Дата документу Справа № 324/2361/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1530/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.365 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 01 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області, проживаючого в АДРЕСА_1

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Привілля Луганської області, проживаючого в АДРЕСА_2 ,

визнано винними і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст. 28 ч.2, ст. 365 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засуджено за те, що вони, будучи оперуповноваженими Пологівського МРВ УСБУ в Запорізькій області, який знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Пологи, вул. Горького, 34, тобто працівниками правоохоронного органу, перевищуючи надану їм владу та службові повноваження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, спільно в порушення вимог ст.ст. 3, 28, 29 Конституції України, ст.ст. 2, 5, 24, 25, 26 Закону України «Про Службу безпеки України», ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.ст. 13, 14 Закону України «Про міліцію», ст.ст. 20-22 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», 22.08.2015 року о 03 год. 15 хв., будучи обидва у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи на подвір`ї нічного розважального клубу "ДоДо" в м. Пологи, вул. Пролетарська, 37, без особистої волі ОСОБА_11 , викрали останнього, помістивши його до службового автомобілю ВАЗ-2105 державний номер НОМЕР_1 та в подальшому незаконно позбавили волі ОСОБА_11 , що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, протягом тривалого часу. Утримували останнього у підвальному приміщенні Пологівського МРВ УСБУ в Запорізькій області в період з 03 год. 40 хв. до 18 год. 10 хв. 22.08.2015 року, а також 22.08.2015 року в період з 03 год. 32 хв. до 04 год. 40 хв. Перебуваючи на подвір`ї та в подальшому у підвальному приміщенні Пологівського МРВ УСБУ в Запорізькій області, з метою схилення ОСОБА_11 взяти участь у контрольованій закупці наркотичних засобів та таким чином покращити показники розкритих злочинів на території Пологівського району Запорізької області, разом завдали останньому численні удари кулаками, ногами та гумовим кийком в область тулуба, голови, рук та ніг, завдавши істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_11 . Данні дії супроводжувалися насильством із застосуванням спеціальних засобів, що ображають особисту гідність останнього, за відсутності ознак катування. Спричинили ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження, легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кваліфіковано за ст.ст. 28 ч.2, 365 ч.2 КК, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалося насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, здійснене за попередньою змовою групою осіб.

Їм призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки без позбавлення права обіймати посади в Службі безпеки України та без позбавлення військового звання «старший лейтенант». На підставі ст.75 КК обвинувачених звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язок, передбачений п.3 ч.1 ст.76 КК. Вирішено питання про цивільний позов.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин справи, кваліфікацію дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 і доведеність їх вини, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі, оскільки призначене судом покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості та допущене істотне порушення кримінального закону, про що прокурор наводить відповідні доводи. Крім того, прокурор, заперечуючи обґрунтованість застосування судом положень ст.69 КК, вимагав призначити обвинуваченим додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки і на підставі ст.54 КК позбавити кожного військового звання «старший лейтенант».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав доводи апеляційної скарги і її вимоги; дослідивши письмові заяви потерпілого і його представника, які заперечили проти доводів і вимог апеляції, вимагаючи вирок суду залишити без змін, не позбавляючи волі обвинувачених, які щиро вибачились перед потерпілим та повністю відшкодували завдану йому матеріальну і моральну шкоду; пояснення обвинувачених і їх захисників, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін; дослідивши викладені в апеляційній скарзі доводи, безпосередньо дослідивши матеріали, що характеризують особи обвинувачених, та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених не оспорено, судова колегія в цій частині вирок суду не переглядала, обмежившись дослідженням питання законності і обґрунтованості визначення судом обвинуваченим покарання, а з огляду на положення ч.2 ст.404 КПК й правильності кваліфікації їх дій.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченими за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, кваліфікуючи дії обвинувачених за ст.28 ч.2, ст.365 ч.2 КК, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, що супроводжувалося насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, здійснене за попередньою змовою групою осіб, суд не прийняв до уваги, що ст. 365 КК взагалі не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення даного злочину за попередньою змовою групою осіб. Тому інкримінування такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, є безпідставним і протиправним. Адже при призначенні покарання суд зобов`язаний приймати до уваги всі кваліфікуючі ознаки дій обвинувачених, у випадку доведеності їх вини.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.29 КК виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин і окремого зазначення додаткової ознаки, що характеризує його особу, крім випадків передбачених ч.ч.2-5 цієї статті, не потребує.

Тому, на переконання судової колегії, й посилання районного суду і обвинувачення вцілому на ч.2 ст.28 КК при кваліфікації дій обвинувачених є зайвим і підлягає виключенню.

Вирішуючи питання щодо правильності та обґрунтованості призначеного ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. У судовому рішенні суд має окремо обґрунтувати «вагомий внесок» кожної обставини, яка пом`якшує або обтяжує покарання.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Районний суд, на переконання судової колегії, вцілому дотримався вказаних вимог закону і дійшов вірного висновку про те, що виправлення обвинувачених можливе без їх ізоляції від суспільства.

При цьому судова колегія приймає до уваги, що обвинуваченими вчинено тяжкий злочин. Вчинено його в стані алкогольного сп`яніння. Проте суд врахував ці обставини, про що свідчить призначення обвинуваченим не самого мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.365 КК. Разом з тим, суд вірно врахував, що обвинувачені повністю визнали свою вину і дійсно розкаялись у вчиненому. На це вказують їх послідовна тісна співпраця з органом досудового розслідування і судом щодо встановлення істини у справі. Жодних перешкод цьому обвинувачені не чинили. Глибоко усвідомлюючи протиправність своїх дій і розкаюючись у вчиненому, обидва обвинувачених в добровільному порядку ще до ухвалення вироку по суті повністю відшкодували в значних розмірах завдану ними моральну і матеріальну шкоду. Відшкодовано витрати на лікування потерпілого, який і в суді першої інстанції безпосередньо і під час апеляційного розгляду в письмовій формі у зв`язку з цим просив суд не позбавляти їх волі. Обвинувачені не судимі, раніше до кримінальної відповідальності ніколи не притягались. За місцем роботи і проживання характеризуються вцілому позитивно. За час досудового розслідування і судового розгляду справно з`являлись на виклики до вказаних установ, в розшуку не перебували.

Наведені обставини, на переконання судової колегії, безумовно свідчать про недоцільність перебування обвинувачених в місцях позбавлення волі, оскільки їх виправлення можливе без ізоляції від суспільства в умовах постійного контролю уповноваженого органу з питань виконання покарань, не пов`язаних із реальним позбавленням волі.

Судова колегія не може погодитись із запереченням прокурора про те, що призначення такого покарання із звільненням від його відбування може свідчити про унеможливлення запобігання вчинення злочинів іншими особами. Навпаки, призначення такого гуманного покарання є наслідком саме ставлення самих обвинувачених до ними скоєного. А тому саме таке покарання буде спонукати до співпрацювання зі слідством і судом інших винних осіб та буде зумовлювати вчиняти дії до повного відшкодування завданої шкоди.

При цьому судова колегія відмічає, що прокурор не зазначає підстав, які б свідчили про неможливість виправлення самих обвинувачених без їх ізоляції від суспільства. Тим самим, метою прокурора є, перш за все, тільки кара обвинувачених, а не їх виправлення.

Судова колегія критично ставиться до заперечень прокурора про те, що судом не враховано, що обвинуваченими також було завдано шкоди суспільним інтересам та авторитету правоохоронних органів в суспільстві. Адже, прокурор сам не врахував, що в обвинуваченні не йдеться про спричинення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 шкоди державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, чи то суспільним інтересам. Обвинувачення не зазначало, що діями обвинувачених завдано шкоди авторитету правоохоронних органів, про який йдеться в апеляції. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачуються виключно у завданні шкоди охоронюваним законом правам і інтересам окремого громадянина. Тим самим, прокурор намагається інкримінувати обвинуваченим обставини, які не було зазначено в обвинувальному акті, посилається на обставини, які не були предметом дослідження суду, і від яких обвинувачені не захищались під час судового розгляду.

Разом з тим, судова колегія вважає слушними заперечення прокурора про безпідставне і необґрунтоване застосування судом при призначенні додаткового покарання положень ст. 69 КК.

Так, непризначення обов`язкового додаткового покарання відповідно до ст. 69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте суд, не призначаючи обов`язкове передбачене санкцією ч.2 ст.365 КК покарання, зазначених вимог закону не дотримався, оскільки чітко не зазначив обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винних, які б дали йому право застосувати саме положення ст.69 КК, а не звільнити обвинувачених від відбування призначеного їм кримінального покарання.

Крім того, суд чітко не відмежував до якого виду покарання було застосовано положення ст.69 КК, оскільки основне покарання було призначено в межах санкції ч.2 ст.365 КК, а питання позбавлення обвинувачених військового звання, з огляду на положення ст.54 КК, покладається на розсуд суду, а тому може як призначатись за вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, так і не призначатись без застосування положень ст.69 КК.

Судова колегія погоджується із запереченням прокурора про невмотивованість судового рішення щодо застосування положень ст.69 КК в частині непризначення обвинуваченим додаткового покарання щодо заборони їх права обіймати посади в правоохоронних органах.

Крім того, судова колегія відзначає, що фактично застосувавши ст.69 КК саме щодо додаткового покарання і зазначивши «без позбавлення права обіймати посади в Службі безпеки України», суд не врахував, що відповідно до ст.19 Закону України «Про Службу безпеки України» на службі в органах Служби безпеки України не можуть перебувати особи з непогашеною і незнятою судимістю за вчинення злочину. Працівники Служби безпеки України і військовослужбовці Служби безпеки України, яких притягнуто до відповідальності за вчинення ними кримінального правопорушення, підлягають звільненню в будь-якому разі.

А тому підстав для незастосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.365 КК, судова колегія не вбачає. У зв`язку з чим, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

Прокурор ставить питання про скасування вироку і в частині, яким суд не позбавив обвинувачених їх військового звання «старший лейтенант». Проте судова колегія повторно наголошує, що призначення чи непризначення даного виду покарання, з огляду на положення ст.54 КК, покладається на розсуд суду. Його призначення є необов`язковим, воно не передбачено санкцією ч.2 ст.365 КК.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції в цій частині, а тому з огляду на обставини справи, особу обвинувачених їх посткримінальну поведінку, ставлення до скоєного ними, а також враховуючи думку потерпілого щодо призначення не суворого покарання, колегія суддів вважає за можливе не призначати даний вид покарання.

Однак, судова колегія погоджується із запереченням прокурора про те, що суд безпідставно не визнав обставину, яка обтяжує покарання, «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина 2 ст.28 КК)». Судова колегія виправляючи даний недолік, а також у зв`язку із виключенням кваліфікуючої ознаки дій обвинувачених «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» визнає таку обставину, як таку, що обтяжує покарання.

Проте приймаючи до уваги, що даним вироком суду призначається додаткове покарання, і таки погіршується становище обвинувачених, судова колегія вважає за можливе розмір основного покарання при цьому залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в частині кваліфікації їх дій змінити, а виду і розміру призначеного покарання скасувати.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку їх дій «здійснене за попередньою змовою групою осіб».

Вважати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засудженими за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від відбування призначеного їм основного покарання з іспитовим строком, якщо вони протягом 2 (двох) років не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки.

Згідно з п.3 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань виконання даного покарання про зміну ними свого місця роботи і проживання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4