АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3933/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/569/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 28 грудня 2012 року за № 0000264, за яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України,

українець, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:

16.08.2002 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком

на 1 рік;

05.12.2002 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі

строком на 7 років 1 місяць. Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області

від 31.03.2003 року вирок суду від 05.12.2002 року в частині призначення покарання

скасовано та за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді

позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців. Ухвалою Верховного Суду України

вирок апеляційного суду від 31.03.2003 року змінено та за ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 70 КК

України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць;

30.12.2011 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу

Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до арешту строком на 1 місяць,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 309 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженка м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянка України,
українка, з середньою спеціальною освітою, не заміжня, не працює, раніше не
судима, зареєстрована та проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,
обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 .

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи фактичні обставини провадження відносно ОСОБА_8 та призначену їй міру покарання, просить скасувати вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, і ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України позбавлення волі строком на 7 років; за ч. 2 ст. 309 КК України позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, обрати остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 309 КК України.
Апеляційні скарги відносно обвинуваченої ОСОБА_8 учасниками апеляційного розгляду не подані.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року ОСОБА_7 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
27 грудня 2012 року близько о 22 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на завдання тілесних ушкоджень, прийшов по місцю мешкання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в будинок АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, на ґрунті особистих неприязних відносин завдав ОСОБА_10 три удари кулаками правої та лівої рук по обличчю, в результаті чого ОСОБА_10 впав на підлогу. Після чого ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 близько трьох ударів кулаком правої руки по обличчю, один удар коліном правої ноги в область обличчя, один удар коліном правої ноги в область лівого ока, приклавши при цьому фізичної сили не менше, ніж до чотирьох ділянок обличчя ОСОБА_10 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вкрай важкої контузії, розриву склери з випадінням оболонок, середовищ, гемофтальм з відсутністю зорових функцій, субконьюктивального крововиливу лівого ока, синця обличчя, рваної рани обличчя, перелому кісток носа зі зміщенням, перелому тіла величної кістки без зміщення уламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 912 (203-13) від 24.04.2013 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, поєднаних зі стійкою втратою працездатності не менш, як на одну третину (35%).

Крім того, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , вступив в попередню змову, яка була направлена на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з раніше знайомою йому ОСОБА_8 , згідно якої ОСОБА_8 повинна була зберігати за місцем свого мешкання наркотичний засіб - канабіс, який їй мав передати ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин, придбав наркотичний засіб - канабіс, який приніс по місцю проживання співмешканки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в квартиру АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав вказаний наркотичний засіб за попередньою змовою з ОСОБА_8 для власного споживання без мети збуту.

21.05.2013 року о 07 годині 30 хвилин, в ході проведення санкціонованого Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_4 , працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину масою 13,3080 г., яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-384 від 29.05.2013 року відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонений, який ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зберігав для власного споживання без мети збуту.

ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш, як на одну третину; ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, і йому обрано покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України - позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, обрано остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Питання з речовими доказами вирішене.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг:
Прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся, завдані збитки не відшкодував, раніше був засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України, після чого знову вчинив злочин проти життя та здоров`я особи. Крім того, у вироку судом першої інстанції не вказано рецидив злочинів у якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_6 звертає увагу на те, що прокурор у обвинувальному акті помилково визначив і безпідставно стверджує неперевірений факт дати та часу інкримінованого ОСОБА_7 діяння, а саме, 28.12.2012 року о 22:00, а потерпілий під час його допиту постійно плутався у своїх показах щодо дати та часу скоєння кримінального правопорушення, що свідчить про непричетність обвинуваченого до скоєння даного кримінального правопорушення.
При цьому, захисник обвинуваченого наголошує на тому, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції за власною ініціативою встановив дату скоєння кримінального правопорушення, а саме 27.12.2012 року, що не відповідає обвинувальному акту, не обґрунтувавши, з якого приводу було прийнято таке рішення.
Як зазначає апелянт, жоден з допитаних свідків самого факту нападу ОСОБА_7 на потерпілого не бачив. При цьому сумнівним є факт впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно його пояснень в судовому засіданні, обличчя того, хто спричиняв йому тілесні ушкодження, він не бачив.
Захисник зауважує, що при проведенні одночасного допиту та відтворення обставин події на обвинуваченого здійснювався психологічний тиск з боку працівників прокуратури.
Судом першої інстанції досліджено безпосередньо в судовому засіданні речові докази, надані стороною обвинувачення, які, як на думку апелянта, не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а лише надають інформацію щодо юридичного факту можливого нападу на потерпілого інших осіб.
Крім того, захисник обвинуваченого вказує на відсутність відомостей, що саме взуттям обвинуваченого залишено слід на килимі у домоволодінні потерпілого, при цьому сліди крові на черевиках обвинуваченого не виявлені.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив призначити обвинуваченому більш суворе покарання та заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника, наполягали на скасуванні вироку суду та заперечували проти апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

При розгляді кримінального провадження суд має дотримуватись положень ст. 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції» проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

А відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Однак наведені положення Конвенції та практика Європейського суду не були враховані судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження.

При прослуховуванні технічного запису судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 в ході судового розгляду 27.11.2013 року заявляв про застосування до нього психологічного насильства з боку працівників міліції, у зв`язку з чим, він був змушений обмовити себе у злочині, який він не скоював.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду 16.01.2014 року звертався з письмовим клопотанням про здійснення на нього морального тиску з боку працівників прокуратури (т. 2 а.к.п. 195-197), а також в ході проведення судово-психіатричної експертизи, висновок якої був оголошений в судовому засіданні, заявляв, що (мовою оригіналу): «В период досудебного следствия давал подробные показания без ссылок на «запамятование» под «моральным давлением» милиции, а во время судебного разбирательства уже сказал так, как оно было на самом деле…» (т. 3 а.к.п. 31-35).

Не дивлячись на це, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 333 КПК України, належним чином не з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 , в чому конкретно полягали незаконні методи, хто з працівників міліції та прокуратури, при яких обставинах застосував такі методи і хто це може підтвердити, та інші необхідні дані, не призначив перевірку вищевказаних фактів, закінчив судовий розгляд та 26 червня 2015 року ухвалив обвинувальний вирок.

Крім того, суд першої інстанції у своєму вироку, зазначаючи дату та час скоєння кримінального правопорушення, а саме, 27.12.2012 року близько 22:00 годин, що, в свою чергу, не відповідає даті та часу вчинення злочину, зазначеним у обвинувальному акті, не навів обґрунтування, на підставі чого було прийнято таке рішення.

За таких обставин рішення суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є таким, що ухвалене з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , які необхідно перевірити при новому розгляді провадження суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, перевірити як докази обвинувачення, так і сторони захисту, дати їм належну оцінку, а також вжити заходів для перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього психологічного тиску з боку працівників міліції та прокуратури, дотримуючись при цьому вимог закону, ст. 3 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, після чого на підставі всіх вимог Кримінального процесуального кодексу, ст. 62 Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Суду першої інстанції врахувати при новому розгляді провадження, в разі доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 309 КК України, в тому ж об`ємі, що призначене йому покарання за оскарженим вироком, слід визнати таким, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, внаслідок його м`якості.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.03.2015 року (т. 3 а.к.п. 142) обвинуваченому ОСОБА_7 було змінено запобіжний захід у виді тримання під вартою на домашній арешт строком на 2 місяці, тобто до 19.05.2015 року. В подальшому строк дії запобіжного заходу не продовжувався, тому підстав для вирішення питання щодо запобіжного заходу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року частковому скасуванню відносно ОСОБА_7 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 28 грудня 2012 року за № 0000264, відносно ОСОБА_7 скасувати частково, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4