АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1791/15 Справа № 199/4984/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 13 жовтня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0001252 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 липня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпропетровську, громадянина України, українця, освіта середня, розлученого, який є батьком малолітньої доньки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.09.2012р. Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 2032 КК України до штрафу у розмірі 132000 гривень;
- 06.12.2012р. Ленінським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 2032 КК України до штрафу у розмірі 595000 гривень;
- 22.11.2013р. Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 289, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 132000 гривень за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 27.09.2012 з розстрочкою виплати на 1 рік по 11000 гривень за один місяць; покарання у виді штрафу на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно;
- 05.03.2014р. Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 2032, ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 170000 гривень з конфіскацією грального обладнання. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді штрафу у розмірі 170000 гривень та за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 22.11.2013 покарання у виді 3 років позбавлення волі і штрафу у розмірі 132000 гривень з розстрочкою виплати на строк 1 рік по 11000 гривень за один місяць, виконуючи кожен вирок самостійно. Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 06.12.2012, за яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 595000 гривень, виконувати самостійно.
Звільнився від покарання у виді позбавлення волі: 29.08.2014 з Бердянської ВК № 77 за п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014
який обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляції, виходячи з її змісту, обвинувачений просить вирок суду змінити. Перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому мінімальне покарання, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України. Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що суд кваліфікуючи його, ОСОБА_6 , дії за кваліфікуючою ознакою повторність, не прийняв до уваги наявність судового рішення від 21 серпня 2014 року, яким його звільнено від покарання за попереднім вироком на підставі акту про амністію. Тому, на думку апелянта, він у відповідності до ст. 88 КК України є особою, яка не має судимостей.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останнього визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано покарання у виді штрафу, невідбуті обвинуваченим ОСОБА_9 за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 05.03.2014 та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_10 основні покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць, штрафу у розмірі 170000 гривень, штрафу у розмірі 132000 гривень з розстрочкою виплати на строк 1 рік по 11000 гривень за один місяць. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 05.03.2014 у виді штрафу у розмірі 170000.00 гривень та штрафу у розмірі 132000.00 гривень з розстрочкою його виплати на строк 1 рік по 11000.00 гривень за один місяць дано вказівку виконувати самостійно.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним за те, що він, 17.06.2015, близько о 01:00 годині, ОСОБА_6 знаходився біля будинку № 12 по вул. Замполіта Біляєва в місті Дніпропетровська, де побачив біля під`їзду вищевказаного будинку автомобіль марки «ЗАЗ 110247», д/н НОМЕР_1 , бежевого кольору, який знаходився у володінні у потерпілого ОСОБА_11 . В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , вчиняючи кримінальне правопорушення повторно.
У цей же день приблизно о 01:00 годині, продовжуючи знаходитись біля будинку № 12 по вулиці Замполіта Біляєва в місті Дніпропетровську, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля марки «ЗАЗ 110247», д/н НОМЕР_1 , бежевого кольору, де використовуючи відкрутку, яку мав при собі, відкрив двері транспортного засобу та сів за водійське сидіння. Обшукавши автосалон, побачив в бордачку ключ від даного транспортного засобу, скориставшись яким запустив двигун і на зазначеному автомобілі зник з місця скоєного кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку судової товарознавчої експертизи №3004-15 від 15.06.2015, майновий збиток на суму 25209, 16 гривень.
Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи скоювати кримінальне правопорушення повторно, на вищевказаному автомобілі попрямував до готелю «Берлін», який розташований за адресою: вул. Березинська, буд. 38 в місті Дніпропетровську, де був затриманий співробітниками міліції.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити.

Прокурор просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, так як він ухвалений у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Порушень в ході судового розгляду вимог кримінального процесуального законодавства, які могли бути підставою для скасування вироку суду, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та скоєння ним кримінального правопорушення при обставинах викладених у вироку, у апеляційній скарзі обвинуваченим, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації дій останнього, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень ст.ст. 88-91 КК України, виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання.

Такими що не мають судимості, відповідно до положень ст.89 КК України, визнаються такі особи які засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Так, відповідно до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2013року ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі та у відповідності до ст.71 КК України остаточно йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 132 тис гривень. Судом ОСОБА_6 був взятий під варту 22 листопада 2013року із зали суду /а.п.68/

Відповідно до вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2014року Ковба був визнаний виним за ч.3 ст.28, ч.2 ст.203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 170 000 гривень, та на підставі ч.4 ст.70 КК України йому остаточно було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 132 000 гривень та 170 000гривень з зазначенням виконання кожного вироку самостійно.

Ухвалою Бердянського міськрайоного суду Запорізької області від 21.08.2014року, яка набрала законної сили, ОСОБА_6 був звільнений від призначеного йому покарання вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2014р на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014році». Згідно довідки про звільнення, ОСОБА_6 звільнився на підставі вищезазначеною ухвали 29.08.2014року.

29 липня 2015року ОСОБА_6 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська був визнаний виним за ч.2 ст.289 КК України за вчинення злочину яке мало місце 17 червня 2015року, тобто в період непогашеної судимості так як трирічний строк, передбачений ст.89 КК України, погашення судимості з дня відбуття покарання не сплинув.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «повторність» і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Доводи обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання є необґрунтованими.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України фактично у мінімальному розмірі передбаченого санкцією статті за даний вид злочину, а саме у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 злочину, який у відповідності до ст.12 КК України класифікується як тяжкий, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, знаходження на утриманні малолітньої дитини, відсутність у потерпілого матеріального та морального характеру та визнання обвинуваченим своєї вини.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що саме таке покарання призначене ОСОБА_6 є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання новим злочинам.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2015року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4