АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4538/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/681/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 грудня 2015 року апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним провадженням №0000435 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокувідносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свєтіловічі Гомельської області Білорусія, громадянина України, освіта професійно-технчна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25 травня 2010 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.1, 76 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним строком 1 рік;
- 15 червня 2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.ст.71 ч.1, 72 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25.05.2010 р., остаточне покарання - позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців, звільнений по відбуттю строку покарання;
- 07 травня 2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком, менш суворого покаранням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.05.2015 р., призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ч.3 ст.515 КПК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час його утримання під вартою, та час його перебування на лікуванні у КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» ДОР», а саме: період з 01 травня 2013 року (день фактичного затримання) по 05 жовтня 2015 року включно.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК Українита обставин скоєння ним злочинів, просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокускасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокускасувати в частині обвинувачення його за ч.3 ст.187 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження відносно нього.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокускасувати та виключити з його обвинувачення ч.3 ст.187 КК України.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокуОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якого є вирок від 04.12.2013 року Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу, що набрав законної сили, маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи в групі, за попередньою змовою, 01 квітня 2013 року, близько 02 год. 00 хв., проникли на огороджену територію комунального закладу освіти «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр з поглибленим професійним трудовим навчанням» ДОР, розташованого по вул. Леніна, 1 в с. Жовтневе Софіївського району Дніпропетровської області. Упевнившись, що сторонніх осіб на території закладу немає, будучи непоміченими, за допомогою металевої монтировки, пошкодили вікно та проникли до першого поверху навчального корпусу комунального закладу освіти «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр з поглибленим професійним трудовим навчанням» ДОР, та реалізуючі свій злочинний умисел, направлений на викрадення майна, з кабінету інформатики викрали: монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю - 2257,00 грн.; монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю - 2257,00 грн., монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю 2257,00 грн.; монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю - 2258,00 грн.; монітор «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю - 2257,00 грн., монітор ПК «Roma» вартістю - 1128,00 грн.; блок ПК «Roma» вартістю 2258,00 грн.; блок джерело безперервного живлення - 330 грн.; блок «Квазар» вартістю - 3775,00 грн.; блок вартістю - 7952 грн., після чого з місця вчинення злочину, з викраденим майном зникли, завдавши шкоду КЗО «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр» на суму 33498,00 грн.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи в групі, за попередньою змовою, 14 квітня 2013 року близько 23 год.00 хв., проникли на огороджену територію комунального закладу освіти «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр з поглибленим професійним трудовим навчанням» ДОР, розташованого по вул. Леніна, 1 в с. Жовтневе Софіївського району Дніпропетровської області. Упевнившись, що сторонні особи на території закладу відсутні, знаходячись в розташуванні господарського двору, що також розташований на огородженій території навчально-реабілітаційного центру, підійшли до підсобного приміщення, та за допомогою монтировки пошкодили навісний замок на вхідних дверях, через які проникли в середину вказаного приміщення, з метою реалізації злочинного умислу направленого на викрадення майна. Знаходячись всередині підсобного приміщення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під час таємного заволодіння зварювальним апаратом і напівавтоматом ПДГ - 216 "Вулкан" були застигнуті сторожем ОСОБА_10 , який обходив територію, що ввірена йому під охорону. Будучи застигнутим на місці вчинення корисливого злочину, у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на вчинення розбійного нападу на сторожа ОСОБА_10 , поєднаного з насильством небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, з метою доведення до завершення злочинного умислу, направленого на протиправне заволодіння майном КЗО «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр з поглибленим професійним трудовим навчанням» ДОР. Після чого ОСОБА_6 , з метою реалізації розбійного нападу підбіг до ОСОБА_10 , та застосовуючи насильство небезпечне для життя, наніс останньому два удари металевою монтировкою в область голови, від яких потерпілий ОСОБА_10 впав на підлогу, та втратив свідомість, а ОСОБА_6 з корисливим наміром заволодів мобільним телефоном GТ-С3322 вартістю 650 грн., який знаходився в правій кишені куртки потерпілого. Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , будучи виявленими потерпілим під час скоєння крадіжки, не відмовились від своїх злочинних намірів, продовжили реалізацію свого злочинного наміру, направленого на заволодіння чужим майном, з підсобного приміщення викрали зварювальний апарат та напівавтомат ПДГ-216 "Вулкан" на загальну суму 6464 грн. та з місця вчинення злочину зникли. Також, в результаті розбійного нападу потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальних збитків на суму 650 грн., та спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я більше 21 доби.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, в групі за попередньою змовою між собою, та, двома невстановленими слідством особами, 01 травня 2013 року о 02:20 годині, проникли на огороджену територію комунального закладу освіти «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр з поглибленим професійним трудовим навчанням» ДОР, розташованого по вул.Леніна,1 в с. Жовтневе Софіївського району Дніпропетровської області. Упевнившись, що сторонніх осіб на території закладу не має, будучи непоміченими, за допомогою металевої монтировки, пошкодили вікно, та проникли до навчального корпусу центру, та, реалізуючі свій злочинний умисел направлений на викрадення майна, з кімнати викладачів, що розташована на другому поверсі навчального корпусу, перенесли на подвір`я території Жовтневого НРЦ оргтехніку, а саме: дисплеї САМСУНГ інвентаризаційні номери: 10490127, 10491202, 10490128, 1137012, системні блоки САМСУНГ, інвентаризаційні номери: 10490166, 10620001, телевізор ФІЛІПС, інвентаризаційний номер 10491116 та світч, а чотири дисплеї САМСУНГ інвентаризаційні номери-10490123, 10490125, 10490127, 10490126, та дев`ять системних блоків САМСУНГ інвентаризаційні номери - 10490181, 10490112,10490122, 10490127,10491202, 10490124, 10490123, 10490126, 10490128, блок безперебійного постачання живлення інвентаризаційний номер 10491042, колонки, світч, проектор НСК №10490151, три оптичні мишки та кабелі перенесли з кімнати викладачів в коридор розташований на першому поверсі навчального закладу.
В ході вчинення 01.05.2013 року вищевказаних протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з двома невстановленими слідством особами, не довили злочину до кінця так, як були помічені працівниками міліції, тобто не довівши свої злочинні діяння з причин, що не залежать від їх волі з місця вчинення крадіжки з викраденим майном намагалися втекти, але ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , були затримані, а двоє невстановлених осіб з місця скоєння злочину втекли.
В результаті протиправних дій 01.05.2013 року ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та двох невстановлених осіб, скоєно замах на спричинення комунальному закладу освіти «Жовтневий навчально-реабілітаційний центр» матеріальної шкоди на суму 123126,00 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на ті обставини, що у матеріалах кримінального провадження є журнал судового засідання від 16.03.2015 року, у якому вказано на проведення допиту обвинуваченого ОСОБА_6 . Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на показання, дані її підзахисним в ході судового розгляду кримінального провадження. Однак, технічний запис судового засідання в суді першої інстанції від 16.03.2015 року у матеріалах провадження відсутній, у зв`язку з чим неможливо дослідити показання ОСОБА_6 дані ним під час судового розгляду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що нею та її підзахисним заявлялось клопотання про визнання доказів недопустимими, але колегія суддів у вироку не відобразила у вироку наявність такого клопотання та не надала йому правову оцінку. Вважає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання, наявні в матеріалах кримінального провадження, складені з суттєвими порушеннями. Також, у вироку суду не відображена та не надана правова оцінка процедурі затримання ОСОБА_6 , адже під час затримання відносно нього застосовувався спеціальний засіб травматичної дії травматичний пістолет, про що не вказано в протоколі затримання. Крім того, під час судового слідства ОСОБА_6 пояснював, що він визнав свою винуватість під впливом працівників міліції та прокуратури. Змінені показання ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 суд розцінив, як намагання посприяти уникненню притягнення до кримінальної відповідальності. Але, такі пояснення стороною обвинувачення не спростовані. Усі ці розбіжності в зафіксованих обставинах скоєння злочину не усунені під час судового слідства та не відповідають фактичним обставинам обвинуваченого. Також, в матеріалах справи маються процесуальні документи, які не оголошувалися під час судового слідства, але наявність яких свідчить про фальсифікацію матеріалів справи. Таким чином, захист вважає, що докази, які були досліджені під час судового слідства та на яких ґрунтується вирок, не можуть бути визнані допустимими доказами та не підтверджують вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що під час судового розгляду були дослідженні не всі матеріали кримінального провадження. Суд не взяв до уваги відсутність його підписів на деяких документах та розбіжності в поясненнях потерпілого ОСОБА_10 . Крім того, судом не взято до уваги пояснення свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що в день скоєння ним злочину обвинуваченого ОСОБА_6 з ним де було. Також, судом не було взято до уваги, що працівникам міліції при затриманні йому було завдано травму коліна та не надано медичну допомогу. На вказаний факт він неодноразово звертав увагу колегії суддів, але це питання розглянуто ними не було. Працівники міліції використовували відносно нього недозволені методи проведення судового слідства. Крім того, він перебуває на обліку у лікаря-психіатра з 1997 року. Слідчі експерименти, які були проведені за його участі, виконані з процесуальними порушеннями. Також, суд неодноразово ігнорував його клопотання з приводу виклику та допиту свідків, які своїми показами можуть підтвердити його непричетність до вчинення злочину, тим самим порушивши його право на захист. На досудовому слідств ряд слідчих дій був проведений без його участі, де його участь є обов`язковою, а саме впізнання його потерпілим, що також підтвердив і потерпілий в судовому засіданні.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати вирок суду першої інстанції, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду, в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області підтримав частково.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого та апеляційну скаргу обвинуваченого, проти апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 16.03.2015 року (том 4 а.кп.10) у зазначену дату у суді першої інстанції відбувалось судове засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора, обвинуваченого та його захисника під час якого проводився допит обвинуваченого ОСОБА_6 .

Але, як було встановлено колегією суддів, звукозапис судового засідання від вищезазначеної дати на технічному носії інформації відсутні.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі є посилання на пояснення обвинуваченого під час його допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Таким чином, в зв`язку з відсутністю звукозапису судового засідання від 16.03.2015 року, під час якого обвинувачений надавав суду пояснення, колегія суддів не має можливості дослідити його пояснення, на які посилається захисник.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.412 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення доводів апеляцій обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 року скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 жовтня 2015 рокускасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4