АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1966/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/161/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
представника потерпілої: ОСОБА_9
потерпілої: ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000706 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.12.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 10 років. Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін. Строк покарання обчислено з моменту затримання 12.09.2015 року, зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 18.04.2015 року по 30.04.2015 року. Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 9649 грн. 75 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 20000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 3091 грн. 39 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 18.04.2015 року близько 15 год. 45 хв. в АДРЕСА_2 , на ґрунті власних неприязних відносин, під час сварки, умисно, наніс удари металевою гантеллю в область голови, яка є ділянкою життєво важливою органу людини, потерпілому ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у вигляді відкритого багатооскольчатого вдавленого перелому тім`яної кістки зліва, з переходом лінії перелому на основу черепа в передню черепну ямку, забою головного мозку, субдуральної гематоми, субарахноїдальних крововиливів, крововиливів в м`які тканини голови в лобно-скронево-тім`яній областях зліва, забійної рани тім`яної області голови ліворуч, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, які спричинили смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований у зв`язку з недоведеністю факту вчинення злочину, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки всіх проведених експертиз жодним чином не дають підстави покласти їх в основу обвинувального вироку. Висновки дактилоскопічної експертизи, згідно якої слід пальців рук ОСОБА_7 , виявлений на одній із 3-х стопок, що стояли на кухонному столі у будинку, не доводить факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 . Механізм та знаряддя спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 із жодного із доказів, досліджених в судовому засіданні, не випливає. Припущення, що удар потерпілому наніс ОСОБА_7 гантеллю, є версією слідства, яка запропонована експертам з посиланням на незаконний допит ОСОБА_7 як свідка, який здійснено без присутності захисника. Окрім того, у висновку судово-медичної експертизи використані відомості, що містяться у медичній карті стаціонарного хворого ОСОБА_11 , які стороні захисту не відкривались. Розслідуючи злочин в умовах неочевидності, досудове слідство та прокуратура не спростували версію травмування потерпілого, який зі слів ОСОБА_7 сам наносив йому удари, при цьому міг сам тримати гантеллю та впасти як на неї, так і з нею на підлогу. Також вважає, що неможливість ОСОБА_7 чітко і послідовно викласти події, що сталися 18.04.2015 року за місцем його постійного проживання в будинку АДРЕСА_2 є фізіологічною проблемою обвинуваченого внаслідок підтвердженої лікарями амнезії, а не наслідком його «ухилення від кримінальної відповідальності». Будь яких належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_7 у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , ні органами досудового розслідування, ні прокурором суду не надано. Вважає, що огляд житла потерпілого проведено незаконно, без ухвали слідчого судді, а тому всі докази, вилучені під час проведення огляду слід визнати недопустимими. Також, при ухваленні обвинувального вироку судом не враховано відомості про особу обвинуваченого, зокрема, що він був мобілізований в зону АТО, є учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС та учасником бойових дій.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду в частині цивільного позову скасувати і задовольнити цивільний позов в повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що загиблий ОСОБА_11 був єдиною дитиною. Компенсація моральної шкоди, завданої втратою найдорожчої їй людини, визначена судом, вочевидь не відповідає глибині її страждань. Призначення ОСОБА_7 справедливе покарання не є способом відшкодування моральних страждань. Згідно ч. 3 ст. 23 ЦК України відповідна шкода відшкодовується грошима або майном. Вважає неправильним поширювати вимоги до документів, визначених ст. 99 КПК України на чеки, які підтверджують витрати і обґрунтовують цивільний позов. Зазначає, що вимоги до письмових доказів визначені ст. 64 ЦПК України і оригінали відповідних доказів надаються за вимогою осіб, які беруть участь у справі. Вважає, що у суду були всі підстави задовольнити позов в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу потерпілої не визнали, прокурора, потерпілу та її представника, які просили вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати, апеляційну скаргу захисника відхилити, частково дослідивши докази, заслухавши виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що тілесні ушкодження потерпілому не заподіював.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляції колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, 18.04.2015 року обвинувачений та потерпілий разом знаходились в АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_11 .
Обвинувачений не оспорює цих обставин як і факту, що між ним та потерпілим в цей день відбувся конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, що далі відбулося не пам`ятає.
Потерпіла ОСОБА_10 показала, що 18.04.2015 року, приїхавши додому побачила ОСОБА_7 , він ходив у тільняшці, яка була в крові, у нього на обличчі була розмазана кров, на тілі та обличчі синців не бачила, на одній з гантелів, які лежали у кімнаті також була кров. Між ОСОБА_7 та її сином ОСОБА_11 постійно виникали сварки, скандали, ОСОБА_7 агресивно ставився до її сина , часу від часу провокував на конфлікти, відчував до нього ненависть.
Висновком судово-медичної експертизи від 13.06.2015 року встановлено, що ОСОБА_11 18.04.2015 року заподіяно тяжкі тілесні ушкодження голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою його смерть. Виявлені на трупі ОСОБА_11 тілесні ушкодження спричинені від дії тупого предмета з обмеженою поверхнею контактування, можливо гантеллю (том 1 а.п. 197-199).
Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість висновку експерта через невідкриття стороні захисту медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_11 , яка використовувалась експертом при проведенні експертизи є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України сторонам кримінального провадження при завершенні досудового розслідування надаються докази, які визнані достатніми для складання обвинувального акта. Карта стаціонарного хворого не є матеріалами кримінального провадження і доказом, оскільки органом досудового розслідування не вилучалась та не долучалась до матеріалів в якості доказу, а витребувана експертом для надання судово-медичного висновку з приводу характеру та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого.
Доводи апеляційної скарги про можливість утворення тілесних ушкоджень у потерпілого внаслідок падіння з висоти власного зросту з гантеллю в руці та підлогу або безпосередньо на гантель перевірені апеляційним судом та спростовуються висновком додаткової судово-медичної експертизи від 27.04.2016 року № 3-80/ГП (15), відповідно до якого виключається утворення тілесних ушкоджень у потерпілого через падіння з висоти власного зрісту на площину. Цим же висновком підтверджено попередній висновок в частині можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілого гантелями, які фігурують в матеріалах справи (том 2 а.п. 39-40).
В ході огляду місця події, який відбувся 18.04.2015 року (том 1 а.п. 159-) за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 виявлено та вилучено стакан об`ємом 100 грам з відбитками безіменного та середнього пальця лівої руки ОСОБА_7 , що підтверджено висновком судової дактилоскопічної експертизи від 02.06.2015 року ( том 1 а.п. 180-183); тільняшку, належну ОСОБА_7 , гантель, на яких виявлена кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_11 , але не належить ОСОБА_7 , що підтверджено висновками судово-медичного експерта-імунолога від 29.05.2015 року (том 1 а.п. 168-170) та судово-медичного експерта-цитолога від 12.06.2015 року (том 1 а.п. 174-176).
Крім того, на місці події виявлено та вилучено належний ОСОБА_7 мобільний телефон «Нокіа», в якому зафіксовано вихідні дзвінки о 07:16 абоненту ОСОБА_12 , о 15:19, 15:20 на номери «02» та «102» та вхідний дзвінок від ОСОБА_13 о 13:18 годині.
В той же час у ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень при проведенні судово-медичної експертизи 13.05.2015 року виявлено не було (том 1 а.п.201), що спростовує версію сторони захисту про необхідну оборону ОСОБА_7 від ОСОБА_11 .
Посилання захисника на те, що експертиза проведена з плином часу не спростовує вказаних висновків, оскільки експерту надавався журнал первинного огляду та реєстрації медичної допомоги особам, які утримуються в ІТТ, відповідно до якого ОСОБА_7 був обстежений медичними працівниками 18.04.2015 та 26.04.2015 року. Будь-яких тілесних ушкоджень у нього не виявлено.
Доводи захисника про недопустимість доказів, вилучених в ході огляду місця події через відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд є безпідставними, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України проникнення до житла та іншого володіння особи з будь-якої метою допускається або за ухвалою слідчого судді або за згодою особи, яка ним володіє.
Враховуючи, що володілець житла, в якому проводився огляд місця події ОСОБА_10 надала свій дозвіл на проведення такого огляду (том 1 а.п. 158), підстави вважати його проведення незаконним, відсутні.
Крім того, слід зауважити, що судовий контроль за процедурою проведення огляду або обшуку житла на стадії досудового розслідування запроваджено в чинному кримінальному процесуальному законі з метою недопущення порушення конституційних прав підозрюваного, обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу на те, огляд проводився в житлі потерпілого, тому про порушення конституційних прав обвинуваченого мова йти не може, оскільки будь-які права обвинуваченого через проведення огляду в житлі потерпілого за добровільною згодою володільця безпосередньо після вчинення злочину, без ухвали слідчого судді, не порушені.
Висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 31.03.2016 року спростовано доводи апеляційної скарги захисника про перебування ОСОБА_7 на момент вчинення злочину у стані психічного розладу або афекту, оскільки відповідно до висновку комісії експертів скарги ОСОБА_7 на амнезію, розладу свідомості не знайшли свого клінічного підтвердження, ОСОБА_7 психічними захворюванням не страждав і не страждає, на момент вчинення злочину і в теперішній час може усвідомлювати значення своїх дій та в повній мірі керувати ними, застосування заходів медичного характеру не потребує. На момент вчинення злочину в стані фізіологічного афекту не знаходився (том 2 а.п. 25-35).
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження й обґрунтований сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, а його невизнання вини колегія суддів розцінює як прагнення уникнути кримінальної відповідальності.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря нарколога; встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ст. 121 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.
Обставини про особу обвинуваченого, на які посилається захисник в апеляційній скарзі не впливають на правильність призначення йому судом покарання.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, враховуючи, що 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого в строк відбування покарання необхідно зараховувати попереднє ув`язнення, в яке входить строк тримання особи під вартою як запобіжний захід під час судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк тримання ОСОБА_7 під вартою з 18.04.2015 ( том 1 а.п. 204-207) по 06.05.2015 (том 2 а.п. 60); з 14.09.2015 (том 1 а.п. 116-117) по 30.06.2016 року підлягає зарахуванню в строк відбування покарання, виходячи з вказаного розрахунку.

Що стосується апеляційної скарги потерпілої, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ст. 1195 ЦК України фізична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати витрати, викликані необхідністю придбання ліків, стороннього догляду тощо.

Відповідно до ст. 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати.

При вирішенні питання про стягнення з ОСОБА_14 на користь потерпілої матеріальної шкоди, заподіяної злочином в сумі 9649 грн. 75 коп. суд першої інстанції не дослідив надані потерпілою докази та належним чином не обґрунтував прийняте рішення.

Так, відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК.

Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи головуючий оголошує у судовому засіданні та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповненні, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.

Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого) і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з журналу судового засідання та змісту звукозапису судового засідання від 07.12.2015 року (том 1 а.п. 249), судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено квитанції та чеки, надані потерпілою на обґрунтування позовних вимог, які головуючий у судовому засіданні не оголошував, тому є незрозумілим з яких підстав суд не прийняв до уваги частину вказаних доказів та яких саме, з яких саме сум судом визначено розмір матеріальної шкоди, присудженої до стягнення судом 9649 грн. 75 коп., оскільки ця сума не збігається ані з розміром витрат на лікування, ані з розміром витрат на поховання ОСОБА_11 , вказаних у позовній заяві.

Крім того, суд першої інстанції, вказуючи на недопустимість певних доказів, у вироку не зазначив - які саме чеки та квитанції визнав недопустимими доказами.

Звукозаписом судового засідання підтверджено, що потерпіла на запитання головуючого надала відповідь про наявність в неї оригіналів всіх чеків та квитанцій, доданих до позовної заяви, однак судом проігноровано цю заяву і вказані твердження належним чином не перевірені.

Висновок суду про відсутність у потерпілої оригіналів частини платіжних документах є голослівним, оскільки суд це питання не з`ясовував та не перевіряв, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому доводи апеляційної скарги про вирішення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди всупереч вимогам закону є обґрунтованими.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про невмотивованість вироку в частині задоволення моральної шкоди частково на суму 20 000 грн., виходячи з наступного.

Так, при з`ясуванні питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку належним чином не обґрунтував - якими критеріями він виміряв присуджений розмір відшкодування моральної шкоди, завданій потерпілій злочином, наслідком якого стала смерть її сина в розмірі 20 000 грн. та присудив до стягнення на думку колегії суддів, суму, яка вочевидь не відповідає глибині та тривалості моральних страждань потерпілої внаслідок втрати найдорожчої для неї людини.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів потерпілої щодо необґрунтованості та невмотивованості вироку в частині вирішення цивільного позову, що обумовлює часткове задоволення її апеляційних вимог, оскільки вирок в цій частині підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

При цьому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно вирішити цивільний позов, оскільки суд першої інстанції безпосередньо не досліджував докази в цій частині, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити правильність цих висновків і що колегія суддів визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В решті вирок залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1-3; 410 ч. 1 п.1, 411ч. 1 п. 2, ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 09.12.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілої скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в порядку цивільного судочинства в тому ж суді в іншому складі суду.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, термін попереднього ув`язнення з 18.04.2015 по 06.05.2015, з 14.09.2016 по 30.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2