Єдиний унікальний номер 236/3478/15-к Номер провадження 11-кп/775/315/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

за участю обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут приміщенні Апеляційного суду Донецької області матеріали кримінального провадження, внесеного 05 листопада 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001074, за апеляційною скаргою прокурора Слов`янської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатну матір, інваліда 3 групи, працюючого консультантом у Слов`янській міській громадській організації «Наша допомога», раніше судимого вироком Краснолиманського міського суду донецької області від 30.11.2009р. за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, від відбування покарання звільнений 01.03.2013р. умовно-достроково на не відбутий термін покарання 1 рік 10 місяців 29 днів, мешкає в АДРЕСА_1 , засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; не пройшов повний курс лікування від наркозалежності. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 245грн. 52коп.,

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.

05.11.2015 року, в денний час доби, перебуваючи у м. Рубіжне Луганської області, ОСОБА_7 придбав у незнайомого йому та невстановленого під час досудового розслідування чоловіка медичний шприц ємністю 5,0мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм, для власного вживання, без мети збуту, після чого помістив придбаний наркотичний засіб до внутрішньої кишені своєї спортивної куртки та залишив при собі.

Того ж дня, приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 був затриманий працівниками Краснолиманського МВ ГУ МВС України в Донецькій області біля магазину «Сонячний» по вул. Радянській в м.Красний Лиман Донецької області, у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ст..178 КУпАП. Під час здійснення особистого огляду обвинуваченого, 05.11.2015р. в період часу з 18 години 40 хвилин до 19 години 10 хвилин при ньому було виявлено та вилучено пластиковий ін`єкційний медичний шприц ємкістю 5,0мл з речовиною світло-коричневого кольору всередині. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1323 від 23.11.2015р., вилучена при особистому огляді ОСОБА_7 речовина масою 3,099г відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, маса в перерахунку на суху речовину складає 0,037г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що хоч суд першої інстанції і зазначив у вироку, але фактично не врахував дані про особу та обставини, що обтяжують покарання. Зокрема, судом не надано належної оцінки вчиненню ОСОБА_7 кримінального правопорушення за наявності рецидиву злочинів. Не врахувавши належним чином вказані обставини кримінального правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду, як законний і обґрунтований залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій у апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, тому в апеляційному порядку ці обставини не перевіряються.

Посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, як і на необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, є частково обґрунтованими.

Згідно зі ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься згідност.12 КК України до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості, особу винного, який раніше мав судимість, за місцем мешкання та теперішньої роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатну матір, являється інвалідом 3 групи внаслідок загального захворювання, займається волонтерською діяльністю, добровільно проходить курс лікування в умовах диспансеру. Обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому та активне сприяння ним розкриттю злочину; у якості обставини, що обтяжує покарання, судом доцільно визнано рецидив злочину, обставини кримінального провадження, відношення обвинуваченого до вчиненого, наслідки, що настали від вчиненого.

Разом із тим, суд не в повному обсязі взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, і після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не встав, продовжував вживати наркотичні засоби, вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Судимість обвинуваченого у встановленому законом прядку не знята і не погашена. Згідно відповіді головного лікаря Міського наркологічного диспансеру м. Слов`янська обвинувачений ОСОБА_9 повний курс лікування в умовах диспансеру не пройшов, виписаний з відділення, за відмову від подальшого лікування / т. 1 л.а. 105 /.

Тому вчинення ним аналогічного злочину свідчить про те, що попереднє призначене йому покарання не досягло своєї мети, як це передбачено ст. 50 КК України. Колегія суддів вважає, що призначена кримінальна відповідальність не відповідає ступені тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого і є несправедливим через м`якість, тому вирок суду у частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Між тим, колегія суддів вважає необхідним взяти до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься згідност.12 КК України до категорії злочинів середнього ступеня тяжкості, особу винного, який раніше мав судимість, за місцем мешкання та теперішньої роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та, являється інвалідом 3 групи внаслідок загального захворювання. Обставини, що пом`якшують покарання, колегією суддів визнається - щире каяття у вчиненому та активне сприяння ним розкриттю злочину. займається волонтерською діяльністю, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та непрацездатну матір.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що при такій сукупності обставин, що пом`якшують покарання, є всі підстави для застосування до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 69 КК України, так як дані обставини, на думку колегії, істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, і з урахуванням особи останнього, колегія вважає за необхідне визначити йому основне покарання більш м`яке ніж чим передбачене законом, встановленої санкцією кримінального закону, за яким його визнано винним. При цьому дане покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину має бути пов`язане тільки з обмеженням волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407,409, 414, 420 КПК України, - колегія суддів

засудила:

Апеляційну скаргу прокурора Слов`янської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України до обмеження волі строком на 2 / два / роки.

Строк відбуття покарання вважати з часу виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту оголошення.

Судді: