№ провадження 11-кп/781/951/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.10.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0002425 за апеляційними скаргами прокурора,Який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.08.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгора, Кобеляцького району, Полтавської області, громадянина України, українця, не працюючого, з середньо - спеціальною освітою, одруженого, малолітніх і неповнолітніх дітей на утримані не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.05.2001 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 81, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 21.09.2004 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 09.10.2007 року Червоногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

- 21.10.2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки та 1 місяць позбавлення волі;

- 08.02.2012 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 304, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки і 2 місяці позбавлення волі, звільнений 27.08.2014 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців і 19 днів

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 08.02.2012 року, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди 3934 гривень 74 копійок та моральну шкоду в сумі 5 000 гривень 00 копійок, а всього 8 934 грн. 74 коп.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 26.03.2015 року близько 02:00 год. в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу готелю «Турист», що розташований в м. Кіровограді по вул. Ушакова, 1а, йшов поруч з потерпілим ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи намір на заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_11 , з корисливих спонукань вчинив напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Підійшовши до потерпілого ОСОБА_11 , почав наносити удари руками в область голови, від ударів потерпілий впав на коліна. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 наносив потерпілому ОСОБА_12 удари в область голови руками, від яких потерпілий впав на землю. В той час ОСОБА_7 продовжив наносити удари в область тулуба та шиї ногами, чим спричинив тілесні ушкодження, які є легкими тілесними ушкодженнями, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Після чого зірвав з шиї потерпілого ОСОБА_11 золотий ланцюжок 583 проби, вагою 14,47 грами, вартість якого складає 7101,88 гривень, на якому висіла золота обручка 585 проби, вагою 4,4 грами, вартість якої складає 3934,74 гривень. Продовжуючи свій злочинний намір, обшукавши кишені штанів потерпілого ОСОБА_11 , забрав мобільний телефон «Nokia xl-01», вартість якого складає 308,82 гривні. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 своїми протиправними діями матеріальну шкоду на загальну суму 11345,44 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України судом не застосовано покарання у виді конфіскації майна, що є обов`язковим при призначенні покарання за вказаною статтею КК України, а не альтернативним та відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, а провадження у справі закрити. Скасувати щодо його підзахисного запобіжний захід у виді тримання під вартою, мотивуючи тим, що ОСОБА_7 не мав умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , а прояв агресії з боку підзахисного ОСОБА_7 , то останній пояснює тим, що потерпілий назвав його дуже образливим словом в місцях позбавлення волі, а отже він мав покарати образника. Речі, належні потерпілому ОСОБА_8 , його підзахисний хотів повернути потерпілому вранці і тому він його чекав в районі готелю, але не встиг тому, що був затриманий працівниками міліції. Крім того, тілесні ушкодження, отримані потерпілим, то вони не відповідають кваліфікуючій ознаці «небезпечних для життя і здоров`я», тобто не відповідають кваліфікуючим ознакам ч. 2 ст. 187 КК України. Також зазначає, що суд, задовольняючи цивільний позов, послався на висновок експерта від 08.05.2015 року №331, де зазначено, що початкова вартість не наданої на експертизу золотої обручки 585 проби вагою 4,4 грама може складати 3934, 74 грн., однак в судовому засіданні вищезазначений речовий доказ також не досліджувався.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

За вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно п.19 ч.1 ст.3 КПК України, сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування підозрюваний ОСОБА_7 заявив бажання, щоб його права на досудовому слідстві захищав захисник за призначенням, оскільки у нього не має коштів на захисника і 26 березня 2015 року за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги у Кіровоградській області ОСОБА_7 призначено захисника ОСОБА_13 та постановою слідчого від 27 березня 2015 року її було залучено як захисника обвинуваченого ОСОБА_7 (а.п. 31).

Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції участь у кримінальному провадженні брала захисник ОСОБА_13 .

Однак, 06.07.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про відмову від захисника ОСОБА_13 та призначити йому іншого захисника. В обґрунтування свого клопотання обвинувачений послався на те, що захисник ОСОБА_13 не ефективно здійснювала його захист при розгляді кримінального провадження за його обвинуваченням.

Районний суд задовольнив дане клопотання, погодившись з обвинуваченим.

В зв`язку з тим, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи (т.1 а.к.п. 115-117) обвинувачений ОСОБА_7 страждає розумовою відсталістю, 20.07.2015 року ухвалою суду призначено йому іншого захисника з числа захисників Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги у Кіровоградській області.

Призначений захисник ОСОБА_6 , який почав приймати участь у кримінальному провадженні після закінчення судового слідства, згідно журналу судового засідання та долученого технічного носія інформації, заявив клопотання про поновлення судового слідства для з`ясування обставин обвинувачення та допиту судового експерта в присутності нього та обвинуваченого.

Проте, у задоволенні заявленого клопотання судом відмовлено, мотивуючи тим, що в обвинуваченого як у суді та на досудовому слідстві був присутній професійний захисник і клопотання про допит експерта ОСОБА_7 заявлене не було.

Крім того, під час судового розгляду, суд також не зясував у обвинуваченого питання щодо відновлення судового слідства та дослідження доказів після заміни захисника, тим самим протирічить ухвалі про задоволення відводу захиснику ОСОБА_13 , визнавши її захист не ефективним.

Відповідно до ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року №3477-IV, суди України при розгляді справ застосовують конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, у п.с) ч.3 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року встановлено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, задовольнивши клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що захисником ОСОБА_13 впродовж судових засідань був здійснений не ефективний захист, своєю ухвалою прийняв відмову і залучив до участі іншого захисника. Тим самим, іншому захиснику не дав жодної можливості здійснити ефективний захист, відмовивши захиснику ОСОБА_6 в задоволенні клопотання про відновлення судового слідства, перейшовши до дебатів.

Таким чином, захисник ОСОБА_6 , який був допущений у суді першої інстанції на стадії доповнень жодних заходів по забезпеченню права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 не зміг використати і як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисник мав можливість виступити лише в дебатах, що колегія суддів вважає порушенням права на захист обвинуваченого.

За таких обставин, на думку колегії суддів, районний суд розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог статей КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, не забезпечивши право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно нього підлягає безумовному скасуванню на підставі ст. ст. 404, 412 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, а також перевірити інші доводи, що були викладені в апеляційних скаргах.

Оскільки ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені умисного тяжкого злочину, вчиненого під час відбування покарання за попереднім вироком, тому колегія суддів вважає за необхідне продовжити йому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.376, ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляд кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.08.2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строком на 60 днів, тобто з 29.10.2015 року по 27.12.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2