АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2358/15-к Номер провадження 11-кп/786/186/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія-ч.2ст.185КК-С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду від 8 грудня 2015 року.

Цим вироком:
ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алма - Ата Казахстан, громадянина України , з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12.06.2008 р. Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
26.01.2009 р. Крюківським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
20.04.2010 р. Комсомольським міським судом за ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 309 , ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 190 , ч.І ст. 70 ,7IKK України - 3 роки позбавлення волі;
26.01.2011 р. тим же судом за ч. 2 ст. 190 КК України , ч. 4 ст. 70 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого умовно - достроково за постановою Полтавського районного суду від 09.02.2012р. на невідбутий строк 1 рік 5 місяців З дня,-
Засуджено
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч,2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, а саме; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, протягом встановленого строку зобов`язано періодично зявлятися на реєстрацію до КВІ та повідомляти про зміну місця роботи та проживання
На вирок суду перший заступник прокурора області подав апеляцію у якій вказує, що вирок суду ухвалений з порушенням закону, оскільки дії засудженого за ч.2 ст.190 КК України кваліфіковано неправильно, тому що особа мала погашені судимості і кваліфікуюча ознака злочину - повторність у діях винного відсутня, а тому покарання у цій частині підлягає пом`якшенню до 1 року позбавлення волі. Просить змінити вирок суду.
Згідно із вироком суду його визнано винним у тому , що він 14.09.2015 р. близько 19 год. шляхом обману незаконно, повторно біля будинку № 65 по вул. Леніна у м. Комсомольську заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , спричинивши останньому шкоду на суму 459 грн.
22.09.2015 р. в період часу з 14 год до 16 год ОСОБА_7 із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого у м. Комсомольськ вул. Молодіжна, 11 таємно повторно заволодів колесом до електровелосипеду вартістю 3500 грн. спричинивши шкоду потерпілому ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідача, прокурора про підтримання апеляції, перевіривши матеріали справи та дослідивши їх у частині заявленого клопотання прокурором, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Згідно ст.409 КПК України підставою до зміни вироку суду апеляційним судом є неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора про недотримання судом норм кримінального права є обґрунтовані з наступних підстав.

У вступній частині вироку, викладаючи відомості про особу обвинуваченого, суд зазначив, що особа раніше судима 12.06.2008 за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, 26.01.2009 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, 20.04.2010 року зач.1 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.263, ч.І ст.70, ст.71 КК України на З роки позбавлення волі, 26.01.2011року за ч.2 ст.190, ч. 4 ст.70 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, 9 лютого 2012 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 3 дні.
Отже, усі злочини, за які ОСОБА_10 був раніше засуджений, відносяться до злочинів середньої тяжкості, а тому відповідно до п.7 ст.89 КК України, якщо він протягом 3 років після відбуття покарання не вчинять нового злочину вважається таким , що не має судимості.
Із 9 лютого 2015 року строк судимостей витік, а тому ОСОБА_7 на момент вчинення шахрайських дій не мав судимості, за таких даних відсутня і кваліфікуюча ознака,- повторність.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 за фактом заволодіння майном ОСОБА_8 слід перекваліфікувати із ч.2 на ч.1 ст190 КК України, оскільки він заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), та відповідно підлягає зменшенню і призначене судом покарання.
У іншій частині учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.
Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як на таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою- повторність.
На підставі викладеного, керуючись ч. ст.376,405,407,409 КПК України , колегія суддів :

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити повністю.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із вступної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_7 , та згідно ст.89 КК України вважати його раніше не судимим.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.І ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, а саме; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, протягом встановленого строку зобов`язано періодично з`являтися на реєстрацію до КВІ та повідомляти про зміну місця роботи та проживання.
В іншій частині цей вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду може бути оскаржена протягом 3 місяців з дня проголошення до ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ усіма учасниками судового провадження.

С У Д Д І

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4