Апеляційний суд Херсонської області
Дело № 11а-1009 2010 г. Председательствующий в 1 инстанции - Колесниченко Т.Е.
Категория: 368 ч. 2 Докладчик - Буженко Н.В.
ст. 27 ч.5 ст. 368 ч.2 УК Украины
27 июля 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего - Буженко Н.В.;
судей: Грушицкого А. А.;
с участием прокурора - Литвиненко А.А..;
осужденной - ОСОБА_2;.;
оправданной - ОСОБА_3;
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, который участвовал в рассмотрении уголовного дела, на приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 10 июля 2010 року;
Этим приговором ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судима;
оправдана по ч. 2 ст. 368 УК Украины ввиду отсутствия в ее действиях состава преступления.
ІНФОРМАЦІЯ_2, судима Апелляционным судом Автономной Республики Крым 17.11.2009 года по ст. 368 ч.2 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти сроком на 3 года с конфискацией всего имущества, принадлежащего ей на праве личной собственности;
осуждена по ст. 27 ч.5 ст. 368 ч.2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины на два года и 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти сроком на 3 года с конфискацией всего имущества, принадлежащего ей на праве личной собственности.
На основании ст. 70 ч.4 УК Украины частично присоединено не отбытое наказание по предыдущему приговору от 17.11.2009 года окончательно определено наказание в виде трех лет и 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти сроком на 3 года, с конфискацией всего имущества, принадлежащего ей на праве личной собственности, с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа.
Мера пресечения ОСОБА_2 избрана взятие под стражу с 17.11.2009 года, зачислено в срок отбывания наказания срок содержания ее под стражей по предыдущему приговору с 23.05.2008 г. по 18.07.2008 г.
В соответствии с приговором ОСОБА_2 признана виновной и осуждена за то, что она, работая секретарем исполкома Новофедоровского поселкового совета Сакского района АР Крым совершила пособничество в вымогательстве взятки у ОСОБА_4 при следующих обстоятельствах.
В мае 2007г. ЧП ОСОБА_4 обратилась к секретарю поссовета ОСОБА_2В, за разрешением на открытие торговой точки - торгового павильона с летней площадкой для реализации спиртных напитков и табачных изделий по адресу: пгт.Новофедоровка,ул.Сердюкова,9.
ОСОБА_2, используя свое служебное положение, потребовала у ОСОБА_4, якобы для передачи председателю поселкового совета ОСОБА_3 за указанное разрешение взятки в сумме 1000 долларов США.
Изготовив указанное разрешение и подписав его у ОСОБА_3, ОСОБА_2 не выдавала его ОСОБА_4 до получения обусловленной суммы, чем поставила потерпевшую в такие условия, когда она вынуждена была дать взятку за получение разрешения на торговлю
01 июня 2007г. в 16.00час. в коридоре Новофедоровского поселкового совета ОСОБА_2 получила от ОСОБА_4 взятку в сумме 1000 долларов США., что соответствует 5050грн.. после чего выдала ей разрешение на открытие торговой точки. Деньги ОСОБА_2 положила в файл и оставила на шкафу в кабинете паспортистки. После чего попросила ОСОБА_5 спрятать деньги.
Органами досудебного следствия ОСОБА_3 обвинялась в том, что она, являясь председателем Новофедоровского поселкового совета Сакского района АР Крым, используя свое служебное положение, на протяжении марта-мая 2007г. не выдавала частному предпринимателю ОСОБА_4 разрешение на торговлю, требуя от нее взятку в размере 1000 долларов США. По указанию ОСОБА_3 ОСОБА_2 изготовила указанное разрешение. После этого ОСОБА_3 подписала его и дала указание ОСОБА_2 не выдавать разрешение ОСОБА_4 до получения денег от потерпевшей.
01.06.2007г. в коридоре Новофедоровского поселкового совета Сакского района АР Крым ОСОБА_2, для последующей передачи ОСОБА_3, получила от ОСОБА_4 взятку в виде денежных средств в сумме 1000 долларов США. Затем ОСОБА_2В, заверила разрешение на торговлю печатью исполкома и выдала ОСОБА_4 Далее, полученные в качестве взятки денежные средства, ОСОБА_2 принесла в кабинет ОСОБА_3, которая с целью сокрытия следов преступления попросила присутствующего в кабинете ОСОБА_5 спрятать пакет с деньгами.
Досудебным следствием действия подсудимой квалифицированы по ст.368 ч.2 УК Украины как получение должностным лицом, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах того, кто дает взятку какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти и служебного положения должностным лицом, сопряженное с вымогательством.
Приговором суда ОСОБА_3 оправдана по ч. 2 ст. 368 УК Украины ввиду отсутствия в ее действиях состава преступления.
В апелляции прокурора с дополнениями ставится вопрос об отмене приговора в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2, связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления вследствие его чрезмерной мягкости. Считает, что в материалах дела имеется достаточно данных, свидетельствующих о наличии в действиях ОСОБА_3 состава преступления, предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины, поэтому оправдание ее считает не законным. Просит отменить приговор суда и направить дело на новое судебное рассмотрение.
Оправданная ОСОБА_3 в возражениях на апелляцию прокурора, считая приговор законным и обоснованным, просила апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения.
Заслушав докладчика, заключение прокурора, который поддержал свою апелляцию и считал необходимым отменить приговор суда и направить дело на новое судебное рассмотрение, пояснения осужденной ОСОБА_2, которая не согласилась с апелляцией прокурора и в последнем слове просила приговор суда оставить без изменения, пояснения оправданной ОСОБА_3, которая считает приговор суда законным, а требования апеллянта такими, что не подлежат удовлетворению, проверив материалы дела и доводи апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с п. 17 Постановления Пленума Верховного ОСОБА_5 Украины «Об исполнении судами Украины законодательства постановлений Пленума Верховного ОСОБА_5 Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» от 29.06.1990 года (с изменениями, внесенными в соответствии с постановлениями Пленума Верховного ОСОБА_5 Украины № 3 от 04.06.1993 г., № 12 от 03.12.1997 г. и № 6 от 30.05.2008 г.), в основу приговора могут быть положены только достоверные доказательства, исследованные в судебном заседании. При постановлении приговора суд должен дать окончательную оценку доказательствам с точки зрения их относительности, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, предусмотренных ст 324 УПК Украины.
Вывод суда о доказанности вины осужденной ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 27 ч.5 ст. 368 ч.2 КК Украины, за который она осуждена, является обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается, в частности показаниями осужденной ОСОБА_2, которая давала последовательные признательные показания в процессе всего судебного рассмотрения дела и совокупностью собранных в деле и проверенных в судебном заседании доказательств.
Так, потерпевшая ОСОБА_4 в суде пояснила, что в мае 2007г. у нее закончилось разрешение на торговлю, и она с этим вопросом обратилась в Новофедоровский поселковый совет. Секретарь поссовета ОСОБА_2 сказала ей, что разрешение ей не дадут, т.к. на нее имеются жалобы в связи с самовольным занятием земельного участка и, что выдача разрешения будет стоить 1000 долларов США. Она поняла, что эти деньги предназначены ОСОБА_3 и решила передать их через ОСОБА_2. 01.06.2007г. в коридоре поссовета она передала ОСОБА_2 сверток с деньгами, получив при этом разрешение на торговлю. Лично ОСОБА_3 от нее денег не требовала.
Свидетель ОСОБА_5 пояснил, что 01.06.2007г. находился в кабинете у ОСОБА_3. Примерно в 16.30час. туда зашла ОСОБА_2 и попросила его взять в кабинете паспортистки пакет и спрятать. Он взял этот пакет, увидел, что там были деньги и спрятал их в трубу во дворе поссовета. В ходе досудебного следствия оговорил ОСОБА_3, указывая на то, что она сказала спрятать деньги, т.к. было давление со стороны следствия.
Согласно показаний свидетеля ОСОБА_6, оглашенных в судебном заседании, ОСОБА_2 в конце рабочего дня 01.06.2007г., будучи очень взволнованной и напуганной, пришла к ней в кабинет с желтым пакетом, который положила на шкаф и попросила, чтобы он там полежал. Через некоторое время пришел ОСОБА_5 и забрал данный пакет. Препятствовать она ему не стала, т.к. все происходило очень быстро.
Свидетель ОСОБА_7 в ходе досудебного следствия дала показания о том, что она, работая в одном кабинете с ОСОБА_2, видела как к ней приходила ОСОБА_4 О чем они разговаривали ей не известно, но последняя приходила часто.
Свидетели ОСОБА_8 и ОСОБА_9 в своих показаниях заявили о том, что никаких разговоров, ни заявок о выделении поселковым советом денежных средств на ремонт стадиона не было.
Кроме того, вина подсудимой ОСОБА_2 подтверждается материалами дела:
-протоколом применения специальных химических средств от 01.06.2007г., согласно которого были помечены 1000 долларов США специальным химическим средством «Проминь-1» и жидким люминофором, в свете ультрафиолетового излучения купюры имеют свечения: ярко-зеленое свечение и надпись «Контроль БЭП» ярко-голубого свечения.( т.1 л.д. 14-15)
-протоколом осмотра места происшествия от 01.06.2007г., из которого усматривается, что в мастерской Новофедоровского поссовета были изъяты денежные средства в сумме 1000 долларов США, которые имели свечения ярко-зеленого света в свете ультрафиолетового излучения, а так же имелась надпись ярко-голубого свечения «Контроль-БЭП». Имелось свечение ярко-зеленого свечения обоих ладоней рук в свете ультрафиолетового излучения у ОСОБА_2, а так же у ОСОБА_5В.( т.1 л.д. 16-29)
-заключением экспертизы №1715 от 09.07.2007г., согласно выводов которого на лицевой стороне каждой из предоставленных на исследование денежных купюр имеется выполненная от руки надпись «КОНТРОЛЬ БЭП», которая люминесцирует ярко-голубым цветом, веществом, которое однородно по химическому составу в образцом СХВ, упакованным в конверте №1 (образец жидкости люминофором); на поверхности представленных купюр имеется вещество однородное по химическому составу с образцом СХВ, упакованным в конверте №2 (СХВ «Проминь-1»); на поверхности с марлевых тампонов со смывами с левой и правой руки ОСОБА_5 имеются наслоения СХВ, однородные по химическому составу с образцом СХВ, упакованным в конверт №2; на поверхности с марлевых тампонов со смывами с левой и правой руки ОСОБА_2 имеются наслоения СХВ, однородные по химическому составу с образцом СХВ, упакованным в конверт №2.( т 4 л.д.9-23)
-материалами с которых снят гриф «секретно» от 14.08.2007г, в соответствии с которыми зафиксирован факт получения ОСОБА_2 денежных средств от ОСОБА_4 в сумме 1000 долларов США за выдачу разрешения на размещение объекта торговли, при этом представляет ОСОБА_4 разрешение на размещение торговли, ставит на нем печать, подписывает его. ( т.5 л.д.11-12)
Дав соответствующую оценку доказательствам, которые были проверены в судебном заседании, суд правильно квалифицировал преступные действия ОСОБА_2 по ст. 27 ч.5 ст. 368 ч.2 УК Украины. Мера наказания осужденной ОСОБА_2 назначена судом в соответствии со ст. 65 КК Украины и в соответствии с Постановлением Пленума Верховного ОСОБА_5 Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», с учетом степени тяжести совершенного преступления, личности осужденной, обстоятельств, смягчающий и отягчающих наказание, является необходимой и достаточной для ее исправления и предупреждения новых преступлений, поэтому оснований для изменения приговора в отношении ОСОБА_2 и назначения более сурового наказания, коллегия судей не усматривает.
Исследовав материалы дела и представленные предварительным следствием доказательства в части обвинения ОСОБА_3 по ст. 368 ч.2 УК Украины, судом правильно сделан вывод о необходимости ее оправдания, поскольку вина ее в совершении этого преступления не доказана, а в соответствии со ст. 62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения о доказанности вины лица толкуются в его пользу.
Подсудимая ОСОБА_3 как в ходе досудебного следствия та и в суде виновной себя не признала. Из ее показаний следует, что, она, после длительных просьб потерпевшей и ее мамы, после обсуждения вопроса о выдачи разрешения на торговлю на сессии и обещания ОСОБА_4 оформить необходимые для разрешения документы в течении 3 месяцев приняла решения о выдаче последней разрешения на торговлю и дала указание ОСОБА_2 подготовить данное разрешение, после чего подписала его и снова отдала ОСОБА_2 Денег у ОСОБА_4 не вымогала, указаний ОСОБА_2 о том, что бы та не выдавала разрешения до получения определенной денежной суммы не давала и саму сумму ни с кем не обсуждала. Приняла решение о выдаче разрешения протерпевшей из жалости, поскольку ОСОБА_4 мать одиночка, на иждивении которой находятся двое несовершеннолетних детей и торговля, это ее единственный источник дохода. Следы наслоения СХВ на руке могли оказаться в результате соприкосновениях дверной ручкой, а также со стола, куда Кузьмина клала пакет с деньгами.
Подсудимая ОСОБА_2 в судебном заседании пояснила, что получила от ОСОБА_4 1000 долларов США за выданное разрешение на торговлю. Однако денег у нее не вымогала. ОСОБА_3 каких либо указаний по этому поводу не давала. Свои показания подсудимая ОСОБА_3 подтвердила в ходе досудебного следствия на очной ставке с потерпевшей ОСОБА_4В.( т.2 л.д.58) При этом сама ОСОБА_4 отрицала вымогательство денег от нее ОСОБА_3, поясняя, что это она для себя сделала вывод о том, что данный вопрос можно решить с помощью денег и поэтому предлагала помощь поселковому совету.
Из показаний ОСОБА_4 в судебном заседании, так же следует, что ОСОБА_3 не требовала от нее денежных средств, и при передаче денег ОСОБА_2 не оговаривалось, для кого именно передается взятка.
По мнению коллегии судей, судом правильно взяты за основу показания подсудимой ОСОБА_2 в процессе судебного следствия, поскольку ее доводы в ходе следствия о том, что ОСОБА_3 требовала взятку от ОСОБА_4 опровергаются ее же показаниями в ходе судебного заседания и объективно подтверждаются другими вышеизложенными доказательствами.
Суд также правильно оценил показания свидетеля ОСОБА_5 в ходе досудебного следствия, и принял во внимание его показания в судебном заседании и пояснения его о том, что он оговорил ОСОБА_3 на досудебном следствии, поскольку боялся, что его привлекут к уголовной ответственности, и дал те показания, которые от него требовали под угрозой работники следствия.
Кроме того, судом правильно расценена допустимость представленной предварительным следствием распечатки разговора между ОСОБА_3 и ОСОБА_4, зафиксированного диктофоном «Olympus VN-1100РС»(т.3 л.д.86-89) и не принял его в качестве вещественного доказательства, поскольку протокол выемки диктофона (т.2 л.д.15) оформлен в нарушении требований ст. 186 УПК Украины.
Имеющееся в деле заключение экспертизы №1715 от 09.07.2007г. в части наличия на смывах обоих с рук ОСОБА_3 наслоения СХВ, однородных по химическому составу с предоставленным на исследование образцом СХВ, противоречит протоколу осмотра от 01.06.2007гг. ( т.1 л.д.16), поскольку при осмотре места происшествия у ОСОБА_3 имелось свечение ярко-зеленого цвета только на ладони левой руки, поэтому суд правильно не принял экспертизу в качестве надлежащего доказательства.
Согласно показаний ОСОБА_3, которые подтверждаются показаниями ОСОБА_2, ОСОБА_5, подсудимая ОСОБА_3 пакет с деньгами в руки не брала, данный пакет так же обнаружен не в ее кабинете, не смотря на это сотрудниками милиции не было выяснено источник получения люминесцентной краски на ладони левой руки ОСОБА_3, что в очередной раз подтверждает непричастность ОСОБА_3 к инкриминируемому преступлению.
В соответствии со ст. 67 УПК Украины, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом, никакие доказательства для суда не имеют наперед установленной силы.
Поэтому ссылка апеллянта на то, что суд, не беря во внимание показания свидетелей и потерпевшей на досудебном следствии, и положив в основу приговора только сведения, полученные в процессе судебного разбирательства, постановил незаконный приговор - является не состоятельной.
Постановление Пленума Верховного ОСОБА_5 Украины «О судебной практике по делам о взятках» от 26.04.2002г. №5 указывает, что преступление, предусмотренное ст.368 считается оконченным с момента, когда должностное лицо приняло хотя бы часть взятки.
Таким образом, по делу не добыто доказательств того, что денежные средства в сумме 1000 долларов США предназначались лично для ОСОБА_3 и были ею получены. Поэтому, по мнению коллегии судей, суд правильно пришел к выводу о том, что в действиях подсудимой ОСОБА_3 не усматривается умысла направленного на получение взятки, сопряженное с вымогательством, не установлено и намерение ОСОБА_4 дать взятку именно ОСОБА_3, а также о том, что в действиях подсудимой отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляцию прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела оставить без удовлетворения, а приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 10 июля 2010 року в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 - оставить без изменения.
Председательствующая
Судьи: