АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8070/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/650/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 грудня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ; змінену апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 27.07.2013р. за №0000785, на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючого ТОВ «Шляхпостач», водієм, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України;

за участі учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10
захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить обвинувальний вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.09.2015р. відносно нього за ст.ст.121 ч.2, 296 ч.2 КК України скасувати та ухвалити виправдувальний вирок або повернути справу до районного суду для з`ясування усіх деталей справи.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції від 14.09.2015р. відносно її підзахисного ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинним та виправдати у повному обсязі.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції від 14.09.2015р. відносно його підзахисного ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинним за ч.2 ст.121 КК України.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, ставить питання про зміну вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.09.2015р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , виключивши з мотивувальної частини ознаку хуліганства « із супроводженням винятковим цинізмом».
Зазначеним вироком також був засуджений ОСОБА_10 за ст.296 ч.2 КК України, відносно якого апеляційні скарги не подавалися.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він та ОСОБА_10 27 липня 2013 року, близько 01.20 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу диско-бару «Скорпіон», розташованого по вулиці Софіївська, 2, у с.Орджонікідзе, Криворізького району, Дніпропетровської області, грубо порушуючи громадський порядок, використовуючи малозначний привід - висловлювання усних погроз з боку ОСОБА_13 на адресу ОСОБА_14 та інших осіб, які знаходились біля неї, із хуліганських спонукань, прагнучи самоутвердитись за рахунок приниження інших осіб, у присутності сторонніх громадян, виражаючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи норми моральності, які склалися в суспільстві, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, розпочали бійку з ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

При цьому, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_15 один удар правою рукою стиснутою в кулак у лівий бік щелепи, від якого останній впав і при падінні вдарився об бордюрний камінь потиличною частиною голови, внаслідок чого ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 2507 (2500-13) від 02.10.2013 року, були спричинені тілесні ушкодження, у вигляді садна голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Після нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_15 впав на землю та деякий час не підводився.

Відразу після цього, до ОСОБА_13 та ОСОБА_10 наблизився ОСОБА_7 та почав наносити ОСОБА_13 удари руками та ногами в різні частини тіла. В процесі бійки ОСОБА_13 та ОСОБА_7 впали на землю, ОСОБА_7 підвівшись наніс ОСОБА_13 удари ногами в область голови та тулубу.

Таким чином, ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_13 , умисно, з метою спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_13 ногами, взутими у туфлі, не менше 10 ударів в область голови, та не менш ніж 5 ударів, в область верхньої частини тулубу ОСОБА_13 . В той час, як потерпілий ОСОБА_13 , прикриваючи голову руками, намагався захиститись від ударів, ОСОБА_7 наніс йому взутими ногами в область голови та рук не менш ніж 12 ударів, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичного експерта №1534 від 02.09.2013 року, та додаткового висновку судово-медичного експерта №1534 від 15.10.2013 року, тілесні ушкодження у вигляді: закритої внутрішньочерепної травми: рідка кров у шлуночках головного мозку; множинні дифузні дрібно крапкові та петехіальні крововиливи у товщі сірої та білої мозкової речовини в проекції обох півкуль головного мозку та мозочка; крововиливи під твердою мозковою оболонкою в області обох півкуль головного мозку та мозочку, переважно на базальній поверхні; крововиливи в м`які покривні тканини голови в лобній області праворуч, потиличній області ліворуч, в скроневій області праворуч; звивини мозку різко сплощені, борозни між ними різко згладжені, набряк головного мозку; в лобній області по середній лінії та праворуч, в лобно-виличній області праворуч, в щічній області праворуч, на спинці носа, на завитку та проти завитку правої зовнішньої вушної раковини - 7 синців, на фоні деяких з них в лобній і щічній області - три садна. Тупих травм тулуба та кінцівок: в обох надплечових ділянках, на лівій бічній поверхні шиї у верхній третині - 5 внутрішньо-шкірних; на зовнішньо-бічній поверхні правого плеча у середній третині 2 синці; на внутрішній поверхні правого передпліччя у середній та нижній третинах - 5 синців; на задній поверхні лівого плеча у середній третині синець; на задній поверхні лівого плеча у нижній третині садно; на передній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, на внутрішній поверхні лівого передпліччя у середній третині - 2 синця; закритий вивих лівого променево-зап`ястного суглобу із зсувом кисті до внутрішнього краю на 1 см.

Виявлені у ОСОБА_13 тілесні ушкодження в області голови відносяться до комплексу закритої внутрішньочерепної травми та оцінюються у сукупності, за своїм характером відноситься до категорії тяжкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від яких останній помер.

Виявлені тілесні ушкодження в області шиї, тулуба та кінцівок за своїм характером відносяться до категорії легкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалості розладу здоров`я на термін не більше ніж 6 днів, не знаходяться у причинному зв`язку з наступом смерті.

Вищезазначені діяння, вчинені ОСОБА_7 , були кваліфіковані:
за ч.2 ст.296 КК України за ознаками - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинені групою осіб, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч.2 ст.121 КК України за ознаками - спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням визначено покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що судом ухвалено незаконний та необґрунтований вирок, з порушенням кримінального процесуального закону, який підлягає скасуванню. Так, суд не врахував всі докази, які були зібрані під час судового засідання, не надав їм належну оцінку: поясненням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 потерпілого ОСОБА_15 , що не від його ударів настала смерть потерпілого. Крім того, враховуючи свідчення свідка ОСОБА_20 вважає, що можна зробити висновок, що ОСОБА_13 міг померти у результаті потрапляння рідини у легені.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , на обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначила, що оскаржений вирок суду є незаконним, необґрунтованим з аналогічних підстав, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , а також, з підстав того, що невинність її підзахисного доведена показаннями свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які будучи очевидцями подій не бачили, щоб ОСОБА_7 наносив удари в голову ОСОБА_13 . Також, звертає увагу на те, що суд не взяв до уваги судово-медичну експертизу, яка не виявила на тілі ОСОБА_13 слідів взуття ОСОБА_26 . Крім того, судом не взято до уваги при ухвалені вироку і інші докази: протокол огляду місця події, одночасних допитів, речових доказів.
Вважає, що судом та органами досудового розслідування допущено однобічність та неповноту дослідження, які роблять неправосудним постановлене судове рішення. Судом не були дослідженні та не оцінені всі обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.
На думку захисника, підтвердженням того, що ОСОБА_7 не скоював інкримінованих йому злочинів також свідчите той факт, що потерпіла ОСОБА_27 і її представник ОСОБА_28 в судове засідання не з`явилися, цивільний позов не підтримали.
Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги матеріального та кримінального процесуального законів, допустив невідповідність висновків матеріалам кримінального провадження та доказам, які були добуті при розгляді кримінального провадження.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 зазначив, що судом ухвалено незаконний та необґрунтований вирок, з порушенням кримінального процесуального закону, який підлягає скасуванню. А саме, судом були відхилені клопотання сторони захисту щодо дослідження відеозапису з камер спостереження біля бару, долучений слідчим як доказ у справі, що підтверджує, що свідка ОСОБА_29 не було на дворі під час бійки. Крім того, судом не взято до уваги висновки експерта Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи №643-мк, №644-мк, №645-мк, висновки якого повністю виключає можливість залишення відбитків взуття його підзахисного ОСОБА_7 на тілі потерпілого.
Також, судом не було проаналізовано висновки дослідженого відеозапису та допиту свідків, згідно яких бійка продовжувалась приблизно дві-три хвилини, а потерпілому було завдано більш, ніж 27 ударів. У зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_7 не міг нанести таку кількість ударів самостійно.
Звертає увагу на той факт, що свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 (на досудовому слідстві), ОСОБА_25 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , потерпілий ОСОБА_38 , всі давали показання, що крім ОСОБА_39 , ОСОБА_40 били і інші чоловіки.
Вважає, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд 02.07.2015р. після останнього слова обвинувачених, після оголошення, що суд виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, 07.09.2015р. замість проголошення рішення, відновив з`ясування обставин, не врахувавши положення ст.364 ч.5 КПК України, що така можливість передбачена лише під час судових дебатів. Після чого, головуючий задовольнив клопотання прокурора про допит додаткового свідка ОСОБА_41 , що передбачено лише під час підготовчого судового засідання (ст.315 ч.2 п.4 КПК України).
Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив невідповідність висновків матеріалам кримінального провадження та доказам, які були добуті при розгляді кримінального провадження, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення суду.
На обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор, який приймав участь в суді при розгляді кримінального провадження, зазначає, що вирок суду підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини ознаку хуліганства «із супроводженням винятковим цинізмом», оскільки жодним доказом така ознака не була підтверджена, а тому не підлягає застосуванню. В іншій частині вирок залишити без змін..
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підтримали, просили вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити виправдувальний або направити справу на новий судовий розгляд із-за неповноти судового слідства та суттєвих порушень кримінально-процесуального закону. Заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді в суді першої інстанції.
Прокурор при апеляційному розгляді прохав колегію суддів задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважаючи необхідним виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку ознаку хуліганства «із застосуванням виняткового цинізму». Заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
При апеляційному розгляді в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_10 заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ; при цьому, не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора в частині виключення ознаки хуліганства із супроводженням винятковим цинізмом.
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_42 і ОСОБА_9 , та змінена апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з підготовчої стадії процесу , виходячи зі слідуючого.
Оскаржений вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг, згідно зі ст.404 ч.1 КПК України.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (з подальшими змінами) наводиться, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Крім того, як передбачено п.п.16, 17 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Вказаних вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції не дотримався.

Так, мотивуючи своє рішення про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в побитті ОСОБА_13 в область голови, за ч.2 ст.121 КК України, суд послався на пояснення потерпілого ОСОБА_43 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_44 , ОСОБА_17 , ОСОБА_45 , ОСОБА_29 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_22 , ОСОБА_49 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_50 , ОСОБА_32 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_18 ,, ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_19 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 ,

При цьому, критично поставившись лише до пояснень одних свідків, які є знайомими обвинуваченого ОСОБА_7 ( ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 ), зазначив, що їх свідчення спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_25 , ОСОБА_58 , ОСОБА_45 , ОСОБА_52 , ОСОБА_29 , які є сторонніми особами до учасників події, що мали місце у ніч на 27.07.2013р. Але, судом не було враховано та не дано оцінки, що такі свідки, як ОСОБА_52 , ОСОБА_25 , ОСОБА_32 , ОСОБА_23 , ОСОБА_59 , пояснення яких покладено в основу обвинувального вироку, в той чи іншій мірі знайомі з іншим обвинуваченим - ОСОБА_10 . Також, суд не навів категоричних тверджень, чому за основу було взято саме показання свідків, які знайомі з обвинуваченим ОСОБА_10 , що є односторонністю судового розгляду.

Крім того, судом взагалі не дано будь-якої оцінки доказам, які були зібрані під час судового розгляду в суді першої інстанції, а саме:

-висновкам експертів КЗ «Дніпропетровське обласне Бюро судово-медичної експертизи «ДОР» Криворізький міжрайонний відділ від 05.05.2014р. №61-комплекса (а.к.п.29-35 т.4); та Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я від 26.09.2014р. №645-МК (а.к.п.182-189 т.4); від 26.09.2014р. №644-МК (а.к.п.191-199 т.4), від 26.09.2014р. №643-МК (а.к.п.201-209 т.4), згідно яким проводились експертизи взуття, вилученого у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і висновки яких мають протиріччя щодо можливості нанесення наданим на експертизу взуттям, належного ОСОБА_7 , ушкоджень, що були виявлені на трупі ОСОБА_13 ;

-висновкам експертів Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 31.07.2014р. б/н та Київського науково-дослідницького інституту судових експертиз від 11.03.2015р. №13787/13788/14-35 (а.к.п.53-85, 215-219 т.4), згідно яких визначити кількість осіб, що зафіксовані у відеозапису «27_07_2013_01.00-01.20(11).avi» неможливо, а також неможливо поліпшити якість відеозапису;

-протоколу огляду місця події від 01.04.2015р. за участі обох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , їх захисників адвокатів ( а.к.п. 7 т.5), під час якого у присутності складу суду кожен із обвинувачених відтворив події, що мали місце у ніч на 27.07.2013р., вказуючи один на одного, як на особу, якою були завдані удари ногою потерпілому ОСОБА_13 ;

- технічному запису з камер відеоспостереження, який було долучено до матеріалів кримінального провадження в якості доказу під час досудового розслідування (а.к.п.40 т.1), дослідженому під час судового розгляду, згідно технічного запису судового процесу, та вилученому під час проведення досудового розслідування.

При цьому, ні суд, ні органи досудового розслідування не перевірили всі протиріччя при встановленні фактичних обставин подій, які відбувались у ніч на 27.07.2013р., що не були належним чином відтворенні і під час судового слідства. Так, достеменно не було встановлено ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, в чому саме були одягненні та взутті обвинуваченні, кількість осіб, які наносили удари ОСОБА_13 та кількість ударів , оскільки при наявності протиріч у показах свідків та наявних у матеріалах експертних висновків є розбіжності. Наявність в матеріалах кримінального провадження великої кількості експертних висновків, з різними похідними даними та висновками, не підтверджують похідні дані, викладені в обвинувальному акті, які не погоджуються з експертними висновками, що були отримані під час судового розслідування, на які суд послався в обвинувальному вироку (а.к.п.32-35 т.1). При цьому, судом не було дано категоричної оцінки всім зібраним доказам у справі, не зазначено, чому взято одні докази у справі, а інші відхилено.

Так, згідно технічного запису судового процесу вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час подій, що мали місце у ніч на 27.07.2013р., був у туфлях. При цьому, судом не було взагалі оцінено свідчення обвинуваченого ОСОБА_10 , що ОСОБА_7 був в інших туфлях, які мають «блочки», а не в тих, які були вилучені у нього, що ОСОБА_7 зав`язував того вечора шнурки на взутті. Такі свідчення обвинуваченого ОСОБА_10 не було перевірено і під час досудового розслідування., хоча такі дані мають істотне значення, оскільки вилученні туфлі у ОСОБА_7 не містять «блочків», а як вбачається із експертного висновку Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи Департаменту охорони здоров`я від 26.09.2014р. №643-МК (а.к.п.201-209 т.4), що було проведено відносно кросових туфлів ОСОБА_10 , формування крововиливу у вигляді приривчастих кілець могли слугувати шнурки, що були протягнені через блочки береці кросівок (п.30).

Також, згідно обвинувального акту, особа, яка наносила удари в голову ОСОБА_13 , була одягнена в одяг чорного кольору і в чорну кепку. Зі слів свідків ОСОБА_60 , ОСОБА_32 , ОСОБА_61 , ОСОБА_52 , ОСОБА_25 , даних під час досудового розслідування (а.к.п.157-158, 174-175, 176-177, 178-179 т.1) та в судовому засіданні, згідно технічного запису судового процесу, випливає, що якийсь чоловік вдягнений у кепку та одяг чорного кольору, начебто друг ОСОБА_10 , наносив удари у голову ОСОБА_13 . При цьому, суд свідчення таких свідків взяв в основу обвинувачення ОСОБА_7 , не врахувавши, що вирок не може базуватися на припущеннях, оскільки вони не вказали ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на ту саму особу, що була вдягнена у одяг та кепку чорного кольору.

Крім того, судом не було оцінено та не дано оцінку свідченням безпосереднього учасника подій потерпілого ОСОБА_15 , який під час судового розгляду дав пояснення, що після подій, що мали місце у ніч на 27.07.2013р., знаходячись в райвідділку, рядом з ним сидів ОСОБА_10 , який просив не писати заяву на нього , пропонував гроші, вказував, що питання з вбивством ОСОБА_13 він вирішить. Також, він пояснював, що саме ОСОБА_10 був вдягнений у одяг темного кольору та бейсболку, а ОСОБА_7 не приймав участі у бійці.

Також, суд першої інстанції, виходячи з оцінки конкретних обставин справи в їх сукупності, не врахував належним чином характер, час, місце та умови вчинення злочину, що може вплинути на кримінально-правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Як вбачається з оскарженого вироку, судом було зазначено кваліфікуючу ознаку із супроводженням винятковим цинізмом. При цьому, судом не враховано положення абз.2 п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006р. №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», що хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятних норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 з підстав того, що в судове засідання не з`явилися потерпіла ОСОБА_27 і її представник ОСОБА_28 , та не змогли доводити заявлений цивільний позов (а.к.п.56-58 т.3), колегією суддів було встановлено порушення права на захист потерпілої ОСОБА_27 , тобто істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення згідно вимог ст.412 ч.2 п.5 КПК України.
Так, згідно технічного запису судового процесу, суд вийшов до нарадчої кімнати для винесення остаточного рішення по справі 30.06.2015р., повернувся 02.07.2015р. і призначив знову судовий розгляд на 07.09.2015р., без відновлення судового слідства, і лише 07.09.2015р. поновив судове слідство, не врахувавши положення ст. 365 ч.4 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.
При цьому, є слушними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , що в порушення вимог ст.315 ч.2 п.4 КПК України, під час судового засідання було задоволено клопотання прокурора про допит додаткового свідка ОСОБА_57 , та не враховано судом, що такі дії передбачені кримінальним процесуальним законом лише під час підготовчого судового засідання.
Крім того, судовий розгляд 07.09.2015р. було проведено без належного повідомлення про слухання справи потерпілої ОСОБА_27 і її представника ОСОБА_28 , та за відсутності потерпілої ОСОБА_27 та її представника ОСОБА_28 , але під час цього судового засідання з`ясовувалася думка у тих учасників процесу, які з`явилися, щодо заявленої ОСОБА_27 позовної заяви (а.к.п.56-58 т.3).
Згідно технічного запису судового розгляду, яке відбулося 29.05.2015р., за відсутності представника потерпілої ОСОБА_27 адвоката ОСОБА_28 , було розглянуто його клопотання про направлення дійсного кримінального провадження прокурору для складання та затвердження нового обвинувального акту щодо притягнення до відповідальності за ст.121 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 , з урахуванням добутих під час судового розгляду доказів (а.к.п. 10-11т.5), та відмовлено у його задоволенні усно, без належного повідомлення про прийняте рішення судом потерпілої та її представника.
Всі наведені вище обставини свідчать про те, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив невідповідність висновків матеріалам кримінального провадження та доказам, які були добуті при розгляді кримінального провадження, що згідно зі п.3 ч.1 ст.409 КПК України може бути підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ст.412 ч.2 п. КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також зміненої апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, які є слушними і їх необхідно перевірити при новому розгляді справи судом першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення. Враховуючи, що доводи щодо причетності інших осіб до подій, що мали місце у ніч на 27.07.2013р., зазначені в клопотанні представника потерпілої ОСОБА_28 , не були перевірені ні під час судового розгляду, ні під час досудового розслідування, колегія суддів вважає за необхідне дане кримінальне провадження призначити до нового судового розгляду з підготовчої стадії процесу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи всіх поданих по справі апеляційних скарг: обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, підлягають частковому задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду з підготовчої стадії процесу.

При цьому , на думку колегії суддів, міра покарання ОСОБА_7 , у разі підтвердження обвинувачення у тому ж об`ємі, з урахуванням його особи та тяжкості скоєного, судом була призначена достатньою.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , змінену апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року у кримінальному проваджені, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 27.07.2013р. за №0000785, відносно ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.121 ч.2, 296 ч.2 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.296 ч.2 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з підготовчої частини процесу.
Запобіжний захід у вигляді застави відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити колишнім.
У рамках даного кримінального провадження запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_10 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4