Справа № 381/4140/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1040/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 25.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
25 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, Київської області, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, перебуваючого у цивільних шлюбних відносинах, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.01.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. ст. 185 ч.З, 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 02.11.2007 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.З, 186 ч.2, 190 ч.2, 70, 71 до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 02.03.2010 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст. 391, 71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі, -

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки та десять місяців.

Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, а саме, з 05.02.2013 по 29.05.2013 року, з 04.06.2013 по 13.10.2013 року, з 13.12.2013 по 01.10.2014 року, з 19.03.2015 по 09.07.2015 року, з 28.08.2015 року по 17.12.2015 року та з 21.01.2016 по день проголошення вироку - всього 2 роки 159 днів, та з урахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим ОСОБА_10 у межах об`єднаних кримінальних проваджень фактично перевищує призначене йому основне покаранню у виді позбавлення волі.

ОСОБА_10 звільнено судом першої інстанції з-під варти в залі суду негайно.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розведеного, такого, що має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.11.2008 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 20.11.2012 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч.1 до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, -

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20.11.2012 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на чотири роки та два місяці.

Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , термін досудового тримання під вартою: з 13.03.2013 по 25.05.2013 року та з 20.12.2013 по 14.05.2014 року - всього 225 днів із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі та початок строку відбуття покарання обчислювати йому з моменту звернення вироку до виконання

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередню у виді домашнього арешту на умовах визначених ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2016 року.

Вироком також вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Так, 20.01.2013 року, приблизно о 01 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Майдан», що розташований по вул. Соборній в м. Фастів, Київської області, ОСОБА_10 помітив раніше незнайомого йому громадянина ОСОБА_11 , в якого раніше виник конфлікт з іншою особою в нічному клубі «Гопак» м. Фастів, про що, громадянин ОСОБА_12 розповів ОСОБА_10 . В цей момент, перебуваючи у приміщенні магазину «Майдан», що розташований по вул. Соборній в м. Фастів, Київської області, в ОСОБА_10 виник злочинний умисел на збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна.

Для реалізації свого злочинного умислу, та з наміром вивести ОСОБА_12 з приміщення магазину, де на ОСОБА_10 чекав громадянин ОСОБА_9 , а в подальшому у безлюдне місце для унеможливлення втручання сторонніх осіб, ОСОБА_10 , зробив пропозицію ОСОБА_13 вирішити питання конфлікту, який раніше виник у останнього в нічному клубі «Гопак» м. Фастів, на що ОСОБА_12 погодився і вони разом вийшли з магазину «Майдан» та пішли в напрямку будинку №13 по вулиці Соборної у м. Фастів.

Одразу вийшовши із громадянином ОСОБА_12 з магазину «Майдан», ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний корисливий умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що потерпілий знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливить вчинення ним опору його злочинним діям, діючи повторно та відкрито для потерпілого, свідомо нехтуючи вказаною обставиною, взяв з рук ОСОБА_12 мобільний телефон «SAMSUNG S5660», вартістю - 500 грн. 00 коп., в середині якого знаходилася siм-картка оператора мобільного зв`язку «Life» № НОМЕР_1 , вартістю - 15 грн. 00 коп. та, заволодівши ним, почав робити вигляд, що комусь телефонує.

Після чого, до ОСОБА_10 та ОСОБА_12 приєднався ОСОБА_9 , який добре знав ОСОБА_10 та підтримував із ним приятельські відносини.

Після чого, приблизно 01 год. 35 хв., перебуваючи біля будинку №13 по вул. Соборній у м. Фастів, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , маючи спільний злочинний корисливий умисел та попередню змову на відкрите викрадення чужого майна, яка виникла у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час їх спільного пересування із потерпілим ОСОБА_12 по вул. Соборній у м. Фастів, усвідомлюючи, що потерпілий знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, та переконавшись, що сторонніх осіб поблизу не має, реалізовуючи спільний прямий злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито для потерпілого ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 ще і повторно, з наміром подолати можливий опір ОСОБА_12 їх злочинним діям, змістившись по різним сторонам від потерпілого ОСОБА_12 , унеможливлюючи втечу останнім, ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_9 , висловив погрозу потерпілому у застосуванні насильства, у вигляді завдання тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, після чого, діючи групою осіб за попередньою змовою, відкрито для потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 одночасно з різних боків кожен своєю рукою почали зривати з шиї потерпілого ОСОБА_12 ланцюжок із срібла, вартістю 17 грн. 00 коп., після чого, в результаті вказаних спільних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволоділи вказаним ланцюжком із срібла, належним потерпілому ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 ще і продовжуючи реалізовувати його спільний із ОСОБА_9 прямий злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно та відкрито для потерпілого ОСОБА_12 , зняв з руки потерпілого срібний перстень, вартістю - 05 грн. 80 коп., та з кишені його штанів витяг грошові кошти коштами в сумі 100,00 грн.

Після вчиненого злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з місця здійснення злочину втекли, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму - 637 грн. 80 коп.

Крім того, ОСОБА_10 повторно вчинив грабіж 04.06.2013 року, 16.03.2015 року, 25.08.2015 року, 08.01.2016 року.

Вирок у частині засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Не погоджуючись із зазначеним вироком обвинуваченим ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2016 року скасувати та ухвалити відносно нього новий виправдувальний вирок. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам ОСОБА_10 , згідно яких ОСОБА_10 одноособово здійснив напад на потерпілого ОСОБА_14 . Під час пред`явлення осіб для впізнання потерпілий ОСОБА_12 впізнав лише ОСОБА_10 , а щодо ОСОБА_9 зауважив, що не впевнений чи то був саме він. Проте, дані свідчення слідчим ОСОБА_15 не було внесено до протоколу. Таким чином, спочатку слідчим, а потім і судом першої інстанції було здійснено фальсифікацію доказів його причетності до вчинення кримінального правопорушення 20.01.2013 року відносно потерпілого ОСОБА_12 , оскільки суд першої інстанції до уваги вказаного не взяв, допустив однобічність та неповноту дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене рішення. В зв`язку з вищевикладеним, ОСОБА_9 вважає, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях.

Прокурором Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_16 подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_17 залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23.05.2016 року без змін. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що попри доводи апеляційної скарги оскаржуваний вирок ухвалено із дотриманням вимог КПК України, судовий розгляд проведено повно і всебічно, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене міськрайонним судом покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_17 . Вказані у апеляційній скарзі твердження ОСОБА_17 про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження слідчим ОСОБА_15 , на думку сторони обвинувачення, є необґрунтованими та не можуть слугувати підставами для скасування вироку, адже потерпілий ОСОБА_12 у ході досудового розслідування та судового розгляду чітко та послідовно розповів, що добре запам`ятав обох нападників, які вчинили проти нього кримінальне правопорушення. Окрім того, допитана в якості свідка слідчий СВ Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 , яка проводила пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_17 за участю ОСОБА_12 , показала, що під час проведення вказаної слідчої дії, потерпілий відразу впізнав обох обвинувачених, як осіб, котрі його пограбували. Із огляду на це, прокурор вважає, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_17 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_17 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочину за епізодом від 20.01.2013 року визнав частково, та по даному епізоду пояснив, що в ніч на 20.01.2013 року він дійсно разом з ОСОБА_9 гуляв по центральній вулиці міста Фастова і з ціллю купити воду один зайшов в магазин Майдан, де помітив раніше не знайомого громадянина ОСОБА_12 , який був в нетверезому стані та мав тілесні ушкодження. Останній поскаржився, що його щойно побили в кафе Гопак, де вони з ОСОБА_9 дійсно раніше бачили бійку. Зрозумівши що ОСОБА_12 нетверезий, він вирішив обманним шляхом заволодіти його речами, і коли вони залишили приміщення магазину, одразу попросив у нього телефон мов би для того, що б зателефонувати певній людині для вирішення тих питань у яких зацікавлений ОСОБА_12 . ОСОБА_10 пройшов разом із потерпілим до місця, яке не освітлювалось біля «Телеательє». Там сказав, що в тій бійці, що сталась винен саме ОСОБА_12 і він це заслужив, зняв срібний перстень з руки, витягнув з кишені потерпілого гроші та зірвав з шиї потерпілого двома руками ланцюжок, та як з першого разу однією рукою зірвати не зміг. Телефон ОСОБА_12 залишив собі. Заволодівши цими його речами та залишив місце злочину та наздогнав ОСОБА_9 який перебував в районі зупинки і вони разом пішли. Наступного ранку він їх реалізував, а гроші витратив на власні потреби. При цьому ОСОБА_9 в той час поруч з ними не було, він стояв осторонь і нічого не бачив. Про його злочинні наміри той також обізнаний не був.

Із показів у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що останній своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 20.01.2013 року групою осіб не визнав, категорично заперечив свою причетність до його вчинення та показав, що вони дійсно з ОСОБА_10 бачили конфлікт, який виник коло кафе Гопак, бачили побитого ОСОБА_12 , який заходив потім в магазин Майдан. ОСОБА_10 теж зайшов в магазин слідом за ОСОБА_12 , а він продовжував перебувати поза його межами. Далі ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 вийшли з магазину, повернули наліво, а він пішов в протилежну сторону. Що і як робив далі ОСОБА_10 він не бачив. Через кілька хвилин ОСОБА_10 його наздогнав, вони з ним пройшлись трохи і попрощались. Що сталось між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . ОСОБА_10 не розказував.

Не дивлячись на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 20.01.2013 року, його вина за викладених вище обставин підтверджується усією сукупністю досліджених у судовому засіданні в суді першої інстанції доказів, які узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй достовірності.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_12 , в суді першої інстанції показав, що він дійсно з 19 на 20.01.2013 року протягом вечора вживав алкоголі напої у кафе Гопак, згодом там була з його участю бійка з іншими особами. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , яких ніколи не знав взагалі, у той час він не бачив. Потім він пішов додому і зайшов у магазин Майдан, який розташований на вулиці Соборній, де він проживає з ціллю купити воду та вмитися. Перебуваючи в магазині він побачив там ОСОБА_10 , який дізнавшись про конфлікт у кафе Гопак, став пропонувати свою допомогу у вирішенні цього питання й переконувати, що у нього є знайомі які урегулюють даний конфлікт.

Як також пояснював потерпілий, він хоча й перебував в стані сп`яніння, однак був у свідомості та повністю здатен адекватно сприймати та усвідомлювати ситуацію. На дворі він передав ОСОБА_10 на його ж прохання власний мобільний телефон ТМ Samsung з ціллю, що б той зателефонував для вирішення питання бійки, в якій він приймав участь. Коли ОСОБА_10 мовби з кимось поспілкувався, то одразу став пред`являти йому претензії, що саме він винний у цій ситуації, тому повинен за це отримати. Одночасно з цим до ОСОБА_10 підійшов ОСОБА_9 та став впритул ліворуч.

Як категорично зазначав потерпілий, саме в цей час він зрозумів, що вони його бажають пограбувати. При цьому ураховуючи, що їх було двоє та вони мали загрозливий вигляд і наміри, він вирішив не чинити опір. Саме в цей час ОСОБА_10 , чому не заважав ОСОБА_9 , у нього на очах стягнув каблучку з пальця, а з задньої кишені брюк витягнув 100 грн., спробував потягнути ланцюжок, він не піддався, тоді вони з ОСОБА_9 вдвох потягнули за ланцюжок з різних боків. Після цього вони зникли у невідомому напрямку, заволодівши і мобільним телефоном. Згодом він пішов додому, а потім звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою про злочин. При цьому як зазначив потерпілий причин оговорювати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у нього не має, як і претензій до останніх, так як збитки йому відшкодовані ОСОБА_10 , а запропоновану версію ОСОБА_10 та ОСОБА_9 версію подій категорично заперечив.

Із дослідженого протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та протоколу огляду місця події встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 в заяві вказав, про те, що 20.01.2013 року о 01 год. 30 хв. за адресою м. Фастів, вул. Соборна, 13 на частині тротуарної доріжки між церквою та сервісним центром «Телеательє» двоє невідомих відкрито заволоділи його майном ( а.с.23-24, 25-27 Т.6)

Згідно досліджених протоколів пред`явлення осіб для впізнання, потерпілий серед інших та в присутності понятих упізнав окремо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як осіб, які вчинили щодо нього злочин в ніч на 20.01.2013 року (а.с.30-33, 34-37 Т.6).

У судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 слідча, яка входила до складу групи слідчих по даному кримінальному провадженню, повідомила, що потерпілий ОСОБА_12 під час проведення впізнання відразу впізнав обох обвинувачених, як осіб, що його пограбували. Перед цим він написав відповідну заяву. Всі відображені в протоколах слідчих дій відомості є об`єктивними, будь-якого тиску на потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не чинилось. Всі дані, які вона вносила до складених власноручно протоколів є об`єктивними, виключно зі слів учасників процесу. Жодних зауважень та доповнень ні від ОСОБА_10 , ні від ОСОБА_9 під час проведення впізнання не надходило.

Крім того, як встановлено із дослідженого протоколу проведення з участю підозрюваного ОСОБА_10 слідчого експерименту від 20.02.2013 року, ОСОБА_10 зазначив про обставини спільного вчинення злочину з ОСОБА_9 групою осіб (а.с. 64-79 Т.6).

Всупереч доводам апеляційної скарги ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і розцінив їх як обрану ним лінію свого захисту, щоб уникнути справедливого покарання за скоєння тяжкого злочину.

Також, слід зазначити, що потерпілий ОСОБА_12 давав послідовні покази, не змінюючи їх на протилежні протягом досудового розслідування та судового розгляду, обставин які б давали підстави вважати, що останній навмисно оговорює обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 , за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за епізодом 20.01.2013 року, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Доводи ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження слідчим ОСОБА_15 , а потім і судом першої інстанції, колегія суддів вважає, голослівними та необґрунтованими. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_12 у ході досудового розслідування та судового розгляду чітко та послідовно розповів, що добре запам`ятав обох нападників, які вчинили проти нього кримінальне правопорушення. Крім того, допитана в якості свідка слідчий СВ Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_15 , яка проводила пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_17 за участю ОСОБА_12 , показала, що під час проведення вказаної слідчої дії, потерпілий відразу впізнав обох обвинувачених, як осіб, котрі його пограбували. У зв`язку з цим колегія суддів, вважає вказані доводи апеляційної скарги, як обрану обвинуваченим ОСОБА_9 лінію захисту.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наслідки, які настали, думку потерпілого стосовно виду покарання для обвинуваченого, дані, що характеризують обвинуваченого, ставлення винного до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема те, що ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення умисного злочину, належних висновків для себе не зробив і свою поведінку не виправив, злочин вчинив в період іспитового строку, у побуті за місцем проживання характеризується посередньо, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мотивовано прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому, покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 20.11.2012 року, від відбування покарання за яким був звільнений з випробуванням, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та 2 (два) місяці.

Визначене покарання обвинуваченому, всупереч доводам апеляційної скарги ОСОБА_9 , відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів та домірним скоєному.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 без змін.
Головуючий:

Судді: