АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/77/16 Справа № 711/9012/15-к Категорія: ч. 2 ст. 310, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Черкаси ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 05.11.2015 року, яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальної освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, -

Засуджено:

- за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття три роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу змінений з застави на тримання під вартою, взявши його під варту негайно з зали суду.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 28 липня по 03 серпня 2015 року.

Внесену за обвинуваченого ОСОБА_7 заставу в сумі 24 360,00 грн. повернуто заставодавцю, його матері ОСОБА_11 .

Стягнуті з ОСОБА_7 процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 1 382,4 грн.на користь Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05.11.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в травні 2015 року, у денний час, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_2 , у всесвітній мережі Інтернет придбав зерна коноплі, які в подальшому незаконно посіяв на території вказаного домоволодіння та виростив рослини конопель. В подальшому він доглядав за рослинами конопель, здійснюючи рихлення землі і прополювання. І приблизно 18.07.2015 він зірвав достиглі коноплі, переніс їх до кімнати будинку, де з цих рослин, шляхом висушування, незаконно виготовив наркотичний засіб та зберігав його з метою подальшого особистого вживання. Також на початку липня 2015 року він посіяв у 91 пластиковий стакан зерна конопель, які доглядав і зберігав в будинку, та з яких виростив саджанці, і в подальшому планував пересадити їх у відкритий ґрунт з метою незаконного вирощування конопель для подальшого власного вживання. А 28.07.2015 близько 10.00 год. в ході проведення санкціонованого обшуку в будинку та на території домоволодіння були виявлені і вилучені: 142 рослини зеленого кольору, 91 пластиковий стакан з рослинами зеленого кольору та речовина рослинного походження, які згідно висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2/1213 від 31.07.2015, № 2/1214 від 06.08.2015 - рослини зеленого кольору є рослинами роду коноплі (Cannabis), які містять психотропні речовини, а речовина рослинного походження, згідно висновку тієї ж експертизи № 2/1212 від 28.07.2015 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, загальною масою 2 017 грами, що є великими розмірами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор прокуратури м.Черкаси не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що суд не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 вчинив тяжке кримінальне правопорушення офіційно не працює, не має постійного заробітку, а тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 6 років позбавлення волі та підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 просять скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, як таке, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Мотивуючи тим, що суд не врахував такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та перебування на його утриманні матері, яка є інвалідом 11-ї групи. Висновки суду не відповідають викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Крім того, захисником зверталась увага суду щодо порушення слідчим і процесуальними прокурорами норм кримінального законодавства, оскільки обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтувалось на доказах, отриманих незаконним шляхом, важливі процесуальні рішення приймались не уповноваженими прокурорами. Також порушено ст.358 КПК України, оскільки суд не надав правової оцінки усному зверненню сторони захисту і не поновив судове слідство та не дослідив матеріали кримінального провадження чим унеможливив визначити їх достовірність та виключити з числа доказів. Крім того, зазначають, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.349 КПК України, а саме після зміни обвинувачення прокурором попереднього обвинувачення з ч.1 ст.310 КК України на ч.2 ст.310 КК України продовжив судове засідання в загальному порядку, тобто не запитав згоди учасників кримінального провадження та не роз`яснив наслідки проведення скороченого розгляду кримінального провадження. Захисник ОСОБА_8 та його підзахисний ОСОБА_7 вважають призначене останньому покарання суперечить нормам матеріального та процесуального права, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засуженого.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги частково, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказані вимоги КПК судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки судом після зміни обвинувачення ОСОБА_7 згідно обвинувального акта від 12.10.2015 року на ч.2 ст.310 КК України, не з`ясована думка учасників судового провадження щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт від 23 вересня 2015 року складений відносно ОСОБА_7 за ознакми кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України.

23 вересня 2015 року між прокурором прокуратури м.Черкаси ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 була складена угода про визнання винуватості у кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України.

Ухвалою Придніпровського районного суду від 09.10.2015 року в затверджені вищезазаненої угоди відмовлено та продовжено судове провадження в загальному порядку, при цьому відповідно до журналу судового засідання, який міститься в матеріалах кримінального провадження, судовий розгляд проведений за ч.3 ст.349 КПК України (а.с.81-82). Після чого була оголошена перерва для зміни пред`явленого раніше обвинувачення ОСОБА_7 та кваліфіковані його дії за ч.2 ст.310 та ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, суд повинен після зміни обвинувачення роз`яснити зміст норми ч.3 ст.349 КПК України, проте в порушення кримінального процесуального закону цього зроблено не було, що підтверджується аудіозаписом судового засідання та журналом судового засідання від 05.11.2015 року (а.с.86-87).

Вищевказані порушення КПК України є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів судової палати не входить в обговорення доводів апелянтів щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 слід продовжити на 60 днів, оскільки обвинувачений вчинив в тому числі тяжкий злочин за який передбачено покарання до 7 років позбавлення волі, існують ризики передбачені ст.177 КПК України та в матеріалах справи відсутні дані про особу обвинуваченого, які б унеможливлювали продовження саме такого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05.11.2015 року, відносно ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 11.03.2016 року.

Головуючий :

Судді :