Справа № 170/737/15-к Провадження №11-кп/773/320/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.368 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився у смт Шацьк Волинської області, проживаючий по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючий, пенсіонер, одружений, раніше не судимий,-

Визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий за відсутністю в його діях складу вказаного злочину на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Речові докази: протокол сесії Пульмівської сільської ради від 28.042015 року, протокол земельної комісії від 28.04.2015 року, рішення Пульмівської сільської ради про надання дозволу на виготовлення проектної документації ОСОБА_9 , завірену копію рішення про надання у власність земельної ділянки в с.Залісся ОСОБА_9 та копію квитанції про перерахування ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 30 000 гривень залишено в матеріалах провадження.

В С Т А Н О В И В:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду голови Пульмівської сільської ради Шацького району Волинської області на підставі рішення Пульмівської сільської ради №1/1 від 18.11.2010 року, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, висловив фізичній особі ОСОБА_10 прохання надати неправомірну вигоду третій особі Пульмівській сільській раді в сумі 50 000 гривень та в подальшому прийняв від ОСОБА_10 обіцянку надання неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень для третьої особи за вчинення в інтересах того, хто пропонує таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища в поєднанні з вимаганням неправомірної вигоди за обставин, викладених нижче.

Так, за версією органу досудового розслідування в жовтні 2014 року ОСОБА_10 звернувся до Пульмівського сільського голови ОСОБА_8 з проханням виділення йому у межах населених пунктів сільської ради земельної ділянки для будівництва житлового будинку.

В подальшому 24.11.2014, 08.12.2015 року(дату змінено на 08.12.2014 року) ОСОБА_8 при зустрічі та розмові із ОСОБА_10 , перебуваючи ц службовому кабінеті, який знаходиться в приміщенні Пульмівської сільської ради, що по вул.Калініна,175 а с.Пульмо Шацького району, діючи з корисливих мотивів в інтересах третьої особи Пульмівської сільської ради Шацького району Волинської області заявив вимогу про внесення на рахунок сільської ради грошових коштів в розмірі 50 000 гривень в якості неправомірної вигоди, як умову отримання земельної ділянки у власність.

22 грудня 2014 року близько 15 год. ОСОБА_10 , погодившись на прохання та вимогу Пульмівського сільського голови ОСОБА_8 про надання неправомірної вигоди, пообіцяв останньому сплатити кошти в сумі 30 000 гривень на рахунок сільської ради. У свою чергу Пульмівський сільський голва ОСОБА_8 прийняв таку обіцянку від ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень для третьої особи Пульмівської сільської ради.

Так, ОСОБА_8 , діючи всупереч вимог ч.1 ст.3, ст..22 Закону України «Про запобігання корупції», згідно якої особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, підпункту 7 пункту 7 статті 170 Податкового кодексу України, відповідно до якої забороняється надавати благодійну допомогу органам державної влади та органам місцевого самоврядування або створення ними неприбутковим організаціям або за їх дорученням третім особам, якщо надання такої благодійної допомоги є попередньою або наступною умовою видачі платнику податку будь-якого дозволу, ліцензії, узгодження, надання державної послуги чи прийняття іншого рішення на його користь або прискорення такої видачі, надання, прийняття(спрощення процедури), і дії посадових(службових осіб) органів державної влади та органів місцевого самоврядування з висування таких умов вважаються діями з вимагання коштів або майна у розмірі благодійної чи спонсорської допомоги, а також всупереч вимог ч.3, ч.4 ст.116 Земельного кодексу України, згідно якої безоплатна передача земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом, передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання, усвідомлюючи протиправність своїх дій, прийняв обіцянку ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди надав останньому реквізити рахунка № НОМЕР_1 , що належить Пульмівській сільській раді, з метою перерахування на нього коштів в сумі 30 000 гривень за сприяння у наданні земельної ділянки на території вище вказаної сільської ради.

Після внесення 28.04.2015 року ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 30 000 гривень на рахунок Пульмівської сільської ради в якості благодійної допомоги останній отримав у вказаній сільській раді рішення Пульмівської сільської ради №48/107 від 28.04.2015 року «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки ОСОБА_9 , яким ОСОБА_9 надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки загальною площею 0,09 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд, яка знаходиться межах населеного пункту АДРЕСА_2 на землях Пульмівської сільської ради, не наданих у власність та користування.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, будучи наділеним повноваженнями щодо ініціювання питання про надання земельних ділянок у власність перед депутатами Пульмівської сільської ради, вимагав та створив умови, за яких ОСОБА_10 був переконаний, що у випадку ненадання неправомірної вигоди не отримає у власність земельної ділянки та змушений був погодитися з його вимогою та внести на рахунок сільської ради кошти в сумі 30 000 гривень в якості неправомірної вигоди для третьої особи з метою отримання у власність земельної ділянки у межах земель Пульмівської сільської ради Шацького району Волинської області.

Відповідно до обвинувального акту своїми діями, які виразилися у проханні надати неправомірну вигоду для третьої особи, поєднаної з її вимаганням, прийняті обіцянки надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, що займає відповідальне становище, дій з використанням наданої їй влади та службового становища в інтересах третьої особи ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вказує, що він не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинуваченням не доведено наявність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони злочину. Апелянт, посилаючись на правові висновки Верховного суду України, викладені у постанові №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначає, що на момент вчинення діянь, які інкримінуються ОСОБА_8 він був службовою особою, яка займала відповідальне становище, тобто суб`єктом злочину, передбаченого ст..368 КК України.

Заява ОСОБА_10 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою була зареєстрована у виконавчому комітенті Пульмівської сільської ради та 28.04.2015 року Пульмівською сільською радою за головуванням ОСОБА_8 , до повноважень якого віднесено формування порядку денного сесій ради, було ухвалено рішення, що повністю відповідало інтересам ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_8 , одержуючи незаконну винагороду в інтересах третіх осіб Пульмівської сільської ради, не міг не розуміти, що ця винагорода надається за використання ним можливості своєї посади. Посилання на те, що ОСОБА_8 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання неправомірної вигоди, оскільки ці дії знаходяться поза межами об`єктивної сторони цих злочинів.

Наведені в апеляційній скарзі обставини стверджуються показаннями ОСОБА_10 в тому, що він звернувся до ОСОБА_8 саме як до сільського голови, оскільки був переконаний у тому, що останній може вчинити певні дії з використанням наданих йому владних повноважень в його інтересах розгляд заяви про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, підготовка та винесення поданої заяви на сесію сільської ради. При цьому прокурор посилається як на докази винуватості ОСОБА_8 на матеріали оперативно-технічних заходів негласного документування та НСРД та на показання свідка ОСОБА_11 голову постійної комісії з питань земельних відносин.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прохає вирок Шацького районного суду від 17.03.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідити подані сторонами кримінального провадження докази, а саме: допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 ; дослідити протоколи за результатами оперативно технічних заходів негласного документування та негласних слідчих дій з додатками від 06.04.2015, 19.05.2015, 27.07.2015, 24.11.2014, 08.12.2014, 22.12.2014, 21.04.2015 та 19.05.2015.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу прокурора заперечували, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Твердження прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що згідно правових висновків Верховного суду України ОСОБА_8 на момент вчинення діянь, які йому інкримінуються, був службовою особою, яка займала відповідальне становище, тобто суб`єктом злочину, передбаченого ст.368 КК України, не може свідчити про наявність в нього умислу на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Зазначення в апеляційній скарзі прокурора про те, що «суд першої інстанції необґрунтовано вказав у вироку про те, що ОСОБА_8 не вчиняв будь-яких дій в інтересах хабародавця, не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання неправомірної вигоди, оскільки ці дії знаходяться поза межами об`єктивної сторони цих злочинів» колегія суддів до уваги не приймає, оскільки наявність об`єктивної сторони злочину поряд з іншими його ознаками є обов`язковою складовою кримінального правопорушення.

Таким чином суд першої інстанції правильно зазначив у вироку про те, що в ході судового слідства не знайшло своє підтвердження наявність об`єктивної сторони злочину, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 , акцентувавши увагу на тому, що в судовому засіданні не встановлено, що ОСОБА_8 домовлявся з ОСОБА_10 про те, що кошти в сумі 30 000 гривень будуть перераховані за земельну ділянку чи за сприяння обвинуваченого в її отриманні. Із досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_8 стверджував, що не має значення, коли кошти будуть перераховані: до сесії чи після неї і не створював будь-яких умов, за яких ОСОБА_10 міг вважати, що в разі не перерахування коштів йому земельну ділянку не нададуть.

Посилання в апеляційній скарзі прокурором на те, що факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 стверджується показаннями ОСОБА_10 в тому, що він звернувся до ОСОБА_8 саме як до голови сільської ради, оскільки був переконаний в тому, що останній може вчинити певні дії з використанням наданих йому владних повноважень, на думку колегії суддів, не може свідчити про наявність у ОСОБА_8 умислу на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки, як видно із обставин надання земельної ділянки ОСОБА_9 , при цьому був дотриманий встановлений порядок надання земельних ділянок.

Так, із протоколу засідання 48-ї сесії Пульмівської сільської ради шостого скликання видно, що під час розгляду заяв і клопотань спеціаліст ОСОБА_14 , землевпорядник сільської ради доповіла, що на розгляд сесії надійшли заяви громадян про надання земельних ділянок, у тому числі заява ОСОБА_9 про надання земельної ділянки під будівництво в с.Залісся. Голова земельної комісії ОСОБА_11 повідомив, що усі заяви були розглянуті комісією і комісія рекомендувала задовольнити їх. Після цього головуючий на сесії ОСОБА_8 запропонував надати земельні ділянки тим особам, яким рекомендує комісія, в тому числі і ОСОБА_9 . При цьому про надходження благодійної допомоги від ОСОБА_10 сільський голова ОСОБА_8 депутатів не повідомляв і не просив про прийняття позитивного рішення.

Таким чином посилання прокурора як на доказ винуватості ОСОБА_8 на показання свідка ОСОБА_11 є безпідставним. Також безпідставним є і посилання прокурора як на доказ винуватості обвинуваченого, на матеріали оперативно-технічних заходів негласного документування та НСРД, оскільки дані докази були в повному об`ємі досліджені в судовому засіданні, їм дана належна юридична оцінка. А тому підстав для проведення судового слідства в апеляційній інстанції для дослідження доказів, у тому числі і допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 немає.

Враховуючи сукупність встановлених обставин по даному кримінальному провадженню, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не доводиться і суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину, яка характеризується прямим умислом та наявністю корисливого мотиву та полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи. В даному випадку стороною обвинувачення не доведено тієї обставини, що кошти в сумі 30 000 гривень, які надійшли на рахунок Дошкільного навчального закладу, чи мали надійти, ОСОБА_8 мав використати у своїх особистих інтересах. Дані кошти були використані на придбання продуктів харчування та меблів для дитячого закладу, що стверджується матеріалами кримінального провадження.

Таким чином судом першої інстанції було прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому підстав для скасування вироку Шацького районного суду, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення немає.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України , апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 березня 2016 року, яким виправдано ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,- без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий
Судді