11-кп/775/342/2015(м)
263/133/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь пр. Леніна 1-а) кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 03 липня 2015року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 14.12.2012 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до арешту строком на один місяць; 17.09.2013 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.15, ч.2, ст.185 КК України до арешту строком на 3 місяці; 26.09.2013 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, 70 КК України до арешту строком на чотири місяці арешту; 01.11.2013 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.15, ч.2, ст.185, ч.4 ст.70 КК України до арешту строком на три місяці ; 03.12.2013 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до шести місяців позбавлення волі, 29.05.2015 р. Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя за ст.185 ч.2 КК України до арешту строком на шість місяців, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворо покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя від 29 травня 2015 року більш суворим за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді одного року позбавлення волі

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_7 у 20-х числах липня 2014 року, в денний час, умисно, повторно, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав майно, яке належало «СПД ОСОБА_8 », а саме: клавіатуру Delgado mini, чим заподіяв «СПД ОСОБА_8 » матеріальну шкоду в розмірі 135 грн. 00 коп., після чого з місця скоєння злочину втік, розпорядившись у подальшому викраденим майном на свій розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ст.185ч.2 КК України на ст.198 КК України призначивши йому покарання в межах санкції статті, з урахуванням його щиросерднього каяття., оскільки ніяких підтверджень того, що ОСОБА_9 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення прокурором не надано і його показання в частині того, що він тільки продав клавіатуру нічим не спростовується.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог закону не дотримався, а тому постановлений ним вирок не можна визнати законним і обґрунтованим.

Так, як на доказ винності ОСОБА_7 ,суд послався на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2014 року, згідно із яким свідок ОСОБА_10 впізнав чоловіка, зображеного на фото №3 який у липні 2014 року продав йому клавіатуру Е-Blu (а.с.17-19 т.1). Але при цьому судом не взято до уваги, що згідно із ч.1ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу,про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання, ця слідча дія була проведена 10 грудня 2014 року з 14 год.20хв. до 14-55 год. у приміщенні Жовтневого РВ. При цьому свідок ОСОБА_10 не вказав за яким зовнішнім виглядом і прикметами він може впізнати особу, яка продала йому клавіатуру. Більш того, в протоколі не вказано чиї саме особи зображені на фотознімках були пред`явлені для впізнання і хто зображений на фото №3 на якому свідок впізнав чоловіка у якого він придбав клавіатуру, а аркуш, на якому зображені фото осіб пред`явлених на впізнання взагалі не підписаний понятими. Довідка слідчого не може бути доказом того, що саме на знімку № 3 був зображений обвинувачений, оскільки нормами КПК такий доказ не передбачений і суперечить вимогам ст.228-231 КПК.

Таким чином колегія суддів вважає, що впізнання свідком ОСОБА_10 було проведено з грубим порушенням ст.228 КПК України, а тому не може бути прийнято судом як доказ вини обвинуваченого.

Що стосується протоколу огляду місця події від 29.12.2014 року, то з нього вбачається, що огляд проводився у відсутності потерпілого та підозрюваного. Більш того, підозрюваний ОСОБА_7 на той час, а саме з 12.12.2014 року, передував під вартою по іншій справі, а тому в протоколі повинні бути вказані особи, які його конвоювали. Тому доводи апеляційної скарги, стосовно того, що пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при огляді місця події, стосовно того, що ОСОБА_7 під час огляду місця події показував з якої полки вкрав клавіатуру, як сховав її під футболку і як проносив повз охоронців не можуть бути прийняті як докази вини обвинуваченого, є обґрунтованими.

Крім того, оскільки свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є працівниками магазину «Наталі», а саме ОСОБА_11 продавець, а ОСОБА_12 завідуюча, тобто є матеріально відповідальними особами, брали участь у інвентаризації під час якої була виявлена відсутність клавіатури, а тому вони зацікавлені в результатах кримінального провадження, а тому на підставі ч.7ст.223 КПК не можуть бути понятими по даній справі. Суд першої інстанції не дав цьому належної юридичної оцінки, і безпідставно не взяв до уваги в цій частині зауваження захисника.

Колегія суддів вважає, що як протокол огляду місця події, так і пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 також не можуть бути прийняті, як докази вини обвинуваченого.

Інших доказів вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенню, передбаченому ст.185ч.2 КК України, орган досудового слідства суду не надав, також не надано доказів, які б спростовували пояснення обвинуваченого, які він дав при допиті в суді першої інстанції про те, що він дійсно на початку липня 2014 року на Центральному ринку зустрів свого знайомого ОСОБА_13 з яким пішли по вул. Митрополитський і зайшли в магазин «Наталі». Коли вийшли з магазину, приблизно через 300 м ОСОБА_14 повідомив його, що вкрав в магазині клавіатуру і попросив її продати, на що він погодився. Він продав цю клавіатуру за 100 грв., віддав гроші ОСОБА_14 і вони більше не бачилися.

Аналіз зібраних і наданих органом досудового розслідування суду доказів, приводить колегію суддів до впевненості, що вони були зібрані з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, тому ці докази не можуть бути взяті за основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ст.185ч.2 КК України, оскільки є не належними, не допустимими та не достовірними. Винність обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.185ч.2 КК України, як органом досудового слідства, так і судом першої інстанції ґрунтується на догадках та припущеннях, що суперечить вимогам ст.62 Конституції України, а тому ці докази не можуть бути взяті за основу обвинувального вироку, а відтак ОСОБА_7 вчинив заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції необхідно змінити у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.2ст.185 КК України на ст.198 КК України, оскільки він вчинив заздалегідь не обіцяний збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутністю ознак легалізації ( відмивання) доходів. Одержаних злочинним шляхом

Враховуючи тяжкість вчиненного кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше шість разів судимий, характеризується посередньо, колегія суддів вважає, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів без ізоляції від суспільства неможливе.

Керуючись ст.407-409,413,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 3 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2ст.185 КК України на ст.198 КК України і призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.4ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 29.05.2015 року більш суворим за даним вироком остаточно призначити 1 рік позбавлення волі.

В решті частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий.

Судді: