Справа № 462/8188/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/344/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
за ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 15.01.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , -
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 15.01.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін до вступу вироку у законну силу.
Строк відбуття покарання засудженому рахувати з дня його затримання - з 10.11.2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення (тримання під вартою та участь у судовому розгляді кримінального провадження) з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 10.11.2015 року до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді трьох роки позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без змін до вступу вироку у законну силу.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку тривалістю три роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до ст.76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вирішено питання з речовими доказами.
Цивільний позов задоволено повністю. Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 15.447,00 грн. (п`ятнадцять тисяч чотириста сорок сім грн.).
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 за попередньою змовою, з ОСОБА_6 13.09.2015 близько 02:00 год. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проникли на обгороджену територію автостоянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали з причепів, належних потерпілому ОСОБА_11 , металеві диски із резиною діаметром «R13», марок «Winter Life» та «D124» в кількості 7 штук, завдавши останньому матеріальної шкоді на загальну суму 5 691 гривню.
Крім цього, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 15.09.2015 близько 02:00 год. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом пошкодження металевої огорожі, проникли на обгороджену територію автостоянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали з причепів, належних потерпілому ОСОБА_11 , металеві диски із резиною діаметром «R13», марок «Winter Life» та «D124» в кількості 4 штуки, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 3252 гривні.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , своїми умисними діями, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в житло або інше володіння, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить провести судове слідство при розгляді даного кримінального провадження.Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 15.01.2016 стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинення злочину повторно та групою осіб.В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, вказує, що вироком Залізничного районного суду м. Львова від 15.01.2016 як обставини, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , визначено вчинення злочину групою осіб та вчинення злочину повторно.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вбачається із диспозиції ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікуючими ознаками даного кримінального правопорушення є вчинення такого повторно та за попередньою змовою групою осіб, а тому не могли бути покладені в основу вироку як обставини, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Підкреслює, що посилання в мотивувальній частині вироку на обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ч.1 ст. 67 КК України, без врахування положень ч. 4 ст. 67 КК України, в якій міститься пряма заборона подвійного застосування обставин, що обтяжують покарання, передбачених ч. 1 ст. 67 КК України, у разі одночасного їх відображення як ознаки злочину, що впливає на його кваліфікацію, свідчить про те, що судом належним чином не встановлено в ході судового провадження обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, таким чином погіршено становище обвинуваченого через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Наголошує, що судом при призначенні покарання порушено загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а саме п. 2 ч. 1 вказаної статті, згідно якого суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.
Залишення без реагування явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності.
З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання та дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України слід поновити судове слідство в цій частині при апеляційному розгляді даного кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, в частині виключення з мотивувальної частини вироку обтяжуючої обставини: «вчинення злочину групою осіб та вчинення злочину повторно», обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в житло або інше володіння.
Однак, суд в супереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК України в мотивувальній частині вироку зазначив про те, що обставинами, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є вчинення злочину групою осіб та вчинення злочину повторно.
Таким чином, суд призначаючи покарання, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України врахував, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили злочин групою осіб та вчинили злочин повторно, однак не вірно ще раз врахував ті ж обставини як такі, що обтяжують їх покарання.
З огляду на зазначені вище обставини колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку вказівки на обставини, що обтяжують покарання: «вчинення злочину групою осіб та вчинення злочину повторно».
У решті вирок слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 15.01.2016 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставини, що обтяжують покарання: «вчинення злочину групою осіб та вчинення злочину повторно».
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4