АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/38/16 Справа № 2306/3418/12 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_9 та захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Бубнівська Слобідка Золотоніського району Черкаської області, освіта вища, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання та кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді застави в розмірі 17 000 грн. скасовано. Грошові кошти в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн., внесені в якості застави, повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .

Арешт, накладений постановою слідчого від 06.06.2012 року (т. 2 а. с. 77), на автомобіль ГАЗ-3321, д.н.з. НОМЕР_1 , та ВАЗ 211120, д.н.з. НОМЕР_2 , скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 засуджений за те, що, працюючи з 30 листопада 2010 року на посаді голови Бубнівсько-Слобідської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, відповідно до Закону України Про місцеве самоврядування в Україні № 280/97-ВР від 21.05.1997 року та посадової інструкції сільського голови Бубнівсько-Слобідської сільської ради, будучи наділеним повноваженнями щодо забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організації в межах, визначених цим Законом, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету; підписання рішень ради та її виконавчого комітету; здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради; забезпечувати підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; призначати на посади та звільняти з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; розпоряджатися бюджетними коштами, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; звертатися до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подавати їх на затвердження відповідної ради; брати участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності; здійснювати інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; видавати розпорядження у межах своїх повноважень; та відповідно до даного Закону несучи персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, являючись представником влади, який займає відповідальне становище, але фактично діючи як не службова особа, оскільки відповідно до посадових обов`язків сільського голови одноособово не мав можливості прийняти рішення про надання дозволу на розробку проекту щодо відведення земельної ділянки в користування (оренду), розміром 2 га для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_14 , а також в його службові обов`язки не входили підготовка проектів рішень сесії по земельних питаннях та відповідного пакету документів, й він не мав наміру в будь-який спосіб впливати чи сприяти щодо прийняття позитивного рішення сесії сільської ради щодо розгляду заяви ОСОБА_14 , не вчиняв при цьому будь-яких дій, спрямованих на прийняття 12.04.2012 р. сесією рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_14 в користування розміром 2 га для ведення особистого селянського господарства.

При цьому діючи умисно з корисливих мотивів, зловживаючи довірою та шляхом обману, що виразилося у спонуканні ОСОБА_14 за виділення земельної ділянки у користування надати матеріальну допомогу на благоустрій села, яку ОСОБА_9 20.04.2012 р. близько 13 год. 30 хв. перебуваючи поблизу автозаправки «Контраст», що розташована при в`їзді в с. Піщане Золотоніського району Черкаської області, одержав від ОСОБА_14 кошти в розмірі 600 дол. США, які згідно з офіційно встановленим НБУ курсу на час вчинення злочину становить 4 791,42 грн., заволодів при цьому чужим майном, а саме вищевказаною сумою грошей.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 , засуджений ОСОБА_9 та захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подали апеляції.

Прокурор в апеляції просить провести часткове судове слідство, під час якого дослідити письмові матеріали справи, допитати ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 ,

ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . Просить вирок Золотоніського міськрайонного суду від 29.01.2016 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового слідства, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального законів, невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та засудити за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VІ (3207-17) від 07.04.2011 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади та органів місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ст. 54 КК України просить позбавити ОСОБА_9 9-го рангу 4 класу державного службовця.

Вказує, що суд першої інстанції вимоги ст. 323 КПК України та п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» не дотримався та побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доводах.

Зазначає, що місцевий суд в порушення ст. 334 КПК України (1960 року) врахував лише показання ОСОБА_9 , як доказ його невинуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, безпідставно визнавши такими, що заслуговують на увагу, його свідчення про категоричне заперечення вимагання та отримання хабара в сумі 1000 доларів США від ОСОБА_14 за сприяння у вирішення питання щодо виділення йому у користування земельної ділянки.

Разом з тим, зауважує прокурор, суд однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України дійшов без врахування та належної оцінки доказів обвинувачення.

Зазначає, що обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тобто обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У даному випадку ОСОБА_9 заперечив причетність до вчинення будь-якого злочину, тому, на думку прокурора, не зрозуміло, з яких підстав суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_14 ; яким чином відбулася добровільність передачі цих грошей. ОСОБА_9 , як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні надавав непослідовні покази, постійно їх змінюючи.

На об`єктивність доводів обвинувачення також вказують докази у кримінальній справі, які повністю узгоджуються та не викликають у сторони обвинувачення будь-якого сумніву.

Водночас, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 334 КПК України в редакції 1960 року у своєму рішенні не навів достатньо обґрунтованих підстав, на яких ґрунтував свій висновок, із зазначенням мотивів про зміну обвинувачення ОСОБА_9 ; упереджено оцінив вищевказані показання свідків та інші докази у справі, які у своїй сукупності підтверджують факт отримання ОСОБА_9 хабара. А відтак, вказує прокурор, рішення суду про перекваліфікацію дій підсудного з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України є необґрунтованим та незаконним.

Крім того, зазначає, що безпідставними є висновки суду про відсутність повноважень ОСОБА_9 для сприяння у вирішення питання по відведенню земельної ділянки з підстав його вирішення виключно колегіальним органом.

Указує, що у цій кримінальній справі встановлено, що ОСОБА_14 звертався до ОСОБА_9 , як до голови Бубнівсько-Слобідської сільської ради, розраховуючи на те, що він використає можливості своєї посади і за хабар виконає дії в його інтересах. Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 з 30.11.2010 на час інкримінованого йому злочину в повному обсязі виконував обов`язки голови Бубнівсько-Слобідської сільської ради. Заява ОСОБА_14 про надання в користування земельної ділянки площею 2 га була зареєстрована 05.03.2012 та 12.04.2012 на сесії Бубнівсько-Слобідської сільської ради за головуванням ОСОБА_9 , до повноважень якого віднесено, зокрема, формування порядку денного сесій ради, підготовка на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, було ухвалено рішення, що повністю відповідало інтересам хабародавця ОСОБА_14 .

Звертає увагу суду на той факт, що згідно з порядком денним сесії, у ході якої вирішувалося питання № 8 «Про надання дозволу на виготовлення проекту відведення земельної ділянки ОСОБА_14 » (т. 1 а. с. 101-103), серед виступаючих був і ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 103), хоча під час розгляду усіх інших питань участі в обговоренні не брав.

Поряд з тим, апелянт вважає, що вказані обставини узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 щодо безпосередньої участі ОСОБА_9 у сприянні у вирішенні земельного питання, про яке він напередодні домовлявся з останнім, а також спрямованість умислу ОСОБА_9 саме на отримання хабара за його участь у вирішенні цього питання.

Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевий суд не дотримався рекомендацій п. 9 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» та перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, при цьому додатково їх не кваліфікував за ст. 364 КК України, і в порушення ст. 323, 324 КПК України в редакції 1960 року належним чином не мотивував своє рішення в цій частині.

Також судом залишено поза увагою об`єктивні дані, які свідчать про упевненість ОСОБА_9 у безкарності своїх злочинних діянь. Зазначає, що заперечення ОСОБА_9 вчинення будь-якого злочину, у тому числі і за ч. 1 ст. 190 КК України, та відсутність в його діях щонайменших ознак щирості, каяття і сприяння у встановленні істини навіть у редакції вироку суду, вказує на стійке неприйняття останнім вимог Закону та небажання усвідомлення та об`єктивної оцінки своїх дій, що у жодній мірі не зменшує його відповідальності за вчинення злочину з корисливих мотивів, та по своїй суті є несумісними із діяльністю посадової особи високого рангу.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину. Указує, що вирок суду є незаконним, постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального, кримінального закону та права підсудного ОСОБА_9 на захист.

Зазначає, що місцевий суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року, згідно з якими, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину, судом постановляється виправдувальний вирок.

Рішення суду щодо перекваліфікації дії ОСОБА_9 із ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України апелянт вважає незаконним, оскільки відповідно до вимог ст. 275 КПК України (межі судового розгляду) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. У разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу за новим обвинуваченням та щодо нових осіб суд дотримується правил, встановлених статтями 276-278 КПК України.

Відтак, вказує захисник, суд порушив вимоги ст. 277 КПК України, оскільки після закінчення судового слідства за своєю ініціативою змінив пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 на ст. 190 КК України - шахрайство, яке істотно відрізняється за фактичними обставинами від попереднього за ст. 368 КК України - одержання хабара. Чим, на думку апелянта, істотно погіршив становище ОСОБА_9 у даній справі.

Крім того, наголошує апелянт, підсудний ОСОБА_9 був позбавлений можливості в суді першої інстанції дати пояснення по суті пред`явленого нового обвинувачення, оскільки не був допитаний судом. Разом з тим, показання підсудного являються не тільки способом його захисту від пред`явленого звинувачення, а й джерелом доказу. А тому допит підсудного має першочергове значення для правильного і об`єктивного вирішення справи. Не допитавши підсудного ОСОБА_9 і не вислухавши його пояснень по новому обвинуваченню, суд грубо порушив вимоги ст. 142 КПК України, яка гарантує йому право на захист; та ст. 142 КПК України, згідно з якою обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують; давати показання щодо пред`явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання по суті пред`явленого йому обвинувачення. Також судом порушено п. 1 та п.п. «а» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, Європейський Суд з прав людини (далі - Суд), розглянувши справу "Абрамян проти Росії» (справа про зміну кваліфікації судом) в рішенні від 09 жовтня 2008 року в пункті 30 вказав, що суд першої інстанції засудив ОСОБА_22 за злочин, в якому він ніколи не обвинувачувався. Його право на захист було порушено, оскільки він не був повідомлений про пред`явлене йому обвинувачення. В пункті 34 Суд зазначає, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може надати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду. В пункті 35 Суд вказує, що справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому. Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції.

Водночас, зазначає захисник, підсудний ОСОБА_9 дізнався про нову юридичну кваліфікацію інкримінованого йому злочину за ст. 190 КК України лише під час оголошення судом вироку. До оголошення вироку його не було поінформовано про те, що він буде засуджений за шахрайство, а тому місцевий суд позбавив його та захист можливості знати, в якому конкретно злочині його обвинувачують - в одержанні хабара чи в шахрайстві, та від якого обвинувачення підсудному та захисту захищатися.

Крім того, зазначає, що місцевим судом не виконані вимоги ст. 323, 334 КПК України при постановлені обвинувального вироку. Зокрема, суд першої інстанції у вироку, засуджуючи ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, не конкретизував у чому саме виявились обманні дії ОСОБА_9 при заволодінні чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, а обмежився загальною характеристикою злочину «заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою» без зазначення конкретних обставин злочинного діяння. Так, в мотивувальній частині суд не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з зазначенням місця часу, способу, наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, що свідчить про неконкретність обвинувачення.

Крім того, апелянт посилається на неправильне застосування кримінального закону, яке як вважає, полягає в тому, що особливістю злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є те, що потерпілий - власник, особа, у відданні або під охороною якої знаходиться майно, будучи введений в оману, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Даних про те, що ОСОБА_9 , після отримання від ОСОБА_14 коштів в сумі 600 дол. США, мав намір їх використати для своїх потреб, у матеріалах справи відсутні. Такі твердження суду у вироку є припущенням, оскільки не підтверджуються доказами, що є у матеріалах справи.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 КК України, суд у вироку послався на докази, які на думку слідчого підтверджували його вину в одержанні від ОСОБА_14 хабара, не давши їм належної оцінки, та послався на них як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства. Однак, ці докази є недопустимими, оскільки зібрані з грубим порушенням норм КПК та Закону України «Про оперативно розшукову діяльність». Такі докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення і відповідно на них не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.

У п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Застосування таких доказів порушує вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України, де передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом; ці докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення і відповідно на них не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.

Крім того, зазначає, що діями ОСОБА_9 не було завдано нікому матеріальної шкоди. У справі ніхто не визнаний потерпілим, безпосередня участь якого у передачі майнових благ і добровільність його дій (потерпілого) є обов`язковою ознакою шахрайства.

За таких обставин апелянт стверджує, що в діях ОСОБА_9 немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вирок місцевого суду та закрити справу за відсутністю в його діях складу злочину. Свою апеляційну скаргу засуджений мотивує тим, що обвинувачення відносно нього у корисливості та бажанні привласнити грошову допомогу для задоволення власних потреб є припущенням ОСОБА_14 , його суб`єктивним висновком щодо їхньої з ним розмови 18.04.2012 року, про що він прямо заявив у своїх поясненнях щодо суті фактичних подій, які відбулися 18.04.2012 при їх зустрічі, та не відповідає фактичним обставинам справи.

Разом з тим, вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки наміру привласнити матеріальну допомогу громаді села у вигляді коштів у сумі 600 дол. США він не мав.

Також зазначає, що судом не встановлені будь-які докази вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто обвинувачення суду ґрунтується на припущеннях та не підтверджується дослідженими судом доказами; потерпілий у справі судом не встановлений, також не встановлено в чому полягає суть обману та зловживання довірою, а лише приведена диспозиція відповідної статті КК України.

В апеляції захисник засуджений ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2016 року та закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_9 складу злочину. Зазначає, що відповідно до вимог закону, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину, судом постановляється виправдувальний вирок. Відтак апелянт вважає, що суд першої інстанції мав постановити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Також щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 190 КК України, зазначає, що в діях останнього відсутній склад даного кримінального правопорушення. Разом з тим зазначає, що місцевий суд, вказуючи на заволодіння ОСОБА_9 чужим майном, а саме вищевказаною сумою грошей, не бере до уваги ту обставину, що згідно з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_14 не є потерпілим у справі, а є лише свідком. Шістсот доларів США, які вручив ОСОБА_14 ОСОБА_9 , не є грошовими коштами ОСОБА_14 , про що останній пояснив в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Крім того, згідно з показами ОСОБА_9 , кошти в сумі 600 доларів США отримав для потреб громади села (облаштування кладовища), оскільки на сесії сільської ради ОСОБА_14 обговорював з депутатами сільської ради питання надання ним коштів на благоустрій села та інші потреби. Ці показання підтверджені показами депутатів сільської ради, допитаних в судовому засіданні, та відеозаписом розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_9 в ресторані «Мілан».

Засуджений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить залишити її без задоволення в частині дослідження матеріалів справи та допиту свідків. На обґрунтування своїх доводів він посилається на те, що в судовому засіданні судом першої інстанції було проведено всебічний, повний розгляд всіх обставин справи в їх сукупності, але не встановлено дока¬зів, які б вказували на існування заяви ОСОБА_14 про надання йому землі у власність та проекту відповідного рішення ради; не встановлено фактів його сприяння ОСОБА_14 у вирішенні його інтересів чи вчиненні ним в інтересах ОСОБА_14 будь-яких інших дій, які входять до посадових обов`язків сільського голови.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_9 та його захисники підтримали подані ними апеляції з мотивів, які в них наведені, та заперечили проти апеляції прокурора й просили її відхилити.

Прокурор у судовому засіданні апеляцію прокуратури підтримав та заперечив проти апеляційних скарг засудженого та його захисників, просив їй відхилити.

Колегією суддів було вирішено частково задовольнити клопотання прокурора щодо судового слідства в суді апеляційної інстанції, а саме було вирішено провести допит обвинуваченого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 , переглянути зміст відео файлів як речових доказів у справі, а також дослідити окремі документи, а саме: протоколи огляду та вручення ОСОБА_14 грошових купюр (Т-1, а.с. 14-15, 19-22), протокол усної заяви ОСОБА_14 та його пояснення (Т-1, а.с. 9-13), стенограму аудіозапису від 18 квітня 2012 року (Т-1, а.с. 171-188), копію рішення сільради (Т-1, а.с. 100-103), рішення сільради (Т-1, а.с. 91).

Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 показав, що раніше до інкримінованих йому подій він зі свідком ОСОБА_14 знайомий не був. Свідок звернувся із заявою до сільради щодо надання у оренду землі, обіцяв при цьому надати матеріальну допомогу селу на потреби села. Він зустрічався зі свідком кілька раз, обговорюючи організаційні питання. На одній з сесій сільради, де мало розглядатися указане земельне питання, у депутатів виникло багато питань, тому було вирішено запросити самого ОСОБА_14 на сесію. Він прибув наступного разу, виступав перед депутатами, обіцяв надати допомогу селу. Він сам ( ОСОБА_9 ) також був присутній на сесії як сільський голова. Сільрада позитивно вирішила це питання по землі.

На прохання ОСОБА_14 , висловлене телефоном, він забрав примірник рішення сільради. 18 квітня 2012 року він зустрівся зі свідком у м. Черкаси, який запропонував зайти у ресторан «Мілан» на каву. Під час розмови свідок завів розмову про допомогу. Спочатку запропонував надати допомогу особисто ОСОБА_9 , однак він відмовився, сказавши, що допомога потрібна селу, оскільки треба прибрати кладовище в селі до Великодня і поминальних днів. Сказав, що на це треба близько 8 000 грн. Свідок погодився, але перевів розмову на суму у 1000 доларів США. Вони домовилися, що зустрінуться через кілька днів до поминальних днів по питанню щодо допомоги.

20 квітня 2012 року зателефонував ОСОБА_14 і запропонував зустрітися о 10 год. на заправці поблизу с. Піщане. Він відповів, що зараз не може, оскільки займається прибиранням кладовища, сказавши, що може зустрітися в обідній час. Свідок погодився. Приїхавши на заправку, він зустрівся на вулиці з ОСОБА_14 , який поводився знервовано. Свідок дістав 600 доларів США, вони поговорили на різні теми, а потім свідок пішов, вказавши, що йому треба до туалету. Після цього до нього одразу підійшли працівники правоохоронних органів і затримали, одягнувши кайданки. По рекомендації працівників міліції він спочатку сказав, що взяв ці гроші на лікування сина, хоча насправді їм говорив, що це допомога селу.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він як підприємець шукав у 2012 році земельну ділянку для розміщення переробного підприємства. Він об`їхав багато сіл, й в тому числі зайшов до сільради в с. Бубнівська Слобідка. Він поговорив з сільським головою ОСОБА_9 , який сказав, що є вільна ділянка під оренду. Також він попросив 500 грн. допомоги для купівля подарунків для жінок, оскільки розмова була напередодні свята 8 березня. Він дав йому ці кошти, а також написав заяву на отримання землі. Після цього вони неодноразово говорили телефоном, разом з ОСОБА_9 їздили дивитися на ділянку; він приїжджав на сесію сільради, виступав перед депутатами. ОСОБА_9 дав йому зрозуміти, що для вирішення земельного питання позитивно, він має передати йому гроші в сумі 1000 доларів США. 400 з них він передав йому при зустрічі у ресторані «Мілан», а 600 на заправці. Перед цим він звернувся до правоохоронців. Після цих подій він ділянку фактично не отримував, оскільки по селі пішов недобрий поголос. Перші 400 доларів були його особистими коштами без помічення, а інші 600 доларів також були його коштами, але були помічені спеціальною речовиною.

В суді апеляційної інстанції були переглянути відеофайли оперативних записів в ході досудового слідства. На одному з них (компакт диск) відображені події огляду місця події за участю ОСОБА_9 у приміщенні, де у нього вилучають гроші та інші речі, беруть змиви з рук, опечатують їх. Щодо грошей він повідомляє, що це кошти, які йому ОСОБА_23 дав у борг.

Інша касета з відео файлом зображує хід подій на заправці щодо зустрічі свідка з обвинуваченим і подальшого затримання ОСОБА_9 . В ході цієї розмови свідок передає обвинуваченому кошти в сумі 600 доларів США; вони обговорюють питання, пов`язані з оформленням земельної документації.

Колегія суддів також детально дослідила зміст документів, про дослідження яких просив прокурор, а саме:

- протоколи огляду та вручення ОСОБА_14 грошових купюр (Т-1, а.с. 14-15, 19-22), де вказано, що ОСОБА_14 двічі 18 та 20 квітня 2012 року вручалися грошові кошти в сумі 400 і 600 доларів США відповідно;

- протокол усної заяви ОСОБА_14 та його пояснення (Т-1, а.с. 9-13), де ним указується, що голова сільради ОСОБА_9 вимагає з нього хабар в сумі 1000 доларів США за позитивне вирішення питання про надання земельної ділянки;

- дані протоколу № 2268 m від 18 квітня 2012 року (Т-1, а.с. 168-170), де описують матеріли фіксації зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 18 квітня 2012 року у ресторані «Мілан», в ході якої вони домовилися про передачу неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, а також ОСОБА_14 передав кошти в сумі 400 доларів США;

- дані протоколу № 2270 m від 21 квітня 2012 року (Т-1, а.с. 189-190), де описують матеріли фіксації зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_14 20 квітня 2012 року на заправці, в ході якої ОСОБА_9 отримав кошти в сумі 600 доларів США;

- стенограму аудіозапису від 18 квітня 2012 року (Т-1, а.с. 171-188), де описується текст розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_14 в ресторані «Мілан» 18 квітня 2012 року;

- копію рішення сільради від 12 квітня 2012 року № 13-5/VI (Т-1, а.с. 100-103) стосовно надання дозволу ОСОБА_14 на розробку проекту землеустрою;

- копію рішення сільради від 30 листопада 2010 року № 1-1/VI (Т-1, а.с. 91) щодо набуття повноважень сільського голови ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого, його захисників, свідка, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.), вирок суду має бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 275 КПК України (1960 р.), розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Вказані вище вимоги закону судом першої інстанції у повному обсязі виконані не були.

Відповідно до ст. 365 КПК (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положеннями ч. 1 ст. 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Психічне ставлення винного до завданої ним потерпілому значної шкоди може бути як умисним, так і необережним.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані як установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати передбачені законом заходи для реалізації прав потерпілих на відшкодування заподіяної шкоди.

Таким чином, у кримінальних справах за ч. 1 ст. 190 КК України є обов`язкова наявність потерпілого.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, жодним чином суд не вказав в чому ж полягав обман чи зловживання довірою ОСОБА_9 . Крім того, підсудний ОСОБА_9 та його захисники фактично не мали можливості висловити свої доводи та заперечення проти нового обвинувачення.

ОСОБА_14 в ході досудового слідства та в суді у якості потерпілого не визнавався та у якості потерпілого не допитувався. Тобто як обвинувачений, так і його захисники, були позбавлені можливості допитати особу у якості потерпілого, якого згідно з визнаними вироком суду доведеними обставинами обманув їх підзахисний, заволодівши його коштами.

Положеннями п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» встановлено, що послідовне і неухильне додержання на всіх стадіях кримінального судочинства норм кримінально-процесуального законодавства України, якими передбачені права потерпілих від злочинів, є однією з важливих умов здійснення закріпленого ст. 55 Конституції України права громадян на судовий захист від протиправних посягань.

Згідно з вимогами ст. 49, 267 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки. У випадках, визначених цим Кодексом, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах. У разі відмови прокурора від обвинувачення потерпілий вправі вимагати продовження розгляду справи. У цьому випадку він підтримує обвинувачення.

Відповідно до положень п. 4, 12, 13 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» при попередньому розгляді справи суддя відповідно до ст. 237 КПК України повинен з`ясувати, чи всі особи, яким злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, визнані потерпілими. Якщо хтось із цих осіб не визнаний потерпілим на стадії дізнання і досудового слідства, за наявності відповідного клопотання суддя своєю постановою має визнати таку особу потерпілим, повідомити її про це та надати можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого (законного представника) без виклику його у судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Суд повинен не тільки роз`яснити у судовому засіданні потерпілому та його представникові права, передбачені статтями 49, 52, 521, 87, 871, 88, 267, 348, 384 КПК України, а й забезпечити можливість їх реального здійснення.

Згідно з вимогами ст. 277 КПК України під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення.

Зміна обвинувачення не допускається, якщо цим буде порушено правило обов`язковості проведення досудового слідства. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

Прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Відповідно до положень п. 23 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 02.07.2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», якщо прокурор змінив обвинувачення чи відмовився від нього у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд справи, надіслати потерпілому копію постанови прокурора та роз`яснити право відповідно підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі чи вимагати продовження розгляду справи і самому підтримувати обвинувачення.

Вищевказаних вимог закону ні прокурором, ні судом першої інстанції виконано також не було.

В порушення вищевказаних вимог закону ні прокурором, ні судом першої інстанції не вирішено питання про визнання ОСОБА_14 потерпілим у кримінальній справі, у зв`язку з перекваліфікацією дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, що є порушенням гарантованих прав потерпілого та істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а тому дана обставина є безумовною підставою для скасування вироку з направленням матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Згідно п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 р.) підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 р.), вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 374 КПК України 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2016 року підлягає скасуванню, а матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, направленню на новий судовий розгляд.

Висловлювати свою позицію щодо інших доводів апеляційних скарг колегія суддів не вбачає доцільним з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суд першої інстанції в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім цього, колегія суддів вбачає, що за умови належного підтвердження висунутого ОСОБА_9 обвинувачення та відсутності інших обставин, які істотно впливають на ступінь і обсяг його відповідальності, призначене йому за оскаржуваним вироком покарання слід вважати зам`яким.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 323, 365, 367, 368, 370, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_9 та захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати з направлення справи на новий судовий розгляд в Золотоніському міськрайонному суді Черкаської області у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :