Єдиний унікальний номер 219/1685/15-к
Номер провадження 11-кп/775/361/2015

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю захисника ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погребище, Вінницької обл., громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, командира бойової машини, солдата, польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 402 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Згідно вироку ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від № 99 від 21.08.2014 року солдат ОСОБА_6 призначений на посаду командира бойової машини - командира відділення указаної військової частини, зарахований до списків особового складу частини та поставлений на всі види забезпечення, а також відповідно до ст.ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно з вимогами ст.ст. 17, 65 Конституції України, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком для громадян України; ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Відповідно до вимог ст. ст. 6, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_6 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, бути зразком високої культури, скромності й витримки, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватись правил військової ввічливості та поведінки, не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків явно злочинного наказу, виявляти повагу до начальників і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Положеннями ст.ст. 28-32, 35-37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що молодші та старші офіцери за своїми військовими званнями є начальниками для рядових, усні або письмові накази начальника обов`язкові для виконання підпорядкованими військовослужбовцями.
29 січня 2015 року близько 18.00 години заступнику командира батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_7 командиром даного батальйону було поставлено завдання щодо вибуття разом з особовим складом 15 роти та двох відділень розвідувального взводу цієї військової частини до АДРЕСА_2 , у розпорядження начальника штабу сектору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для виконання подальших завдань.
30 січня 2015 року близько 01.30 години, перебуваючи у районі проведення антитерористичної операції, на одному із блокпостів поблизу штабу сектору « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в м. Дебальцеве Донецької області, заступником командира батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 було доведено солдату ОСОБА_6 бойовий наказ начальника штабу сектору «С» щодо вибуття підрозділу в напрямку АДРЕСА_2 на відстань не більше 6 км. від м. Дебальцеве для зайняття опорних позицій, вказаний наказ необхідно було виконати невідкладно.
Однак, солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що підполковник ОСОБА_7 являється для нього прямим начальником та виконує обов`язки військової служби, діючи умисно, в бойовій обстановці, всупереч вимог ст. ст. 6, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи невдоволеними діями ОСОБА_7 , направленими на виконання обов`язків військової служби, відкрито повідомив останньому про відмову виконувати вказаний бойовий наказ у зв`язку із недостатньою, як на думку ОСОБА_6 , кількістю виданих особовому складу боєприпасів та не пристріляністю зброї на деяких одиницях бойової техніки, яка повинна була бути використана для виконання доведеного бойового наказу. Продовжуючи свої злочинні дії, солдат ОСОБА_6 почав підбурювати інших військовослужбовців підрозділу щодо невиконання доведеного йому бойового наказу та непокори старшому начальнику. Відразу після цього, особовий склад НОМЕР_2 роти та розвідувального батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , який перебував в АДРЕСА_2 , в своїй переважній більшості, відмовився виконувати доведений до них бойовий наказ та на бойових машинах вибув в місце своєї тимчасової дислокації, яке розташоване в АДРЕСА_2 . Внаслідок вказаних противоправних дій бойовий наказ 30 січня 2015 року виконаний не був.
Таким чином, солдат ОСОБА_6 , будучи командиром бойової машини - командиром відділення військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , перебуваючи у районі проведення антитерористичної операції на одному із блокпостів поблизу штабу сектору «С» у м. Дебальцеве Донецької області, діючи умисно, у бойовій обстановці, всупереч вимог ст. ст. 6, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 30 січня 2015 року близько 01.30 години, отримавши бойовий наказ начальника штабу сектору «С» щодо вибуття підрозділу, у складі якого він перебував, у напрямку АДРЕСА_2 на відстань не більше 6 км. від м. Дебальцеве Донецької області для зайняття опорних позицій, який був йому доведений заступником командира батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що підполковник ОСОБА_3 є для нього прямим начальником та виконує обов`язки військової служби, будучи невдоволеними діями ОСОБА_7 , направленими на виконання обов`язків військової служби, відкрито повідомив останньому про відмову виконувати вказаний бойовий наказ через надумані причини та відразу почав підбурювати інших військовослужбовців підрозділу щодо невиконання доведеного йому бойового наказу та непокори старшому начальнику, що призвело фактично до його невиконання.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку, оскільки наявність законного бойового наказу виконання якого інкримінується ОСОБА_6 документально не підтверджується, в судовому засіданні також не встановлено обов`язкові ознаки бойової обстановки, а також відсутні документи щодо законного перебування обвинуваченого в зоні АТО. Не підтверджено також наявність конкретної вимоги командира до підлеглого особового складу, у невиконанні якого обвинувачується ОСОБА_8 . Апелянт посилаються на той факт, що судом не встановлено чи вимагав підполковник ОСОБА_9 від особового складу виконання загальних обов`язкових норм, статутів, інструкцій у зв`язку з непідготовленістю останніх до виконання бойових завдань, про що, йому доповів командир бойової машини ОСОБА_6 , бо ігнорування таких обставин свідчить про явну злочинність зазначеного в обвинувальному акті наказу вищого командира ОСОБА_9 . Вважає. що суд мав застосувати ст.402 КК у редакції Закону від 12.02.2015р., оскільки цей закон поліпшує становище обвинуваченого. Суд першої інстанції не усунув суперечностей між показаннями різних свідків і безпідставно не допитав усіх військовослужбовців підрозділу, що разом з ОСОБА_8 не зрозуміли наказуц командира і повернулись до місця дислокації. Вказує на істотне порушення кримінального процесуального законодавства, що призвело до порушення права ОСОБА_10 на захист, а саме: суд безпідставно відмовив у затвердженні угоди між прокурором і обвинуваченим, поданої на підготовчому засіданні. Вважає, що відмова обвинуваченого від захисника в ході досудового слідства не могла бути прийнята, а слідчий і в подальшому суд мали призначити обвинуваченому іншого захисника, тому зо цього вимагали обставини кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 захисника ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку. Вважає. Що його вина у суді першої інстанції не була доведена. Не підтверджується документально наявність законного бойового наказу виконання якого йому інкримінується, в судовому засіданні також не встановлено обов`язкові ознаки бойової обстановки, а також відсутні документи щодо законного перебування обвинуваченого в зоні АТО. Не дана належна оцінка доказам, що наказ неможливо було виконати, оскілько бойова техніка не була підготовлена до виконання бойових завдань і військовослужбовці не мали достатньої кількості боєприпасів. Вказує, що мало місце порушення права на захист, оскільки після залучення судом захисника не були повторно допитані свідки, які були раніше допитані у судовому засіданні.
Заслухавши доповідача, захисника , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню за такими підставами.
Висновки суду, що ОСОБА_8 вчинив непокору, тобто відкрито відмовився виконувати наказ начальника у бойовій обстановці, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується зібраними і дослідженими у судовому засіданні доказами.
Те, що ОСОБА_8 у січні 2015 року знаходився на військовій службі, підтверджується військовим квитком на ім`я ОСОБА_6 /а.с. 189-201/, довідкою про знищення розпорядження керівника сектору «С» від 29.01.2015 р., що стосується переміщення особового складу та техніки 5 мб 30 омбр біля м. Дебальцево, у зв`язку з переміщення штаба сектора « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 18.02.2015 р. до нового місця розташування, /а.с.103/, витягом з журналу обліку виданих та отриманих розпоряджень старшого оперативного чергового 17 отбр, /а.с.104/, довідкою згідно з якою солдат ОСОБА_6 перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта В НОМЕР_3 з 25.01.2015 р. по теперішній час, / а.с. 102/.
Глущук у своїх показаннях суду першої інтонації не заперечував, що у січні 2015 року служив у військовій частині польова пошта В НОМЕР_4 і, був командиром військової машини і відповідно відділення. Військова частина дислокувалась у АДРЕСА_2 , тобто в зоні проведення антитерористичної операції (АТО). 29 січня 2015 року ввечері рота, у якій він служив, перемістилась у м. Дебальцево. Йому було відомо, що у цьому місті та навколо нього йдуть бойові зіткнення.
За таких обставин доводи апеляції захисника, що знаходження Глущука у складі військової частини, що дислокувалась у с.Покровське Артемівського району Донецької області, не доведено, є безпідставними.
Вина обвинуваченого підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Колегія суддів критично оцінює доводи апеляцій щодо неможливості виконання наказу командира, оскільки він був нечіткий та через матеріально-технічну незабезпеченність, оскільки вони не відповідають встановленим у судовому засіданні обставинам. Безпідставними є і доводи щодо недоведеності вини ОСОБА_10 , оскільки наказ був не письмовим, а усним.
Відповідно до Статутів збройних сил України всі військовослужбовці мають беззастережно виконувати всі накази командира, крім явно злочинних, згідно зі ст. 35 Статуту внутрішньої служби збройних сил України наказ можна віддавати усно або письмово, статтею 37 вишенаведеного Статуту передбачено, що військовослужбовець має право звернутися до командира з проханням уточнити наказ.
Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_7 щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він, як командир батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_5 , довів до командирів підрозділів, у тому числі заступнику командира батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 , наказ командування висунутися до м. Дебальцеве, де зайняти позицію і утримувати оборону.
В судовому засіданні встановлено, що заступник командира батальону підполковник ОСОБА_7 є прямим начальником солдата ОСОБА_6 .
Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що він, як заступник командира батальйону, дав особовому складу підрозділу, в який входила бойова машина (відділення) під командуванням обвинуваченого, наказ висунутись від м. Дебальцево за 6 км, приєднатись до військового підрозділу та зайняти оборону; питання матеріально-технічного забезпечення підрозділу були вирішені. Обвинувачений заявив йому, що відмовляється виконувати наказ, обґрунтувавши там, що начебто військові у підрозділі не мають достатнього боєкомплекту, бойова техніка не підготовлена до ведення бойових дій.
Показання свідків ОСОБА_11 ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 стосовно того, що ОСОБА_7 був наданий чіткий наказ куди необхідно висунутись для зайняття оборони та що підрозділи мали необхідне матеріально-технічне забезпечення, військовослужбовці у підрозділах були забезпечені необхідним боєкомплектом і мали отримати додатковий боєкомплект на тому місці, куди мали висунутися. Військовослужбовці, які заявили про небажання виконати наказ, у тому числі Глущук, були попереджені про відповідальність за такі дії. Суд першої інстанції зробив правильний висновок, що немає підстав не довіряти вказаним свідкам.
Як видно з показань обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, від визнав, що прямо заявив ОСОБА_9 , що не виконає наказ, оскільки вважав, що наказ неможливо виконати.
Те, що ОСОБА_10 піддав сумніву наказ командира і прямо заявив заступнику командира батальйону про небажання виконувати наказ, підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 ,
Те, що ОСОБА_8 , будучи командиром бойової машини (відділення), відмовився виконувати наказ командира і висуватися на вказану у наказі лінію оборони, а прийняв самовільне рішення повернутися до місця дислокації частини у АДРЕСА_1 разом з бойвою машиною і військовослужбовцями відділення, підтвердили військовослужбовці, що входили до складу відділення, яким командував ОСОБА_8 - свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
З показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_19 вбачається, що саме бойова машина під командуванням ОСОБА_10 першої покинула місце розташування підрозділу і поїхала у напрямку, який є протилежним визначеному в наказі. За бойовою машиною під командуванням ОСОБА_10 поїхали інші бойові машини підрозділу.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 402 КК, оскільки останній відкрито відмовився виконувати наказ начальника у бойовій обстановці.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що кваліфікуюча ознака вчинення діяння у бойовій обстановці, відсутня, безпідставні. Відповідно до примітки до ст.402 КК у редакції Закону від 12 лютого 2015 року під бойовою обстановкою в розділі ХІХ цього Кодексу слід розуміти обстановку наступального, оборонного чи іншого загальновійськового, танкового, протиповітряного, повітряного, морського тощо бою, тобто безпосереднього застосування військової зброї і техніки стосовно військового противника або військовим супротивником. Суд правильно врахував, що військовослужбовець Глущук у складі військової частини перебував у районі проведення антитерористичної операції у секторі «С» на території Донецької області у місцевості, де йшли бойові дії. З показань самого обвинуваченого, а також свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 вбачається, що підрозділ, знаходячись у м. Дебальцеве в ніч з 29 на 30 січня 2015 року був обстріляний артилерією та мінометами військового противника, тобто мало місце безпосереднє застосування щодо військових підрозділу, у якому проходив службу Глущук, військової зброї військовим супротивником.
Колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 або ч.3 ст.402 КК у редакції Закону від 12 лютого 2015 року. Пом?якшання відповідальності за непокору, вчинену в бойовій обстановці, вказаним Законом не відбулося, а тому суд правильно відповідно до вимог ст.4 та ст.5 КК кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.402 КК у редакції, що діяла на момент вчинення злочину.
Покарання, призначене обвинуваченому відповідає вимогам ст.65 КК України, тому що визначене в межах санкції ч. 3 ст. 402 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, конкретних обставин даної справи та є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів. Суд мотивовано звільнив ОСОБА_8 від покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.75 КК.
Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо істотних порушень судом норм кримінального процесуального законодавства, зокрема права обвинуваченого на захист, безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підозрюваному, а потім обвинуваченому ОСОБА_8 слідчий і суд належно роз?яснювали його процесуальні права, у тому числі право мати захисника. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 не є таким, по якому відповідно до вимог ст.52 КПК участь захисника є обов?язковою. Клопотань про залучення захисника обвинувачений не заявляв. 24 червня 2015 року суд залучив захисника за своєю ініціативою відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.49 КПК, оскільки обвинувачений заявив, що не має можливості самостійно отримати документи, необхідні для захисту. Суд визнав, що саме з цього моменту обставини кримінального провадження вимагають участі захисника. Доводи апеляції захисника, що обставини кримінального провадження вимагали залучення захисника на більш раннях стадіях судового розгляду, безпідставні. Як видно з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 добровільно відмовився від участі захисника і у подальшому не заявляв, що не в змозі захищати себе і потребує призначення захисника.
Угода про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим на стадії підготовчого засідання була розглянута судом відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Відмові суду у затвердженні угоди відповідно до вимог ст..474 КПК не може розглядатися як порушення права обвинуваченого на захист.
Доводи апеляційних скарг, що відмова суду задовольнити клопотання захисника про допит усіх військовослужбовців роти про причини невиконання наказу начальника та повторного допиту вже допитаних до залучення захисника свідків порушила право Глущука на захист, безпідставні. Суд не міг задовольнити клопотання сторони захисту, яка не могла вказати кількість та дані осіб, яких необхідно допитати. З журналу судового засідання від 11 серпня 2015 року (т.2 а.с. 145-147) та з технічного носія інформації (CD диску), на якому належно зафіксовано перебіг судового засідання 11 серпня 2015 року, вбачається, що захисник ОСОБА_5 дійсно заявив клопотання про повторний допит свідків, які були раніше допитані без його участі. Проте, обвинувачений ОСОБА_8 не підтримав це клопотання і заявив про бажання продовжити судовий розгляд. Суд, забезпечуючи право на захист, об?явив перерву у судовому засіданні і надав захиснику і обвинуваченому час на узгодження правової позиції. Після цього захисник заявив, що відмовляється від клопотання про повторний допит свідків, які вже були допитані, та повторне дослідження інших доказів, які вже були досліджені судом.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого є необґрунтованими і задоволенню не підлягають. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, судом першої інстанції не допущено.
Підстави для скасування чи зміни вироку по справі відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, -
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 12 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 і обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: