АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/2357/14-к
Провадження № 11-кп/791/5/16 Головуючий в 1-й Інстанції ОСОБА_1
категорія: ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
Захисників Обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №80001407 та за №0000131, щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берислав Херсонської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, -
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Горлівка Донецької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 15 березня 2004 року Апеляційним судом м. Києва за ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України, ст. 69; п.п. «а», «и», «і» ст.93; ч.2 ст.17, п.п. «а», «в», «з», «и», «і» ст.93 КК України (1960 року) до 15 років позбавлення волі, -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.2 ст.307, ч.3 ст.27 ч.2 ст.311 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з доповненнями до них на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 29 січня 2015 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 у виді «тримання під вартою» до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Строк відбування покарання з 16.10.2013 року.

ОСОБА_10 визнано винним у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.ст. 27 ч.3 - 307 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

За ст.ст. 27 ч.3 - 311 ч.2 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва №1-2/2004 від 15.03.2004 року остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 9 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

До набрання вироком законної сили обрано міру запобіжного заходу у виді «тримання під вартою».

Строк відбування покарання з 13.05.2014 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за злочини, вчинені ними за таких обставин.
09.07.2013 року близько 13:40-14:00 години невстановлені особи при невстановлених обставинах, знаходячись на автовокзалі м.Херсона, розташованому за адресою: м.Херсон, вул. Будьоного,1, діючи за вказівкою ОСОБА_10 , здійсненою у телефонній розмові, незаконно придбали, зберігали та перевозили по м. Херсону на невстановленому автомобілі марки «Деу Ланос» зеленого кольору з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який передали особі, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру для подальшого його збуту на територію Дар`ївської ВК №10.

В свою чергу особа, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру, отримавши від невстановлених осіб пакунок з наркотичним засобом, у цей же день, незаконно зберігаючи його при собі в предметах одягу, незаконно перевіз його на автомобілі марки «Деу Ланос» під керуванням невстановленої особи з м. Херсона до смт. Дар`ївка, де 09.07.2013 року близько 15:06-15:12 години, знаходячись на території, прилеглій до 3-ої ділянки внутрішньої забороненої зони Дар`ївської ВК №10, намагався здійснити його перекид на територію колонії, де його повинна була упіймати невстановлена особа з числа осіб, що відбувають покарання та передати ОСОБА_10 для подальшого збуту його вмісту, а саме: особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (екстракційного опію), масою в перерахунку на суху речовину 0,635 г, іншим особам, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань, проте не здійснив перекид, оскільки був затриманий працівниками колонії о 15:12 годині.

Крім того, 09.07.2013 року близько 13:40-14:00 години невстановлені особи при невстановлених обставинах, знаходячись на автовокзалі м. Херсона, розташованому за адресою: м. Херсон, вул. Будьоного, 1, діючи за вказівкою ОСОБА_10 , здійсненою у телефонній розмові, незаконно придбали, зберігали та перевозили по м.Херсону на невстановленому автомобілі марки «Деу Ланос» зеленого кольору з метою збуту прекурсор, який передали особі, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру для подальшого його збуту на територію Дар`ївської ВК №10.

В свою чергу особа, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру, отримавши від невстановлених осіб пакунок з прекурсором, у цей же день, незаконно зберігаючи його при собі в предметах одягу, незаконно перевіз його на автомобілі марки «Деу Ланос» під керуванням невстановленої особи з м.Херсона до смт.Дар`ївка, де 09.07.2013 року близько 15:06-15:12 години, знаходячись на території, прилеглій до 3-ої ділянки внутрішньої забороненої зони Дар`ївської ВК №10, намагався здійснити його перекид на територію колонії, де його повинна була упіймати невстановлена особа з числа осіб, що відбувають покарання та передати ОСОБА_10 для подальшого збуту його вмісту, а саме: прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, масою 0,650 г, іншим особам, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками колонії о 15:12 годині.

15.10.2013 року у період часу з 20:30 години по 20:40 години ОСОБА_10 під час телефонних дзвінків ОСОБА_9 та невстановленій особі, здійснив замовлення на придбання особливо небезпечних наркотичних засобів - ацетильованого опію та канабісу, для їх збуту на територію Дар`ївської ВК № 10, шляхом перекиду особою, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру.

Так, ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_10 , протягом першої половини дня 16.10.2013 року при невстановлених обставинах спільно з особою, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру придбав та упакував у згорток зі скотчу особливо небезпечні наркотичні засоби - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,161 г та канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,47 г., незаконно зберігав та перевозив на автомобілі «Шевроле Авео», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , по м.Херсону та Бериславському шосе, рухаючись у напрямку Дар`ївської ВК №10 з метою подальшого збуту їх на територію Дар`ївської ВК №10 шляхом перекиду особою, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру через огорожу установи, для подальшого збуту ОСОБА_10 засудженим, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань.

Проте, свій злочинний умисел щодо збуту наркотичних засобів на територію Дар`ївської ВК № 10 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, 16.10.2013 року близько 14:30 години по дорозі до Дар`ївської ВК №10 на Бериславському шосе, поблизу заводу «Данон Дніпро», розташованого за адресою: м.Херсон, Бериславське шосе,37, автомобіль «Шевроле Авео», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , було зупинено працівниками міліції та у період часу з 14:40 години до 18:08 години проведено його обшук, під час якого у ОСОБА_9 в предметах одежі було виявлено та вилучено пакунок зі скотчу, у якому знаходились особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,47 г та ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину - 0,161 г.

В апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорюючи доказаності вини і правильності кваліфікації дій обвинувачених, посилається на те, що суд формулюючи обвинувачення вказав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальні правопорушення з ОСОБА_12 , не зазначивши, що стосовно останнього застосовано заходи медичного характеру.

Вважає, що у мотивувальній частині вироку необхідно зазначити, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальні правопорушення з ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру.

Просить вирок щодо ОСОБА_10 й ОСОБА_9 змінити й мотивувальну частину вироку викласти у такій редакції: 09.07.2013 близько 13:40-14:00 години невстановлені особи при невстановлених обставинах, знаходячись на автовокзалі м. Херсона, розташованому за адресою: м. Херсон, вул. Будьоного, 1, діючи за вказівкою ОСОБА_10 , здійсненою у телефонній розмові, незаконно придбали, зберігали та перевозили по м. Херсону на невстановленому автомобілі марки "Деу Ланос" зеленого кольору з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який передали ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, для подальшого його збуту на територію Дар`ївської ВК №10.

В свою чергу ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, отримавши від невстановлених осіб пакунок з наркотичним засобом, у цей же день, незаконно зберігаючи його при собі в предметах одягу, незаконно перевіз його на автомобілі марки "Деу Ланос" під керуванням невстановленої особи з м.Херсона до смт. Дар`ївка, де 09.07.2013 близько 15:06-15:12 год., знаходячись на території, прилеглій до 3-ої ділянки внутрішньої забороненої зони Дар`ївської ВК №°10, намагався здійснити його перекид на територію колонії, де його повинна була піймати невстановлена особа з числа осіб, що відбувають покарання та передати ОСОБА_10 для подальшого збуту його вмісту, а саме: особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (екстракційного опію), масою в перерахунку на суху речовину 0,635 г, іншим особам, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань, проте не здійснив перекид, оскільки був затриманий працівниками колонії о 15:12 годині.

Крім того, 09.07.2013 близько 13:40-14:00 невстановлені особи при невстановлених обставинах, знаходячись на автовокзалі м. Херсона, розташованому за адресою: м. Херсон, вул. Будьонного, 1, діючи за вказівкою ОСОБА_10 , здійсненою у телефонній розмові, незаконно придбали, зберігали та перевозили по м. Херсону на невстановленому автомобілі "Деу-Ланос" зеленого кольору з метою збуту прекурсор, який передали ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, для подальшого його збуту на територію Дар`ївської ВК№10.

В свою чергу ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, отримавши від невстановлених осіб пакунок з прекурсором, у цей же день, незаконно зберігаючи його при собі в предметах одягу, незаконно перевіз його на автомобілі марки "Деу Ланос" під керуванням невстановленої особи з м. Херсона до смт. Дар`ївка, де 09.07.2013 близько 15:06-15:12 ., знаходячись на території, прилеглій до 3-ої ділянки внутрішньої забороненої зони Дар`ївської ВК №10, намагався здійснити його перекид на територію колонії, де його повинна була упіймати невстановлена особа з числа осіб, що відбувають покарання та передати ОСОБА_10 для подальшого збуту його вмісту, а саме: прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, масою 0,650 г, іншим особам, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причини, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками колонії о 15:12 годині.

15.10.2013 року у період часу з 20:30 години по 20:40 години ОСОБА_10 під час телефонних дзвінків ОСОБА_9 та невстановленій особі, здійснив замовлення на придбання особливо небезпечних наркотичних засобів -ацетильованого опію та канабісу, для їх збуту на територію Дар`ївської ВК № 10. шляхом перекиду ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру.

Так, ОСОБА_9 , діючи за вказівкою ОСОБА_10 , протягом першої половини дня 16.10.2013 року при невстановлених обставинах спільно з ОСОБА_12 стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, придбав та упакував у згорток зі скотчу особливо небезпечні наркотичні засоби - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,161 г та канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,47 г., незаконно зберігав та перевозив на автомобілі "Шевроле Авео". д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , по м. Херсону та Бериславському шосе, рухаючись у напрямку Дар`ївської ВК №10 з метою подальшого збуту їх на - територію Дар`ївської ВК №10 шляхом перекиду ОСОБА_12 , стосовно якого застосовано заходи медичного характеру, через огорожу установи, для подальшого збуту ОСОБА_10 засудженим, що відбувають покарання у вказаній установі виконання покарань.

Проте, свій злочинний умисел щодо збуту наркотичних засобів на територію Дар`ївської ВК № 10 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, оскільки, 16.10.2013 року близько 14:30 години по дорозі до Дар`ївської ВК №10 на Бериславському шосе, поблизу заводу "Данон Дніпро'", - розташованого за адресою: м.Херсон, Бериславське шосе,37, автомобіль "Шевроле Авео", д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , було зупинено працівниками міліції та у період часу з 14:40 години до 18:08 години проведено його обшук, під час якого у ОСОБА_9 в предметах одежі було виявлено та вилучено пакунок зі скотчу у якому знаходились особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,47 г та ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину - 0.161 г.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 порушив питання про скасування вироку щодо ОСОБА_10 та ухвалення нового вироку, яким виправдати ОСОБА_10 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, посилаючись на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, доказів його вини у справі немає, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ґрунтується лише на припущеннях.

Крім того, посилається також на те, що суд не дав належної оцінки доказам, а це призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.27- ч.2 ст.307, ч.3 ст.27 ч.2 ст.311 КК України, так як фактично судом встановлено замах на ці злочини;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 порушила питання про скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку, яким виправдати ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому до уваги прийняті одні докази і відкинуті інші.

Також зазначає, що справу розглянуто однобічно та не об`єктивно, не дано об`єктивної оцінки процесуальним документам, які складені досудовим розслідуванням з порушенням КПК України, та допущено порушення права на захист, а саме при об`єднанні кримінальних проваджень в одне у судовому засіданні не були відкриті матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 , а по справі наркотичний засіб, як доказ не заявлено.

Крім того, суду були надані усі матеріали кримінального провадження у 7 томах, а не ті докази, які були заявлені стороною обвинувачення перед початком розгляду справи, а ухвала суду про зміну дослідження доказів в матеріалах справи відсутня.

Також вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, а заявлені нею клопотання про недопустимість доказів було розглянуто судом лише у нарадчій кімнаті при винесенні вироку. Крім того, за її заявою перед початком судових дебатів було відмовлено у наданні журналів судових засідань та вироблення оптичного диску із записом судових засідань для можливості проведення законних дебатів;

- обвинувачений ОСОБА_10 посилаючись в апеляційній скарзі з доповненнями до неї на порушення судом кримінального процесуального закону, наводячи доводи, аналогічні доводам у апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий виправдовувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих кримінальних правопорушень .

Також вказує, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані працівниками міліції й на досудовому розслідуванні до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства.

Крім того, просить зарахувати йому відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_9 посилаючись в апеляційній скарзі з доповненнями до неї на порушення судом кримінального процесуального закону, наводячи доводи, аналогічні доводам у апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий виправдовувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

Також вказує, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані працівниками міліції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, яку просив задовольнити, щодо інших поданих апеляційних скарг просив зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_10 відповідно до ч.5 ст.72 КПК України, захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 які підтримали свої апеляційні скарги та просили задовольнити подані ними у справі скарги, апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_10 підтримали, захисник ОСОБА_8 не підтримала, обвинувачений ОСОБА_9 послався на розсуд суду, вислухавши аналогічні прохання в судових дебатах і в останньому слові обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями не підлягають задоволенню, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями до неї підлягають задоволенню частково на таких підставах.

Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування та судовий розгляд у ній проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено, а висновки суду про винність ОСОБА_10 й ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.

Зокрема, допитані у судовому засіданні працівники Дар`ївської виправної колонії №10 свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , зазначили, що ОСОБА_10 відбуває покарання у Дар`ївській ВК № 10, має прізвисько « ОСОБА_16 ».

Відповідно до отриманої оперативної інформації щодо перекиду заборонених речей до колонії зі сторони ПМК вони разом з двома понятими 09.07.2013 року організували засідку неподалік від забору колонії на території ПМК.

Близько 15:00 години вони почули звуки під`їжджаючого автомобіля, як заглух двигун та закрилися двері автомобіля через декілька хвилин з`явився чоловік у шортах, він йшов у напрямку до забору колонії, розмовляв по телефону та тримав у руці обмотаний скетчем згорток. Про що розмовляв чоловік чути не було. Коли вони разом з понятими вибігли із засідки, чоловік почав тікати, викинувши при цьому згорток та телефон. Після затримання, чоловік представився прізвищем особи, стосовно якої були застосовані заходи медичного характеру та повідомив, що шар перекидав для засудженого ОСОБА_17 на прізвисько « ОСОБА_16 ». До приїзду працівників міліції свідок ОСОБА_13 перебував з цією особою, а ОСОБА_15 біля шару. Шар вони не відкривали, у зазначеної особи були при собі мобільний телефон, пачка сигарет та банківська картка.

При проведенні обшуку у засудженого ОСОБА_10 на внутрішній стороні лівої ноги під еластичним бинтом знайшли мобільний телефон «Нокіа», який був робочим, але вимкненим. Сім-карта від телефону була у ОСОБА_10 у ротовій порожнині та при огляді він її ковтнув, а телефон вилучили працівники міліції.

Такі показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , згідно яких 09.07.2013 року близько 14:00 години вони в якості понятих із працівниками колонії сиділи у засідці у кущах на території ПМК, яка прилягала до паркану колонії. Через деякий час почули звук двигуна автомобіля, а через декілька хвилин побачили чоловіка у шортах та з голим торсом, який направлявся до забору колонії, пришвидшуючи темп ніби для кидка, при цьому розмовляв по телефону, який тримав у лівій руці, а в правій шар.

Коли вони всі разом до нього вибігли, чоловік розвернувся та намагався втекти, викинувши при цьому шар у ліву сторону, а телефон у праву. Після затримання чоловіка і до приїзду працівників міліції шар, який був обмотаний скетчем ніхто не чіпав.

При них шар запакували та опечатали, склали протокол у якому прочитавши його, вони розписалися. На прохання працівників міліції чоловік виклав пачку сигарет та банківську картку.

Показання свідків ОСОБА_13 ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 з яких вбачається, що 09.07.2013 року були отримані санкції на право зняття інформації з телекомунікаційних мереж. Відповідно до цього була отримана інформація, що особа, стосовно якої застосовані заходи медичного характеру, 09.07.2013 року збирається здійснити перекид наркотичних засобів на територію Дар`ївської ВК №10, про що було повідомлено працівників колонії з метою організації засідки на території ПМК. Свідок ОСОБА_21 прослуховував розмови особи, стосовно якої застосовано заходи медичного характеру з ОСОБА_10 та координував дії учасників засідки. Близько 15:00 години особу, стосовно якої застосовано заходи медичного характеру затримали, шар вилучили.

Крім цього, 15.10.2013 року була отримана інформація, що ОСОБА_10 замовив ОСОБА_9 наркотичні засоби, які мала перекинути йому на територію колонії особа стосовно якої застосовано заходи медичного характеру, а везти громадянин ОСОБА_22 на прізвисько « ОСОБА_23 ». ОСОБА_10 просив своїх знайомих перерахувати гроші на банківську картку ОСОБА_24 , який потім передав гроші особі, щодо якої застосовано заходи медичного характеру. Коли ОСОБА_9 разом з ОСОБА_22 та особою щодо якої застосовано заходи медичного характеру за порадою ОСОБА_10 поїхали до Дар`ївської ВК №10 було прийнято рішення про невідкладну слідчу дію затримання на підставах вказаних слідчим.

По дорозі до Дар`ївської ВК №10 в м.Херсоні по Бериславському шосе поблизу заводу «Данон» автомобіль під керуванням ОСОБА_22 було зупинено працівниками міліції та проведено його обшук і обшук осіб, які були в автомобілі.

Під час обшуку ОСОБА_9 у якого були явні ознаки наркотичного сп`яніння , в кармані штанів було виявлено та вилучено пакунок зі скотчу, гроші, мобільний телефон та таблетки, у особи, щодо якої застосовані заходи медичного характеру вилучили сигарети та мобільний телефон. Ззаду у чохлі переднього пасажирського сидіння було знайдено шприці із залишками, схожими на кров та якась рідина, вата із залишками крові. На відстані близько одного метра від ОСОБА_9 лежав розгорнутий згорток.

Проводилася відеозйомка, постійно були поняті, які слідкували за проведенням обшуку, його діями . Після затримання ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та особа, щодо якої застосовано заходи медичного характеру за вказівкою слідчого були доставлені до УВС. У рамках ОРД 18.04.2013 року було отримано дозвіл на прослуховування в рамках негласної слідчої розшукової дії, що було внесено до ЄРДР.

Оперативним шляхом були встановлені прізвиська ОСОБА_9 « ОСОБА_25 » або «Рижий», ОСОБА_10 - « ОСОБА_16 », особи щодо якої застосовано заходи медичного характеру «Зуб».

Показання зазначених осіб є послідовними, логічними, переконливими і не мають суперечностей, які давали б підстави для сумнівів в їх об`єктивності.

Тому суд першої інстанції правильно врахував та поклав в основу вироку, оскільки вони в деталях узгоджуються як між особою, так і з іншими матеріалами провадження, зокрема:

-протоколом огляду місця події від 09.07.2013 року з додатками до нього таблицею ілюстрації, прилеглої до Дар`ївської ВК №10 території ПМК №143 в ході якого виявлено та вилучено згорток зі скотчу овальної форми, мобільний телефон та пачку цигарок з банківської карткою.

У згортку зі скотчу знаходились: два полімерних флакони з речовинами, камінці та 100 гривень (а.с. 8 т.1 к.п. 001407)

-висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №827-х від 18.07.2013 року, згідно якого при дослідженні речовин у зазначених флаконах в одному знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій) загальною масою в перерахунку на суху речовину масою 0,635 г.; у другому прекурсор ангідрид оцтової кислоти, масою 0,650 г. (а.с. 19; т.1 к.п. 001407 );

-протоколом обшуку від 16.10.2013 року з додатками до нього картою пам`яті з відеозаписом обшуку та фото таблицею відповідно до яких у період часу з 14:40 години до 18:08 години працівниками міліції здійснено обшук, об`єктом якого є автомобіль «Шевроле Авео» сірого кольору, д.Н. НОМЕР_1 , який знаходився на узбіччі Бериславського шосе м.Херсона, поблизу заводу «Данон». Біля автомобіля знаходились ОСОБА_9 , особа, щодо якої застосовано заходи медичного характеру та ОСОБА_11 ..

Під час обшуку у ОСОБА_9 було виявлено наплічну сумку, згорток зі скотчу, шприць з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 10 мл., гроші у сумі 3442 гривень, портмоне з різними візитками та картками, таблетки «Димедролу» та «Соннату», скляний флакон з залишками порошкоподібними речовинами, флеш-карту Kingston. На землі біля ніг ОСОБА_9 виявлено згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у подрібненій формі, мобільний телефон «Нокіа». У ОСОБА_11 виявлено 2 мобільних телефони «Нокіа» та гроші у сумі 3442 гривень. У особи, щодо якої застосовано заходи медичного характеру виявлено мобільний телефон «Нокіа» та банківську картку. У салоні автомобіля у задній кишені чохла переднього сидіння виявлено два шприця з залишками речовини (а.с.63 т.1 к.п. №0001407).

Викладені у вироку мотиви про законність проведення обшуку колегія суддів розцінює аргументованими та погоджується з ними;

-висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №3268/1414-х від 16.10.2013 року, яким встановлено, що вилучена 16.10.2013 року в ході обшуку автомобіля «Шевроле Авео» д.н. НОМЕР_1 у згортку речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 6,47 г., прозора рідина коричневого кольору з запахом сухофруктів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину становить 0.161 (а.с. 84 т.1 к.п. №0001407);

Допитана судом першої інстанції експерт ОСОБА_26 , яка має експертний стаж роботи 15 років підтвердила обставини викладені в експертизі №3268/1414-х від 16.10.2013 року так і детальний опис непошкодженої упаковки зі згортком зі скотчу та вміст цього згортку зі скотчу після відкриття, у якому було виявлено : речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, прозору рідину коричневого кольору з запахом сухофруктів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм.

Також пояснила, що на жаргоні коноплю називають «план, марихуана, драм, ганджубас, тарабас», ацетильований опій «ширка», екстракційний опій «маляс».

-протоколом огляду предметів від 20.10.2013 року вилученого у обвинуваченого ОСОБА_9 мобільного телефону «Nokia 101» (а.с. 96 т.1 к.п. 0001407) від 08.12.2013 року вилученого у особи, щодо якої застосовано заходи медичного характеру мобільного телефона «Nokia» (а.с.101 т.1 к.п. №0001407) від 18.03.2014 року вилученого у обвинуваченого ОСОБА_10 мобільного телефона «Nokia» встановлено, що в телефонних книгах: мобільного телефона, вилученого у обвинуваченого ОСОБА_9 містяться телефонні номери обвинуваченого ОСОБА_10 , особи щодо якої застосовано заходи медичного характеру та особи на прізвисько « ОСОБА_27 »; мобільного телефона особи, щодо якої застосовано заходи медичного характеру телефонні номери обвинуваченого ОСОБА_9 та особи на прізвисько « ОСОБА_28 », з мобільного телефона, вилученого у обвинуваченого ОСОБА_10 неодноразово були здійснені вихідні дзвінки та смс повідомлення на вилучені мобільні телефони обвинуваченого ОСОБА_9 та особи, щодо якої застосовано заходи медичного характеру (а.с. 96; 101;119;122 т.1 к.п. 0001407 );

-протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.08.2013 р. (а.с. 29; 10 т.2 к.п. 0001407 ) та висновками судових криміналістичних експертиз матеріалів та засобів відео-звукозапису №7212; 692; 693/08 від 20.02.2014 року; №353/08 від 24.02.2014 року (а.с. 188; 219 т.1. к.п. 0001407) докладно викладених у вироку, що в розмовах записаних у файлах від 09.07.2013 року 15.10.2013 року та від 16.10.2013 року приймали участь обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа щодо якої застосовано заходи медичного характеру.

З тексту цих розмов встановлена домовленість про придбання, зберігання, перевезення та збуту шляхом перекиду наркотичних засобів на територію Дар`ївської ВК №10, які організував відбуваючий у цій колонії покарання за попереднім вироком - обвинувачений ОСОБА_10 й у розмовах вказував для кого і скільки наркотичних засобів перекидати йому на територію Дар`ївської ВК №10.

У процесі досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження у суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, з врахуванням цього колегія суддів визнала, що наведені в апеляційних скаргах обвинувачених та їх захисників доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи , однобічність та необ`єктивність розгляду справи, недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 й ОСОБА_9 в інкримінованих їм злочинам є безпідставними.

У процесі вивчення матеріалів провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумнів їх достовірності.

Всі докази відповідають вимогам закону, щодо їх допустимості, достовірності й достатності. Тому твердження в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисників про те, що в справі відсутні переконливі й допустимі докази, які б підтверджували винність ОСОБА_10 , ОСОБА_9 є необґрунтованими.

Виходячи з доказів, які були належно перевірені в судовому засіданні судом першої інстанції, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 за ст.ст. 27- ч.3 ст.311 ч.2 ст.27 ч.3 307 ч.2 КК України; ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України. Призначене ОСОБА_9 й ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

З об`єктивної сторони злочини, передбачені стст.307,311 КК України вважаються закінченими із моменту вчиненні однієї із зазначених у ч.1 ст.307, ч.1 ст.311 КК України альтернативних дій.

Згідно з ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь домовилися про спільне його вчинення, що підтверджено матеріалами провадження.

Зазначені обставини спростовують твердження захисника ОСОБА_10 про неправильне застосування закону України, про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за вказаними статтями і частинами кримінального закону.

В резолютивній частині вироку судом першої інстанції вирішено питання в порядку ст.100 КПК України про речові докази по справі, в тому числі і про наркотичні засоби, інкриміновані обвинуваченим, що спростовує твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , що по справі наркотичний засіб як доказ не заявлено.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що матеріали справи по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_9 були відкриті учасникам судового розгляду.

Після об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження відповідно зі ст.334 КПК України, згідно з правилами передбаченими ст.217 цього кодексу, безпосередньо досліджувалися у судовому засіданні , тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 є безпідставними.

Що стосується твердження в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого Годуна про те, що їй перед початком судових дебатів було відмовлено у наданні журналів судових засідань та вироблення оптичного диску із записом судових засідань то це твердження не ґрунтується на законі, оскільки відповідно до ст.107; 376 КПК України право на ознайомлення з журналом судових засідань та отримання копії запису судового засідання зробленого за допомогою технічного запису виникає після проголошення вироку.

Посилання в апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_10 на застосування до нього недозволених методів слідства та фальсифікації працівниками міліції матеріалів справи, обвинуваченого ОСОБА_9 на фальсифікацію працівниками міліції матеріалів справи, є безпідставними.

Такі посилання обвинувачених перевірялись як на стадії досудового розслідування, так і в судовому засідання і підтвердження не знайшли, про що обґрунтовано зазначено у вироку. Жодних доказів про недозволені методи слідства в апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 не наведено.

Між тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями до неї, про зарахування йому відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є обґрунтованими і в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Після проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи №707 від 19.12.2013 року відносно особи, щодо якої застосовано заходи медичного характеру згідно постанови про зміну порядку досудового розслідування від 17.03.2014 року змінено порядок досудового розслідування кримінального провадження відносно цієї особи та продовжено його згідно з правилами передбаченими главою 39 КПК України, щодо застосування щодо цієї особи примусових заходів медичного характеру.

У порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, суд формулюючи обвинувачення вказав що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення з цією особою, вказавши його прізвище, не зазначивши, що щодо цієї особи застосовано примусові заходи медичного характеру, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурором.

На підставі викладеного керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.2, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 з доповненнями до неї задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 29 січня 2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину з ОСОБА_12 вказавши, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин з особою, щодо якої застосовано примусові заходи медичного характеру.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення в період з 13 травня 2014 року по 10 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в період з 16 жовтня 2013 року по 10 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2