АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/177/16 Справа № 194/1570/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровська апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Тернівки ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16 лютого 2012 року Синельниковським районного судом Дніпропетровської області за ст. 128 КК України до 150 годин громадських робіт;

02 квітня 2012 року Синельниковським районного судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 311 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк два роки;

19 червня 2013 року Бабушкінським районного судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 306 КК України до 1 року позбавлення волі;

23 липня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 69, 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 01.08.2014 року на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 25.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

Засуджено к покаранню

за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

за ч. 1 ст. 263 у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом погилення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк три роки з покладенням обов`язків передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України;

Запобіжний захід змінено з застави на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року ОСОБА_9 визнано винним за те, що він 10 квітня 2015 року об 23.00 годині, шляхом пошкодження замку воріт, проник в гараж № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Шахтар 4», розташований по вул. Маяковського у м. Тернівка Дніпропетровської області, звідки таємно, повторно, викрав майно що належало ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальну шкоду на суму 7240, 33 гривень.

30 червня 2015 року об 23.00 годині, ОСОБА_9 шляхом пошкодження замку воріт, проник в гараж № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Шахтар 4», розташований по вул. Маяковського у м. Тернівка Дніпропетровської області, звідки таємно, повторно, викрав майно що належало ОСОБА_11 , завдавши останньому матеріальну шкоду на суму 11643,54 гривень.

На початку липня 2015 року, близько 14.00 годині, ОСОБА_9 у лісосмузі, розташованій біля с. Мерцалівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області незаконно придбав, знайшовши пістолет моделі «Stalker Mod 914 - S» № НОМЕР_3 , калібру 9 мм Р.А. Knall, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 35/07-332 від 09.07.2015 року, відноситься до категорії нестандартної ручної коротко ствольної, гладко ствольної вогнепальної зброї та придатний для проведення постригів, який не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, переніс до місця тимчасового мешкання до буд. АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав до 07 липня 2015 року.

Крім того ОСОБА_9 у не встановлений досудовим розслідуванням час, та місці незаконно придбав, знайшовши згідно висновку експертизи № 70/26/23-304/1788 від 30.07.2015 року двохосновний нітроцелюлозний (бездимний) порох масою 173,1 грам, що відноситься до категорії вибухових речовин, який не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання вибухових речовин, переніс до місця тимчасового мешкання до буд. АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав до 07 липня 2015 року.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Зокрема, автор апеляції вважає, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів. При цьому апелянт звертає увагу, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, вчинив дані злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.

Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно та безпідставно застосував до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, оскільки, як запевняє автор апеляції, призначене цьому засудженому покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню і перевихованню та не буде достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів. З урахуванням вищенаведеного апелянт просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, прокурор просить визначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом погилення менш суворого покарання більш сувориму виді чотирьох років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину сторонами не оспорюються, у зв`язку з чим вони не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до статті 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до статті 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, при цьому висновки суду з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Вищенаведені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

Так, суд першої інстанції у вироку не зазначив чому, на його думку, звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням і контролем за його поведінкою з боку уповноваженого органу буде в більшої мірі сприяти виправленню обвинуваченого, ніж реальне відбування ним покарання, а також не вмотивував свого висновку про достатність саме такої міри покарання.
Одночасно, призначаючи покарання, суд першої інстанції, достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, а саме що ОСОБА_9 було скоєно три кримінальних правопорушення, кожне з яких відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких два з яких є корисливими злочинами.

Не належно врахував суд першої інстанції і дані про особу обвинуваченого, який на момент притягнення до кримінальної відповідальності мав чотири судимості які у встановленому законом порядку не були зняті або погашені.

Посилання суду на те, що ОСОБА_9 , має постійне місце проживання та реєстрації, викрадене майно повернуто власникам, а тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, на думку колегії суддів є хибними, оскільки наявність постійного місця проживання з реєстрацією є нормою поведінки для законослухняного громадянина. Посилання суду на одну з обставин, яка пом`якшує кримінальне покарання обвинуваченого, - добровільне повернення власникам майна, не відповідає дійсності, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, викрадене майно повернуто потерпілому ОСОБА_10 внаслідок вилучення працівниками правоохоронних органів, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_10 майно йому повернуто не у повному обсязі, а частково. Майно потерпілого ОСОБА_11 було вилучено працівниками правоохоронних органів під час огляду помешкання ОСОБА_12 , якому ОСОБА_9 збув викрадене майне.

Посилання суду на обставину, що пом`якшує кримінальне покарання обвинуваченого визнання своєї вини та щире каяття та активне сприяння швидкому судовому розгляду справи, судом належно невмотивоване.
Таким чином, висновок суду про те, що ОСОБА_9 не становить громадської безпеки, а тому підлягає звільненню від призначеного покарання, на думку колегії суддів є безпідставним, оскільки не узгоджується з матеріалами кримінального провадження і даними про особу обвинуваченого.
З огляду на сукупність даних про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його характер і об`єкт посягання, обставини, які обтяжують покарання винного, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті призначеного покарання і не здатне попередити вчинення ним нових злочинів, а тому вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, згідно зі статтею 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, характер і об`єкт посягання, дані про особу обвинуваченого, який має чотири не знятих і непогашених судимості, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а також те, що він не працює і не має постійного доходу, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, обставини, що обтяжують його покарання, - рецидив злочинів, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у межах санкції, передбаченої ст. ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1 КК України, у виді позбавлення волі.
Таке покарання колегія суддів вважає відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та іншим обставинам справи, а також за своїм розміром здатним сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу затримання ОСОБА_9 від 07.07.2015 року та ухвал суду про обрання та продовження йому строку тримання під вартою від 08.07.2015 року та 03.09.2015 року, а також довідки про звільнення серії ДНП № 31995 про звільнення, ОСОБА_9 перебував під вартою під час досудового розслідування з 07.07.2015 року по 07.09.2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховується строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання вказаний строк попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2015 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців,
за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строком на чотири роки.
У відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом погилення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту виконання вироку.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 07.07.2015 року по 07.09.2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому і прокурору та не пізніше наступного дня надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13