Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області
ПОСТАНОВА

14 березня 2011 р. Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

в складі головуючого судді Шепеля К.А., з участю секретаря Бондар С.В., прокурора Левчук С.М., захисника ОСОБА_1, підсудного ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Жмеринка кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст.388 ч.І КК України,

установив:

досудовим слідством ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що «являючись директором фермерського господарства «Жмеринська зернова компанія», с. Станіславчик, Жмеринського району, тобто являючись службовою особою, діючи умисно, у власних інтересах, з корисливих мотивів 08.07.2009 року отримавши постанову про відкриття виконавчого провадження від 08.07.2009 року відповідно до ухвали Жмеринського міськрайонного суду від 03.07.2009 року, за результатами розгляду заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову та накладення арешту на майно СФГ «Жмеринська зернова компанія», відповідно до якої йому було встановлено заборону відчудження майна, тобто ввірено дане майно на збереження, з 27.07.2009 року по 05.08.2009 року реалізував ввірене йому майно виробничо-комерційному підприємству «Апфа», с. Корделівка, Калинівського району, на яке накладено арешт, а саме: фуражну пшеницю у кількості 311180 кг., на суму 240402,4 грн., чим спричинив підрив нормальної діяльності органів, що забезпечують виконання рішень суду в частині накладення арешту на майно та задоволення цивільного позову».

Дії ОСОБА_2 досудове слідство кваліфікує за ч.1 ст.388 КК України як відчуження майна, на яке накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірене.

В ході судового слідства, після дослідження матеріалів справи, захисник підсудного заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з мотивів його неповноти, неправильності та фальсифікації, що призвело до порушення прав його підзахисного.

Зокрема, зазначив, що опис документів, який є в справі, і ксерокопія цього опису, яка видана йому слідчим відповідно до вимог ч.5 ст.218 КПК України, не тотожні. В справі в опису на сторінці 287 значиться «постанова про прийняття справи до свого провадження». А у ксерокопії опису, яку йому видав слідчий, на цьому ж 287-му аркуші значиться «постанова про вручення копії постанови». Тому захисник вважає, що справа, після порушення її прокурором області за ч.1 ст.388 КК України, не була прийнята до провадження слідчим, тому досудове слідство проводилось незаконно, і всі докази по справі добуті також незаконно. Про це свідчать видимі виправлення в нумерації сторінок, виконані олівцем. На його думку, це є фальсифікація, наслідки якої неможливо усунути при судовому слідстві, оскільки це є процесуальним порушенням.

Адвокат також зазначив, що слідчий, прийнявши 13 вересня 2010 р. до провадження справу по обвинувачення його підзахисного за ст.388 КК України, і потім 21 вересня 2010 р. справу по обвинуваченню його ж підзахисного за ст.388 ч.1 КК України, дані справи не обєднав в одному провадженні. Згодом він закрив справу за ст.388 КК України, хоча весь час посилався на докази, добуті при провадженні справи саме за цією статтею.

На думку захисника, досудове слідство при кваліфікації дій підсудного також не врахувало відсутність опису майна, який є обовязковим при його арешті, і який не зробила виконавча служба, а також відсутність передачі арештованого майна на зберігання підсудному та його письмове попередження про кримінальну відповідальність за відчуження ввіреного майна. Не врахувало слідство також і те, що арешт був накладений на посіви, а реалізоване було зерно, яке при тому ж вже було власністю іншої фірми - «Апфа» - що підтверджується матеріалами справи.

Просив направити справу на додаткове розслідування.

Підсудний підтримав думку свого захисника.

Прокурор вважала, що підстав для повернення справи на додаткове розслідування немає, оскільки : слідчий має право вносити корективи до опису матеріалів, що є в справі; після винесення спірної постанови ОСОБА_2 мав можливість ознайомитись з нею, так як згодом знову знайомився з матеріалами справи; письмове попередження про кримінальну відповідальність за відчуження майна - це думка науковців, тому посилання адвоката на коментарі до КК України є безпідставними; арешт був накладений як забезпечення позову, тому його опис законом не вимагається.

Просила відмовити в клопотанні про направлення справи на додаткове розслідування.

Заслухавши клопотання захисника, думки підсудного та прокурора, суд прийшов до наступного.

Згідно ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності судового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (зокрема, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

4.5 ст.218 КПК України передбачає обовязковість вручення обвинуваченому на його вимогу копії опису матеріалів кримінальної справи.

З матеріалів справи видно, що в описі документів, що знаходяться в матеріалах кримінальної справи, на сторінці 286 під № 187 зазначено «повідомлення», на сторінці 287 під № 188 зазначена «постанова про прийняття справи до свого переведення», на сторінці 288 під № 189 зазначений «протокол про вручення копії постанови». В представленій захисником ксерокопії опису документів, який виданий йому слідчим відповідно до вимог ч.5 ст.218 КПК України, і у достовірності якої не виникало сумнівів у учасників процесу, на сторінці 286 під № 187 також зазначено «повідомлення». Однак далі на сторінці 287 під № 188 значиться «протокол про вручення копії постанови», на 288 - № 189 «протокол розяснення прав та обовязків». Видимі виправлення нумерації сторінок з 288 по 303, які виконані олівцем, а також на аркуші справи 301 в протоколі про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства і предявлення матеріалів справи, які виконані чорнильною пастою, в частині зазначення кількості аркушів у справі, також свідчать не на користь досудового слідства.

Тому суд вважає, що провадження в справі за ст.388 ч.1 КК України велось слідчим без прийняття справи до свого провадження, що є процесуальним порушенням і неправильністю досудового слідства, яке, звичайно, неможливо усунути безпосередньо в судовому засіданні.

Процесуальним порушенням і неправильністю досудового слідства суд також визнає і той факт, що слідчий не обєднав в одному провадженні справи по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст.388 КК України та за ст.388 ч.1 КК України, хоча приймав до провадження, судячи з матеріалів справи, дві цих справи, і згодом одну з них (за ст.388 КК України) закрив. Дана дія є слідчою дією, проводиться при досудовому слідстві і не може бути усунута судом при слідстві судовому.

Відповідно до вимог ст.ст.55, 58 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції 1999 р., який діяв на час накладення арешту на майно підсудного та досудового слідства по даній справі, під час провадження опису, арешту або вилучення майна як приватні особи, так і представники організацій, яким це майно передається (ввіряється) на збереження, попереджаються під розписку про відповідальність за його незбереження. Тому обовязковою умовою відповідальності за ст.388 КК України є наявність оформленого у встановленого законом порядку попередження про відповідальність за ці діяння.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості з цього приводу. Клопотань про приєднання до справи даних доказів, або витребування їх, прокурор та інші учасники процесу під час судового слідства не заявляли. Крім цього, відсутні також відомості про отримання підсудним копії постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження по виконанню ухвали суду про накладення арешту на майно.

Ст.22 КПК України зобовязує прокурора вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи. Суд і прокурор не вправі перекладати обовязок доказування на обвинуваченого.

На думку суду, це є неповнота досудового слідства, яку неможливо усунути безпосередньо в судовому засіданні.

Тому суд вважає, що під час додаткового слідства необхідно також вияснити, чи передавалось арештоване майно підсудному чи іншій фізичній чи юридичній особі в передбаченому законом порядку на відповідальне збереження, та чи попереджалась письмово ця особа про кримінальну відповідальність за відчуження ввіреного їй майна. При цьому перевірити законність та правильність процедури арешту майна, проведеного державним виконавцем, в частині обовязкового опису арештованого майна; а також кваліфікацію дій підсудного щодо відчуження зерна з огляду на накладення арешту на його посіви.

Суд вважає, що провести всі ці дії безпосередньо в судовому засіданні неможливо, а тому справу слід повернути прокурору для організації додаткового розслідування, під час якого виконати зазначені судом дії, та в залежності від добутих доказів дати юридичну оцінку діям підсудного.

Керуючись ст.281 КПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд

постановив:

кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст.388 ч.І КК України повернути Жмеринському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування.

Запобіжним заходом залишити ОСОБА_2 підписку про невиїзд.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду Вінницької області на протязі семи діб з дня її винесення через Жмеринський міськрайонний суд.

Головуючий К.Шепель