Справа № 303/6219/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мукачева Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий порядку ст. 89 КК України,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки, з покладенням згідно з п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Речові докази: пластикові медичні шприци, що знаходяться на зберіганні в Мукачівському МВ УМВС України в Закарпатській області знищити; диски із записами проведених НСРД залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2132 гривень.
Арешт, накладений на пачку сигарет L.D, запальничку червоного кольору Criket, шорти жовтого кольору з написом Extreme Content, мобільний телефон марки NOKIA - 1280 ІМЕІ НОМЕР_1 із сім - карткою оператора МТС № НОМЕР_2 , та грошову банкноту номіналом 200 (двісті) гривень серії КА 2708593 - скасувати.
Згідно з вироком ОСОБА_7 була висунута підозра у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин: 28 травня 2013 року умисно у невстановленої слідством особи придбав порошкоподібну речовину білого кольору вагою 0,9215 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін в кількості 0,0559 г, обіг якої обмежено. Дану речовину з метою збуту зберігав в одноразовому медичному шприці ємністю 2,5 мл до 16 - ї години 40 хвилин за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , після чого його дружина ОСОБА_8 за його дорученням передала речовину громадянину ОСОБА_9 та отримала від останнього 800 гривень.
22 червня 2013 року ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи умисно, повторно, придбав порошкоподібну речовину білого кольору вагою 0,8430 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін в кількості 0,1746 г, обіг якої обмежено. Дану речовину з метою збуту зберігав в одноразовому медичному шприці ємністю 2,5 мл та о 15 й годині на вул. Шевченка в с. Ключарки Мукачівського району збув громадянину ОСОБА_9 за 800 гривень.
В апеляційних скаргах:
Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, які полягають у тому, що на досудовому слідстві не було визначено прокурора, або групу прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, старшого слідчого СУ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_10 включено особою, яка не була керівником органу досудового розслідування і слідчий ОСОБА_11 не мав доручення на розслідування даної справи. Отже, зібрані докази є недопустимими, а вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим. В доповненні до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 вказує, що слідством була допущена фальсифікація доказів за результатами проведенні слідчих дій, зокрема: вручення грошових коштів, вилучення шприца, проведення обшуку, отримання зразків для експертизи, передачі об`єктів для проведення хімічної експертизи.
Прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна і на підставі ст. 70 КК України остаточно - сім років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що судом безпідставно виключено з обвинувачення епізод збуту психотропної речовини за 28 травня 2013 року та кваліфікуючу ознаку - повторність і перекваліфіковано дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 307 КК України. Вважає зібрані докази допустимими і достатніми для ухвалення обвинувального вироку за пред`явленим обвинуваченням.
Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення, апеляційних скарг та доповнення до апеляції захисника; пояснення ОСОБА_7 і його захисника, які просили задовольнити їх скаргу і заперечували проти задоволення апеляції прокурора; доводи прокурора, який підтримав подану ним апеляцію і просив постановити новий обвинувальний вирок, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення; виступи учасників кримінального провадження в судових дебатах; останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляція захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, якщо він постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічний запис судових засідань від 7, 29 травня та 2 червня 2015 року, під час яких згідно з журналом відбувались судові дебати, останнє слово та оголошувався вирок, відсутній, що відповідно до вимог п. 7 ст. 412 та ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім цього судом допущено й інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що стосується меж судового розгляду. Так, судом в порушення ст. 337 КПК України проведено судовий розгляд стосовно особи, якій не було органом досудового слідства висунуто обвинувачення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 містяться дані про висунення підозри і відсутнє формулювання обвинувачення із зазначенням фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, форми вини, мотивів, правової кваліфікації з посиланням на положення закону і статтю про кримінальну відповідальність. ( т. 3 а. с. 1 - 3).

Вирок суду також містить лише зміст висунутої органом досудового слідства підозри і не містить встановлених ним фактичних обставин, за яких було вчинено злочин особою, яку він визнав винуватою в межах висунутого слідством обвинувачення.
Крім того, зазначені у висунутій підозрі фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень відрізняються від тих, що внесені в ЄРДР, зокрема щодо суб`єкта збуту за епізодом 28 травня 2013 року, місця збуту та кількості порошкоподібної речовини за епізодом 22 червня 2013 року. ( т. 1 а. с. 1 2, т. 3 а. с. 1 3 ).

Відомості в ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000205, як це зазначено у витягу, внесені за двома епізодами одночасно, однак за епізодом від 28 травня 2013 року - дата внесення 9 травня 2013 року, а за епізодом від 22 червня 2013 року - 22 червня 2013 року, при цьому як вбачається з підпису реєстратора ОСОБА_10 та штрихкоду ці відомості були внесені лише 31 серпня 2013 року, тобто після внесення відомостей за другим епізодом у кримінальному провадженні за № 0000235, що підтверджується витягом від 23 червня 2013 року зі штрихкодом № 0000205. ( т. 1 а. с. 1 2, 5, 9 ).

Ці дії свідчать про спробу слідчого ОСОБА_10 легалізувати початок досудового слідства та законність його проведення, але вони не відповідають вимогам ст. 214 КПК України та п. 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо своєчасного внесення відомостей за кожне правопорушення з присвоєнням нового номера та з відображенням даних про їх об`єднання. Витяги з ЄРДР суперечать іншим матеріалам справи та ставлять під сумнів легітимність досудового розслідування, законність проведення слідчих ( розшукових) дій, наслідком чого є недопустимість отриманих за їх результатами доказів.
Відсутність даних про визначення слідчого, або групи слідчих, які повинні здійснювати досудове розслідування та прокурорів вказують на незаконність проведених таких дій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанова про призначення групи прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_5 , ОСОБА_13 й ОСОБА_14 була долучена до справи лише під час апеляційного розгляду. Вказана на ній дата - 18 травня 2013 року, викликає сумнів в достовірності, оскільки суперечить відомостям, що містяться у витягах з ЄРДР, згідно з якими ці прокурори були призначені лише 31 серпня 2013 року. Що стосується повноважень слідчого ОСОБА_11 та начальника сектору УКР УМВС України в Закарпатськй області ОСОБА_15 , то такі жодними процесуальними документами не підтверджуються. ( т. 4 а. с. 158, т.1 а. с. 1 2, 5, 9 ).
Наведені дані свідчать про порушення слідством вимог кримінального процесуального закону щодо порядку внесення відомостей до ЄРДР та здійснення прокурорами повноважень у кримінальному провадженні.
Таким чином, обвинувальний акт не можна визнати таким, що відповідає вимогам ст. ст. 291, 292 КПК України. Зазначені порушення свідчать про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України щодо відповідності справи загальним засадам кримінального провадження та ст. ст. 6 та 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При відсутності достатніх фактичних та юридичних підстав для призначення кримінального провадження до судового розгляду суд повинен був повернути обвинувальний акт прокуророві, але призначив кримінальне провадження до розгляду та провів судовий розгляд поза межами висунутого обвинувачення, в результаті чого ухвалений вирок є незаконним.

Крім того, суд припустився ще однієї суттєвої помилки, що стосується ухвалення судового рішення. Резолютивна частина вироку в порушенням вимог ст. 374 КПК України суперечить вступній та мотивувальній частинам стосовно висновків щодо встановлення фактичних обставин, визнання винуватості та кваліфікації вчиненого. Так, у вступній частині зазначено, що підозра ОСОБА_7 була пред`явлена у вчиненні двох епізодів кримінальних правопорушень, один з яких було кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, а інший за ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність. В мотивувальній частині вироку суд вказав, що винуватість ОСОБА_7 за першим епізодом є недоведеною і його слід виправдати на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України. Утім, в резолютивній частині цей висновок суду відсутній. Щодо другого епізоду, то суд в мотивувальній частині вказав, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 на ч. 1 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях кваліфікуючої ознаки - повторності, однак цей висновок суду також не знайшов свого відображення у резолютивній частині вироку.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника в частині скасування вироку підлягає задоволенню. Щодо апеляційних вимог сторін про постановлення нового судового рішення, то такі задоволенню не підлягають, оскільки при наявності обставин, що унеможливлюють призначення кримінального провадження до судового розгляду, постановлення законного та обґрунтованого вироку виключається.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, він повинен бути ухвалений стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і винуватість якої підтверджується доказами, що у відповідності до вимог ст. ст. 85, 86 КПК України є належними, допустимими і достатніми, тобто отриманими у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні й отримані із законних джерел під час проведення слідчих ( розшукових ) дій належним суб`єктом.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, під час якого суду необхідно вжити заходів до усунення виявлених недоліків з дотриманням вимог розділу IV КПК України, після чого призначити та провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, належним чином перевірити доводи апелянтів, дослідити докази у відповідності до вимог ст. 89 КПК України, дати їм відповідну оцінку у їх сукупності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 2 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: