Справа № 347/3562/13-к
Провадження № 11-кп/779/249/2016
Категорія ст. 185ч.3КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/779/249/2016, про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торунь, Міжгірського району, Закрапатської області, жителя в АДРЕСА_1 ,, за ст. 185 ч.3 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Угринів, Тисминецького району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_2 , за ст. 185 ч.3 КК України, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Косівського районного суду від 18 березня 2016 року із участю: секретаря с/з ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , виправданого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торунь, Міжгірського району, Закрапатської області, жителя в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не військовозобов`язаного, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 24.12.1996 року Косівським районним судом за ст. 140 ч.3 КК України (в ред. 1963 р.) до 3 років позбавлення волі, 08.09.1999 року Косівським районним судом за ст.ст. 140 ч.3, 17, 140 ч.3, 42 КК України (в ред. 1963 р.) до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; 19.02.2003 року Коломийським міськрайонним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі, 12.06.2003 року Косівським районним судом за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 10 років позбавлення волі, 21.07.2014 року Болехівським міським судом за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання призначене вироком Болехівського міського суду від 21.07.2014 у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання визначено у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишено без змін тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувано в строк покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 20 год. 40 хв. 01.10.2013 року до 26.02.2014 року включно, а також з 16.04.2014 року до вступу вироку в законну силу включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ), жителя АДРЕСА_1 в користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительки АДРЕСА_3 92 000 (дев`яносто дві) грн. завданої матеріальної і моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави (одержувач УДКСУ у м. Івано-Франківську Івано-Франківської області, , рахунок 0002, код класифікації доходу 24060300 «інші надходження», банк отримувача ГУДКСУ в Івано-Франківській області, код банку отримувача 836014, - 3 423 грн. 80 коп. за проведення експертиз №№ 26, 116, 23, 10, 18, 21, 25.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Угринів, Тисминецького району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не військовозобов`язаного, громадянина України, працюючого вантажником в ПП ОСОБА_12 , одруженого, раніше судимого 25.04.2000 року Івано-Франківським міським судом за ст.ст. 81 ч.4, 89 ч.1, 17, 81 ч.3, 17, 140 ч.2, 145 ч.1, 193 ч.1, 222 ч.1, 42, ч.1, 42 ч.3, 42, 43 КК України (в ред.. 1963 р.) до 7 років позбавлення волі, 14.10.2004 року Івано-Франківським міським судом за ст. 185 ч.5, 289 ч.3, 69, 70 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, 04.07.2012 року Тисменицьким районним судом за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні передбаченому ст. 185 ч. 3 КК України та виправдано.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин, в ніч на 20.05.2013 ОСОБА_5 , діючи з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, пошкодивши віконну шибу, проник в офіс малого підприємства «Евріка», що в м. Косові по вул. Незалежності, 28 звідки таємно викрав ноутбук «Asus A7U» вартістю 5107 грн. і гроші в сумі 1500 грн.

Також, в ніч на 23.05.2013, ОСОБА_5 діючи повторно, з корисливих спонукань, пошкодивши вхідні двері, проник в житловий будинок ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав наступні матеріальні цінності:

1. ноутбук «SAMSUNG NP-60P» серійний номер ET2693EQ900023, вартістю 4000 гривень,

2. автомобільний магнітофон «Prology» вартістю 3500 гривень,

3. жіночий гаманець чорного кольору, з рожевими вставками, вартістю 300 грн., з грошима в сумі 4000 грн.

4. золоті ювелірні вироби, а саме:

- чоловічий золотий браслет з підвіскою у вигляді знаку долара США загальною вагою 28 грам, вартістю 9800 грн.,

- жіночий браслет у вигляді великих кілець з`єднаних між собою вагою 28 грам, вартістю 9800 грн.,

- жіночий ланцюжок, з підвіскою у вигляді бамбукової тростини, з цирконієвими вставками, загальною вагою 15 грам, вартістю 5250 грн.,

- жіночий ланцюжок, з підвіскою у вигляді краплі бурштину, загальною вагою 10 грам, вартістю 3500 грн.,

- жіночий ланцюжок ребристої форми вагою 12 грам, вартістю 4200 грн.,

- золотий хрестик вагою 20 грам, вартістю 7000 грн.,

- золотий кулон (підвіска) із зображенням Божої матері, вагою 7 грам, вартістю 2450 грн.,

- чоловічий перстень «печатка» вагою 14 грам, вартістю 4900 грн.,

- жіночий перстень «печатка» вагою 12 грам, вартістю 4200 грн.,

- жіночий перстень з каменем рубіну загальною вагою 20 грам, вартістю 7000 грн.,

- жіночий перстень із зображенням хвилі із камінцем цирконію вагою 10 грам, вартістю 3500 грн.,

- пара сережок вагою 30 грам, з діамантами, вартістю 10000 грн.,

- сережки у вигляді півмісяця з камінцями цирконію вагою 16 грам, вартістю 5600 грн.

Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 89000 грн.

Також, 19.07.2013, в період з 09.10 год. по 20.00 год., ОСОБА_5 , з корисливих спонукань, пошкодивши шибу, через вікно, проник до житлового будинку ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , звідки викрав речі останнього, а саме:

- ноутбук «НР» вартістю 4000 грн.,

- ноутбук «DELL» вартістю 6000 грн.,

- механічний наручний годинник «PATEK FILIP» вартістю 3000 грн.,

- срібний хрестик вартістю 200 грн.,

- гроші в сумі 300 доларів США, що згідно курсу валют, станом на 19.07.2013, становить 2397,9 грн.

чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 15597,9 грн.

При цьому, ОСОБА_5 , з будинку ОСОБА_13 , також, було викрадено ноутбук «Pacarb-Bell» вартістю 5000 гривень, що належав ОСОБА_14 , який доглядав за даним будинком.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.08.2013, в період з 13.00 по 15.00 год., в АДРЕСА_5 , ОСОБА_5 , пошкодивши вікно, проник до житлового будинку ОСОБА_15 звідки таємно викрав золоті ювелірні вироби, а саме:

- 3 ланцюжки вагою по 5 грам кожен (загальна вага 15 грам),

- печатка чоловіча вагою 12 грам,

- печатка жіноча вагою 10 грам,

- хрестик вагою 5 грам,

- хрестик вагою 6 грам,

- хрестик вагою 3 грам,

- 2 підвіски з камінцями жовтого кольору загальною вагою по 15 грам кожна (загальна вага 30 грам),

- підвіска у вигляді музичного ключа з шістьма камінцями білого кольору загальною вагою 4 грам,

- підвіска у вигляді букви «И» вагою 5 грам,

- підвіска із зображенням Божої матері вагою 6 грам,

- пара сережок у вигляді квіток загальною вагою 8 грам,

- перстень у вигляді павука з каменем червоного кольору загальною вагою 7 грам,

- перстень з каменем червоного кольору овальної форми загальною вагою 10 грам,

- перстень з трьома камінцями білого кольору загальною вагою 10 грам,

- перстень у вигляді капелюшка вагою 9 грам,

- перстень з геометричним орнаментом вагою 5 грам,

- перстень з написом із написом по зовнішній стороні: «Спаси и сохрани» вагою 5 грам,

- обручка широка вагою 5 грам,

- обручка вузька з візерунком вагою 3 грам,

а також мобільний телефон «Нокіа 6300» вартістю 100 грн.

Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд чим заподіяв ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 69620 гривень.

Крім того, 31.08.2013, в період з 17.50 по 21.30 год., ОСОБА_5 , пошкодивши запірну планку вхідних дверей проник до житлового будинку по АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав наручний годинник «Тісот» вартістю 5000 грн., що належить ОСОБА_16 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , в ніч на 21.09.2013, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в житловий будинок ОСОБА_17 , в АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав комп`ютерну техніку загальною вартістю 1400 грн., а саме:

- комп`ютерний монітор «Асеr» вартістю 700 грн.,

- персональний пристрій живлення «УПС» вартістю 300 грн,

- комп`ютерний маніпулятор «Atek» вартістю 70 грн.,

- веб-камеру «Trast» вартістю 130 грн.,

- комп`ютерну клавіатуру «Flyper» вартістю 200 грн.

Також, в ніч на 22.09.2013, ОСОБА_5 вступивши в попередню змову з ОСОБА_6 , спільно з останнім з корисливих спонукань, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в приміщення магазину «Косів-Авто», що по АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав наступні автомобільні аудіомагнітофони:

- Sony А 250 ЄЄ вартістю 850 грн.,

- Panasonic RХ 200W чорного кольору вартістю 600 грн.,

- Panasonic VP7003 W вартістю 4500 грн.,

- Pioneer Р6900ІВ вартістю 2200 грн.,

- Pioneer РЕН1410U вартістю 850 грн.,

- Pioneer MVH-1500 B вартістю 650 грн.,

- Mystery MMP 3007 вартістю 800 грн.,

- Genin VM 8113 R вартістю 1600 грн.,

- Pioneer РЕН-600 BT вартістю 2000 грн.,

- Pioneer РЕН-Р5900МР вартістю 2000 грн.,

- DEH-Р8178UB вартістю 250 грн.,

- DEH-Р8180UB вартістю 300 грн.,

- Prology MDD-707 вартістю 3200 грн,

- Ferengate DV 207 вартістю 1100 грн.,

а також мобільний телефон «Samsung GT B5722» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2529 грн. в якому знаходились два стартові пакети: «Київстар» № НОМЕР_3 вартістю 15 грн. з 60 грн. на рахунку і «МТС» № ціною 15 грн. з 40 грн. на рахунку.

Викраденим майном ОСОБА_6 та ОСОБА_5 розпорядились на власний розсуд чим заподіяли власнику магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 23559 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор вважає даний вирок в частині виправдовування є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процессуального закону; а в частині визнання виним ОСОБА_5 з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить скасувати даний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачен6их ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Болехівського міського суду від 21.07.2-14 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточне покарання визначити 6 років позбавлення волі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за попереднім вироком Болехівського міського суду від 21.07.2014 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тисменицького районного суду від 04.07.2012 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін

- обвинувачений ОСОБА_5 , вважає даний вирок незаконним, в частині строку призначення покарання. Просить даний вирок скасувати, звільнити його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 і виправдений ОСОБА_6 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без змін, а вирок Косівського районного суду від 18.03. 2016 року без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і зміни до неї, думку захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 та виправданого ОСОБА_10 , які вважають рішення суду першої інстанції законним і обгрунтованим, а ОСОБА_5 просить пом`як шити призначене покарання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги з змінами до неї та обвинуваченого ОСОБА_5 , а також доводи викладені в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, подані ОСОБА_6 і захисником ОСОБА_19 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення а обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Даних вимог закону, суд першої інстанції не дотримався.

Забезпечення у тому числі засудженому права на захист є однією з основних засад судочинства в Україні п.6 ч.3ст. 129 Конституції Українип.13 ч.1ст.7 КПК України .

Ст.20 КПК України передбачає, що право підозрюваного (обвинуваченого), виправданого, засудженого на захист - це сукупність наданих йому законом повноважень для захисту особистих інтересів та належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий розгляд.

Незабезпечення підозрюваному, (обвинуваченому), засудженому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження скористатися допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення (ст.412 КПК України).

Відповідно до ст.539 КПК України участь прокурора, засудженого, його законного представника і захисника у судовому розгляді клопотання (подання) щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, є обов`язковою.

У судовому засіданні засуджений користується правами, передбаченимист.42 КПК України. Питання пов`язані з виконанням вироку мають бути вирішені в судовому засіданні з дотриманням загальних правил судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.46 КПК України захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

На розбіжності, які були в показаннях обвинувачених адвокат ОСОБА_19 взявся захищати інтереси двох обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що являється істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а тому дане порушення перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження (а.с.61,т.6) є заява ОСОБА_5 про відмову від послуг адвоката ОСОБА_20 і призначення йому адвоката ОСОБА_9 від 03.12.2015 року.

У відповідності до п.2 ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Проте, із журналу судового засідання від 03.12.2015 року (а.с.62,т.6) вбачається, що захисник ОСОБА_20 в судовому засіданні був відсутній і в подальших судових засіданнях участі не брав.

Також встановлено, що згідно ст..50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні для здійснення захисту обвинуваченого підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордером, договором із захисником.

Після 03.12.2015 року жодного договору обвинуваченого ОСОБА_5 із захисником ОСОБА_9 матеріали провадження не містять.

Колегія суддів вважає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_5 , що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Також колегія суддів зазначає, що у описовій частині вироку суд першої інстанції встановив, що в ніч на 22.09.2013 року ОСОБА_5 вступивши в попередню змову з ОСОБА_6 , спільно з останнім з корисливих спонукань, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », звідки таємно викрав матеріальні цінності на загальну суму 23 559 грн. та викраденим майном ОСОБА_21 та ОСОБА_22 розпорядились на власний розсуд (а.с.226,т.6) і в той же час суд постановляє щодо ОСОБА_6 виправдовувальний вирок.

Тобто суд першої інстанції допустив у вироку такі суперечності, що апеляційна інстанція не вправі їх виправити.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при

ухваленні судового рішення були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку даний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо апеляційної скарги ОСОБА_5 , то колегія суддів вважає за необхідне залишити її без задоволення і при новому судовому розгляді суду першої інстанції перевірити її доводи а також і інші доводи апеляційної скарги прокурора із змінами та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити частково а обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

.

Вирок Косівського районного суду від 18.03.2016 року щодо виправданого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2