АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/521/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/481/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2015 року у кримінальних провадженнях № 0000029, 0000183, 0000387 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою : АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження :
Прокурор - ОСОБА_7
Потерпілої ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити, у зв`язку з істотним порушення вимог кримінально процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку повторне посилання на ознаки ч. 2 ст. 185 КК України; у мотивувальній частині вироку зазначити обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину; призначити ОСОБА_6 покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 23.01.2015р., призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначене йому покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, визначене покарання у 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 23.01.2015 року, менш суворого покарання, призначеного за даним вироком визначене покарання у 3 (два) роки 20 днів позбавлення волі.
за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 190 КК України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України - у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України часткового складання призначених покарань 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначене покарання у 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Вирішені питання про речові докази, запобіжний захід щодо обвинуваченого, процесуальні витрати.

За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 наприкінці листопада 2014 року, у вечірній час доби, перебуваючи в кафе «Венеція», розташованому у парковій зоні «Імені газети Правда» по вул. Комуністичній, 1 в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, безоплатно отримав у невстановленої слідством особи, і таким чином придбав без передбаченого законом дозволу, патрони у загальній кількості 15 штук та споряджений корпус ручної гранати із запалом, після чого незаконно переніс їх та сховав у землі в невстановленому слідством місці по вулиці Глінки в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.
16.01.2015 року приблизно о 10:00 годин ОСОБА_6 , маючи на меті змінити місце зберігання згаданих бойових припасів та вибухових речовин, прибув до місця попередньої схованки по вул. Глінки в Центрально-міському районі м. Кривого Рогу, звідки забрав їх та попрямував до вул. Кривбасівської в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, таким чином незаконно зберігаючи їх при собі. У цей же день, у період часу з 12:20 до 13:00 годин, співробітниками міліції на зупинці громадського транспорту «вул. Кривбасівська» поблизу кафе «Лаванда» по вул. Кривбасівській, 93 в Центрально-міському районі м. Кривого Рогу, у присутності понятих здійснили зовнішній огляд громадянина ОСОБА_6 , та у поліетиленовому пакеті, який знаходився у лівій внутрішній кишені куртки ОСОБА_6 , виявили та вилучили наступні предмети, які останній придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу:
- п`ятнадцять патронів, з яких згідно висновку судово-балістичної експертизи №58/07-19 від 19.01.2015 року тринадцять патронів є боєприпасами військовими гвинтівковими патронами центрального бою калібру 7.62 мм (зразка 1908 року), виробництва СРСР, які призначені для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 7.62 мм (гвинтівки системи Мосіна зразка 1890-1930 рр., гвинтівки СВТ -38, СВТ-40, снайперської гвинтівки СВД, ручного кулемету Дегтярьова та ін.). Один патрон є боєприпасом - армійським проміжним патроном центрального бою калібру 5,45 мм, виробництва СРСР, який призначений для стрільби з військової нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм. (автомати АК-74, АК-74М, АН-94, АК-105, ручний кулемет РПК-74 та ін.). Вказані чотирнадцять патронів придатні для стрільби, одна куля та одна гільза з маркуванням «188 82» боєприпасами не являються;
- споряджений корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відповідно до висновку вибухо-технічної експертизи №58/26-8 від 21.01.2015 року відноситься до категорії вибухових речовин та придатний для здійснення вибуху;
- запал типу УЗРГМ-2 для гранат РГД-5 промислового виготовлення, який відповідно до висновку вибухо-технічної експертизи №58/26-8 від 21.01.2015 року відноситься до категорії боєприпасів та безперешкодно з`єднується зі спорядженим корпусом ручної осколової, наступальної гранати РГД-5.
Крім того, приблизно на початку листопада 2014 року, в денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кімнати АДРЕСА_3 , діючі повторно, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів таємно викрав спортивний велосипед «Вінер» вартістю 650 гривень, що належить гр. ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 21.01.2015 року в період часу з 11:50 до 12:00 годин ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу торгівельного прилавку № 217, який розташований на території Центрально-Міського ринку м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, з корисливих мотивів, викрав електричну ударну дриль «Міола» вартістю 260 гривень та металевий замок для гаражних воріт вартістю 170 гривень, які належать гр. ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 430 гривень.
Крім того, 09.02.2015 року приблизно о 16:40 годин ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщені квартири АДРЕСА_4 , скористався тим, що ОСОБА_8 відволіклася, та таємно з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «Нокіа 1208» вартістю 380 гривень з сім картою мобільного оператору «Лайф» вартістю 57 гривень та гаманець вартістю 35 гривень з грошовими коштами в сумі 52 гривні, які належать останній, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 524 гривні.
Крім того, 16.02.2015 року приблизно о 19:50 годин ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні комп`ютерного клубу «Андеграунд», який розташований по вул. Українській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння майном раніше не знайомого йому ОСОБА_12 , зловживаючи довірою останнього, переслідуючи корисливу мету, під приводом здійснення дзвінку попросив у останнього його планшет «Lenovo A350-HV», заздалегідь не збираючись повертати його власникові, тим самим обманюючи його. Після того, як ОСОБА_12 передав ОСОБА_6 планшет «Lenovo A350-HV» вартістю 2999 гривень, який належить громідянці ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , заволодівши даним планшетом, привласнив його і зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 01.02.2015 року приблизно о 18:20 годин ОСОБА_6 , діючи повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись поблизу будинку № 11 по вул. Камо в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір і переслідуючи корисливу мету, шляхом ривку відкрито викрав у гр-ки ОСОБА_15 поліетиленовий пакет, в якому знаходився 10 сосисок «пікантні», два паштети «лукові» загальною вартістю 13 гривень, жіночий гаманець, який матеріальної цінності не представляє, з грошовими коштами в сумі 193 гривні, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 206 гривень.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у той же час зазначає, що вирок суду має бути змінений у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, оскільки два епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, то наявна в оскаржуваному вироку кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною та потягла помилку при визначені остаточного покарання. На думку прокурора, у даному випадку має місце застосування закону, який не підлягає застосування, зважаючи на те, що, як визначено у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються.

Крім того, у порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку по кожному епізоду крадіжок, вчинених обвинуваченим, було двічі зазначено ознаки ч. 2 ст. 185 КК України, в той час як вони, будучи вчиненими до та після попередньої судимості обвинуваченого, охоплюються єдиною кваліфікацією та кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною.

Крім того, резолютивна частина оскаржуваного вироку суду викладена нечітко і неясно, оскільки суд, призначаючи покарання за ст. 185 КК України, не зазначив частину цієї статті, а покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України було визначене у виді 3 (двох) років 20 днів позбавлення волі.

Крім того, посилання суду на положення ст. 72 КК України є безпідставним, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 не здійснювалося переведення менш суворого виду покарання у більш суворий.

Крім того, призначене ОСОБА_6 згідно ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді 3 років 20 днів позбавлення волі не відповідає вимогам процесуального закону зважаючи на те, що згідно ст. 73 КК України строки покарання обчислюються у роках, місяцях та годинах, а обчислення строків у днях допускається лише при заміні або складанні покарань, а також у випадках зарахування попереднього ув`язнення, що відносно ОСОБА_6 не мало місця.

Крім того, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України у мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання, не було зазначено рецидив злочину.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував, що він визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розслідуванню вчинених ним злочинів, позитивно характеризується на місцем проживання та за місцем досудового розслідування, на його утриманні перебуває малолітня дитина, заподіяна ним матеріальна шкода частково відшкодована та потерпілі претензій до нього не мають.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; потерпілу, яка з вироком суду була згодна; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку, та відповідна кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, у зв`язку з чим згідно ст. 404 КПК України законність і обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.
Так, є обгрунтованими посилання прокурора на порушення судом першої інстанції вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання, оскільки з вироку вбачається, що судом були окремо кваліфіковані епізоди крадіжок майна потерпілих, вчинені обвинуваченим до та після ухвалення щодо нього попереднього вироку суду від 23.01.2015 р., та за ними призначені самостійні покарання. З таким рішенням суду не можна погодитися, оскільки згадані епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, а отже кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною.
Така позиція висловлена Верховним Судом України у п. 20 Постанови його Пленуму від 24.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", де зазначено, що "...передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції ... За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається".
Допущена судом помилка у правозастосуванні у цій частині потягла також неправильне подвійне застосування правил часткового складання покарань згідно ч. 1 ст. 70 КК України.
Заслуговують на увагу і посилання прокурора на суперечливість та неясність резолютивної частини оскаржуваного вироку, а саме незазначення конкретної частини ст. 185 КК України, за якою призначається покарання, розбіжності у розмірі покарання, визначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, посилання на ст. 72 КК України, положення якої судом фактично не застосовувалися.
Доводи прокурора щодо незазначення у мотивувальній частині вироку рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , також є обгрунтованими зважаючи на те, що суд першої інстанції, фактично належним чином врахувавши цю обставину при призначенні покарання обвинуваченому та не навівши в порядку ч. 2 ст. 67 КК України мотиви невизнання її такою, що обтяжує його покарання, у той же час не зазначив її у тексті вироку, що є порушенням вимог ст. 374 КПК України щодо його змісту.
Встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінально-процесуального закону підлягають виправленню шляхом зміни оскаржуваного вироку в порядку ст. 408 КПК України зважаючи на те, що при цьому не відбувається погіршення становища обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.
Так, за змістом ст. 69 КК України, на застосуванні положень якої наполягає ОСОБА_6 , призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом за вчинення кримінального правопорушення, є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 69 КК України, і такий висновок колегія суддів вважає правильним зважаючи на те, що дійсно не вбачається декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

Також приймається до уваги особа обвинуваченого, а саме те, що він раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, втім належних висновків для себе не зробив та вчинив низку нових кримінальних правопорушень, що, на думку колегії суддів, виключає можливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2015 року у кримінальних провадженнях № 0000029, 0000183, 0000387 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку повторне посилання на ознаки ч. 2 ст. 185 КК України.
У мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 23.01.2015р., призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4