АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №643/9759/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/1017/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2016 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 8 лютого 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, розлучений, раніше не судимий, зареєстрований у АДРЕСА_1 , та мешкав у АДРЕСА_2 , засуджений за:

- ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання - 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня його затримання, тобто з 7 травня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 7 травня 2015 року по день проголошення вироку в суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишений без зміни тримання під вартою.

Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 3715 гривень 26 копійки.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, приблизно о 13 годині 32 хвилини 8 квітня 2015 року, ОСОБА_7 перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у формі незаконного збуту наркотичної речовини та бажаючи цього, незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», медичний шприц, в якому, згідно висновку судово-хімічної експертизи №598 від 16 квітня 2015 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0.2677 грам.
Окрім цього, приблизно о 13 годині 40 хвилин 7 травня 2015 року, ОСОБА_7 у своїй квартирі за вищезазначеною адресою, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у формі незаконного збуту наркотичної речовини та бажаючи цього, незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 100 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», медичний шприц об`ємом 5 мл із рідиною, що містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи №816 від 26 травня 2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою у перерахунку на суху речовину - 0,0317 грам.
Також ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого помешкання (період часу достовірно встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим), умисно, достовірно знаючи способи і рецепти їх незаконного виготовлення, використовуючи підготовлені ним інгредієнти і компоненти, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді виготовлення та подальшого зберігання наркотичних засобів, бажаючи цього, незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - «концентрат з макової соломи» та «опій ацетильований», які незаконно зберігав за місцем свого помешкання без мети збуту.
Співробітниками міліції, 7 травня 2015 року в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години 40 хвилин, в ході проведення обшуку в квартирі за місцем помешкання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено:
- дві пляшки з полімерного матеріалу з рідиною, об`ємом 305 мл та 195 мл, що містять, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 816 від 26 травня 2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,5071 грама та 1,5873 грама відповідно;
- пляшку з полімерного матеріалу із рідиною, об`ємом 310 мл, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,6660 гр;
- пляшку з полімерного матеріалу із рідиною, об`ємом 325 мл., що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,7885 гр;
- пляшку з полімерного матеріалу з рідиною, об`ємом 250 мл, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,1950 гр;
- медичний шприц, ємкістю 6.0 мл з рідиною, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою, у перерахунку на суху речовину, 0,2060 грама.
Вищевказані особливо небезпечні наркотичний засоби: «концентрат з макової соломи», загальною масою у перерахунку на суху речовину -11,7439 гр, та «опій ацетильований», масою у перерахунку на суху речовину - 0,2060 гр, ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання без мети збуту.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вину у скоєному не визнав, намагався ввести суд в оману, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає особі винного та тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м`якості.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання - 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, а за ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- захисник ОСОБА_8 зазначає, що при винесенні вироку суд враховував тільки докази, які носять обвинувальний характер і ігнорував докази на користь обвинуваченого, всі клопотання захисту спрямовані на витребування доказів, які виправдовують ОСОБА_7 , судом відхилені, що свідчить про однобічність та неповноту судового слідства.
З наведених підстав захисник, не оскаржуючи вирок суду за ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду за ч.2 ст.307 КК України скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за цим законом.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить вирок суду за ч.2 ст.307 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, посилаючись на порушення органом досудового слідства Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» від 18 вересня 2013 року.
- обвинувачений вважає, що судом не в повному обсязі досліджені матеріали кримінального провадження, яким не надана оцінка стосовно їх допустимості, а тому суд не мав права посилатися на них, як на докази його винуватості у вчиненому. Зазначає, що суд хоча і послався у вироку на речові докази, як на доказ його винуватості, однак речові докази у судовому засіданні не були предметом дослідження, тому просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений наводить доводи, аналогічні доводам, зазначеним в апеляційній скарзі захисника;
Заслухавши доповідь судді, вислухавши апелянтів, які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши ці доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Так, в усіх вищезазначених апеляційних скаргах не оскаржується обґрунтованість висновків суду про скоєння ОСОБА_7 злочину, який правильно кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, тому висновок суду в цій частині, згідно вимог, передбачених ч.1 ст.404 КПК України колегією суддів не переглядається.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявні докази, винності ОСОБА_7 у незаконному, вчиненому повторно, збуті небезпечного наркотичного засобу.
Так, згідно постанов, про проведення контролю за вчиненням злочину від 4 та 29 квітня 2015 року ( т.1 а.с.43-44,63-64), прокурором у кримінальному провадженні, згідно з вимогами ст.ст. 36,110,246,251, 271, 273 КПК України доручено провести контрольовані та оперативні закупки стосовно ОСОБА_7 .
За змістом цих постанов, проведення контрольованих закупок доручається провести безпосереднім виконавцям цих дій, тобто оперативним співробітникам СБНОН Київського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, при цьому доручено використання заздалегідь ідентифікованих грошових купюр, а безпосередньо закупівлі здійснити особі, анкетні дані якого змінені на « ОСОБА_9 », згідно Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».
Протоколами про результати проведення негласних оперативно-розшукових дій (т.1 а.с. 47-49 та 70-72) від 8 квітня 2015 року та 7 травня 2015 року підтверджується, що закупки у ОСОБА_7 були здійснені на підставі доручень слідчого № 31 від 7 квітня 2015 року та № 61/45-т від 30 квітня 2015 року.
Наведені докази свідчать про надання співробітникам правоохоронного органу належних дозволів на проведення закупок у ОСОБА_7 , які були надані прокурором, а також були доручення слідчого по кримінальному провадженню.
У вищезазначених постановах обґрунтовано необхідність використання ідентифікованих грошових коштів, залучення до закупок особи, яка приймає участь у цій дії на підставі Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», неможливість документування фактів скоєння злочину без проведення негласних слідчих дій.
Змістом зазначених доказів спростовується твердження апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про відсутність процесуальних підстав для проведення контрольованих та оперативних закупівель наркотичного засобу у ОСОБА_7 та про проведення таких дій неналежними особами.
Районний суд оцінив, як необґрунтоване, твердження захисника в судовому засіданні, про недопустимість, в якості доказів, протоколів закупівель, правильно зазначивши, що такі дії співробітників правоохоронного органу, узгоджуються зі змістом ст.ст.36,41 КПК України про обов`язковість виконання оперативними підрозділами вказівок прокурора.
При цьому суд обґрунтовано зазначив, що відсутність печатки на зазначених документах не може мати наслідком визнання таких доказів недопустимими, з огляду на принцип юридичної сили нормативно-правових актів, встановлений ст.1 КПК України.
Колегія суддів вважає, такий висновок районного суду правильним, оскільки кожна з постанов завірена печаткою правоохоронного органу, як документ, якому при його виготовленні надано гриф «Таємно» і які були розсекречені, після проведення оперативно-розшукових заходів.
До того ж, в матеріалах провадження містяться протоколи огляду покупця, перед проведенням оперативних закупок, згідно яких, особі, якій змінені анкетні дані, були вручені ідентифіковані грошові кошти, а також протоколи добровільної видачі цією особою, придбаного у ОСОБА_7 , наркотичного засобу.
Належне процесуальне оформлення зазначених доказів, підтверджується показами оперативного співробітника СБНОН ОСОБА_11 та показами понятих при проведенні цих дій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - по епізоду від 8 квітня 2015 року та ОСОБА_14 по епізоду від 7 травня 2015 року, згідно яких, особі, якій були змінені анкетні дані, в обох випадках, перед закупками наркотичного засобу, вручалися ідентифіковані грошові кошти, здійснювався його огляд, а після кожної закупки вказана особа добровільно передавала співробітникам міліції по одному шприцу з рідиною, пояснюючи, що це придбані у ОСОБА_7 наркотичні засоби.
Відсутність у суду першої інстанції можливості допиту особи, якій були змінені анкетні дані і яка здійснила закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 зумовлена смертю останнього, що підтверджується копією відповідного свідоцтва та довідкою слідчого управління Головного управління Національної поліції в Харківській області ( т.1 а.с.32-33), тому посилання апелянтів на неповноту судового слідства з цього приводу є необґрунтованим.
Як орган досудового слідства, так і районний суд правильно встановили 2 факти і обставини збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу, який, згідно висновків судово-хімічних експертиз, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Згідно протоколу затримання і огляду ОСОБА_7 від 7 травня 2015 року, у нього були вилучені грошові кошти, купюрами по 50 грн., номера яких співпадають з номерами купюр, виданих особі, якій змінені анкетні дані для здійснення закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_7 від 7 травня 2015 року, вилучені у нього вищезазначені купюри, а також ватний тампон зі змивами з рук обвинуваченого, при просвічуванні ультрафіолетовими променями світилися блакитним кольором.
Висновком судово-хімічної експертизи № 96 від 16 травня 2015 року підтверджується однорідність хімічної речовини на вищезазначених купюрах та тампоні з речовиною, наданою в якості зразка помітки грошових купюр.
Районний суд ретельно дослідив ці, та інші, наявні в матеріалах кримінального провадження докази збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу опію ацетильованого і дійшов правильного висновку про скоєння ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

У тексті вироку районного суду відсутнє посилання на огляд судом речових доказів, а є лише вказівка про вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів і наркотичних засобів при його затриманні та проведенні обшуку його житла, що підтверджується відповідними протоколами.

Тому, доводи апеляційних скарг про недопустимість як доказів, речових доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Стосовно допустимості інших, зазначених у вироку доказів, то вони належним чином оцінені районним судом, що не можна вважати однобічністю та неповнотою судового слідства.
Сукупність наведених у вироку та наявних в матеріалах кримінального провадження доказів спростовує доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про провокацію злочину з боку співробітників правоохоронного органу.
З наведених підстав, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника про незаконність вироку за ч.2 ст.307 КК України, і, відповідно, не вбачає підстав для скасування вироку в цій частині.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше не судимий, не працює, визнав себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, на обліку в нарколога і психіатра не перебуває.

Санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено можливість призначення покарання за цим злочином у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Зважаючи на наведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому, пом`якшити, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, покарання, а, за сукупністю злочинів, призначити йому покарання з поглинанням менш суворого покарання більш суворим.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого і захисника задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 8 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити йому призначене за ч.2 ст.307 КК України покарання до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що йому належить.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст. 309 КК України, шляхом поглинання більш суворим менш суворого покарання, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що йому належить.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 час його тримання під вартою в якості запобіжного заходу з 8 лютого 2016 року по 25 квітня 2016 року із розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: