УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/692/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.402 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8
та його захисника адвоката ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого, працюючого директором ТзОВ "Імперія-Юг" м.Одеса,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 ч.1 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні наступних дій.
12 серпня 2014 року молодшого лейтенанта ОСОБА_8 призвано на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607/2014 від 21 липня 2014 року, та в той же день він був направлений для проходження військової служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .
06 жовтня 2014 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 № 16 молодшого лейтенанта ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та зараховано в розпорядження командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 .
18 жовтня 2014 року наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 № 161 молодшого лейтенанта ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини - польова пошта НОМЕР_3 та призначено на посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону та відповідно до ст.ст.2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» він вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до ст.ст.19, 65, 68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, молодший лейтенант ОСОБА_8 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог Конституції України, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Відповідно до вимог ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників до підлеглих без приниження їх особистої гідності, та зобов`язує додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів.
Однак, молодший лейтенант ОСОБА_8 під час проходження військової служби в Збройних Силах України за призовом під час мобілізації в особливий період, вирішив стати на злочинний шлях та, діючи умисно відкрито, відмовився виконувати наказ начальника.
Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 від 18.10.2014 року № 161 молодший лейтенант ОСОБА_8 повинен був до 20 жовтня 2014 року прийняти справи та посаду.
23 жовтня 2014 року близько 16 год. 10 хв. на території військової частини польова пошта НОМЕР_3 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 в кабінеті № 67 штабу частини молодший лейтенант ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.ст.19, 65, 68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, діючи з прямим умислом, у відкритій та категоричній формі, через небажання приймати справи та посаду, виявив непокору - відкрито відмовився виконати письмовий наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 від 18.10.2014 року № 161, повідомивши старшому лейтенанту ОСОБА_10 про відмову приймати справи та посаду, після чого відданий йому наказ відкрито не виконав, справи та посаду не прийняв.
Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст.402 ч.1 КК України, як непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника.
Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на те, що в матеріалах справи, які були досліджені судом, відсутні будь-які докази про те, що ОСОБА_8 відкрито відмовився виконати наказ командира чи у іншій умисній спосіб не виконав його. Крім того, обґрунтував своє рішення й тим, що у справі наявні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_8 є прихожанином Свято-Пантелеймоновського Одеського чоловічого монастиря, і що ОСОБА_8 свою відмову у прийнятті посади пов`язував саме із своїми релігійними переконаннями, та що він не відмовлявся від проходження альтернативної (невійськової) служби, право на яку має відповідно до положень, передбачених ч.4 ст.35 Конституції України, ч.4 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій порушує питання про скасування вироку та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.402 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. Посилається, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на доказах, зібраних по справі. Зазначає, що суд не прийняв до уваги той факт, що ОСОБА_8 навчався у Військовому інституті, де в 2009 році отримав спеціальність «Бойове застосування аеромобільних (повітрянодесантних), штурмових, гірських і морської піхоти з`єднань, військових частин, підрозділів». Вказує, що за місяць до відмови виконувати наказ, ОСОБА_8 виконував обов`язки з несення військової служби, у тому числі з виконання практичних стрільб у військовій частині. Крім того, суд не взяв до уваги, що під час проходження військової служби у військовій частині, ОСОБА_8 будь-яких документів на підтвердження своїх релігійних переконань не надавав.
Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу з вищевказаних підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, допитавши свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону суд дотримався не в повній мірі.
Так, в обґрунтування свого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 , суд послався на те, що в матеріалах справи містяться пояснювальні записки ОСОБА_8 про те, що він за своїм релігійним переконанням відмовляється приймати посаду, оскільки вона пов`язана з вбивством людей і навчанням інших людей вбивати, однак не відмовляється від проходження військової служби на альтернативній основі, а також на те, що в матеріалах справи відсутні дані, що офіцер ОСОБА_11 був уповноважений на виконання розпорядчих функцій, а саме віддавати накази військовослужбовцям, зокрема безпосередньо ОСОБА_8 , тому наказ був виданий в неналежному порядку.
Однак, з такими висновками суду першої інстанції, на думку колегії суддів, погодитись не можна.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження та допитом свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 апеляційним судом встановлено, що, наказ № 161 від 18.10.2014 року був виданий підполковником ОСОБА_12 , який був на посаді тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 . Підполковник ОСОБА_11 на той час займав посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу першого заступника командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 .
Згідно до ст.35 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, за крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Крім того, відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, начальник штабу є начальником для особового складу підпорядкованих підрозділів та має право віддавати накази підпорядкованим командирові особам і зобов`язаний перевіряти їх виконання.
В своїх поясненнях, наданих суду першої та апеляційної інстанції інстанції під час розгляду справи, ОСОБА_8 вказав, що офіцер ОСОБА_11 , який назвався в.о. начальника штабу наказав йому прийняти взвод, однак він відмовився приймати посаду через його релігійні переконання.
В пояснювальних, які були написані ОСОБА_8 під час проведення службової перевірки, останній зазначав, що відмовляється приймати посаду командира взводу, у зв`язку зі своїми релігійними переконаннями, що свідчить про обізнаність останнього про відданий йому наказ, виконувати який він відмовився. (а.с.98).
При цьому поза увагою суду першої інстанції той факт, що ОСОБА_8 в 2009 році отримав освіту в Одеському національному політехнічному університеті за фахом «Нафтогазове і хімічне машинобудування», де пройшов повний курс військової підготовки на факультеті «Бойове застосування аеромобільних (повітрянодесантних), штурмових, гірських і морської піхоти з`єднань, військових частин, підрозділів» Військового інституту Одеського національного політехнічного університету та після закінчення навчання ОСОБА_8 було присвоєно первинне військове звання по запасу «молодший лейтенант». Отже, останній навчався та отримував спеціальність, яка була пов`язана з безпосереднім веденням бойових дій, застосуванням зброї, про що свідчить атестаційний лист виданий ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.33-34).
Із змісту службової характеристики та вищевказаного атестаційного листа на присвоєння ОСОБА_8 первинного військового звання «молодший лейтенант» вбачається, що ОСОБА_8 пройшов повний курс військової підготовки із зазначеної спеціальності, під час військових дій може використовуватись по ВОС-021200 «Бойове застосування аеромобільних (повітрянодесантних), штурмових, гірських і морської піхоти з`єднань, військових частин, підрозділів» (а.с.33-35).
Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не врахував також те, що молодший лейтенант ОСОБА_8 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_4 слухачем 2-х курсів перепідготовки та підвищення кваліфікації та згідно витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 33 від 02.10.2014 року закінчив 2-гі курси перепідготовки та підвищення кваліфікації та виключений із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 33 від 12.08.2014 року (а.с.97-98).
Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що відповідно до ст.1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби, тоді, як встановлено, що ОСОБА_8 був призваний не на строкову, а на військову службу, як офіцер запасу, за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Більш того, відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 р. № 2066 переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, заклади християнської православної церкви, прихожанином якої є ОСОБА_8 , не належать.
Зокрема, в статуті ІНФОРМАЦІЯ_5 чоловічого монастиря також не міститься будь-яких посилань, пов`язаних із забороною користуватися зброєю, носити військову форму тощо.
Згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_5 чоловічого монастиря, ОСОБА_8 хоча й є прихожанином даного монастиря, разом з тим, не являється священнослужителем монастиря та, згідно статуту, не має чернечого звання, що б могло бути перешкодою для виконання наказу щодо прийняття посади командира взводу.
Крім того, слід зауважити, також, те, що під час проходження військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 та у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 , ОСОБА_8 будь-яких документів на підтвердження релігійних переконань щодо неможливості проходження військової служби в Збройних силах України не надавав та офіційно про свої переконання не доводив.
З урахуванням вищевказаного, колегія суддів дійшла до переконання, що під час розгляду справи, висновки суду першої інстанції з приводу невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, зокрема, відмовою останнього виконувати наказ прийняти посаду командира взводу, у зв`язку з його релігійними переконаннями, не відповідають фактичним обставинами кримінально провадження та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у тому, що 23 жовтня 2014 року близько 16 год. 10 хв. на території військової частини польова пошта НОМЕР_3 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 в кабінеті № 67 штабу частини він в порушення вимог ст.ст.19, 65, 68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил
України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, діючи з прямим умислом, у відкритій та категоричній формі, через небажання приймати справи та посаду, виявив непокору - відкрито відмовився виконати письмовий наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_3 від 18.10.2014 року № 161, яким молодшого лейтенанта ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу частини, призначено на посаду командира 3 механізованого взводу 13 механізованої роти 5 механізованого батальйону, ВОС-0210003 та надано 3 доби для прийому справ та посади, доведеною.
Зазначені дії Донченка апеляційний суд кваліфікує за ч.1 ст.402 КК України, як непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, те, що ОСОБА_8 раніш до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризуючі дані особи, відповідно до яких за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно, на даний час вже мобілізований з військової служби, та повернувся до виконання обов`язків директора ТзОВ «Імперія Юг», де також характеризується виключно позитивно. Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , знаходячись в місці постійної дислокації військової частини, надавав йому активну допомогу у оформленні документації, пов`язаної з оформленням статусу осіб, постраждалих під час бойових дій в зоні АТО.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення, перевиховання та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 нових злочинів можливо й без його ізоляції від суспільства, тому вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке буде співмірне ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в межах санкції закону у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75, 76 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 418-419, 420 КПК України, колегія суддів,
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03.04.2015 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.402 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1рік 6 місяців.
Покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді