Пр-ня по справі № 1-кп/521/82/15
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 вересня 2015 року м. Одеса
Малиновський районний суд м. Одеси у складі:
головуючий суддя ОСОБА_1
секретар ОСОБА_2
за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця смт. Десна, Чернігівської області, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 ,
у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 17.01.2012 року), -
В С Т А Н О В И В:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні кримінального правопорушення при наступних обставинах.
В проваджені старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_8 перебувала кримінальна справа № 17, порушена за фактом організації невстановленими особами, які діяли від імені суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 , ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3. ст.27, ч.3 ст.212 КК України.
20.03.2012 року до СПД ОСОБА_9 , який орендував складське приміщення за адресою АДРЕСА_2 , звернулись представники компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 з питань можливості оренди вказаного складського приміщення та передачі на склад для відповідального зберігання товару - апельсин та мандарин, що надійшли від зазначених компаній на адресу ТОВ «Лампочка» та в подальшому придбані фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 .
В цей же день, вищевказаний товар апельсин у кількості 3300 кг та мандарин у кількості 3800 кг були передані СПД ОСОБА_9 , на відповідальне зберігання до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .
22.03.2012 року слідчим відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_12 , який входив до складу слідчої групи у кримінальній справі № 17, проведено обшук складського приміщення за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, в ході проведення якого встановлена відсутність документів на вищезазначений товар, в зв`язку з чим складське приміщення було опечатано.
Приймаючи до уваги, що мандарини та апельсини є швидкопсувним товаром, Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін, діючи в інтересах компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), звернулись до слідчого ОСОБА_8 з проханням відкрити складське приміщення та дозволити їм вивезти вказаний товар для подальшої реалізації.
28.03.2012 року, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи владу надану йому, з корисливих мотивів, під час зустрічі з Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , повідомив, що відкриє складське приміщення та дозволить вивезти товар за умови передачі йому хабара у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США.
Враховуючі висунуті ОСОБА_8 умови, з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) у вигляді зіпсування товару та понесення збитків, Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін погодились на виконання протиправних вимог ОСОБА_8 .
Того ж дня, 28.03.2012 року, Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_8 у заздалегідь обумовленому останнім місці - пров. Гвоздичному у м. Одесі, де ОСОБА_8 , отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 частину раніше обумовленого хабара у розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 28.03.2012 року дорівнювало 39928,5 гривень.
29.03.2012 року приблизно о 13 год. 30 хв. Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_8 у призначеному останнім місці, на автозаправній станції, розташованій по вул. Артилерійський у м. Одесі. Під час зустрічі ОСОБА_8 отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 другу частину раніше обумовленого хабара у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 29.03.2012 року дорівнювало 79857 гривень.
Відразу після одержання хабара ОСОБА_8 затримано правоохоронними органами на місці вчинення злочину. При проведенні огляду місця події, в автомобілі «Хонда Акорд» д/н НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 , виявлено грошові кошти у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США.
Загальна сума отриманого ОСОБА_8 хабара становить 119 785,5 грн.
Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням 119 785,5 грн.
Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 17.01.2012 року) одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої влади.
Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Проаналізувавши в судовому засіданні безпосередньо досліджені та надані сторонами докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, про недоведеність вини ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, яке йому інкримінуються з наступних підстав. Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України (2012 р.).

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , провину у скоєнні вказаного кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що цитрусові, вилучені у СПД ОСОБА_9 по причині відсутні жодних документів на них та неможливості встановити власника товару, тому ним було прийнято рішення про визнання вказаного товару безхазяйним та винесено про це постанову. Вважає те, що сталось було спланованою провокацією, копії аудіо записів його розмов, наданих суду стороною обвинувачення, не відповідають оригіналам, наданим експерту, вважає їх частково змонтованим, а відео без звукового супроводження таким, що не передає текст його розмов в цілому.
Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення - ОСОБА_13 (комірник складського приміщення за адресою АДРЕСА_2 дочка СПД ОСОБА_9 ) пояснила, що вона працювала у свого батька ОСОБА_9 комірником, проте офіційно оформлена не була. Батько орендував складське приміщення на АДРЕСА_2 , у кого не пам`ятає. В 2012 році приймала товар апельсини і мандарини, які привіз чоловік на ім`я ОСОБА_14 . Після цього товар залишався на складі, доки не прийшли співробітники податкової, в зв`язку з відсутністю документів на товар, що зберігався, опечатали складське приміщення. Документи на товар, що зберігався на складі повинні бути у її батька ОСОБА_9 , проте які самі, не знає. Вартість товару, який був опечатаний на складі, свідку не відома. Обставини отримання ОСОБА_8 хабара їй не відомі.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення - СПД ОСОБА_9 (орендатор складського приміщення за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205.) пояснив, що орендував складське приміщення на підставі договору оренди. Відомо, що у 2012 році слідчий податкової опечатав вказаний склад, де на той час знаходились апельсини та мандарини, в якій кількості і кому вони належали, не пам`ятає. Приблизна ціна цього товару становила 40-50 тисяч доларів США. Наполягає, що будь-хто до нього не звертався з проханням зберігати апельсини та мандарини на його складі. Про причини появи цього товару повідомив, що його дочка ОСОБА_15 , що працювала комірником складу, могла сама розмістити вказаний товар на складі. Також повідомив, що після опечатування складу співробітниками податкової, до нього звернувся знайомий ОСОБА_14 , попросив підписати документи між ним та ОСОБА_16 на зберігання апельсин і мандарин, які він підписав, віддав документи Ахмету, який повинен був ці документи надати до податкової, проте кому саме, йому не відомо. Назву документу та його зміст вже не пам`ятає. Про обставини отримання ОСОБА_8 хабара суду нічого пояснити не може.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення - ОСОБА_17 (директор фірми-перевізника ТОВ «Лампочка») суду пояснив, що багато років ТОВ «Лампочка» займається експортом цитрусових фруктів до України, він тривалий час очолює вказане підприємство. Не знає таких підприємців як ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , як і компанії «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 . Ці фірми та люди через ТОВ «Лампочка» ніколи не поставляли фрукти на Україну. Про обставини отримання ОСОБА_8 хабара суду нічого пояснити не може.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_19 Закарія суду пояснив, що разом з ОСОБА_10 являється постійним представником компанії «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), які постійно завозять цитрусові на Україну та розмитнюють їх лише через ТОВ «Лампочка». Вказане підприємство розмитнило груз апельсинів та мандаринів весною 2012 року, після чого він особисто завіз вказані цитрусові на склад в Одесі на Агрономічний 205 та віддав комірнику ОСОБА_20 . Коли склад було опечатано, батько ОСОБА_21 повідомив, що йому необхідно звернутись до Кобилянського в податкову міліцію для отримання товару. Коли він вперше прийшов до Кобилянського, розмову з ним відразу фіксував на диктофон, після чого написав до СБУ заяву та передав працівникам СБУ диктофон. Потім записував зустрічі з обвинуваченим на спецтехніку, яку видавали йому в СБУ, про що складали завжди протоколи. Передав ОСОБА_8 5 000 доларів США 28.03.2012р. та 29.03.2012р. на автозаправці - 10 000 доларів США за те, що отримає груз апельсин та мандарин, який належав йому особисто, як представнику компаній. ОСОБА_8 гроші в руки не брав, кивнув покласти їх під коврик автомобіля, що він і зробив, ОСОБА_8 відразу затримали співробітники СБУ. Пояснити чому відсутні документи на вказаний товар, яка його вартість, та чому ним не подано позов в кримінальному провадженні, суду не зміг.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_10 підтвердив покази Ель Даразі Ахмад Закарія.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_11 суду пояснив, що ОСОБА_8 не знає, про обставини вчинення злочину йому нічого не відомо. Зимою 2012 року перерахував безготівковим рахунком експедиторській фірмі «Лампочка» 330000 грн. за 48 тон мандарин, про поставку яких домовлявся з Закарія та Ахметом. Через 2-3 тижні після цього йому привезли мандарини, проте не в тому об`ємі, що замовляв, решта були апельсини та яблука. Коли, хто, звідки та на яку фірму привозив мандарини в Україну не знає.
Оскільки свідок обвинувачення ОСОБА_17 , директор ТОВ «Лампочка» категорично спростував, що через вказану фірму взагалі коли-небудь розмитнювався вантаж цитрусових компаніями «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), в тому числі весною 2012 року, на чому категорично наполягав заявник ОСОБА_19 , а також при відсутності жодних письмових документів про поставку вказаного вантажу цитрусових, суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_19 Закарія як в цій частині, так і в частині, що діями ОСОБА_8 свідкові особисто та ОСОБА_10 , як представникам фірми «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), спричинено матеріальну шкоду.
Окрім допиту свідків, суд з`ясовував обставини та перевіряв їх іншим доказами, а саме дослідивши наступні письмові докази, надані стороною обвинувачення.
Безпосередньо дослідивши лист УСБУ в Одеській області № 4/1972 від 29.03.2012р. суд вважає, що він прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містить.
Судом досліджено надану стороною обвинувачення заяву ОСОБА_19 та ОСОБА_22 на ім`я начальника УСБУ в Одеській області від 28.03.2012р. яка не може бути прийнята судом в якості належного доказу винуватості ОСОБА_8 , оскільки відповідно до розділу II Інструкції про порядок розгляду в Службі безпеки України звернень громадян та реєстрації, обліку заяв та повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини, затвердженої наказом Служби безпеки України за № 44 від 27.01.2005р.(в редакції від 14.10.2011р.), звернення, що містять дані про вчинені або підготовлювані злочини реєструються у Журналі реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини.

Відповідно до ч. 2 ст. 95 КПК України (в ред. 1960) письмова заява або повідомлення про злочин повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку.

Вищезазначена заява не містить підпису посадової особи, яка її приймала, заявники не попереджені про завідомо неправдивий донос, заява не має належної реєстрації, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 95 КПК України (в ред. 1960) та розділу II вищезазначеної Інструкції, що унеможливлює використання вказаної заяви про злочин в якості належного доказу обвинувачення.

Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості надано протокол добровільної видачі Ель Даразі Ахмад Закарія диктофону Transcend 8 Gb (№ ); протокол прослуховування аудіо запису з вказаного диктофону, складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 28.03.2012р., протокол огляду диктофону та прослуховування запису розмов, які записані на диктофон, складений слідчим 18.05.2012р. та USB-флеш-накопичувач, з копією запису розмови, записаної на диктофон Ель Даразі Ахмад Закарія 28.03.2012р.

Безпосередньо дослідивши в судовому засіданні перелічені протоколи та USB-флеш-накопичувач, суд вважає, що вказані докази не можуть бути прийняті в якості допустимих, тому що диктофон Transcend 8 Gb (№ НОМЕР_2 ), на якому міститься оригінальний запис вказаної розмови, стороною обвинувачення суду не наданий. З наданих суду стороною обвинувачення матеріалів вбачається, що USB-флеш-накопичувач, на якому міститься копія аудіо запису розмови на диктофон Ель Даразі Ахмад Закарія 28.03.2012р., експерту на дослідження не направлявся.

Як встановлено судом з показів Ель Даразі Ахмад Закарія та матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні, розмову з ОСОБА_8 28.03.2012р. на диктофон він записував ініціативно, до звернення з заявою про злочин, про що свідчить протокол добровільної видачі диктофону від 28.03.2012р., який доводить сам факт передачі диктофону оперативним працівникам в день подачі заяви про злочин.
За правовою позицією Конституційного Суду, викладеною в його рішенні від 20.10.2011 №12-рп/2011 (справа за конституційним поданням Служби безпеки щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції), положення першого речення ч.3 ст.62 Основного Закону «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Оскільки розмови Ель Даразі Ахмад Закарія з ОСОБА_8 , записані ініціативно, тобто виходячи з вищезазначеного первинний доказ, отриманий незаконним шляхом, тому і похідні докази протоколи прослуховування вказаних розмов, огляду диктофону, прослуховування аудіо запису вказаних розмов, USB-флеш-накопичувач, на якому міститься копія аудіо запису розмов, з причин перелічених вище суд не може прийняти в якості належних доказів вини ОСОБА_8 .
Суд також визнає недопустимим доказом надану стороною обвинувачення та безпосередньо досліджену судом постанову про доручення проведення фоноскопічної експертизи від 25.07.2014р. та висновок № 3853, 4517, 4518/08 ОНДІСЕ від 04.09.2014р., оскільки судом встановлено, що для проведення експертизи Одеському НДІСЕ слідчим надані результати оперативно-розшукових дій, які проводились з порушенням порядку, встановленого чинним кримінально-процесуальним законодавством, що виключає використання таких результатів в якості належних доказів.
Суд також прийшов до переконання, що експертний висновок № № 3853, 4517, 4518/08 ОНДІСЕ від 04.09.2014р є недопустимим доказом виходячи з того, що відповідно до ч.5 ст.101 КПК України - висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Лист ОНДІСЕ від 26.09.2014р. та акт здачі висновку судового експерта № 3853, 4517, 4518/08 прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.

З наданих стороною обвинувачення та досліджених судом безпосередньо довіреності без дати, компанії El-laith Sons Fruit Co, країна не вказана, листа El-laith Sons Fruit Co без дати (а.с. ), листа TWO STAR KINOO FACTORY без дати, неможливо зробити висновок, що апельсини у кількості 3300 кг та мандарини у кількості 3800 кг, які знаходились на складі СПД ОСОБА_9 , за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, належали Ель Даразі Ахмад Закарія, ОСОБА_10 , як представникам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), або ж вказаним компаніям, або СПД ОСОБА_11 , м. Дніпропетровськ.

Крім того, вказані довіреність та листи без дати, не можуть бути використані в розумінні ч. 1 ст. 99 КПК України як доказ обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, в даному випадку належність товару певним особам або організаціям, в силу того, що на вказаних паперах відсутні необхідні реквізити.
Судовою практикою загально визнано, що документ набирає такого статусу лише тоді, коли виконані всі вимоги щодо його змісту та форми. Крім того, вказані документи не були відкриті обвинуваченому та захиснику під час їх ознайомлення з матеріалами кримінального провадження при закінченні досудового слідства, про що свідчить відсутність вказаних довіреності та листів у реєстрі матеріалів досудового розслідування, що також виключає використання вищезазначених документів, наданих стороною обвинувачення під час судового розгляду, в якості допустимих доказів винуватості обвинуваченого.
Суд визнає недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події АЗС «Мавекс», складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_24 29.03.2012р., з якого вбачається, що об`єктом огляду являється територія АЗС «Мавекс» та автомобіль. Хід огляду фіксувався на відеокамеру «Sony». З дослідженого судом протоколу огляду місця події та відеозапису вказаної процесуальної дії, вбачається, що хід огляду місця події особою, яка склала протокол, фактично безпосередньо під час проведення вказаної слідчої дії не фіксувався, а був складений в інший час та в іншому місці. Приведене підтверджується тим, що текст протоколу виготовлено друкарським способом, а з дослідженого у судовому засіданні відеозапису вбачається, що на місці події АЗС «Мавекс» комп`ютеру, принтеру або інших друкарських засобів, на яких можливо було виконати друкарським текстом протокол, не було. Окрім наведеного вище, вказаний протокол огляду місця події складено з порушенням вимог ст. 852 КПК України в редакції 1960 року, яка передбачає, що всі учасники слідчої дії повідомляються про застосування кінозйомки, відеозапису до початку цієї дії. Після зйомки, запису та виготовлення кінострічки, відеострічки вони демонструються всім учасникам слідчої дії, про що складається окремий протокол, який суду не наданий. В протоколі огляду місця події не вказано, що учасники слідчої дії повідомлялись про застосування кінозйомки, відеозапису, а після зйомки відео було продемонстровано всім учасникам, що дає підстави суду вважати вказаний протокол складеним з порушенням вимог ст. 852 КПК України в редакції 1960 року та виключає використання вказаного протоколу слідчої дії в якості допустимого доказу.

Судом безпосередньо досліджено наданий стороною обвинувачення протокол огляду касети з відеозаписом огляду місця події, складений слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_25 18.05.2012р.. Безпосередньо текстовий протокол огляду касети посвідчує лише сам факт огляду касети та не містить прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 .

Досліджені судом надані стороною обвинувачення протоколи огляду та позначки грошей в сумі 5 000 та 10 000 доларів США, складені оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 28.03.2012р. та 29.03.2012р. прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.
Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи(ст. 23 КПК України).

Предмет хабара стороною обвинувачення суду не наданий, тому перевірити, чи співпадають купюри, які вказані в протоколах позначки з виявленими в ході огляду місця події, суд позбавлений можливості.

В обвинувальному акті затвердженому 28.11.2014р. вказано, що загальна сума отриманого хабара та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням складають 119785,5 грн., з чим суд погодитись не може, тому що виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, являється вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014р., ч. 2 ст. 242 КПК України - підстави проведення експертизи, доповнена п. 6 наступного змісту: «визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням». Тобто слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Суду стороною обвинувачення не надано висновку експерта стосовно виду і розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , тобто розмір завданої шкоди в кримінальному провадженні у встановленому законом порядку не визначений.

Досліджені судом докази, надані стороною обвинувачення, а саме - протокол огляду грошових коштів в сумі 650 грн. від 18.05.2012р., прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.
Досліджений судом доказ сторони обвинувачення - лист ДПА в Одеській області від 29.03.2012р. на ім`я заступника начальника УСБУ в Одеській області з додатками про призначення співробітників ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містить.
Судом досліджено надану стороною обвинувачення постанову про призначення судово-криміналістичної експертизи від 04.04.2012р. та висновок № 3179/31 ОНДІСЕ від 28.04.2012р., які суд не може прийняти в якості допустимих доказів, виходячи з того, що вони отримані з порушенням визначеного законом порядку.
З реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0000639 вбачається, що 21.05.2012р. обвинувачений був ознайомлений з постановою про призначення експертизи та з висновком експерта, проте доказів на підтвердження вказаного стороною обвинувачення суду не надано. З наданої суду прокурором постанови про призначення судово-криміналістичної експертизи від 04.04.2012р., не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 з нею був ознайомлений. Приведене свідчить про порушення прав обвинуваченого, передбачених ст. 197 КПК України в редакції 1960 року та отримання доказу, яким являється висновок експерта, у спосіб, який суперечить вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства, а тому даний доказ є недопустимим. Докази, отримані шляхом проведення процесуальних дій, з порушенням закону, у всіх випадках визнаються недопустими. Підставою для визнання доказів недопустими є порушення права учасників кримінального провадження.

З наданих суду стороною обвинувачення та безпосередньо досліджених у судовому засіданні матеріалів кримінального провадження вбачається відсутність будь яких даних щодо належного процесуального оформлення використання люмінесцентного порошку. В протоколі огляду місця події вказано, що характерне світіння на руках ОСОБА_8 відсутнє, а свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_10 пояснували, що ОСОБА_8 до грошей не прикопався, проте експерт у висновках стверджує, що на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_26 в наявності люмінесцентний порошок, що також викликає обґрунтований сумнів у висновку експерта, або в фальсифікації стороною обвинувачення доказів.

Встановлена висновком криміналістичної експертизи № 3179/31 загальна родова приналежність на грошових купюрах вилучених в автомобілі, яким керував ОСОБА_8 , із зразком люмінесцентного порошку, наданим для досліджень, за відсутності самого речового доказу 10 000 доларів США, не приймається судом в якості достовірного доказу.

Виходячи з вище приведеного, постанову про призначення судово-криміналістичної експертизи від 04.04.2012р. та висновок № 3179/31 ОНДІСЕ від 28.04.2012р. суд не може прийняти в якості допустимих доказів вини ОСОБА_8 .

Надані стороною обвинувачення лист ОНДІСЕ від 28.04.2012р. та акт здачі висновку № 3179/31 прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.
Суд вважає недопустими доказом надану стороною обвинувачення та безпосередньо досліджену судом постанову про доручення проведення призначення судово-криміналістичної експертизи від 04.04.2012р. та висновок № 3179/31 ОНДІСЕ від 28.04.2012р ., виходячи з наступного.
Судом встановлено, що для проведення експертизи Одеському НДІСЕ слідчим надані результати оперативно-розшукових дій, які проводились з порушенням порядку, встановленого чинним кримінально-процесуальним законодавством, що виключає використання таких результатів в якості належних доказів.
Згідно ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта, який являється похідним документом, не може ґрунтуватися на первинних доказах, які визнані судом недопустимими.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Виходячи з вище приведеного, постанову про доручення проведення призначення судово-криміналістичної експертизи від 04.04.2012р. та висновок № 3179/31 ОНДІСЕ від 28.04.2012р суд не може прийняти в якості допустимих доказів вини ОСОБА_8 .

Досліджений судом безпосередньо доказ, наданий стороною обвинувачення - протокол огляду оптичного диску марки «Verbatim», складений слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_25 18.05.2012р. суд не може прийняти в якості допустимого доказу, виходячи з наступного.

Слідчий вказує, що відповідно до протоколу оперативно - розшукової дії, фіксувалась розмова по мобільному телефону Ель Даразі Ахмад, яка вказана як розмова з ОСОБА_8 , що відбулась 28.03.2012р. о 18-00 год. Вказана розмова позначена в протоколі слідчим як «Track 6.wav».
Приведене свідчить, що по відношенню до ОСОБА_8 проводились оперативно-розшукові дії до початку порушення кримінальної справи. Проте даних, що вказані оперативно-розшукові дії проводились у відповідності до вимог чинного кримінального-процесуального законодавства суду не надано.
Згідно ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що слідчим, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не було надано обвинуваченому та стороні захисту доступу до ухвали суду про дозвіл на отримання інформації з транспортних комунікаційних мереж з мобільного номеру. Приведене виключає використання в якості допустимого доказу вказаний протокол про результати отримання та обробки інформації отриманої з транспортних комунікаційних мереж з мобільного номеру. Суд позбавлений можливості перевірити чи був унікально ідентифікований абонент спостереження, телекомунікаційна мережа, тощо. Даних про те, що мобільні номери, який прислуховувалися, належать ОСОБА_19 та обвинуваченому, суду не надано.

В протоколі огляду матеріалів документування протиправної діяльності від 18.05.2012р. слідчий вказує, що ним оглянуті також інші матеріали, а саме аудіо файли фіксації розмови між обвинуваченим та заявниками 29.03.2012р. о 12-30 год., позначеної як «Track 1.wav»; 29.03.2012р. о 13-00 год., позначеної як «Track 2.wav»; 29.03.2012р. о 13-20 год., позначеної як «Track 3.wav»; відео файл « 120329_1255.avi» зустрічі з ОСОБА_8 29.03.2012р. о 13-06 год.; відео файл «V0328001.avi» зустрічі з ОСОБА_8 28.03.2012р. о 19-27 год.
Як вбачається з показів ОСОБА_19 в судовому засіданні, аудіо та відео фіксацію, крім першої розмови, яку він записав ініціативно, проводив технікою, яка була йому вручена оперативними співробітниками. Суду не надано доказів того, що Ель Даразі Ахмад співробітниками УСБУ в Одеській області вручалась спецтехніка. Протоколи вручення та вилучення спецтехніки суду не надавались, сторонам кримінального провадження слідчим не відкриті, що виключає використання в якості належних доказів результати, отриманні з застосуванням спецтехніки при проведенні оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 .
Досліджені судом безпосередньо докази, надані стороною обвинувачення - протоколи оперативно-розшукових дій від 16.05.2012р., надані стороною обвинувачення, які були складені оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , свідчать про те, що вони отримані в ході проведення оперативно-технічних заходів.

Як вказано оперативним співробітником УСБУ в Одеській області, який складав протоколи, підставою для проведення оперативно-розшукових дій являлась постанова начальника УСБУ в Одеській області № 4/4986 від 28.03.2012р. Вказана постанова начальника УСБУ в Одеській області сторонам кримінального провадження не відкрита, стороною обвинувачення суду не надана, судом не досліджувалась безпосередньо.

Посилання оперативного працівника в протоколі на постанову начальника УСБУ в Одеській області, як на законну підставу проведення оперативно-розшукових заходів, не являється належним доказом правомірності проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 , які мали місце 28 та 29 березня 2012 року.

Стороною обвинувачення не надано доказів, що оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 проведені у відповідності до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка гарантує законність під час здійснення оперативно-розшукової діяльності та передбачає, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України.

З огляду на ст. 9-1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, якою регламентуються процедура проведення оперативно-розшукових заходів, строки ведення оперативно-розшукових справ щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину, порядок встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України доказів того, що стосовно ОСОБА_8 заведена оперативно-розшукова справа та чи надавалась рішення апеляційного суду про застосування відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукових заходів, суду не надано. Необхідність безпосереднього дослідження судом матеріалів оперативно-розшукової справи та результатів оперативно-розшукової діяльності випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: „Суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази."

Безпосередньо дослідивши протоколи оперативно-розшукових дій, а саме:
- протокол оперативно-розшукової дії про прослуховування 28.03.2012р. о 18-00 год. розмов по мобільному телефону, складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 16.05.2012р. (доказів того, що номер мобільного телефону належить підсудному, суду не надано);
- протокол оперативно-розшукової дії про перегляд відеозапису без звуку, на якому зафіксовано слідкування за особами 28.03.2012р. з 19-12 год., складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 16.05.2012р.;
- протокол оперативно-розшукової дії про перегляд відеозапису без звуку, на якому зафіксовано слідкування за особами 29.03.2012р. з 12-55 год., складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 16.05.2012р.;
- протокол оперативно-розшукової дії про перегляд відеозапису, на якому зафіксовано слідкування за особами 29.03.2012р. з 12-59 год., складений оперуповноваженим УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 16.05.2012р. суд робить висновок, що відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукові заходи 28 та 29 березня 2012 року проводились, як вказано в тексті протоколів, на підставі постанови начальника УСБУ в Одеській області, без відповідного рішення апеляційного суду, якого суду надано не було.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи(ст. 23 КПК України). Відповідно до п.5.9, п.5.27, п.5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, після завершення проведення негласних слідчих дій матеріальні носії інформації підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення про їх долучення до кримінального провадження у встановленому КПК порядку. До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України. Не зважаючи на зазначені вимоги кримінально-процесуального закону та практику ЄСПЛ сторона обвинувачення, відповідно до положень ст.15 Закону України „Про державну таємницю" та засад змагальності, передбачених ст.22 КПК України, усіх матеріалів ОРС (крім, наявних у кримінальній справі) не розсекретила та суду їх не наддала. Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Суд констатує, що сторона обвинувачення не надала інформації, необхідної для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок оперативно-розшукових дій, що виключає використання таких доказів у якості допустимих по даному кримінальному провадженню.

Надані стороною обвинувачення та досліджені судом безпосередньо лист УСБУ в Одеській області № 4/1972 від 29.03.2012р.; лист ОНДІСЕ від 26.09.2014р.; акт здачі висновку судового експерта № 3853, 4517, 4518/08); протокол огляду матеріалів кримінальної справи (з додатками) № 17, яка перебувала в провадженні ОСОБА_8 , складений слідчим прокуратури Одеської області ОСОБА_25 05.04.2012р.; вимога на перевірку в УІТ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_8 від 21.05.2012р. з відповіддю на вимогу ; медичні довідки про стан здоров`я ОСОБА_8 , ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 25.11.2014р. про обрання міри запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави та квитанція про сплату застави, заява ОСОБА_8 слідчому про долучення характеризуючих матеріалів та витяг з кримінального провадження № 0000639, постанову про накладення арешту на майно ОСОБА_8 від 11.05.2012р.; витяг з кримінального провадження № 0000639 прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.
Під час судового розгляду, в ході перегляду відеозапису та прослуховування аудіо запису, наданого стороною обвинувачення, встановлено, що аудіо та відеозаписи є записами однієї і тої ж події з прихованої камери відео спостереження та диктофону, що були розташовані на одязі Ель Даразі Ахмад Закарія. Під час відтворення у судовому засідання одночасно відеозапису та аудіо запису вони не співпадали, у зв`язку з чим, сторона обвинувачення неодноразово повторювала зображення намагаючись привести аудіо та відеозапис у відповідність і тотожність. При перегляді вищевказаних відеозаписів, чітко видно особу ОСОБА_8 , а з аудіо запису чути, що він просить надати документи на апельсини та мандарини, проте на відеозапису не видно будь-якої передачі грошових коштів. Суд позбавлений можливості встановити чи передавалися взагалі гроші ОСОБА_8 28 та 29 березня 2012 року і якщо передавались, то в якому вигляді - складеними купюрами, пачками, скріпленими банківськими стрічками, або гумками, в конверті, в пакеті, тощо. Крім того, під час відтворення аудіо запису постійно чути іноземну та дитячу розмови, що не відображено в протоколі прослуховування оперативним співробітником та викликає обґрунтований сумнів як в автентичності запису розмов, так і у правдивості показів Ель Даразі Ахмад Закарія.

При перегляді відеокасети запису місця події реальний час початку процесуальної дії висвітлюється 11год.51хв., час закінчення огляду 12год.20хв. В протоколі огляду місця події вказано, що початок огляду 13год.12хв., закінчення 13го.40хв.

Викладені обставини вказують на неможливість використання зазначених відео та аудіо записів, як в якості належних доказів обґрунтування вини обвинуваченого.

Надані стороною захисту та безпосередньо досліджені судом постанови Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2012р. та 12.03.2013р. та ухвала апеляційного суду Одеської області від 26.11.2013р. вказують на те, що ОСОБА_8 з 31.03.2012р. мав статус обвинуваченого. Ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» встановлено, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Судові рішення, що набрали законної сили , є обов`язковими до виконання. В постанові Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2013р. про направлення справи на додаткове розслідування, вказано, що судом встановлено - доказів, що апельсини та мандарини, вилучені у СПД ОСОБА_9 належали ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , не встановлено. Без виявлення реального власника цитрусових неможливо встановити чиї права були порушені. У вказаній постанові суду також зазначається, що під час досудового розслідування мали місце неправильність та всебічна неповнота, що доводить порушення прав ОСОБА_8 під час збирання слідчим доказів його винуватості.
Згідно ч. 1 ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

За змістом закону відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Як вказано в обвинувальному акті, ОСОБА_8 отримав хабара від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , які діяли з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан). В обвинувальному акті також вказано, що апельсини у кількості 3300 кг та мандарини у кількості 3800 кг надійшли від зазначених компаній на адресу ТОВ «Лампочка» та в подальшому були придбані фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 . Проте жодних належних письмових доказів, які б свідчили про вказаний факт стороною обвинувачення суду не надано.
Свідок обвинувачення ОСОБА_17 , директор ТОВ «Лампочка» не підтвердив, що компанії «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) є їх контрагентами, в тому числі весною 2012 року, на чому категорично наполягав заявник Ель Даразі Ахмад Закарія. При відсутності жодних письмових документів про поставку вказаного вантажу цитрусових на Україну, в тому числі безпосередньо на склад СПД ОСОБА_9 , суд критично ставиться до показів свідка ОСОБА_19 про належність йому, як представнику фірми цитрусових, які були вилучені на складі СПД ОСОБА_9 .
Покази допитаного в ході судового слідства свідка обвинувачення ОСОБА_11 на доказ того, що ОСОБА_19 Закарія або ОСОБА_10 являються власником апельсин та мандарин, вилучених у СПД ОСОБА_9 , суд не може взяти до уваги в силу того, що свідок не знає коли, хто, звідки та на яку фірму привозив мандарини на Україну, які він купив у ТОВ «Лампочка», заплативши зимою 2012 року вказаній фірмі 330 000 грн. шляхом безготівково рахунку.
Тому висновок органу досудового розслідування, що представники компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 вимушені були дати хабар з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), на матеріалах справи не ґрунтуються, суперечать наявним в кримінальному провадженні, доказам та фактичним обставинам.
Зазначені вище обставини дають підстави суду вважати, що обвинувачення ОСОБА_8 в одержанні хабара від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 , як представників компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування постановленого у справі рішення, оскільки виправлення такого недоліку з допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Суд вважає встановленим факт, вказаний Приморським районним судом м. Одеси в постанові від 12.03.2013р., що 28.03.2012р. ОСОБА_8 винесена постанова про виділення матеріалів з кримінальної справи № 17 з приводу знайдених під час обшуку цитрусових, які мали ознаки безхазяйного майна. На день вчинення інкримінованого злочину, ОСОБА_8 прийняв рішення про визнання цитрусових безхазяйним товаром і не вчиняв жодних дій в інтересах компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) або Ель Даразі Ахмад Закарія чи Джамаль Хані Саадін.
Сторони проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечували.

Ст. 22 КПК України передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому суд не має права давати органам досудового розслідування вказівки щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати з власної ініціативи заходи щодо доведення винності обвинуваченого.

Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Обвинувачення на навело доказів того, що Ель Даразі Ахмад Закарія, Джамаль Хані Саадін, компанії «Три фрукти» (Єгипет), «Дві зірки» (Пакистан), ТОВ «Лампочка» або ФОП ОСОБА_11 являлись власниками апельсинів у кількості 3300 кг та мандарин у кількості 3800 кг, які, про що вказано в обвинувальному акті, надійшли на адресу ТОВ «Лампочка» та були придбані фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 .
Згідно постанови Приморського районного суду м. Одеси від 12.03.2013р.вказаний товар станом на 30.03.2012р. являвся безхазяйним та був звернений в дохід держави, тобто ОСОБА_8 не діяв в інтересах жодного з вказаних осіб або компаній.
Відсутність однієї з складових злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в ред. від 17.01.2012 року) в діях ОСОБА_8 , а саме виконання в інтересах того, хто дає хабар, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища свідчить про недоведеність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено наявності обов`язкових складових об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні прокурором не спростовано доводи обвинуваченого та сторони захисту про правомірність дій ОСОБА_8 , який станом на 30.03.2012р. визнав вилучений у СПД ОСОБА_9 товар (цитрусові) безхазяйним та звернув в дохід держави.
Твердження обвинуваченого, що прокурором суду надані не оригінали, а копії аудіо записів розмов з його участю, а вказані копії не були предметом дослідження експерта, прокурором також не спростовано.

Покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 недостатні для висновку про винуватість ОСОБА_8 , оскільки свідки не були безпосередніми очевидцями події.

Покази свідка ОСОБА_19 та ОСОБА_10 суд визнає такими, що суперечать показам інших свідків, зокрема показам свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження, наданим стороною обвинувачення суду.

Свідок ОСОБА_9 не підтвердив твердження Ель Даразі Ахмад Закарія, що він відправив його до ОСОБА_8 отримати товар цитрусових, а договір на зберігання цитрусових з ОСОБА_11 , який не був присутній при цьому, ним підписано на прохання Ахмета після того, як співробітники податкової опечатали склад.
Свідок ОСОБА_17 категорично спростував покази Ель Даразі Ахмад Закарія, що фірми «Три фрукти» (Єгипет), «Дві зірки» (Пакистан) чи Ель Даразі Ахмад Закарія, ОСОБА_10 , являлись поставщиками цитрусових в Україну та будь коли проводили розмитнення вантажу через ТОВ «Лампочка».
В обвинувальному висновку вказано, що Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 погодились на висунуті ОСОБА_8 умови про передачу йому 15000 доларів США з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан). Проте в заяві про злочин Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_10 вказали, що хабар ОСОБА_8 вимагає за те, що вказані особи отримають власний товар зі складу ТОВ «Орбіта». Проте дослідженими в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження достовірно встановлено, що законні інтереси перелічених компаній порушені не були, а вказані компанії розмитнення цитрусових не здійснювали, склад ТОВ «Орбіта» ОСОБА_8 не опечатував. Доказів зворотного в процесі судового слідства не надано.
Проте, суд вважає необхідним зазначити, що посилання сторони обвинувачення на недопустимість доказів, а саме висновків експертиз в зв`язку з відсутністю копії витягу з державного Реєстру атестованих судових експертів, копії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта не може бути прийнято до уваги, так як вказані експерти є співробітниками державної експертної установи та суд виказує впевненість, що доручення проведення експертизи, в даному випадку, особі, яка не має відповідного дозволу неможливе.

Не надання суду стороною обвинувачення речових доказів вилучених доларів США, не може свідчити про безумовну недоведеність провини ОСОБА_8 , за умов, що сторона обвинувачення не посилається на вказані речові докази в судових дебатах. Вказаний факт оцінюється судом з урахуванням інших обставин справи, наданих доказів та позиції сторони обвинувачення та сторони захисту.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Органи державної влади та їх посадові особи, згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Крім того, суд оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, і приймаючи до уваги, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (1960) стороною обвинувачення надано не було, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь. Суд вважає неконкретним обвинувачення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в ред. від 17.01.2012 року), оскільки об`єктивна сторона цього злочину в ході досудового слідства не встановлені.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно частини 4 зазначеної статті всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи. При цьому, обов`язок доказування, події кримінального правопорушення та вини особи, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд зазначає, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого йому обвинувачення; відсутні обов`язкові складові об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 складу злочину а в основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, покладені винятково суперечливі показання свідків, які не викривають його у скоєні інкримінованого йому злочину та не підкріпленні матеріалами кримінального провадження, що виключає можливість твердження щодо встановлення факту отримання хабара ОСОБА_8 ..

Керуючись ст.ст. 128, 331, 373-376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 17.01.2012 року) та виправдати його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави та арешту майна, накладеного слідчим постановою від 11.05.2012р. скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Речові докази грошові кошти, вилучені у ОСОБА_8 в ході огляду місця події 29.03.2012 року у сумі 650 гривень повернути ОСОБА_8 ; грошові кошти, вилучені в ході огляду місця події 29.03.2012 року в автомобілі ОСОБА_8 у сумі 10000 доларів США повернути Ель-Даразі Ахмад Закарія, інші речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області через Малиновський районний суд м. Одеси протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження, а обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1