АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/144/16 Справа № 195/1196/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000321 яким:

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в
м. Марганець Дніпропетровської області,
проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 2-х років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 частково приєднано не відбуту міру покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01.07.2015 року за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, та призначено остаточну міру покарання у вигляді 2-х років 1-го місяця обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Марганецький гірничо-збагачуваний комбінат» матеріальну шкоду у розмірі 1010,41 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначені покарання ОСОБА_8 не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 04.06.2015 року в період часу з 10.00 години до 11:00 годин, обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись поблизу залізничної колії №2 інв.№12057 Басанської дільниці Грушевського кар`єру ПАТ «Марганецького ГЗК», розташованому на території Томаківського району Дніпропетровської області поблизу с.Зоря, та, діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії не є очевидними для інших осіб, шляхом вільного доступу, діючи таємно, умисно, повторно, за допомогою раніше заготовлених молотка, 2-х викруток, ножиць, 3-х пар рукавичок, зубила та гайкового ключа з вказаної залізничної колій демонтував 77 шт. залізничних костилів на загальну суму 443,52 грн., 2 шт. підкладки Д-65 на загальну суму 19,25 грн. та 1 шт. протиугін П-65 вартістю 3,50 грн., належного ПАТ «Марганецький гірничо-збагачуваний комбінат» та помістивши викраденні речі до раніше заготовлених поліетиленових мішків, почав покидати місце скоєння злочину, але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною ПАТ «Марганецький гірничо-збагачуваний комбінат».
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який її подав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників процесу не оскаржується.

Також апелянтом не оспорюється вид та розмір покарання, яке призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з призначенням остаточного покарання ОСОБА_8 із застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Вказані вимоги закону залишилися поза увагою суду.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 був засуджений вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

Після ухвалення судом вказаного вироку було встановлено, що ОСОБА_8 04.06.2015 року вчинив інший злочин, тобто до постановлення попереднього вироку, за який його вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01.07.2015 року було визнано винним за ч.2 ст.389 КК України.

Таким чином, при призначені остаточного покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

З огляду на наведене, оскільки судом було неправильно застосовано кримінальний закон при призначені покарання, чим були порушені вимоги ст.413 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити вирок суду 1-ї інстанції в цій частині.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія судів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення остаточного покарання - змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного ОСОБА_8 даним вироком за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України частково приєднати покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 липня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вказаної ухвали.

Судді:
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4