АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні 17 грудня 2015 року матеріали кримінального провадження № 40000695, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ахалі-Кіндгі, Очамчирського району, Грузії, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участі сторін кримінального провадження: прокурора захисників обвинувачених: перекладача ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 , кожен окремо, засуджені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,
Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат, а також задоволено повністю цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 та стягнуто солідарно з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на його користь15 497 грн. 60 коп.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 18 січня 2014 року приблизно о 21 год. 40 хв. з метою викрадення чужого майна вступив в попередню змову з ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під`їхали до буд. АДРЕСА_3 , при цьому ОСОБА_7 залишився на подвір`ї та спостерігав за оточуючою обстановкою, з метою попередження ОСОБА_6 про можливу небезпеку, а останній зайшов до під`їзду вищевказаного будинку.

В подальшому, ОСОБА_6 підійшов до дверей кв. АДРЕСА_4 , де впевнившись в тому, що власники вищевказаної квартири відсутні і за його діями сторонні особи не спостерігають, діючи умисно з метою незаконного збагачення, за допомогою інструменту, який він заздалегідь приготував для скоєння крадіжки, пошкодив замок на вхідних дверях, після чого проник в квартиру та викрав майно ОСОБА_11 , на загальну суму 15 497 грн., 60 коп., при цьому ОСОБА_7 залишився на подвір`ї та спостерігав за оточуючою обстановкою

В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 , які просять скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діяннях, відповідно, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу інкримінованого кожному з них кримінального правопорушення, а також провести судове слідство, в ході якого допитати потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дослідити зібрані у даному провадженні докази. Зокрема, апеляційні скарги мотивовані тим, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року є незаконним та необґрунтованим, винесений без урахування дійсних обставин кримінального провадження. Крім цього, в апеляційних скаргах вказується на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення як кримінального так і кримінального процесуального законодавства, а також на те, що жоден доказ, який підтверджує вину обвинувачених і наведений прокурором не знайшов свого підтвердження на стадії судового слідства в суді першої інстанції.
11 грудня 2015 року захисник ОСОБА_14 подав зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких вказуючи на невідповідність обвинувального акту щодо згаданих обвинувачених вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не сформульовано належним чином обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кожному з них кримінального правопорушення, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , їх захисників, відповідно, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , кожного окремо, які просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав викладених в новій редакції апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово кожного з обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого (підозрюваного).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і допустимих мотивів.

За змістом ч. 2 ст. 318 КПК участь сторін кримінального провадження у судовому засіданні є обов`язковою. Загальним правилом судового розгляду справи є те, що згідно з діючим кримінальним процесуальним законодавством явка обвинуваченого у судове засідання є обов`язковою. Обвинувачений, щодо якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, має бути своєчасно доставленим до суду конвоєм.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при встановленні яких суд апеляційної інстанції повинен скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, є проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченого, участь якого є обов`язковою у судовому провадженні, на що прямо вказується в п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції 22 вересня 2014 року в період з 16 год. 00 хв. до 17 год. 40 хв. проводив судове засідання з розгляду даного кримінального провадження та допитав у суді свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 , який у судове засідання не був доставлений та відмовився від проведення з ним відеоконференцзв`язку.

При цьому, судом не було взято до уваги і ту обставину, що у судовому засіданні 18 вересня 2014 року обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що відмовляється від захисника ОСОБА_17 і що відповідну заяву він направив до суду, проте ця його заява була проігнорована судом.

Як видно із матеріалів кримінального провадження заява обвинуваченого ОСОБА_6 про відмову від захисника ОСОБА_17 від 16 вересня 2014 року надійшла до суду 18 вересня того ж року і була вирішена у судовому засіданні лише 14 жовтня 2014 року, проте відповідна ухвала суду в матеріалах провадження відсутня. ( т. 2 а.п. 24-25, 29-30)

Крім того, відповідно до статті 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 відмовлявся отримувати кореспонденцію, в тому числі і копію вироку районного суду від 06 березня 2015 року на українській мові, про що було складено відповідний акт уповноваженими працівниками Київського слідчого ізолятору (т.3 а.п. 194).

Як пояснив у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 , він відмовлявся отримувати будь-які процесуальні документи на українській мові, оскільки зміст цих документів йому не повністю зрозумілий, так як він не володіє в достатній мірі цією мовою.

Крім того, обвинувальний акт обвинуваченому ОСОБА_6 було вручено також на українській мові, що теж є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Обов`язковість фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу передбачено ч. 5 ст. 27 КПК України.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 06 березня 2015 року і відсутні записи судових засідань від 12 та 25 грудня 2014 року на технічних носіях.

Крім того, ч. 1 ст. 337 КПК України визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.
Проте у даному кримінальному провадженні за звинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, формулювання обвинувачення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, не викладено, що позбавляє суд можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду та ухвалити законне та обґрунтоване рішення у провадженні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. З огляду на це колегія суддів вважає за можливе, в даному конкретному випадку, оцінку доводам наведеним в апеляційних скаргах, зокрема щодо належності допустимості та достовірності доказів, не давати, оскільки вони підлягають ретельному дослідженню і врахуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року, відносно останніх задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року у кримінальному провадженні № 40000695 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Дніпровському районному суді м. Києва кримінального провадження № 40000695 за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін, та продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою на 30 діб до 16 січня 2016 року, включно.

Визначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , заставу в розмірі 20 мінімальних заробітних плат, що становить 24 360 гривень у національній грошовій одиниці.
Застава може бути внесена як обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду міста Києва (м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ 37993783, МФО 820019, реєстраційний рахунок 0104).
Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.
У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.
На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого у разі внесення застави наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого із встановленою ним періодичністю;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні.
Роз`яснити обвинуваченим, що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду міста Києва, має бути наданий слідчому, прокурору, суду в провадженні якого перебуває кримінальне провадження.
У разі внесення застави, визначеної в даній ухвалі, обвинувачений зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
З моменту внесення застави обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати та застосувати до нього раніше обраний йому запобіжний захід у виді домашнього арешту, який продовжити на 30 діб - до 16 січня 2016 року включно, заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 20 години вечора до 07 години ранку наступного дня та зобов`язати його з`являтися за кожною вимогою до суду.

ОСОБА_7 звільнити в залі суду з під варти.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-кп/796/1209/2015 Категорія КК: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_18 Доповідач: ОСОБА_1