У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1.,
суддів ОСОБА_2., ОСОБА_3,
за участю секретаря та прокурора ОСОБА_4. ОСОБА_5.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 листопада 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2, громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 7200 грн. та моральної - 200000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову змінено, зменшено розмір стягнення із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 на відшкодування моральної шкоди до 100000 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

31 березня 2011 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 прийшли в магазин «Хвиля», розташований по вул. Волгоградській, 391 в м. Новомосковську, де придбали по одній пляшці пива ємністю 0,5 л, яке стали вживати.

В цей час в приміщені магазину в стані алкогольного сп'яніння знаходився ОСОБА_9, який заважав продавцям здійснювати торгівлю і лише після їхніх неодноразових вимог залишити приміщення магазину, вийшов на вулицю.

Після того, як ОСОБА_9 залишив приміщення магазину, продавці з метою припинення його подальшим спробам заважати здійсненню торгівлі попросили ОСОБА_6 зачинити вхідні двері магазину зсередини, що він спробував зробити, але не зміг, оскільки ОСОБА_9 повернувся та відштовхнувши ОСОБА_6, знову зайшов до магазину і почав заважати продавцям працювати.

Після неодноразових вимог продавців залишити приміщення магазину, ОСОБА_9 вийшов на вулицю. Також з приміщення магазину на вулицю вийшли ОСОБА_6, ОСОБА_8 та продавці цього магазину, оскільки час роботи магазину закінчився.

Знаходячись біля зазначеного магазину, ОСОБА_9, обурившись на дії ОСОБА_6, що той хотів зачинити двері магазину, підійшов до нього та без будь-якої причини наніс ОСОБА_6 один удар кулаком в обличчя.

У відповідь на дії ОСОБА_9 ОСОБА_6 наніс йому один удар кулаком в обличчя. Після цього між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виникла бійка, під час якої вони нанесли один одному близько 3-4 ударів кулаками в область обличчя. Потім продавці магазину та ОСОБА_8 припинили бійку, відтягнувши їх один від одного.

Потім ОСОБА_9, схопивши скляну пляшку та наніс нею удар по голові ОСОБА_6, на що останній в свою чергу у відповідь наніс ОСОБА_9 удар кулаком в область обличчя, від якого той впав на землю.

У вказаний час до магазину «Хвиля» прибули працівники охоронної фірми та припинили бійку між ОСОБА_9 і ОСОБА_6, після чого ОСОБА_9 пішов додому, а ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 пішли у зворотному напрямку.

В цей же день, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1, де мешкає ОСОБА_6, з метою з'ясувати стосунки між собою, при цьому взяв з собою дерев'яну палицю. У вказаний час ОСОБА_6 вдома не було, тому ОСОБА_9, знаходячись на території зазначеного домоволодіння, став його чекати. Приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 повернувся додому. Знаходячись у дворі, ОСОБА_9 наніс ОСОБА_6 один удар палицею в область правої руки та намагався нанести ще один удар, але ОСОБА_6 вибив з рук ОСОБА_9 дерев'яну палицю та наніс йому один удар кулаком в область обличчя, від якого ОСОБА_9 впав на землю, після чого ОСОБА_6, знаходячись зверху ОСОБА_9, діючи умисно, наніс потерпілому ще 5-6 ударів в область обличчя, та вставши відійшов у сторону. Після того як ОСОБА_9 піднявся з землі, між ним та ОСОБА_6 знову розпочалася бійка, під час якої вони впали на землю та ОСОБА_6, знаходячись на землі, наніс ОСОБА_9 6 ударів кулаками в область обличчя та, піднявшись з землі, знову відійшов в сторону. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 знепритомнів, після чого ОСОБА_6 відтягнув його на вулицю та залишив за територією свого домоволодіння. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 через декілька годин помер.

Своїми умисними діями, згідно висновку судово-медичної експертизи №105/Е від 19.04.2011 року, ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді багаточисленних синців та саден на обличчі, перелому кісток носу, забитих ран та крововиливів на внутрішній поверхні обох губ, крововиливів в м'яких покривних тканинах лобної області голови, крововиливів під тверду мозкову оболонку в області лівої півкулі мозку у виді близько 90 г згортків крові, розповсюджених крововиливів під м'які мозкові оболонки обох півкуль мозку, краплеподібних крововиливів в сірій речовині правої лобної частки мозку, поодиноких дрібних навколо судинних крововиливів у підкоркових структурах головного мозку, стовбурних структурах та довгастому мозку, які у своїй сукупності по ступеню тяжкості відносяться до тяжких як небезпечні для життя.

Тілесні ушкодження у виді синців в області правого плеча, правого ліктьового суглобу, лівого передпліччя і кистей рук, саден в поперековій області та на передній поверхні колінних суглобів у живих осіб відносяться до легкого ступеню тяжкості і не знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_9.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №105/Е/Д від 04.10.2013 року причиною смерті потерпілого ОСОБА_9 стала закрита внутрішньочерепна травма.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, за її змістом, просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст.121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в межах санкції цього Закону, посилаючись на те, що всі його дії під час сутичок з потерпілим були спрямовані лише на захист від протиправних дій з його боку, оскільки саме ним було вчинено два напади, від яких він захищався. Також скаржник вважає, що апеляційним судом були порушені вимоги ч. 4 ст. 42 та ч. 1 ст. 405 КПК України, оскільки було відмовлено в допиті кількох свідків, що на його думку, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У запереченнях на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка просила касаційну скаргу засудженого задовольнити, вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 на ст. 124 КК України, за якою призначити 2 роки обмеження волі та на підставі статей 49 і 74 КК України звільнити від відбування покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам вчиненого ОСОБА_6 злочину, але цим діям дано невірну юридичну оцінку.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Частиною 3 ст. 36 КК України встановлено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Незважаючи на чіткі та зрозумілі приписи вказаного вище Закону, суди першої та апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цих приписів не дотрималися.

Як вбачається із обвинувачення, визнаного судом доведеним згідно вироку суду першої інстанції, з чим погодився й апеляційний суд, саме потерпілий ОСОБА_9 двічі посягав на обвинуваченого ОСОБА_6. При цьому обидва посягання ОСОБА_9 складалися з кількох протиправних дій, які супроводжувалися застосуванням ним кулаків рук, скляної пляшки та дерев'яної палиці.

Перше посягання ОСОБА_9 здійснив біля магазину «Хвиля», нанісши ОСОБА_6 «без будь-якої на то причини» удар кулаком в обличчя, змусивши ОСОБА_6 захищатися від його протиправних дій, що потім переросли в бійку і були припинені продавцями магазину та ОСОБА_8, які «відтягнули ОСОБА_9 та ОСОБА_6 один від одного». Продовжуючи свої агресивні дії, ОСОБА_9 знову «схопив скляну пляшку та наніс нею один удар по голові ОСОБА_6», змусивши останнього захищатися від цих дій шляхом нанесення одного удару кулаком руки в обличчя. Подальші дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були припинені представниками охоронної фірми, які прибули до магазину за викликом продавців магазину, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_6 розійшлися в протилежних напрямках.

Друге посягання ОСОБА_9 здійснив на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6, нанісши йому один удар дерев'яною палицею, яку приніс з собою, в область правої руки та намагався нанести другий удар, але ОСОБА_6 вибив палицю та наніс йому удар в обличчя, від якого ОСОБА_9 упав на землю, а ОСОБА_6 наніс йому ще 5-6 ударів в обличчя. Коли ОСОБА_9 підвівся, між ними знову розпочалася бійка, під час якої ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 ще 6 ударів кулаками в обличчя, від яких той знепритомнів. Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.

Аналізуючи об'єктивну сторону злочину суд першої інстанції дійшов висновку, що позиція захисту про вчинення ОСОБА_6 злочину при перевищені меж необхідної оборони жодними доказами не підтверджена, що суперечить встановленому цим судом та викладеному у вироку обвинуваченню, визнаному судом доведеним, яке ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8 та ОСОБА_12, даних протоколу огляду місця події, речових доказів, відтворення обстановки і обставин події з ОСОБА_6 від 2.04. 2011 року та висновках відповідних експертиз, які у своїй сукупності підтверджують правильність встановленої судом обстановки вчиненого ОСОБА_6 злочину, але неправильної її юридичної оцінки.

При цьому суд залишив поза увагою, що саме ОСОБА_9 у всіх випадках першим посягав на життя та здоров'я ОСОБА_6, наносячи йому удари кулаками, скляною пляшкою та дерев'яною палицею (саморобною битою) в обличчя та інші частини тіла, повторював свої протиправні дії після їх припинення іншими особами чи самим ОСОБА_6; друге посягання взагалі вчинив на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6, дочекавшись його прибуття за викликом матері. Не взяв до уваги суд стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_9 та його особу. Так, згідно висновку судово-медичної експертизи у крові ОСОБА_9 виявлено етиловий спирт в концентрації 1,78%, у сечі - 2,63% (а.с. 128-130). Згідно даних ОСК МВД України від 16.04 2011 року ОСОБА_9 в період з 1994 по 2007 рік 6 разів притягувався до кримінальної відповідальності (а.с.156), за місцем проживання характеризується негативно (а.с.157).

Поза увагою суду залишився також висновок судово-медичної експертизи № 208/Е від 02.04.2011 року про те, що у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в тім'яній області голови зліва, синці в області вушних раковин, на нижніх повіках обох очей та спинці носу, саден на тильній поверхні 3, 4 пальців лівої руки та 4, 5 пальців правої руки, які відносяться до легкого ступеня тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо при обставинах, вказаних в постанові і по давності утворення можуть відповідати даті пригоди - 31.03.2011 року (а.с.132). Разом із тим, цей висновок судово-медичної експертизи не суперечить наведеним у вироку доказам про суспільну небезпечність посягань ОСОБА_9 на ОСОБА_6, які мали бути оцінені з урахуванням положень ч.ч. 2 та 3 ст. 36 КК України.

Переглядаючи справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_6, апеляційний суд на вказані обставини також не звернув уваги, а тому помилково виходячи лише з відсутності існування реальної загрози життю ОСОБА_6, невизнання експертом саморобної дерев'яної біти холодною зброєю, нанесення ОСОБА_6 ударів ОСОБА_9 рукою після припинення ним опору та помилкового визнання поведінки потерпілого обоюдною бійкою. Разом із тим, відповідно до ст. 36 КК України, ОСОБА_6 за вказаних обставин мав право на необхідну оборону як для захисту свого життя, так і здоров'я. Таке право він мав незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або можливості звернутися до інших осіб чи органів влади, тим більш, що втручання інших осіб, що підтверджено судовими рішеннями, не зупиняло ОСОБА_9 від подальшого протиправного посягання на ОСОБА_6. Незважаючи на неодноразові виклики, дії ОСОБА_9 на території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 не були зупинені й органами влади. Крім того, як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов однозначного висновку, що саме ОСОБА_9 кожного разу першим починав застосовувати насильство до ОСОБА_6 і лише діючи на свій захист, той у відповідь наносив удари ОСОБА_9. За таких обставин висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 відбувалася обоюдна бійка, суперечать дійсній обстановці вчинених останнім дій.

Разом із тим, ОСОБА_6, наносячи ОСОБА_9 удари на території домоволодіння після того як вибив у нього дерев'яну палицю та коли той вже лежав на землі, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до його смерті, тобто тяжкої шкоди, яка в першому випадку вже явно не відповідала небезпечності посягання, а в другому - обстановці захисту, перевищив межі необхідної оборони. Враховуючи, що перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України, та виходячи із наслідків у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, колегія суддів вважає, що постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення підлягають зміні, а його злочинні дії - перекваліфікації з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

Що ж стосується призначеного покарання та вирішення цивільних позовів, то вони в касаційній скарзі засудженим ОСОБА_6 не оскаржуються. Разом із тим, колегія судді вважає, що покарання ОСОБА_6 має бути призначене з урахуванням вимог ст. 65 КК України щодо тяжкості злочину, обставин, що пом'якшують покарання, особи засудженого та тяжкості наслідків, що настали. Проте, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 від призначеного покарання підлягає звільненню, а оскільки відбуває покарання в місцях позбавлення волі, підлягає звільненню з цих місць.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_6 з місця відбування покарання звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2. ОСОБА_3