АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/945/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
- 13.11.2015 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, 70 КК України на 2 роки обмеження волі;
- 23.12.2015 року вироком Дніпровського районного суду м.Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України ;
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 23 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.11.2015 року та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 23.12.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , заст.прокурора міста Києва ОСОБА_8 та прокурор Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 23 лютого 2016 року в частині призначеного покарання скасувати, призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.11.2015 року та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 23.12.2015 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 01.09.2015 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 01.09.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі заст.прокурора міста Києва ОСОБА_8 просить вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 23 лютого 2016 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироками Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13.11.2015 року та Дніпровського районного суду м.Києва від 23.12.2015 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зарахувати в строк остаточного покарання, частково відбуте покарання за попередніми вироками з 01.09.2015 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_9 просить вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 23 лютого 2016 року в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, частково приєднати покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 23.12.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, при цьому прокурор ОСОБА_10 звернув увагу на істотне порушення кримінального процесуального закону допущеного судом першої інстанції, оскільки в матеріалах провадження є журнали судових засіданні, не підписаних секретарем судового засідання. Також колегія суддів провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 вчинене за таких обставин.

ОСОБА_6 01.09.2015, приблизно о 14.45 год., перебуваючи у торгівельному залі магазину «МегаМаркет» на першому поверсі ТЦ «Більшовик» по вул.В. Гетьмана, 6-б в м.Києві, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, повторно, у відділі продажу кондитерських виробів впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав 55 плиток шоколаду «Мілка», вартістю 1049,58 грн., з ПДВ 1259,50 грн., що належать ТОВ «ТВІЧ», та не розрахувавшись пройшовши касову зону почав йти на вихід з ТЦ «Більшовик». Через деякий час дії ОСОБА_6 були викриті охоронцями магазину, які наздогнали його на вулиці з викраденим майном, яке в подальшому у нього було вилучено в службовому приміщенні магазину «МегаМаркет».

Так, згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо :1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо п.7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засіданні або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з кримінального провадження журнали судового засідання від 02.12.2015 року ( а.с. 58-59), від 23.02.2016 р. ( а.с.122-123) не підписані секретарем судового засідання та головуючим, що фактично свідчить про їх відсутність, а відтак тягне за собою скасування судового рішення у будь-якому разі.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому при новому розгляді суду слід звернути увагу на обвинувачення ОСОБА_6 щодо його конкретності та відповідності кваліфікації, а також на доводи викладені в апеляційних скаргах.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412,415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в ил а:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , заст.прокурора міста Києва ОСОБА_8 , та прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 23 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу, у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 продовжити на 60 днів з 05 липня 2016 року по 02 вересня 2016 року 14.50 год. включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: