Провадження № 11-кп/792/282/16
Справа № 686/1743/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007068 від 06 грудня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 лютого 2016 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськраойнного суду від 04 лютого 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-12.02.2001 року Летичівським районним судом за ч.2 ст.89 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі посиленого режиму;

-07.10.2001 року Летичівським районним судом за ст.ст.89 ч.2, 185 ч.3, 42, 44 КК України (в ред.1960 р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ст.45 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-03.02.2003 року Хмельницьким міським судом за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі посиленого режиму;

-18.08.2008 року Хмельницьким міським судом за ст.ст.263 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.2, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі в виправній колонії середнього рівня безпеки для осіб раніше судимих до позбавлення волі;

-04.04.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2, 311 ч.2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі в виправній колонії середнього рівня безпеки для осіб раніше судимих до позбавлення волі, 26.09.2013 року невідбута частина покарання замінена на 240 год. громадських робіт;

-21.11.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту. Звільнений 08.05.2015 року по відбуттю строку покарання. Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 15.09.2015 року щодо ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 05 грудня 2015 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 245 грн. 52 коп. процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 , 05 грудня 2015 року близько 13 год. 00 хв., з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, умисно, повторно шляхом відкриття вхідних дверей, які обладнанні запираючим пристроєм, та перебували у зачиненому стані проник в середину тамбуру сходинкового майданчику на сьомому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед марки «Lombardo», моделі «ALVER STONE 270», який кріпився до основи за допомогою металевих кронштейнів, таким чином завдавши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальної шкоди на загальну суму 3149 грн. 25 коп.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за цією статтею з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання. Також просить зарахувати ОСОБА_8 час попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому вказує, що ОСОБА_8 вину визнав, сприяв слідству, видав велосипед, однак жодними засобами запираючий пристрій не відкривав. Крім того вказує, що при затриманні та обшуку ОСОБА_8 у нього не знайшли жодних пристроїв та засобів за допомогою яких можна було б відчинити замок дверей, під час огляду місця події, жодних слідів злому чи пошкодження замка виявлено не було, замок слідчим не вилучався і не направлявся експертам для проведення трасо логічної експертизи для вирішення питання чи містяться на ньому сліди відкривання сторонніми предметами. Звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що коли він виявив крадіжку, то двері тамбуру були відчиненні, а регель замка був в положенні зачинено, а після вказаної події замок дверей продовжує працювати в справному стані. Апелянт посилається і на те, що ОСОБА_8 жодних зусиль для відкривання дверей тамбуру не застосовував та вільно безперешкодно увійшов у тамбурне приміщення, в якому оглянув велосипед, який йому сподобався і лише тоді, перебуваючи в середині тамбуру, вирішив ним заволодіти. Також зазначає, що в оскаржуваному вироку суд зазначив, що обставини, які пом`якшують покарання відсутні, хоча в обвинувальному акті така обставина зазначена, не мотивувавши, чому відмовляє у визнанні такої обставини; в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України суд помилково не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за цією статтею з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання; зарахувати час попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому вказує, що двері тамбура були відчинені і він замітив велосипед і лише зайшовши в середину тамбура він вирішив його викрасти. Крім того зазначає, що вину у вчиненому визнав, сприяв у розкритті злочину, давав послідовні показання. Також посилається і на те, що суд в порушення вимог ч.5 ст.72 КК України не зарахував строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в судовому засіданні обвинувачений вину визнав частково та показав, що він 05 грудня 2015 року близько 13 години з тамбуру сходинкового майданчика на сьомому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 викрав велосипед, при цьому заперечив факт проникнення у тамбур сходинкового майданчика. У вчиненому розкаюється.
Однак частковість визнання вини обвинуваченого ОСОБА_8 спростовується показаннями потерпілого, з яких вбачається, що 05 грудня 2015 року о 13 години, коли він перебував на роботі, в тамбур сходинкового майданчика по місцю його проживання, шляхом відкриття закритих на запираючий пристрій вхідних дверей проникла невідома особа та викрала велосипед марки «Lombardo», моделі «ALVER STONE 270», який кріпився до основи стіни за допомогою металевих кронштейнів та там зберігався. В цей час члени його сім`ї знаходились у квартирі по місцю їх спільного проживання та дверей у тамбур нікому не відкривали. В подальшому, з`ясувалося, що крадіжку вчинив обвинувачений, якого разом зі своїм сусідом затримав та викликав працівників поліції.
Із показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що 05 грудня 2015 року близько 13 години він вийшов в магазин, при цьому закрив вхідні двері тамбуру сходинкового майданчика на запираючий пристрій. В цей час всі члени його сім`ї знаходились в квартирі та дверей у тамбур нікому не відкривали. Повертаючись з магазину побачив, що з його під`їзду виходить невідомий, який вів велосипед, схожий, як в його сусіда ОСОБА_9 , який зберігався в їх спільному тамбурі. З`ясувавши, що велосипед викрав обвинувачений, разом з сусідом ОСОБА_9 , наздогнали затримали останнього, викликавши працівників поліції. При цьому повідомив, що крім нього і членів його сім`ї, а також сусіда і членів його сім`ї, ключів та доступу до її спільного тамбуру ні в кого немає.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується протоколом огляду місця події з фотознімками від 08.12.2015 року зафіксовано загальний вигляд місця скоєння злочину, а саме тамбуру сходинкового майданчика на сьомому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав велосипед марки «Lombardo», моделі «ALVER SLONE 270», який кріпився до основи стіни за допомогою металевих кронштейнів (а.к.п. 34-36).
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого, особи обвинуваченого.

При цьому судом враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий, характеризується посередньо, частково визнав вину, а також і те, що злочин вчинив під час перебування під адміністративним наглядом.

Доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України не можуть бути задоволеними, оскільки обставини вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадження доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

За змістом ч. 3 ст. 185 КК України під проникненням слід розуміти як вторгнення у житло чи інше приміщення з метою вчинення крадіжки. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло чи інше приміщення, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із житла чи іншого приміщення без входу до нього.

Юридичний критерій терміну «проникнення» полягає у тому, що особа з усвідомленням і спонуканням нелегально вторгається у чуже житло чи інше приміщення з метою збагатитися шляхом викрадення неналежного їй майна.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження по факту вчинення ОСОБА_8 таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду покази обвинуваченого, потерпілого та свідка.

Разом з тим, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.3 Прикінцевих положень ЗаконуУкраїни №838-VІІІ від 26.11.2015р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційній скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 05 грудня 2015 року до 12 квітня 2016 року включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2