АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4967/14-к
Провадження №11-кп/791/852/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
з секретарем - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002544, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в м.Нова Каховка Херсонської області, освіта неповна середня, одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.03.2011р. Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 12 червня 2014 року згідно ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 04.06.2014 року від подальшого відбування покарання на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року;

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання після вступу вироку в закону силу.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 29 вересня 2014 року, близько 22.25 години, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали у відношення якої виділенні в окреме провадження, знаходячись в приміщенні мінімаркету «Світанок», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, 22, керуючи корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, відкрито викрали майно належне ФОП « ОСОБА_10 », а саме: чіпси «Люкс» в кількості 2 пачки, вагою 233 гр. кожна, вартістю 18,94 грн. за кожну, на загальну суму 37.88 грн.; пляшку горілки «Хлібний дар Українська», об`ємом 0,7 л., вартістю 48,60 грн.; чіпси «Люкс» в кількості 1 пачки, вагою 133 гр.. вартістю 11.72 грн.; пляшку вина «Інкерман». «ігристе, рожеве, напівсолодке», об`ємом 0.75 л. вартістю 46.44 грн.; пак соку «Сандора» об`ємом 1л, вартістю 12,00 грн., чим завдали ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 156,64 грн.

Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законну, оскільки в порушення п.8 ч.1 ст.277 КПК України повідомлення про підозру ОСОБА_8 не погоджене з прокурором.(а.п.32-33).

Зазначене свідчить, що письмове повідомлення про підозру не містить всіх необхідних відомостей, тому суд не міг постановити законний та обґрунтований вирок відносно підозрюваного ОСОБА_8 по зазначеному кримінальному провадженню. Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити провадження до нового розгляду у суді першої інстанції із стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 посилається на ті ж самі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що й прокурор. Крім того, зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суду не надані обвинуваченням докази відкритого заволодіння ОСОБА_8 майном мінімаркету «Світанок», оскільки показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 свідчать лише про встановлення факту крадіжки, очевидцями скоєння злочину вони не були. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, на підставі якої можливо було отримати дозвіл на зняття копії відеозапису з камер відео спостереження, диск з відеозаписом з камери відео спостереження магазину слідчому на його вимогу видала касир ОСОБА_12 , тому протокол процесуальної дії складено з порушенням вимог ст.104 КПК України і відповідно до ч.1 ст.86 КПК України слід вважати неналежним та недопустимим.

Довідка про вартість викраденого від 14.10.2014, видана ОСОБА_13 особою, яка немає ніякого відношення до магазину. Вважає, що державним обвинувачем не доведено суму заподіяної шкоди потерпілому ФОП ОСОБА_10 .

Просить скасувати оскаржуваний вирок та кримінальне провадження за його обвинуваченням закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 , апеляційні вимоги захисника підтримав в частині скасування вироку, просив вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити провадження до нового розгляду у суді першої інстанції із стадії підготовчого судового засідання, в дебатах прокурор залишився на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи адвоката щодо відсутності доказів відкритого заволодіння майном мінімаркету «Світанок» є слушними, оскільки у вироку дійсно не наведено таких доказів. Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які встановили факт крадіжки, не були свідками відкритого заволодіння майном мінімаркету «Світанок» підозрюваною особою.

З показів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він мав намір на таємне викрадення майна. Зазначене не спростоване судом .

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про визнання вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна не відповідають фактичним обставинам провадження, а наданим доказам, суд дав сумнівну на думку колегії суддів оцінку. Проте, дослідити ці докази повторно з метою встановлення істини, яка може вплинути на кваліфікацію дій підозрюваного, неможливо, оскільки в апеляційних скаргах та під час апеляційного розглядупрокурор та захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 не ставили питання про повторне дослідження будь-яких доказів.
Таким чином підстави, передбачені ч.3 ст.404 КПК України для повторного дослідження обставин кримінального провадження відсутні.
Поза увагою суду залишилися і вимоги ст.91 КПК України, якою визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме, розмір матеріальних збитків, завданних злочинними діями винних. При розгляді кримінального провадження поза увагою суду залишилося те, що розмір викраденого та матеріальних збитків, зазначених в обвинуваченні, не підтверджений жодним документом, окрім довідки (а.п.16), виданої ОСОБА_13 , яка не є суб`єктом оціночної діяльності чи власником викраденого майна. Для встановлення цих обставин фактично не проводились слідчі дії, що є порушенням вимог ст.91 КПК України.

Доводи першого заступника прокурора Херсонської області та захисника, наведені в апеляційних скаргах щодо істотних порушень кримінального процесуального закону в ході досудового розслідування заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було повідомлено про підозру 30.10.2014 слідчим СВ Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_14 без погодження з прокурором прокуратури м.Нова Каховка.

Відповідно до ч.1 ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Зазначене порушення норм кримінального процесуального закону України під час досудового розслідування є істотним та залишилось поза увагою суду першої інстанції. Після отримання обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції помилково в підготовчому засіданні прийшов до висновку, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, про що зазначив в ухвалі про призначення справи до судового розгляду від 27.11.2014 (а.п.30).

Повідомлення підозри ОСОБА_8 без дотримання вимог ст.277 КПК України перешкодило суду першої інстанції об`єктивно розглянути зазначене кримінальне провадження та постановити законне обґрунтоване рішення.

За таких підстав доводи першого заступника прокурора Херсонської області та адвоката обвинуваченого про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, та доводи захисника щодо неповноти досудового розслідування та судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження щодо ОСОБА_8 є слушними.
Оскільки на зазначені обставини та той факт, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, суд не звернув уваги, в результаті чого постановив незаконний вирок, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання,при цьому в порядку ст.405 КПК України ухвалу підготовчого засідання суду від 27.11.2014 року слід скасувати.

Дане питання належно не врегульоване кримінальним процесуальним кодексом України, проте, на підставі п.6 ст.9 КПК України колегія суддів вважає можливим прийняти таке рішення.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню частково, в частині скасування вироку, оскільки підстав для закриття кримінального провадження, зазначених в апеляційній скарзі захисника та передбачених кримінальним процесуальним законом на даному етапі розгляду провадження колегія суддів не вбачає.

Міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 не обиралась. Підстави для обрання запобіжного заходу апеляційним судом відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргупершого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання, скасувавши в порядку ст. 405 КПК України ухвалу про призначення підготовчого засідання суду від 27 листопада 2014 року.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підписи) ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

З оригіналом згідно. Суддя ОСОБА_2