Апеляційний суд Тернопільської області
Справа №11-271 Головуючий у першій інстанції -ОСОБА_1
Категорія ч.З ст. 368, ч.І ст. 364, Доповідач ОСОБА_2
ч.І ст.366 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2010 року м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

ОСОБА_3

ОСОБА_4, ОСОБА_5

з участю :

прокурора-Семенця O.A.

засудженого-Козачинського М.М.

захисників-Притули В.Д., ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в М.Тернополі кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9, державного обвинувача Семенця O.A. на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 квітня 2010 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, працюючого Лошнівським сільським головою Теребовлянського району Тернопільської області, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.З ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.І ст.364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки;

- за ч.І ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки.

На підставі ч.І ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 визначено 4 роки позбавленням волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, присвоєного відповідно до рішення сесії Лошнівської сільської ради № 147 від 11.04.2008 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній- тримання під вартою

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано з часу затримання в порядку ст. 115 КПК України, тобто з 29 березня 2009 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо стягнення з ОСОБА_9 судових витрат та щодо речових доказів по справі.

Згідно вироку ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_9, обіймаючи в період з 07 квітня 2006 року по 29 березня 2009 року посаду Лошнівського сільського голови Теребовлянського району Тернопільської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, у березні 2009 року, з корисливих мотивів, переслідуючи мету протиправного заволодіння майном ОСОБА_10, зокрема грошима в сумі 150 000 грн., тобто незаконного збагачення, вчинив заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, зловживання службовою особою владою і службовим становищем, що потягнуло за собою заподіяння істотної шкоди державним інтересам, в особі територіальної громади Теребовлянського району Тернопільської області у вигляді підриву її авторитету, як демократичної, соціальної-правової держави, що зобов'язана забезпечувати право кожного громадянина на захист від злочинних посягань, підриву авторитету і престижу органів місцевого самоврядування, та службове підроблення, за наступних обставин.

Так, підсудний ОСОБА_9, працюючи Лошнівським сільським головою Теребовлянського району Тернопільської області, з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, під час звернення до нього 27.03.2009 року ОСОБА_10 з проханням надати в користування земельну ділянку на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області для ведення особистого селянського господарства, площею 0,40 га, повідомив його про те, що умовою позитивного вирішення цього питання, зокрема надання в користування земельної ділянки, є передача йому, ОСОБА_9, грошей в сумі 150 ООО грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ОСОБА_9, за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_2 склав завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради № 273 від 24 лютого 2009 року "Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_10 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що сесією Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області ОСОБА_10 надано дозвіл на вибір місця розташування земельної ділянки, яке не відповідало дійсності, оскільки сесією Лошнівської сільської ради таке рішення не приймалось.

29 березня 2009 року близько 10.00 год., знаходячись в приміщенні адмінбудівлі ПМП "Пластик", що в м. Тернополі, по вул. Метрополита Шептицького, 25 підсудний ОСОБА_9, переслідуючи мету заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном, передав ОСОБА_10 завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області №273 від 24.02.2009 року, отримавши при цьому від ОСОБА_10 гроші в сумі 150 000 грн., ніби-то за надання згоди сесією Лошнівської сільської ради на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району за межами населеного пункту площею 0,40 га, в інтересах ОСОБА_10, які привласнив.

Працюючи в період з 07 квітня 2006 року по 29 березня 2009 року на посаді Лошнівського сільського голови Теребовлянського району Тернопільської області, підсудний ОСОБА_9, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи владою і службовим становищем, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення встановленого законом порядку надання земельних ділянок, що знаходяться за межами населеного пункту, в користування громадянам, зловживаючи довір'ям ОСОБА_10 та вводячи його в оману, незаконно отримав від нього гроші в сумі 150 000, ніби-то за надання, в інтересах ОСОБА_10, згоди сесією Лошнівської сільської ради на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району за межами населеного пункту площею 0,40 га, знаючи, що вирішення даного питання відноситься до виключної компетенції Теребовлянської державної адміністрації Тернопільської області, передавши при цьому, ОСОБА_10, вищевказане підроблене рішення сесії Лошнівської сільської ради №273 від 24.02.2009 року. Ці дії ОСОБА_9 потягнули за собою заподіяння істотної шкоди державним

інтересам, в особі територіальної громади Теребовлянського району Тернопільської області у вигляді підриву її авторитету, як демократичної, соціально-правової держави, що зобов'язана забезпечувати право кожного громадянина на захист від злочинних посягань, підриву авторитету і престижу органів місцевого самоврядування.

Крім цього, 29 березня 2009 року ОСОБА_9, перебуваючи у власному домогосподарстві, що в с. Лошнів Теребовлянсього району, умисно, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння шахрайським шляхом, чужим майном, зокрема грошима ОСОБА_10 в сумі 150 000 грн., склав завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради №273 від 24 лютого 2009 року "Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_10 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що сесією Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області ОСОБА_10 надано дозвіл на вибір місця розташування земельної ділянки площею 0,40 га, яке не відповідало дійсності, оскільки сесією Лошнівської сільської ради таке рішення не приймалось.

В апеляції державний обвинувач Семенець O.A. просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, постановивши свій вирок, яким ОСОБА_9 засудити і призначити йому покарання:

- за ч.І ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 2 роки;

- за ч.2 ст. 368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 3 роки та конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання в виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням фукцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 3 роки та конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У відповідності до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавити рангу державного службовця.

Державний обвинувач вважає, що, оскільки ОСОБА_9 як сільський голова вчинив певні дії з використанням свого службового становища, а саме склав та передав завідомо-неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради № 273 від 24 лютого 2009 року " Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_10 за межами населеного пункту", за що одержав від останнього 150 000 грн., то його дії необхідно було кваліфікувати як одержання хабара, а не шахрайство, тобто суд невірно кваліфікував дії засудженого в цій частині і це потягло за собою призначення йому м'якої міри покарання.

В апеляції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просять вирок суду змінити, а саме, за ч.І ст. 366 КК України їх підзахисного виправдати, в зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину, пом'якшивши призначене йому покарання шляхом застосування до нього ст. 75 КК України, оскільки, вчинене ним підроблення рішення сесії є способом вчинення злочину, передбаченого ч.З ст.190 КК України і воно охоплюється вказаною статтею, а тому додаткової кваліфікації не потребує, це рішення не є офіційним документом, так як не породжувало жодних правових наслідків, вирішення питання щодо виділення земельних ділянок, не входило в компетенцію сільського голови, та суд не в повній мірі врахував дані щодо особи засудженого, пом'якшуючі його вину обставини.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Семенця O.A., який підтримав подану ним апеляцію і не підтримав апеляцію подану захисниками, пояснення ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_6, які підтримали апеляцію захисників та не підтримали апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції щодо викладання фактичних обставин вчинення злочину ОСОБА_9 в апеляціях не оскаржується. Апелянтами ставиться під сумнів юридична оцінка цих обставин та їх кваліфікація.

Не погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.368 КК України та кваліфікуючи його дії за ч.З ст.190, ч.І ст.364 КК України суд першої інстанції виходив з того, що умисел ОСОБА_9 був спрямований виключно на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою ( шахрайство ) та вчинення ним зловживання службовим становищем з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, що завдало істотної шкоди.

В судовому засіданні було доведено, що вирішення питання щодо надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_10 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту не відноситься до компетенції ОСОБА_9, як Лошнівського сільського голови, і сесії Лошнівської сільської ради, а належало до компетенції Теребовлянської районної державної адміністрації, якій згідно з законом при вирішенні цього питання таке погодження не потрібне.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво", відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла, або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Згідно п. 9 вказаної постанови давання й одержання хабара тісно пов'язані з умислом осіб, які вчиняють ці злочини. Дії особи, яка одержує хабар, за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників шахрайства тощо .

Необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст.368 КК України державний обвинувач мотивує п.6 вказаної постанови Верховного Суду України, згідно якого склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб, але нічим це не обґрунтовує. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_9 брав гроші в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб. Тому, це стверджування державного обвинувача є безпідставним і колегія суддів не може брати його до уваги.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, правильно не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.368 КК України, а кваліфікував ці дії за ч.З ст.190, ч.І 364 КК України.

Також безпідставними є вимоги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо оправдання ОСОБА_9 за ч.І ст. 366 КК України, що правильно, критично оцінив суд першої інстанції.

Крім того, згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 р.'ТІро судову практику у справах про злочини проти власності" якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації за статтями...З64, 366 КК України .

ОСОБА_9 вніс завідомо неправдиві дані в рішення сесії Лошнівської сільської ради, яке є офіційним документом в силу закону і те, що внесені до нього дані не мали правових наслідків не позбавляє його цього статусу. Тому думка захисників з цього приводу є помилковою.

Отже суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України і сумнівів щодо цієї кваліфікації в колегії суддів не виникає.

Що стосується призначеної ОСОБА_9 міри покарання, то суд першої інстанції призначив її правильно, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості, вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.

Призначивши ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим міру покарання близьку до мінімальної, передбачену статтею про найтяжчий злочин, тим самим суд в повній мірі врахував дані щодо його особи та пом'якшуючі відповідальність обставини, в тому числі і ті, на які посилаються захисники.

Підстав змінювати вирок суду та пом'якшувати покарання ОСОБА_9 шляхом застосування до нього ст.75 КК України, як про це просять захисники в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Державний обвинувач призначення ОСОБА_9 м'якої міри покарання пов'язує лише з невірною кваліфікацією дій засудженого, тому, погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обговорювати це питання немає підстав.

Таким чином, колегія суддів не вбачає будь-яких, передбачених ст.367 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку щодо засудженого ОСОБА_9.

Виходячи із наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції державного обвинувача Семенця O.A. та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 квітня 2010 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області

ОСОБА_2