Номер провадження: 11-кп/785/1614/15
Номер справи місцевого суду: 500/1519/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Апеляційним судом Одеської області та Ізмаїльською установою виконання покарань УДПтС України Одеській області №22 апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.10.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000092 від 29.07.2014 року, яким -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Одеської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.10.1982 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.85,42 КК України в редакції 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.01.1989 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.3 ст.81 КК України в редакції 1960 року до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29.01.1995 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.229-6,42 КК України в редакції 1960 року до 3 років позбавлення волі;

- 10.01.1998 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.196-1 КК України в редакції 1960 року до 2 років позбавлення волі;

- 07.05.1999 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.3 ст.81 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.12.2003 року Саратським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 20.11.2006 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,

- 21.06.2011 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.395, ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

- 20.09.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі,

- 05.12.2014 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.277 КК України - до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.316 КК України - до 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України суд шляхом часткового складення призначених покарань визначив покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 31 серпня 2014 року. Стягнуто з обвинуваченого судові витрати в сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійок. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України,-

встановив:
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, 29 липня 2014 року, приблизно о 21 годині, навмисно з метою таємного викрадення чужого майна прийшов на ПК-10, 174 кілометру перегону станції Арциз - станції Березино державного підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на території міста Арциз Одеської області, де з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу за допомогою заздалегідь підготовленого металевого лому демонтував 17 підкладок марки Р-50 та 59 залізничних костилів з метою подальшого збуту на металобрухт, загальна вартість яких складає 285,23 гривні, однак злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений машиністом пасажирського потягу № 687 сполученням «Одеса-Березино» та, перелякавшись, що буде схоплений, залишив місце злочину. Згідно з довідкою № УРБ-1-03/691 від 02 серпня 2014 року головного ревізора з безпеки руху поїздів і автотранспорту Одеської ревізійної дільниці ДП «Одеська залізниця» ОСОБА_9 , крадіжка підкладок та залізничних костилів безумовно могла вплинути на безпеку руху, призвести до аварії потягу, створити небезпеку для життя людей з настанням інших тяжких наслідків, призвів до затримки поїзда № 687 на 19 хвилин з причин, можливих несправностей колії, що вимагає закриття колії руху. Своїми діями він вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.277 КК України.

15 серпня 2014 року, приблизно о 13 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у лісосмузі, розташованій у м. Арциз Одеської області, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту, придбав наркотичний засіб шляхом зривання сухого листя дикорослого куща коноплі, яке подрібнив руками та зберігав при собі без мети збуту. 17 серпня 2014 року, о 23.30 годині, в тамбурі вагону №4 пасажирського потягу №685 сполученням «Одеса-Ізмаїл» під час його перебування на залізничній станції Ізмаїл при проведенні огляді місця події в присутності двох понятих у обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено речовину, яка згідно з висновком експерта №159 від 20 серпня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, яку він придбав, виготовив, зберігав та перевозив з м. Арциз до м. Ізмаїл залізничним потягом без мети збуту. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 18,826 грам. Своїми діями він вчинив злочину, передбачений ч.2 ст.309 КК України.

17 серпня 2014 року, о 22 годині 45 хвилин, при проведенні відпрацювання пасажирського потягу № 685 сполученням «Одеса-Ізмаїл» під час його перебування на залізничній станції м. Ізмаїл було виявлено ОСОБА_7 , який перебував в тамбурі вагону № 4 пасажирського потягу № 685 сполученням «Одеса-Ізмаїл», тобто в місці масового перебування громадян та публічно вживав шляхом куріння речовину рослинного походження. Згідно з висновком експерта № 159 від 20 серпня 2014 року у недопалку сигарети, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 , містяться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,208 грам. Своїми діями він вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.316 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначає, що вироком районного суду обвинуваченому призначено остаточне покарання в порушення вимог ст.70 КК України та вимог п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскілки суд не призначив спочатку покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, а відразу одночасно застосував при призначенні покарання положення ч.ч. 1 та 4 ст.70 КК України. Прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.277, ч.2 ст.309, ч.1 ст.316 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.277 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.316 КК України - 1 рік позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 05.12.2014 року у вигляді 5 (п`яти)років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 31 серпня 2014 року з дня утримання його під вартою. Прокурор просить стягнути з обвинуваченого судові витрати та вирішити долю речових доказів.

Заслухавши судді-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, оскільки питання які ставить в апеляційній скарзі прокурор можна вирішити шляхом зміни вироку; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але не заперечував проти зміни вироку суду з підстав зазначених прокурором в апеляційній інстанції; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.277, ч.2 ст.309, ч.1 ст.316 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч.3 ст.349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України та призначив покарання за своїм видом та розміром, яке є справедливим та відповідає особі обвинуваченого.

Разом з цим, призначаючи покарання у відповідності до положень ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України, районний суд, в резолютивній частині допустив помилку та не визначивши спочатку обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначив йому покарання, застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України, що є недопустимим.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Визначені в ст. 413 КПК України форми неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність охоплюють в тому числі і порушення правил призначення покарання.

Неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання, в даному випадку полягає у недотриманні судом першої інстанції положень ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України, а саме правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

При цьому апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, що допущена судом першої інстанції помилка при застосуванні положень ст.70 КК України при призначенні покарання тягне за собою скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку, оскільки ці доводи суперечать положенням ч.1 ст.420 КК України, оскільки зазначена помилка підлягає виправленню шляхом зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 08.10.2015 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 , засудженим за:
- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 277 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 316 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання призначеного за вироком Арцизького районного суду Одеської області від 05.12.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4