав до смт. Попільня. Зійшовши з електрички він пройшов вулицею, що неподалік залізничного вокзалу де помітив ювелірний магазин. Зайшовши до вказаного магазину, попросив продавця показати дві золоті каблучки. Оглядаючи каблучки в нього виник умисел заволодіти ними, однак на той час в магазині перебувала жінка з малолітньою дитиною, а тому він вирішив зачекати на вулиці доки з магазину вийдуть всі покупці. Виходячи на вулицю він став неподалік від магазину та став чекати. В подальшому приблизно біля 12 години 30 хвилин зайшов до магазину та попросив продавця показати йому ті самі каблучки, які він оглядав. Після цього продавець надала йому дві золоті каблучки, які поклала на вітрину, а він з кишені куртки дістав газовий балончик та застосував його відносно продавця, після чого забрав з вітрини дві золоті каблучки та вийшов з магазину.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що протокол слідчого експерименту також він не підписував, наявні в ньому підписи виконані не ним. Такі ж доводи обвинуваченим наведені в апеляційній скарзі.
Оцінюючи такі апеляційні доводи обвинуваченого, апеляційний суд звертає увагу, що ці твердження ОСОБА_7 були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції. За результатами судового розгляду суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку щодо безпідставності клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, постановивши з цього приводу відповідну ухвалу від 20.07.2016 року.
Законність проведення слідчого експерименту та достовірність викладених в протоколі обставин, підтверджується належною фото таблицею, яка є додатком до цього протоколу. Крім того, апеляційні твердження ОСОБА_7 в цій частині також повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які в суді першої інстанції пояснили, що були понятими під час проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 , який все добровільно показував та розповідав працівникам міліції про викрадення ним ювелірних виробів з магазину, тиск на нього зі сторони працівників міліції не здійснювався, вину свою визнавав.
Крім того свідок ОСОБА_24 додатково пояснила, що раніше, коли вона прийшла до магазину, то була очевидцем, коли продавець ОСОБА_29 плакала та кричала, так як їй в очі невідомий чоловік приснув газовим балончиком. Потім бачила як привели молодого чоловіка, яким є обвинувачений ОСОБА_7 , продавець ОСОБА_30 , впізнала його та вказала, що це саме він вчинив на неї напад та викрав ювелірні вироби.
Звернення в апеляційній скарзі ОСОБА_7 на те, що свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 неточно пригадали ювелірні речі, які були викрадені, апеляційний суд визнає неістотним.
У вироку суд першої інстанції як на доказ послався на показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що навпроти магазину де стався випадок він перебував в ларьку та побачив продавця ОСОБА_31 та людей біля неї. Він вийшов на вулицю та почув від людей, що невідомий чоловік пограбував магазин та побіг в сторону залізничного вокзалу. Таким чином, хоча показання вказаного свідка не є прямим доказом винуватості обвинуваченого, проте в певній частині вони підтверджують показання потерпілої ОСОБА_15 та вказують на безпідставність твердження обвинуваченого, що цей свідок не приймав участь в його затриманні.
Посилаючись у вироку як на доказ, суд першої інстанції в певній частині вироку припустився описки в назві речового доказу газового балончика, зазначивши його як «Перець-1», тоді як правильно «Перець-4». Така помилка, на яку в апеляції вказує обвинувачений, є очевидною та не суттєвою опискою, а тому не може бути визнана підставою для зміни вироку.
Відсутність тілесних ушкоджень в потерпілої ОСОБА_19 , на що посилається обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, підтверджено судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку. При цьому, з врахуванням обставин за яких було вчинено ОСОБА_7 дії щодо потерпілої застосування засобу сльозоточивої, дратівливої дії та часу медичного дослідження потерпілої 20 серпня 2015 року (тоді як такі дії були вчинені 19 серпня 2015), що підтверджується відповідним судово-медичним висновком експерта за №105, відсутність в потерпілої тілесних ушкоджень не може бути визнано підставою непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення або визнання показань потерпілої неправдивими.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в процесі досудового розслідування та при судовому розгляді провадження судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні відкритого викраданні чужого майна (грабіж), вчинене повторно, а тому дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
Описка допущена судом першої інстанції у вироку що вказівки кваліфікуючих ознак при юридичній оцінці дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України була усунута відповідною ухвалою Попільнянського районного суду Житомирської області від 23.08.2016 р. Наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторність» була належно встановлена вироком суду в частині викладення фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Таким чином, викладені обвинуваченим апеляційні доводи були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції з їх послідуючою обґрунтованою оцінкою в ухваленому вироку, який на думку апеляційного суду є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни - відсутні.
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування відносно нього Закону України «Про амністію в 2014 році», апеляційний суд зазначає наступне. Відповідно до ст.12 Закону «Про амністію у 2014 році», який набрав чинності 19.04.2014 р., дія цього Закону поширюється включно на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності, тому апеляційний суд вважає, що відсутні обґрунтовані підстави для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень цього Закону.
Також, в своєму клопотанні обвинувачений ОСОБА_7 просить на підставі ч.5 ст.72 КК України врахувати строк його попереднього ув`язнення за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2013 р. за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України. Проте, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2013 р. за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, та ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.07.2015 р. був умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік 3 місяці 3 дні.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на це, апеляційний суд не вважає строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25.02.2013 р. строком попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 21.07.2016 р. Крім того, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого за вироком Фастівського міськрайонного суду був врахований при його умовно-достроковому звільнення 01.07.2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за можливе відповідно до ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 перебування в установі попереднього ув`язнення у період з 22.07.2016 року по 27.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 21 липня 2016 року без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України додатково зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 перебування в установі попереднього ув`язнення у період з 22.07.2016 року по 27.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :