АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5851/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/320/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора з додатком та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001888 від 03.07.2015р. на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-13.10.2005р. Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
- 15.04.2009 року Довгинцевським районним судом м. Кривого Рога, за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;
- 07.04.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років трьох місяців з додатковими мірами покарання у виді конфіскації майна. Звільнений ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 08.12.2014 року, на підставі ст. 81 КК України, звільнений від відбуття покарання умовно-достроково на 2 роки З місяці 26 діб.,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.128, 186 ч.2, 263 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі з додатком прокурор не оскаржуючи встановлені судом обставини, кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити, виключивши з його вступної частини посилання в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 на погашену судимість від 13.10.2005р.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію її підзахисного, просить пом`якшити йому призначене судом покарання.
Вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених:
ст. 128 КК України, за ознаками: необережне тяжке тілесне ушкодження, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі;
ст.186 ч.2 КК України, за ознаками: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
ст.263 ч.2 КК України, за ознаками: носіння кастету без передбаченого законом дозволу, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2010 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі з додатком в обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 у вступній частині оскарженого вироку зазначив погашену судимість від 13.10.2005р. Вважає, що в цій частині вирок суду від 17.02.2016р. відносно ОСОБА_6 підлягає зміні.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , зазначила, що суд першої інстанції при призначені міри покарання її підзахисному не врахував його щиросердного розкаяння у вчиненому, допомогу слідству, повне визнання ним своєї провини, а також, що він жодного разу з початку досудового слідства та в період судового слідства не заперечував своєї провини та не перешкоджав дослідженню справи, цивільний позов визнав у повному обсязі, повністю відшкодував потерпілій матеріальну шкоду, судові витрати та почав сплачувати моральну шкоду. Зазначає, що на підставі ст.ст.69, 69-1 КК України при наявності декількох обставин, що пом`якшують вину обвинуваченого, суд може знизити строк покарання, та встановити його нижче нижньої межі, що передбачена санкцією статті.
За вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, повторно, 03.07.2015р., приблизно о 19-40 годин, знаходячись на дорозі біля будівлі «Медиком», яка розташована за адресою: мкр. Сонячний, 59, в Саксаганському районі , м. Кривого Рогу, керуючись несподівано виниклим наміром на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, відкрито заволодів майном, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: ланцюжок з жовтого металу, та однією сережкою з жовтого металу. Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 , тілесні ушкодження, та майнову шкоду на загальну суму 10500 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 03.07.2015р., приблизно о 19-40 годин, в ході відкритого викрадення майна ОСОБА_9 , не усвідомлюючи можливості настання наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг усвідомлювати настання таких наслідків, долонею правої руки, не маючи наміру на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, штовхнув в область правої частини обличчя потерпілої, від чого ОСОБА_9 втративши рівновагу впала на ділянку місцевості, покриту асфальтом, вдарившись лівою частиною голови об бордюру, в результаті чого їй були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми: вдавлений перелом лівої тім`яної та скроневої кісток з проникненням уламків в мозкову речовину, забій головного мозку 1 ст., забійна рана голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1480 від 27.07.2015 року відносяться за своїм характером до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Окрім того, ОСОБА_6 , в травні місяці 2015 року, перебуваючи на території лісопосадки, що розташована на мкр. Зарічному, в Жовтневому районі, м. Кривого Рогу, знайшов, тобто незаконно придбав металевий предмет по типу кастета, який став незаконно носити в особистих речах свого одягу. 03.07.2015р. приблизно о 19-40 годин, знаходячись на дорозі біля будівлі «Медиком», яка розташована за адресою: мкр. Сонячний, 59, в Саксаганському районі , м. Кривого Рогу, співробітниками міліції за підозрою у скоєнні кримінального злочину був затриманий. Під час затримання, він з лівої задньої кишені одягнених на ньому джинсів, дістав металевий предмет по типу кастета, викинув його на газон, що розташований на території 2-ї міської лікарні м. Кривого Рогу, за адресою: 30 років Перемоги 2, який згідно висновку експертизи №56/03-218 від 08.07.2015 року являється холодною зброєю ударно - дробильної дії, та виготовлений по типу кастетів, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі, пом`якшивши покарання обвинуваченому. При цьому, не заперечували проти задоволення апеляційної карги прокурора щодо виключення з анкетних даних ОСОБА_6 у вступній частині вироку суду посилання на погашену судимість від 13.10.2005р.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав апеляційну скаргу прокурора з додатком задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції, виключивши із вступної його частини з анкетних даних ОСОБА_6 посилання на погашену судимість від 13.10.2005р. При цьому, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , через її безпідставність, вважаючи призначене покарання обвинуваченому достатнім та справедливим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з додатком прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , слід залишити без задоволення, а вирок суду змінити в частині виключення з його вступної частини посилання в анкетних даних обвинуваченого на погашену судимість.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.128, 186 ч.2, 263 ч.2 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, належно оцінено судом і детально викладено у вироку.
Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі її підзахисного унаслідок суворості та необхідності застосування до нього положень ст.ст.69, 69-1 КК України, є безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення при призначенні покарання, суд першої інстанції урахував положення ст.ст.65-67 КК України, а саме: ступінь тяжкості скоєних злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів, особистість обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий (а.кп.107, 109-110 т.1), вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (а.кп.108 т.1), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.кп.111,112 т.1); конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.1 ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, відповідно до ст.67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання з урахуванням всіх обставин по справі у вигляді позбавлення волі за ст. 128 КК України , на мінімальній строк, передбачений санкцією ч.2 ст.263 КК України, та на не максимальний строк за ч.2 ст.186 КК України, а також за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарань, остаточно призначивши покарання, призначене за оскаржуваним вироком.

Правильно суд першої інстанції при визначенні остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 застосував положення ч.4 ст.81 КК України, та на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 07.04.2010 року (а.кп.109-110 т.1).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою було пред`явлено позовну заяву до обвинуваченого ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданих внаслідок злочину (а.кп.7 т.2). Оскарженим вироком позовні вимоги ОСОБА_9 задоволені частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 20000 (двадцять тисяч) моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Під час судового засідання в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснювала, що матеріальна шкода завдана кримінальним правопорушенням їй повністю відшкодована обвинуваченим. Проте, як зазначає і в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 лише почав сплачувати встановлену суму моральної шкоди, та повністю її розмір не сплатив.
Пунктом 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України у вироку має бути вмотивованим, з належним з`ясуванням, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину.

Зі змісту статті 69-1 КК України убачається, що під «наявністю обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу» слід розуміти наявність обох обставин, передбачених вказаними пунктами частини 1 статті 66 КК України, у будь-якому їх сполученні.

Тобто, обов`язковими умовами для застосування вимог ст.69-1 КК України є по-перше: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; а по-друге: добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, а також, відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто наявність обох обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, яких в цілому не встановив суд першої інстанції та не знаходить і колегія суддів, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено лише пом`якшуючі покарання засудженого обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, відповідно до цього Закону, колегія суддів також не вбачає.

Ураховуючи наведене, колегії суддів вважає призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки воно сприятиме не тільки виправленню й перевихованню винного, а й попередженню вчинення нових протиправних діянь як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Тому, підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому несправедливим унаслідок суворості, як і підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на чому наполягали обвинувачений та його захисник адвоката ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду, з огляду на доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає, оскільки всі дані, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, та обставини, що мають значення при призначенні покарання, були враховані судом першої інстанції, унаслідок чого ОСОБА_6 було правильно призначено покарання за ст. 128 КК України, у мінімальному розмірі за ч.2 ст.263 КК України, та на не максимальний строк за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням принципів визначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

При цьому, є слушними апеляційні доводи прокурора про виключення із вступної частини оскарженого вироку з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 дані про погашену судимість від 13.10.2005р.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку, про що також зазначено і у п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1960р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції дотримані не були.
Так, як вбачається з оскарженого вироку суду першої інстанції від 17.02.2016р. відносно ОСОБА_6 , суд у вступній його частині зазначив в анкетних даних обвинуваченого погашену судимість від 13.10.2005р.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з постановою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.10.2006р. ОСОБА_6 було звільнено від покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.10.2005р.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга з додатком прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням з його вступної частини з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 погашеної судимості від 13.10.2005р.
Керуючись ст.ст.405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу з додатком прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.128, 186 ч.2, 263 ч.2 КК України, змінити.
Виключити з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 у вступній частині вироку погашену судимість за вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу від 13.10.2005р. за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4