Ухвала
іменем україни
14 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000181 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2015 року.
Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 17 серпня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК з застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК.
Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Зазначеним вироком засуджено, також, ОСОБА_8 , вирок відносно якого у касаційному порядку не оскаржується.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2015 року зазначений вирок суду відносно ОСОБА_7 залишений без зміни.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 11 червня 2015 року, близько 16 год., перебуваючи у м. Бобровиця по вул. Незалежності, з метою збуту придбав у невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, порошкоподібну речовину вагою 0,064 г, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - AB-PINACA-CHM, який зберігав при собі і в цей же день близько 16 год. 30 хв. за 250 грн. збув ОСОБА_9 11 червня 2015 року в м. Бобровиця по вул. Червонопартизанській під час особистого огляду в останнього працівниками міліції був виявлений згорток з порошкоподібною речовиною, вагою 0,064 гр., яка згідно висновку експерта № 808(х) від 26.06.2015 р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено AB-PINACA-CHM, відсотковий вміст якого становить 92,00%.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , попередньо домовившись про вчинення крадіжки, з цією метою 14 червня 2015 року, близько 17 год., прибули на територію поля ТОВ «Світанок», де таємно викрали причіпний пристрій трактора ХТЗ, вартістю 4800 грн., дві металеві борони вартістю 1750 грн., чим завдали товариству майнової шкоди на загальну суму 6550 грн. Викраденим розпорядились на власний розсуд.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, полягали в тому, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, а саме, що суд першої інстанції, навівши у вироку як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, безпідставно, разом з цим, визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - визнання ОСОБА_7 вини, яке, на думку прокурора, є складовою частиною щирого каяття, також, суд першої інстанції не навів у вироку відповідних мотивів, з яких визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - стан здоров`я дружини засудженого та наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, і, також, при застосуванні положень ст. 69 КК не зазначив, яким чином наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу засудженого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Виходячи з наведеного, зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості.
Також посилається на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, мотивувавши своє рішення тими ж обставинами, на які послався при застосуванні ст. 69 КК.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 зазначає про безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів і просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 і доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК, у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості і, при цьому, в обґрунтування наводив доводи, у тому числі аналогічні доводам касаційної скарги.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, в ухвалі зазначив, що доводи, наведені у скарзі, є безпідставними.
Разом з тим, апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 без зміни, в ухвалі навів мотиви на спростування лише окремих доводів апеляційної скарги прокурора.
При цьому апеляційний суд фактично залишив поза увагою і не навів в ухвалі докладних мотивів на спростування наведених в апеляційній скарзі прокурора доводів, які є аналогічні доводам касаційної скарги, а саме, що суд першої інстанції, пославшись у вироку як на обставину, що пом`якшує покарання, - на щире каяття ОСОБА_7 , безпідставно, разом з цим, визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - визнання вини, яке, на думку прокурора, є складовою частиною щирого каяття, що суд у вироку не навів мотивів, з яких визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - стан здоров`я дружини обвинуваченого та наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, що, при застосуванні положень ст. 69 КК, не зазначив, яким чином наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу засудженого істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що, виходячи з кількості вчинених кримінальних правопорушень, їх тяжкості, кількості збутого особливо-небезпечного наркотичного засобу, виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільстває неможливим, а тому суд необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості та щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК мають бути предметом перевірки апеляційного суду при новому розгляді.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3