Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/456/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2016 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0002508 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою останнього на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гайове Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 місяці.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб повторно, за таких обставин:

08 грудня 2007 р. близько 18 год.30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , переслідуючи мету заволодіння майном незнайомого ОСОБА_12 , почали його переслідувати.

Неподалік перехрестя вулиць Садова та Червоноармійська м. Олександрії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 наздогнали ОСОБА_12 , де почали наносити останньому удари ногами та руками по голові та тулубу.

До них підбігли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_13 наніс ОСОБА_12 удар рукою по голові ззаду, від чого той впав на землю. Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжили наносити удари ногами та руками по тулубу, голові, кінцівках ОСОБА_12 , внаслідок чого останньому спричинили тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин обличчя та грудної клітини, які за висновком судово-медичної експертизи № 220 від 26 червня 2008 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Коли ОСОБА_12 знаходився на землі, ОСОБА_8 стягнув з нього дублянку вартістю 558 грн., в кишені якої знаходилися гроші в сумі 1300 грн., а ОСОБА_11 з кишені штанів ОСОБА_12 відкрито викрав мобільний телефон марки "Siemens A 55" вартістю 88 грн. 38 коп.

Протиправні дії зазначених осіб були помічені сторонніми особами, в зв`язку з чим ОСОБА_14 біля місця побиття ОСОБА_12 кинув викрадену дублянку, в якій знаходилися гроші в сумі 1 300 гр., після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з мобільним телефоном з місця злочину зникли .

08 грудня 2007 р. близько 19 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на площі Леніна м. Олександрії, попередньо домовившись із неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на відкрите викрадення майна, підійшов разом з останніми до ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які сиділи на лавочці біля пам`ятника Леніна.

Реалізуючи свої наміри, ОСОБА_11 наніс руками та ногами декілька ударів по тулубу, голові та кінцівках ОСОБА_16 , завдавши останньому фізичного болю, після чого з кишені його джинсів відкрито викрав мобільний телефон марки "SONY ERICSSON J230i" вартістю 196 грн. 95 коп.

В цей час ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стали утримувати ОСОБА_17 , щоб перешкодити спробам останнього допомогти своєму товаришу звільнитися, а потім ногами та руками нанесли декілька ударів по тулубу, голові та кінцівках ОСОБА_18 , завдавши йому фізичного болю.

При цьому ОСОБА_10 натягнув шапку на очі ОСОБА_17 , а ОСОБА_7 в цей час відкрито викрав у ОСОБА_17 мобільний телефон марки "NOKIA1600" вартістю 212 грн. 10 коп. та гроші в сумі 6 грн.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з урахуванням обставин зазначених в апеляційній скарзі.
Свої апеляційні вимоги, мотивує тим, що суд йому призначив занадто суворе покарання, не врахувавши, що він характеризується позитивно, що становить позитивну соціальну характеристику та відношення до інших членів суспільства, а тому різко знижується ступінь суспільної небезпеки, не врахував, що злочини, які він вчинив розкриті за його сприяння, оскільки він зізнався у скоєних злочинах.

Разом з тим, апелянт вказує, що судом визнано пом`якшуючими обставинами: щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування шкоди, проте, з урахуванням такої кількості пом`якшуючих обставин, суд мав розглянути питання щодо призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Також, зазначає, що було встановлено, що злочини він вчиняв з іншими особами та дані злочини в більшій мірі вчиняли співвиконавці, а отже суд повинен був це врахувати.
Крім того, апелянт наголошує, що інші співвиконавці не відбували реального покарання, тобто, їм призначено покарання на підставі ст. 75 КК України, тому йому не зрозуміло чому йому призначено покарання з реальним позбавленням волі.
Наостанок, апелянт вказує, що з урахуванням всіх обставин, покарання йому необхідно було призначити із застосуванням ст. 69 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора, яка просила звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75-76 КК України, оскільки згідно ухвали Верховного Суду України від 03 листопада 2009 року вирок суду першої інстанції від 14.11.2008 року не був скасований у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб повторно, а тому правильно кваліфікував його дії за ч. 2ст. 186 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції , у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного: який за місцем навчання та проживання характеризується з позитивної сторони, кримінальне правопорушення вчинив вперше, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 66 КК України суд правильно визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 67 КК України суд правильно визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав до застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , виходячи з наступного.

Частиною 2 статті 439 КПК України, передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Положеннями ч. 3 ст. 439 КПК України, передбачено, що при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
При апеляційному розгляді колегія суддів встановила, що вироком Олександрійського міськрайонного суду від 14.11.2008 року ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В апеляційному порядку вирок не переглядався.
Ухвалою Верховного Суду України від 03.11.2009 року вирок Олександрійського міськрайонного суду від 14.11.2008 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України було скасовано з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.
Приймаючи рішення про скасування вироку районного суду Верховний Суд України послався на те, що районний суд у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнаного доведеним із зазначенням форми вини і мотиву злочину, не виклав докази і мотиви зміни обвинувачення, належним чином не мотивував своє рішення. Також, ВСУ зазначив, що районний суд не проаналізував зазначені фактичні дані, що містяться у показаннях потерпілого, засуджених та висновку експерта, не навів доказів на обґрунтування того, чому одні з них прийняті і покладені в основу вироку, а інші відкинуті.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що ВСУ, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції та призначаючи новий розгляд, не визнав призначене покарання ОСОБА_7 занадто м`яким.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухваливши вирок від 08.07.2015 рокустосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяця погіршив його становище, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 439 КПК України.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних норм закону, призначивши ОСОБА_7 занадто суворе покарання.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи особу обвинуваченого, обставини злочину, колегія суддів вважає можливим за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, які перелічені вище, пом`якшити призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання. Зокрема, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 75-76 КК України, в силу яких обвинуваченого від відбування призначеного покарання слід звільнити з випробуванням і встановленням іспитового строку та відповідних обмежень. Вказане покарання, на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення, перевиховання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.07.2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:
-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4