АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 0001402 за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтвердженні процесуальні витрати на залучення експертів 2 090 гривень 04 коп.

Згідно вироку, 23.09.2015 року, близько 10-00 години, ОСОБА_7 в аптеці «Здоров`я», розташованої по вул. К. Маркса. 61/1 у м. Павлограді Дніпропетровської області, незаконно придбав 2 конвалюти (20 таблеток) лікарського препарату «пентасед», який містить наркотичну речовину кодеїн, переніс їх до дачної ділянки у дачному товаристві «Троянда», розташованого по вул. Павлоградській м. Павлограду, де у занедбаному сараї з застосуванням необхідних інгредієнтів а саме: бензину, кислоти, йоду, оцту незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «дезоморфін» у кількості 8,3 мл. (0,019514 гр.), переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зазначений наркотичний засіб розфасував в одноразові шприці, ємкістю 2мл., та незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого незаконного збуту між мешканцям м. Павлограда Дніпропетровської області. Того ж дня, близько 16-50 години, ОСОБА_7 , знаходячись в стані наркотичного сп`яніння, в ході проведення негласних слідчих та розшукових дій, із корисливої зацікавленості та з метою отримання прибутку, як основного джерела існування при проведенні оперативної закупівлі, знаходячись в районі котельної, розташованої неподалік від буд. АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_10 2 одноразових шприца ємкістю 2 мл. кожний з особливо небезпечним наркотичним засобом "дезоморфін" у кількості 1,1 мл. (0,0000022 гр.)та 1 мл. за 100 грн..

23.09.2015 року о 16-56 годині ОСОБА_10 після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «дезоморфін», відійшовши з території котельної, розташованої неподалік від буд. АДРЕСА_2 , попрямував до буд. АДРЕСА_3 , де добровільно видав співробітникам міліції в присутності понятих 2 одноразових шприца. ємкістю 2мл. кожний з рідинами світло-коричневого кольору, у кількості 1 мл. (0,0000022 гр.) та 1 мл. Вказані шприці з рідинами були оброблені магнітним порошком «малахіт» за допомогою магнітного пензлика, та з вказаних шприців були вилучені два відбитка пальців рук, які були перекопійовані на відрізки липкої стрічки.

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи за № 35/01-498 від 30.09.201 сліди папілярних узорів з розмірами по 12x16 мм. та 15x10 мм. на відрізках липких стрічок з розмірами сторін 16 х 18 мм. та 16x18 мм., які виявлені та вилучені 23.09.2015 року з поверхні медичних шприців, заповнених рідинами жовто - прозорого кольору, придатні для ідентифікації за ним особи. Слід папілярного узору розміром 12x16 мм. залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 . Слід папілярного узору розміром 15Х10 мм., залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_7 .

Згідно висновку хімічної експертизи № 70/10-2552 від 16.10.2015 року надана на експертизу 23.09.2015 року рідина об`ємом 1,1мл., добровільно видана 23.09.2015 року ОСОБА_11 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - "дезоморфін". Маса "дезоморфіну" складає 0,0000022 гр. Рідина об`ємом 1,0 мл., добровільно видана 23.09.2015 року ОСОБА_10 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб. Обіг якого заборонений - "дезоморфін", визначити масу якого не має можливості у зв`язку з його незначною кількістю.

23.09.2015 року о 17.50 годині ОСОБА_12 біля буд.89 по вул. Короткій м. Павлограду Дніпропетровської області був затриманий в порядку ст.208 КПК України та в ході проведення особистого огляду його речей, в присутності понятих, в правій кишені шортів було знайдено грошові кошти в сумі 100 грн., а саме: одна купюра номіналом 50 гривень, серії КФ 1752732; дві купюри номіналом 20 грн. серії МГ 2323819, СГ 0503474; одна купюра номіналом 10 грн. серії МД 6465013. Після просвітлення даних грошових купюр люмінесцентною лампою висвітились плями жовтого кольору. Також люмінесцентною лампою були просвічені руки ОСОБА_7 , в результаті чого на них виявлено аналогічні плями жовтого кольору.

Таким чином, ОСОБА_7 23.09.2015 року з корисливої зацікавленості, з метою отримання наживи від незаконного продажу наркотичного засобу незаконно І оперативному закупівнику ОСОБА_10 наркотичний засіб "дезоморфін" у кількості 2І (0,0000022 гр.), отримав від продажу зазначеного наркотичного засобу "дезоморфін» джерело доходу в розмірі 100 грн., тим самим порушивши вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.

Крім того. ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, 23.09.2015 року, близько 10.00 годині, в аптеці "Здоров`я", розташованої по вул. К. Маркса 61/1 м. Павлограду Дніпропетровської області незаконно придбав 2 конвалюти (20 таблеток) лікарського препарату "пентасед", який містить наркотичну речовину кодеїн, переніс їх до дачної ділянки, розташованої у дачному товаристві "Троянда", розташованого по вул. Павлоградській м. Павлограду, де в занедбаному сараї з застосуванням необхідних інгредієнтів а саме: бензину, кислоти, йоду, оцту незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб "дезоморфін" у кількості 8,3 мл. (0,0019514 гр.), переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , де зазначений наркотичний засіб розфасував в одноразові шприці обсягом 2 мл., та незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда Дніпропетровської області.

23.9.2015 року о 16.50 годині ОСОБА_7 із корисної зацікавленості та з метою отримання прибутку, як основного джерела існування, знаходячись у стані наркотичного сп`яніння, частину незаконно придбаного наркотичного засобу "дезоморфін" у кількості 2,1мл. (0,0000022 гр.). незаконно збув оперативному закупівнику ОСОБА_13 , а залишену частину особливо небезпечного наркотичного засобу "дезоморфін" у кількості 6,2 мл. (0,0019492 гр.) незаконно, повторно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 в одноразових шприцах з метою збуту. 23.09.2015 року в період часу з 18.50 години до 20.00 години співробітники міліції при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , який на момент обшуку знаходився у стані наркотичного сп`яніння, в зальній кімнаті жилого будинку на серванті знайшли 9 шприців обсягом 2 мл. кожний, та 1 шприц обсягом 5мл. з безбарвними рідинами зі зваженими частками жовтого кольору зі специфічним запахом. Виявлені шприці з рідинами були оброблені магнітним порошком "малахіт" за допомогою магнітного пензлика, та з виявлених шприців з рідинами було виявлено З відбитка пальців рук, які були перекопійовані на відрізки ліпкої стрічки.

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи за № 35/01-497 від 29.09.2015 року сліди папілярних узорів з розмірами 13x14 мм., 14x14 мм. та 18x14 мм. на відрізках липких стрічок з розмірами сторін 25x18 мм., 23x18 мм. та 22x18 мм., які виявлені та вилучені 23.09.2015 року під час проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_1 , придатні для ідентифікації за ними особи. Слід папілярного узору розміром 13x14 мм., залишений мізинцем лівої руки ОСОБА_7 . Слід папілярного узору розміром 14x14 мм. залишений середнім пальцем лівої руки ОСОБА_7 . Слід папілярного узору розміром 18x14 мм. залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 .

Згідно висновку хімічної експертизи за№ 70/10-2552 від 16.10.2015 року надані на експертизу 28.09.2015 року рідини об`ємом 0,7 мл. , 0,9 мл., 0,7 мл., 0,8 мл., 0,8 мл., 0,7 мл.. 0,7 мл., 0,9 мл., вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 23.09.2015 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого обмежений - "дезоморфін" маса якого складає відповідно 0,0000022 гр., 0,00035 гр., 0,00036 гр.. 0.00028 гр.. 0.00024 гр., 0.00016 гр., 0,00016 гр., 0,00021 гр., 0,000007 гр., 0,00018 гр.

Вказані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого незаконного збуту у м. Павлограді.

Не погодившись з цим вироком, прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.11.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання та призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Обґрунтовуючи свою апеляцію, прокурор в апеляційній скарзі вказав, що даний вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Послався при цьому на ст.65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими суд при призначенні покарання зобов`язаний врахувати в першу чергу ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Незважаючи на зазначені роз`яснення цієї постанови Пленуму ВС України, суд при постановці вироку в частині визначення виду та міри покарання ОСОБА_7 не в достатній мірі врахував той факт, що хоча останній і визнав свою вину у вчиненому діянні, але визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення лише в ході судового слідства, що свідчить про визнання вини обвинуваченим лише з метою уникнення суворого покарання, а не з каяттям останнього у вчинених злочинах. Крім того, злочин, який було вчинено ОСОБА_7 , відноситься до тяжких злочинів, а наркотичні засоби які зберігав та розповсюджував засуджений відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких є забороненим, суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, призначив покарання, яке є явно несправедливим через м`якість та буде не достатньо ефективним для виправлення засудженого. Також судом помилково враховано як підстави для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання те, що обвинувачений має на утриманні батьків та бабусю пенсіонерів, які проживають разом з ним, хоча в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має джерела доходу. Отже засуджений не утримує своїх батьків та бабусю пенсіонерів, а навпаки сам знаходиться на їх утриманні, за рахунок пенсії останніх.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та просила її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які проти задоволення апеляції прокурора заперечували та просили: ОСОБА_7 - вирок залишити без змін; захисник застосувати до обвинуваченого ст.ст. 75, 76 КК України, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, обгрунтований наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оспорюється. Кваліфікація дій засудженого за ст. 307 ч.2 КК України також є правильною і прокурором не оспорюється.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопрушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про виннуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання у зв`язку з застосуванням до нього ст. 69 КК України та призначенням йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 307 ч.2 КК України, то за думкою колегії суддів вони грунтуються на матеріалах справи, і тому частково заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку, цих вимог закону суд дотримався не в поному обсязі. Так, призначаючи ОСОБА_7 досить м`яке покарання, суд посилався на те, що він враховує ступінь тяжкості вчиненого особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме: обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до тяжких; в силу ст. 89 КК України раніше не судимий; за місцем проживання характеризується з позитивної сторони; вину визнав повністю. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття у скоєнні злочину, а обставиною, що обтяжує його покарання, визнано вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння. Разом з цим, відповідно до ст. 69 КК України суд першої інстанції вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, так як обвинувачений визнав свою вину повністю, розкаявся в тому, що сталося, активно сприяв суду розкриттю злочину, має на утриманні батьків та бабусю пенсіонерів, які проживають разом з ним та потребують догляду. У зв`язку з цим судом першої інстанції визнано дане покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 необхідним та цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним злочинів.

За думкою колегії суддів, ці висновки суду першої інстанції щодо можливості застосування до ОСОБА_7 ст.69 КК України можна визнати обгрунтованими, але стосовно строку призначеного покарання, у колегії суддів інша думка. Так, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, формально перерахувавши у вироку обставини і тяжкість скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, фактично не врахував при призначенні покарання те, що такі обставини, як: вчинення ним тяжкого кримінального правопорушення; виготовлення, зберігання та розповсюдження ним наркотичних засобів, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких є забороненим, - є досить значимими для обрання розміру покарання, а в сукупності з даними про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має постійної роботи та джерела доходу, а значить не утримує своїх батьків та бабусю, а навпаки сам знаходиться на їх утриманні, та з обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, - дають колегії суддів всі підстави вважати, що призначене йому покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого. Суд же першої інстанції фактично не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винного, і хоча і навів у вироку переконливі доводи про необхідність застосування до нього ст. 69 КК України, але призначив йому таке покарання за ст. 307 ч.2 КК України, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання на думку колегії суддів є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів. Тому апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості призначеного йому покарання підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, судом першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, що привело до необґрунтованого пом`якшення покарання.

В силу ст. 407 ч.1 п.3 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, відповідно до вимог ст. 418 ч.1 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно зі ст. 420 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню.

Зважаючи на обставини справи та особу обвинуваченого, а також на те, що запобіжні заходи обираються до вступу вироку в законну силу, колегія суддів вважає за недоцільне обирати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 інший запобіжний захід.

Керуючись ст. 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4