Справа № 0907/1-694/11
Провадження № 11/779/25/2016
Категорія ст. 191 ч.5 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Калуського міськрайонного суду від 27 травня 2016 року, про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -

в с т а н о в и л а :
Вказаною постановою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч. 5, ст.366 ч.2 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України, ОСОБА_10 , у вчиненні злочинів, передбачених ст.191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України, ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України, направлено прокурору Івано-Франківської області для організації додаткового розслідування з метою усунення неповноти та неправильності досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підписку про невиїзд, а ОСОБА_9 заставу, залишено без змін.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 досудовим слідством обвинувачуються за ч. 5 ст.191 КК України у тому, що ОСОБА_7 в період з серпня 2008 по грудень 2008 працюючи на посаді директора ПП «Алтом», за попередньою змовою з депутатом Рожнятівської районної ради ОСОБА_9 , з заступником голови Калуської РДА ОСОБА_11 , з начальником відділу житлово-комунального господарства та будівництва Калуської РДА ОСОБА_10 , з сільським головою с. Завій Калуського району ОСОБА_8 привласнили і розтратили чуже майно в особливо великих розмірах шляхом зловживання цими службовими особами своїми службовими становищами. Так, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він, діючи спільно з депутатом Рожнятівської районної ради ОСОБА_9 завищили об`єми виконаних робіт по об`єкту «Ліквідація наслідків паводку на р.Лімниця» в с. Вербівка Рожнятівського району на загальну суму 171577,80 грн., і отже, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , заволоділи шляхом зловживання службовим становищем, бюджетними коштами в сумі 171577,80 грн., що є особливо великими розмірами, які розподілили між собою та використали для забезпечення власних потреб. Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у тому, що реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами, на виконання умов договорів № 5 та № 6 від 25.09.2009, № 16 та 17 від 20.10.2008, № 20 та № 22 від 5.11.2008 по всіх об`єктах: « АДРЕСА_1 », «Берег р. Луква по вул. Лісова с. Завій», «Берег р. Луква с. Грабівка Калуського району», «Берег р. Луква по вул. Андрусяка с. Грабівка», «Пішохідний перехід по вул.Андрусяка в с. Грабівка Калуського району», «Перехід через р. Луква по с.Грабівка» приватним підприємством «Алтом», директором якого був ОСОБА_7 , виконано робіт на загальну суму 117438 грн., а решту отриманих з державного бюджету коштів в сумі 537276 грн., що є особливо великим розміром, шляхом складання підроблених актів виконаних робіт із завищеними їх обсягами, групою осіб в складі ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 привласнені шляхом зловживання службовим становищем та використані для забезпечення власних потреб. Також підсудні ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 досудовим слідством обвинувачуються за ч.2 ст.366 КК України у тому, що ОСОБА_7 будучи службовою особою директором ПП «Алтом» протягом вересня - грудня 2008 року діючи у співучасті з начальником відділу житлово-комунального господарства та будівництва Калуської РДА ОСОБА_10 , сільським головою с. Завій Калуського району ОСОБА_8 , склали акти приймання виконаних робіт по вищевказаних об`єктах, в які внесли завідомо неправдиві відомості - завищені об`єми та вартість виконаних робіт, при цьому достовірно знаючи що значна кількість відновлювальних робіт, передбачених даними договорами - не виконані, а також подали зазначені акти з завідомо-неправдивими відомостями у відповідні районну державну адміністрацію та сільську раду.

Своє рішення про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування суд мотивував тим, що дана кримінальна справа, в порушення ст.22 КПК України 1960 року, розслідувана неповно та поверхово, не вжито необхідних заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи і ця неповнота та неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_5 вважає, що постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Просить постанову суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити в той же суд на новий судовий розгляд.

На апеляцію прокурора підсудним ОСОБА_10 було подано заперечення, в якій вказує, що прокурором неправильно вказано постанова, яка оскаржується вважає, що апеляцію слід залишити без руху. Просить відмовити у прийнятті апеляції прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку захисника та підсудніх, перевіривши матеріали справи, обговоривши мотиви і доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подана апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно ст. 323 ч.2 КПК України суд оцінює докази в їх сукупності на основі всебічного і об`єктивного розгляду всіх обставин справи.

Апелянт вказує на те, що в суду не було підстав передбачених ст. 281 КПК України для направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.

Однак з таким твердженням колегія суддів не може погодитися, так як відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції дотримав вказаних вимог закону і прийшов до висновку, що неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Колегія суддів приходить до висновку, і це підтверджено матеріалами справи, на що посилається і суд першої інстанції, що всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України на досудовому слідстві не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Посилання прокурора в своїй апеляції про те, що результати висновків експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відрізняються між собою, оскільки останній не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, то дане твердження не може бути взято до уваги і даний факт викликає сумніви в правильності висновку експерта ОСОБА_13 , даного під час досудового розслідування.

Тому з метою усунення неповноти досудового розслідування під час додаткового розслідування слідчому за участю експертів, а за необхідності і інших спеціалістів, з метою встановлення фактичних обсягів виконаних ПП «Алтом» будівельних робіт на вказаних об`єктах та встановлення їх вартості слід провести, детальні, грунтовні і всі необхідні контрольні обміри безпосередньо на цих об`єктах і на підставі здобутих даних з врахуванням минування значного проміжку часу провести комплексну повторну будівельно-технічну експертизу з цього приводу.

Твердження апелянта про те, що така обставина, як несвоєчасне ознайомлення обвинувачених з постановою про призначення експертизи та не надання можливості надання поставити питання при проведенні експертизи експерту, не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування, то дане твердження є безпідставним.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально - процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

В даному випадку в порушення вимог ст. 197 КПК України (в ред. 1960 року) були порушені права обвинувачених, що є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Слідством не досліджувався факт наявності чи відсутності у ОСОБА_10 кваліфікаційного сертифікату інженера технагляду, який би наділяв його функцією здійснення технічного контролю за виконанням будівельно-монтажних робіт при будівництві та угод укладених між замовниками та ОСОБА_10 на здійснення технічного контролю.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що досудовим слідством поверхово розслідувано і в обвинуваченні не вказано роль, характер, ступінь участі та конкретні дії щодо привласнення та розтрати кожного з підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 . Натомість досудове слідство, в порушення вимог закону, обмежилося формальними загальними фразами, що ОСОБА_7 діяв з вказаними особами за попередньою змовою.

Тому, під час проведення додаткового розслідування слід ретельно дослідити і вказати які саме службові обов`язки ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , виконували та якими документами такі обов`язки визначені, а також розслідувати і деталізувати роль, характер, ступінь участі та конкретні дії щодо привласнення та розтрати кожного з підсудних. З цією метою слід провести виїмку необхідних документів, встановити і допитати свідків та провести інші необхідні слідчі дії.

Посилання прокурора в своїй апеляції про те, що показання свідка ОСОБА_15 при неможливості допиту його в судовому засіданні, можна оголосити його показання в суді, які він давав під час досудового розслідування, то як убачається з обвинувального висновку вбачається, що на показаннях свідка ОСОБА_15 ґрунтується значна частина обвинувачення. У зв`язку з цим, суд вважає, що права сторони захисту обмежуються в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, підсудних позбавлено можливості допитати вказаного свідка під час розгляду справи в суді щодо обставин інкримінованих їм злочинів. Суд не може взяти до уваги показання свідка ОСОБА_15 дані на досудовому слідстві, оскільки вони випливають зі слів іншої особи, що КПК України в редакції 1960 року такі свідчення не визнавав як допустимий доказ.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що всі ці обставини, які вказують на неповноту досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Під час проведення додаткового розслідування слід повторно детально допитати потерпілого, свідків, допитати інших осіб, провести виїмку щодо вхідних та вихідних дзвінків, смс-повідомлень абонентів мобільного звязку, з метою встановлення взаємовідносин між обвинуваченими для визначення попередньої домовленості між ними так, як зазначено в постанові суду першої інстанції.

В силу ст. 368 ч. 2 п. 2 КПК України дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що справа підлягає направленню прокурору для проведення додаткового розслідування, тому доводи апеляції є необгрунтованими.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Калуського міськрайонного суду від 27 травня 2016 року щодо направлення на додаткове розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , - без зміни.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Івано-Франківської області ОСОБА_2