АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 661/4198/14-к
Номер провадження 11-кп/791/183/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 307, 321 ч.ч.1,3 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року лютого місяця «25» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
ГоловуючогоОСОБА_2
Суддів: секретар ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
З участю прокурора: адвоката: обвинуваченого:ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0001019 за апеляційними скаргами прокурора; захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від «30» листопада 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 , не одруженого,

раніше судимого: Новокаховським міським судом

07.07.2014 року за ст.ст. 185 ч.ч.1,2,3; 15-185ч.2 КК

України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75

КК України з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ст. 321 ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

за ст. 307 ч.2 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього майна належного обвинуваченому.

Відповідно ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначено 6 років 1 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому.

Згідно ст. 70 ч.4 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.07.2014 року, у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

За епізодами злочинів, вчинених після постановлення вироку Новокаховським міським судом від 07.07.2014 року призначено: за ст. 321 ч.3 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ст. 307 ч.2 КК України 6 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього належного майна.

Згідно ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначено 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено за сукупністю вироків 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.

Запобіжний захід не обрано.

Зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 29.07.2014 року до 17.12.2014 року (ухвала виправлення помилки від 30.11.2013р. а.п.143, т.3).

Строк покарання обчислювати з моменту затримання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за вчинення таких злочинів:

- що він придбав у невстановлені час, місці, а також особи та зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою сухої речовини 0,021гр, який 26 червня 2014 року в період часу з 18.30 годин до 19.15 годин незаконно біля будинку АДРЕСА_2 , збув за 200 грн. ОСОБА_9 ;

- він же, повторно, при аналогічних обставинах незаконно придбав і зберігав з метою збуту частину пігулки з діючою речовиною дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом, масою сухої речовини 0,0234гр, яку 26 червня 2014 року у вказаний час збув в тому ж місті ОСОБА_9 ;

- крім того, повторно, незаконно в невстановлених часі, місці та особи, придбав і зберігав з метою збуту при собі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою сухої речовини 0,033гр та частину пігулки з діючою речовиною дифенгідрамін гідрохлорид, що є сильнодіючим лікарським засобом, масою сухої речовини 0,0313гр, ці засобі ОСОБА_8 19 липня 2014 року в період часу з 13.54 год. до 14.15 год. біля будинку АДРЕСА_2 , збув наркотичний засіб за 200 грн. ОСОБА_9 ;

- він же, при невстановлених обставинах придбав з метою збуту та зберігав при собі ацетильований опій, масою сухої речовини 0,029гр, який він 29 липня 2014 року в період часу з 14.34 год. до 14.41 год., в приміщенні кафе «Харчевня» по пр-ту. Перемоги в м.Нова Каховка Херсонської області, збув за 200 грн. ОСОБА_9 ;

- крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно при невстановлених обставинах, з метою збуту, придбав ацетильований опій, масою сухої речовини 0,044гр та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін гідрохлорид (димедрол), масою сухої речовини 0,0464гр і зберігав їх 29 липня 2014 року до моменту затримання 16.45 годин.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх доводів покликається на тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, які скоїв під час іспитового строку і заперечував свою вину в інкримінованих правопорушеннях.

Зазначає, що суд не врахував відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої покарання обставин.

Просить постановити в цій частині новий вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч.1 КК України 2 роки позбавлення волі, а за ст.ст. 307 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ст. 321 ч.3 КК України 4 роки позбавлення волі, а за ст.ст. 307 ч.2, 70 ч.1 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна та остаточно, на підставі ст. 71 КК України, призначити 8 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що вирок ґрунтується на оперативних закупівлях та показах свідків, покази останніх є нечіткими та суперечливими. Дані оперативної закупки 19.07.2014 року про придбання у ОСОБА_8 опію та частини пігулки, протирічать показам свідка ОСОБА_9 , який показував, що купив тільки опій. Вважає, що законність походження грошових коштів на оперативній закупівлі, які використовувалися, не підтверджена відповідними розпорядженнями.

На думку апелянта, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів не доведена та не може ґрунтуватися на припущеннях.

В порушення ст.ст. 370, 374 КПК України суд належним чином не мотивував своє рішення і не зазначив, чому не взяв до уваги покази ОСОБА_8 , який заперечував вчинення інкримінованих злочинів.

Вважає, що суд допустив неповноту і однобічність при розгляді даного провадження. Просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора, який підтримав їх апеляційну скаргу, а проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, а апеляційну скаргу прокурора вважали безпідставною, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України і є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується дослідженими доказами, які є належними, допустимими та достатніми.

А твердження захисника в апеляційній скарзі, що вина ОСОБА_8 не доведена, так як не підтверджується належними та достовірними доказами, слід визнати безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується матеріалами контролю за вчиненням злочину, у формі оперативних закупок, які проведені у відповідності з вимогами КПК України.

Згідно з даними протоколів по результатам такого контролю ОСОБА_8 26.06.2014р., 19.07.2014р. збув ОСОБА_9 шприц з рідиною коричневого кольору і фрагмент пігулки, а 29.07.2014 року шприц з аналогічною рідиною.

Відповідно висновків фізико-хімічних експертиз вказана рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, а фрагменти пігулки містять діючу речовину дифенгідрамін гідрохлорид, який є сильнодіючим лікарським засобом.

Такі дані підтверджені протоколами про результати аудіо, - відео-контролю місця та відеозаписами трьох оперативних закупок у ОСОБА_8 вказаних засобів, а заява захисника, що всі відеозаписи є нечіткими не відповідає дійсності, оскільки на них зафіксовані зустрічі ОСОБА_8 із закупником та їх дії щодо передачі шприців з рідиною в обмін на гроші.

Сам обвинувачений не заперечував, що у вказаних місцях 19 та 29 липня 2014 року зустрічався з особою, яку називав ОСОБА_10 .

Згідно протоколів огляду місця події закупник ОСОБА_9 26.06., 19.07. та 29.07. 2014 року перед закупками був оглянутий при понятих, йому вручені кошти в сумі 200 грн., а після закупки ним видані шприці з рідиною та в двох перших епізодах ще згортки з фрагментами таблетки білого кольору.

Вказані докази узгоджуються з показами свідків ОСОБА_9 та понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які в судовому засіданні підтвердили, що брали участь в проведенні оперативних закупок у ОСОБА_8 , а довід апеляційної скарги сторони захисту, що ці покази були суперечливими не відповідає запису їх показів в суді, а незначні розбіжності в їх показах не спростовують ці обставини та зумовлені значним перебігом часу від подій до допиту в суді.

Посилання на покази свідка на досудовому слідстві є безпідставним, так як суд відповідно до вимог ст. 23 КПК України досліджує докази безпосередньо.

Як слідує з протоколів затримання ОСОБА_8 29.07.2014 року і його огляду після проведення оперативної закупки у нього взяті змиви з рук та виявлені гроші номіналом 5, 10 і 2 гривень, 2 одноразових шприца з рідиною коричневого кольору, одна пігулка в упаковці, за висновками фізико-хімічних експертиз вказані речовини є ацетильованим опієм та сильнодіючим лікарським засобом.

На вилучених купюрах номіналом 10 грн. виявлено світіння жовтого кольору.

Як слідує з висновків експертиз спеціальних хімічних речовин на вказаних купюрах, серветках зі змивами з рук обвинуваченого та на зразках обробки купюр, виявлено хімічну речовину (люмінофор), що має спільну родову належність за хімічним складом.

Довод захисника ОСОБА_7 у скарзі, що змиви з рук ОСОБА_8 проведені з порушенням вимог закону є безпідставними, так як відповідно до вказаного протоколу огляду, змиви з рук обвинуваченого зроблені в присутності понятих та поміщені в різні пакети, в окремий пакет поміщені, виявлені грошові кошти, всі пакети запечатані, прошиті і опечатані та підписані понятими.

Вказана слідча дія проведена у відповідності з положеннями ст. 237 КПК України, а тому підстав для визнання цього доказу неналежним чи недопустимим не має.

Відповідно до змісту експертизи спеціальних хімічних речовин вищевказані зразки надійшли на дослідження експерта в зазначеному в протоколі вигляді та в непорушеній упаковці.

Такі докази спростовують твердження сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_8 у придбанні, зберіганні та збуті засобів, обіг яких заборонено.

Як на довід непричетності обвинуваченого до інкримінованих злочинів, захисник посилається на той факт, що за місцем його проживання не виявлено наркотичних засобів, проте згідно з встановленими обставинами ОСОБА_8 збував наркотичний та лікарський засоби переважно біля будинку №13 по пр-ту Перемоги, а також біля будинку №6 по вул. Леніна, тобто не за місцем проживання. До того ж, згідно відеозапису оперативних закупок вбачається, що ОСОБА_8 , отримавши гроші від закупника відлучався, а коли повернувся, то передав ОСОБА_9 шприц, а в іншому випадку дістав шприц з барсетки та відлив рідину до іншого шприца, який передав закупнику, а решту знов поклав до барсетки.

Не можна визнати обґрунтованим твердження апеляційної скарги про провокацію злочину, так як оперативна закупка згідно ст. 271 КПК України є однією із форм контролю за вчиненням злочину, що був відповідно матеріалів провадження, обумовлений даними про вчинення тяжкого злочину, а саме ч.2 ст. 207 КК України, внесеного до ЄРДР 18.04.2014 року /т.1, а.п. 1-6/.

Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту також є необґрунтованими, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено істотних порушень процесуального законодавства.

Показам обвинуваченого суд дав належні оцінку та навів переконливі доводи на їх спростування.

Перевіреним та наведеним у вироку доказам, суд першої інстанції дав вірну оцінку щодо їх належності, допустимості і достатності та правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст.ст. 307 ч.2; 321 ч.1; 321 ч.3 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Суд врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, наявність обтяжуючої обставини і відсутність пом`якшуючих покарання обставин, тобто всі ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор.

На думку колегії, призначене покарання за своїм видом та розміром досягне мети виправлення винного та попередження нових злочинів, є достатнім і справедливим.

А тому підстав вважати обране покарання ОСОБА_8 м`яким не має.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги не підлягають задоволенню

В той же час, вирок підлягає уточненню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення згідно ст. 70 ч.5 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 29.07.2014 року по 17.12.2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: _________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4