Справа № 466/997/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/635/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 466/997/16-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не маючого судимості

згідно ст. 89 КК України, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 березня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання:

за ч.1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України п`ять років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді застави у розмірі 60900 гривень до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, невстановлену початкову кількість речовини у виді таблеток білого кольору, які зберігав при собі для подальшого їх незаконного збуту, з метою отримання коштів для особистого збагачення.

Так, ОСОБА_6 29.05.2015 року приблизно о 23 год. 30 хв., маючи умисел на збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, перебуваючи по вул. Коперніка у м. Львові, неподалік приміщення розважального закладу «Спліт», який розташований за адресою: м. Львів, вул. А.Міцкевича, 6/7, незаконно збув - продав на суму 1350 гривень ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) три таблетки білого кольору, які знаходилися в згортку з фольги, що відповідно до висновку експерта НДКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 3/707 від 22.06.2015 року містить наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,024 грам, який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_6 18.08.2015 року приблизно о 09 год., маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи по вул. Пулюя у м. Львові, неподалік продуктового магазину «Нептун», незаконно збув - продав за 400 гривень ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) таблетку білого кольору, яка знаходилася в згортку з фольги, відповідно до висновку експерта НДКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 3/1112 від 02.09.2015 року містить наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,008 грам, який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_6 28.09.2015 року приблизно о 14 год. 25 хв., перебуваючи поблизу приміщення аптеки «Дешева аптека», яка розташована на адресою м. Львів, вул. Хімічна, 5, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув - продав за 1200 гривень ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) три таблетки білого кольору наркотичного засобу бупренорфін, які знаходилася в згортку з фольги, відповідно до висновку експерта НДКЦ при ГУМВС України у Львівській області № 3/1346 від 20.10.2015 року містить наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,024 грам, який попередньо незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, проте вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Покликається на те, що суд неправомірно застосував до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, не вказавши при цьому, які саме обставини та дані про особу обвинуваченого суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна. Водночас прокурор не погоджується із деякими обставини, які були визнані судом як такі, що пом`якшують покарання. Крім цього вважає, що суд, призначаючи покарання не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, проте на шлях виправлення не став та знов вчинив тяжкий, корисливий злочин, пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, що в свою чергу свідчить про те, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства. В мотивувальній частині вироку замість ст. 89 КК України суд послався на ст.69 КК України, чим порушив п.3 ч.1 ст. 413 КПК України; у резолютивній частині вироку, застосовуючи положення ст. 69 КК України, в порушення вимог КПК, не розмежував призначене покарання. На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.1 ст. 307 КК України на п`ять років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виступ обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально- процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до вимог ч.ч.1,3 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених ст. 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати визнані ними фактичні обставини в апеляційному порядку.
Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.

Згідно із звукозаписом судового засідання від 25 березня 2016 року суд з урахуванням того, що фактичні обставини ніким не оспорювалися, ухвалив розглядати справу у спрощеному порядку, а саме обмежитися допитом обвинуваченого та дослідження даних, які його характеризують.
Проте, всупереч вимогам ч.3 ст. 349 КПК України, суд не з`ясував в обвинуваченого та інших учасників судового провадження чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати визнані ними фактичні обставини в апеляційному порядку. Натомість суд обмежився лише тим, що запитав у захисника обвинуваченого, чи не заперечує вона проти спрощеного порядку розгляду справи, та роз`яснив обвинуваченому зміст ст. 63 Конституції України.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд, застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, не вказав які ж саме обставини суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України.
Водночас, відповідно до вимог закону, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте, ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.

Так, як видно із вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд вказав, що враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, його наслідки, особу винного; обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та наявність на утриманні малолітньої дочки, 2015 р.н., а також , те що обвинувачений отримує допомогу по догляду за інвалідом першої групи ОСОБА_11 ; обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
При цьому, застосовуючи до обвинуваченого положення ч.1 ст. 69 КК України, суд не вказав, які ж саме обставини та дані про особу обвинуваченого суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Щодо застосування ст. 75 КК України, то у вироку взагалі відсутні мотиви, на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання з випробуванням.

У зв`язку з цим висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання є необгрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини.

Резолютивна частина вироку заключна частина єдиного документа суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини вступній і мотивувальній частинам може призвести до необґрунтованості вироку. Висновок суду про призначене покарання стосовно кожного з обвинувачень має бути сформульований так, щоб під час його виконання не виникало сумнівів щодо виду і розміру як основного, так і додаткового покарання.

Проте, дані вимоги судом дотримані не в повній мірі.

Як видно із мотивувальної частини вироку суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої в санкції ч.2 ст. 307 КК України та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Водночас, як вказано в резолютивній частині вироку, суд ОСОБА_6 визнав винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначив йому покарання.

Отже, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що у резолютивній частині вироку, застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд, в порушення вимог КПК, не розмежував призначене покарання, та не вказав до якої із статей інкримінованих злочинів він призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях статей інкримінованих злочинів.

Разом з тим, прийнявши рішення про можливість не застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд не вказав про це у резолютивній частині вироку.

Крім цього, як встановлено колегією суддів, суд розглядав кримінальне провадження та ухвалив вирок відносно ОСОБА_6 . При цьому положення ст.ст. 75, 76 КК України застосував до ОСОБА_12 .

Крім того, як видно із резолютивної частини вироку суд, призначивши покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, поклав на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

Однак суд першої інстанції при цьому припустився помилки, оскільки ст. 76 КК України передбачає, що ці обов`язки контролює не орган кримінально-виконавчої системи а кримінально-виконавча інспекція.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи, перевірити доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі та ухвалити в справі законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд Шевченківським районним судом м. Львова кримінальної справи № 466/997/16-к відносно ОСОБА_6 .

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4