АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2016 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002257 від 25.07.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, одруженого, пенсіонера, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст. 125 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2016 року, -

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2016 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50-ти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. в дохід держави;

- за ч.2 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 100-та неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. в дохід держави.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді штрафу в розмірі 100-та неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 грн. в дохід держави.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

Провадження № 11-кп/794/117/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст.125, ч.2 ст. 125 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок суду 1-ї інстанції, захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує на те, що не оспорюючи фактично правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 , вважає необхідним оскаржити вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2016 року в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо речових доказів. Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_5 судом було не в повній мірі враховано: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості; наслідки, які наступили, що не є тяжкими; те, що ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, розкаявся в скоєному, відшкодував матеріальну шкоду потерпілим, є особою раніше не судимою, учасником бойових дій, а також те, що на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина.

Крім цього, не погоджується з вироком в частині вирішення питання щодо речового доказу пістолета марки «Форт 12 Р 9 мм» № НОМЕР_1 , який конфісковано в дохід держави, оскільки у ОСОБА_5 наявний необхідний дозвіл на зберігання та використання зброї.

Разом з тим, просить оскаржуваний вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 з підстав відмови потерпілих від підтримання обвинувачення у зв`язку із примиренням.

На апеляційну скаргу прокурором подано заперечення у яких він вказує на законність та обґрунтованість винесеного вироку районного суду та безпідставність вимог наведених в апеляційній скарзі.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_5 25.07.2015 року, приблизно о 04.00 год., перебуваючи на Площі Театральній в м. Чернівці, під час суперечки з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою спричинення тілесних ушкоджень, наніс один удар рукояткою пристрою для відстрілу патронів гумовими кулями (пістолета) марки «Форт 12-Р 9 мм» № НОМЕР_1 ОСОБА_11 в область затилка, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді: синця у верхній третині шиї по лівій бічній поверхні, які згідно висновку експерта № 886 екс від 27.07.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Окрім того, ОСОБА_5 , приблизно о 04.00 год. 25.07.2015 року, перебуваючи на Площі Театральній в м. Чернівці, на ґрунті раніше виниклих неприязних стосунків, продовжуючи свої протиправні дії, умисно здійснив кілька пострілів з пістолета травматичної дії марки «Форт 12-Р 9 мм» № НОМЕР_1 , з яких один влучив в потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у виді рани на ділянці правого стегна в середній третині, які висновку експерта № 886 екс від 28.07.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час, дату та місце апеляційного розгляду, про причини неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважає за можливе, врахувавши з цього приводу думку інших учасників провадження, судовий розгляд провести за відсутності потерпілих, зважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження є їх заяви з приводу вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку прокурора, який вважає, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, вона не підлягає до задоволення.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що учасники судового провадження не оспорювали отриманих під час досудового розслідування доказів, щодо підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст. 125 КК України, тим же самим визнали недоцільним їх дослідження у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а також враховуючи те, що ОСОБА_5 свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав в повному обсязі, погодився з кваліфікацією вчинених ним діянь, а також з цих підстав апеляційних вимог не заявлено, то колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорено в апеляційних скаргах і вважає такі обставини доведеними.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15.05.2006року, апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції. У зв`язку з цим він не наводить у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляції.

Що стосується доводів захисника щодо скасування рішення районного суду з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, а саме: коли за наявності підстав для закриття судом кримінального провадження його не було закрито, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

За змістом п.1 ч.1 ст. 477 КПК України провадження, передбачене ст. 125 КК України відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до положень ч.4 ст. 26 КПК України відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Так, відповідно до п.7 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

За таких обставин, безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення згідно з ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК є відмова потерпілого або його представника від обвинувачення.

Аналіз зазначених норм, дає підстави зробити висновок, що така відмова є активною цілеспрямованою діяльністю, що здійснюється у формі звернення потерпілого до слідчого, прокурора чи суду із заявою про небажання подальшого здійснення кримінального провадження щодо підозрюваного/обвинуваченого та притягнення його до кримінальної відповідальності.

Кримінальний процесуальний закон не містить вказівки на те, в якій формі має бути здійснена така заява, але вона в будь-якому випадку повинна бути однозначною, чіткою, зрозумілою, прийнятою без жодного тиску, погроз чи вмовлянь, щоб з її змісту було конкретно зрозуміло про дійсне бажання потерпілого відмовитися від підтримання обвинувачення, а також обов`язково із розумінням подальших наслідків такої відмови.

Слід мати на увазі, що відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого та відшкодування йому завданої шкоди, а також його прохання суворо не карати обвинуваченого за жодних умов не може розцінюватись як відмова потерпілого від обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів не може розцінювати такі заяви потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 як відмову їх від обвинувачення.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 відмовився від обвинувачення, є необґрунтованим оскільки останній стверджував, що претензій до обвинуваченого немає, однак чітко не вказав, що ним остаточно та дійсно прийнято рішення не підтримувати обвинувачення стосовно ОСОБА_5 . Більше того, потерпілим ОСОБА_11 жодним чином не висловлено бажання щодо закриття справи, у тому числі у зв`язку із примиренням із ОСОБА_5 .

Що стосується заявленого клопотання захисника ОСОБА_6 щодо необхідності повторного допиту потерпілих, то колегія суддів, вважає, що у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення.

Зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_11 надав районному суду покази та у порядку КПК захиснику ОСОБА_6 і обвинуваченому ОСОБА_5 було надано можливість ставити запитання потерпілому, чим вони і скористалися, а щодо необхідності допиту іншого потерпілого ОСОБА_10 клопотань не заявляли, крім цього не заперечували щодо подальшого розгляду справи за його відсутності, а тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в цій частині також не підлягає до задоволення.

За наведених обставин доводи апелянта щодо відмови потерпілих від обвинувачення є необґрунтованими, а підстави для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України відсутні.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що твердження захисника щодо суворості такого покарання є необґрунтованими.

Так районний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 125 та ч.2 ст. 125 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до злочинів невеликої тяжкості, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому дотримався вимог ст. 65 КК України.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 було встановлено, що він є особою раніше не судимою; на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває; медичних протипоказань для користування зброєю травматичної дії не має; є учасником бойових дій; має на утриманні неповнолітню дитину, є пенсіонером.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно ст. 66 КК України, районний суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування потерпілим завданої шкоди.

Крім цього, районним судом враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України.

Надавши правову оцінку зазначеним обставинам, а також доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначаючи покарання ОСОБА_5 як за ч.1 ст. 125 КК України, так і за ч.2 ст. 125 КК України, районний суд дотримався вимог Кримінального кодексу України та прийшов до обґрунтованого висновку, що з врахуванням пом`якшуючих обставин, особи винного, необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є обрання йому міри покарання у виді штрафу, а тому підстав для скасування чи зміни вироку районного суду в цій частині колегія суддів не знаходить.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 , у найм`якшому виді покарання, визначеного статтею - штрафу, колегія суддів вважає справедливим і достатнім. Крім того, розмір штрафу визначений у межах, встановлених санкціями відповідних частин ст. 125 КК України та у порядку, встановленому ст. 53 КК України.

За таких обставин, доводи викладені в апеляційній скарзі, з приводу призначення більш м`якого покарання до задоволення не підлягають.

Що стосується доводів апелянта в частині вирішення у вироку питання щодо речового доказу пістолета марки «Форт 12 Р 9 мм» № НОМЕР_1 , який конфісковано в дохід держави, то, на думку колегії суддів таке рішення суду є законним та обґрунтованим.

Згідно ч.9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Пунктом 1 ч.9 ст. 100 КПК України передбачено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Аналіз зазначеної норми, свідчить про те, що знаряддя злочину, які належать обвинуваченому підлягають конфіскації адже в такому випадку обвинувачений сам їх незаконно використовує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження по епізоду щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 наніс один удар рукояткою пристрою для відстрілу патронів гумовими кулями (пістолета) марки «Форт 12-Р 9 мм» № НОМЕР_1 , а по епізоду щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, влучив у потерпілого з того ж пістолета, за таких обставин, на думку колегії суддів, такий пістолет був використаний як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а тому районний суд обґрунтовано застосував вимоги ст. 100 КПК України і конфіскував такий речовий доказ пістолет марки «Форт 12-Р 9 мм» № НОМЕР_1 .

На підставі наведеного, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок районного суду - без зміни.

Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його зміни або скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 лютого 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002257 від 25.07.2015 року щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст.125, ч.2 ст. 125 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3