Справа № 445/1461/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/585/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0000007 про обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черняхів Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого
за ст. 364 ч.2, 366 ч. 1 КК України
з участю прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_8

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 12.05.2015р.

Цим вироком ОСОБА_6 засуджено:

за ст. 364 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки і штрафом в сумі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., за ст.366 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на 1 рік. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за винятком штрафу, у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Додаткове покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 1130.22 грн. в дохід держави за проведення судово-почеркознавої експертизи.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він в період з 22.05.2013р. по 24.09.2013р., працюючи директором Золочівського дочірнього лісогосподарського підприємства (ДЛГП) "Галсільліс", маючи доступ до клейма працівника лісгоспу, на лісосіці у виділі 5 кварталу 11 ДЛГП "Галсільліс", що знаходиться поблизу с. Вижняни Золочівського району Львівської області, в порушення вимог "Правил поліпшення якісного складу лісів" та "Порядку видачі спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів", без складання матеріалів з відведення дерев у рубку, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з корисливих спонукань, всупереч інтересам служби, доклеймував, тобто дозволив рубку ще 125 дерев породи дуб, які не підлягали санітарній рубці.

ОСОБА_6 дав вказівку лісосічній бригаді, яка в цей час здійснювала вибіркову санітарну рубку лісу на площі 10,6 га, додатково зрубати ще 125 дерев дуба, які були ним поклеймовані, пояснивши членам бригади, що ці дерева додатково відведені в лісосіку .

Бригада лісорубів в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зрубала ці 125 дубів, які в лісосіку не виділялися і на вирубку яких не був виданий лісорубний квиток.

Ліквідна кубомаса цих незаконного зрубаних дерев склала 252 куб.м.

Деревину, яка була отримана в результаті цієї незаконної рубки, ОСОБА_6 , відпустив невстановленим слідством особам прямо з ділянки де вони були зрубані.

Внаслідок цих дій ОСОБА_6 лісовому господарству було заподіяно шкоду на суму 885 802.39 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні службового підроблення, що він, будучи службовою особою, керівником ДЛГП "Галсільліс", протягом червня - вересня 2013 року склав і видав завідомо неправдиві товарно-транспортні накладні серії ААК за № 000094 від 24.06.2013р., № 000095 від 25.06.2013 р., № 000099 від 03.07.2013 р., № 000100 від 03.07.2013 р., № 000108 від 09.08.2013 р., № 000114 від 28.08.2013 р., № 000118 від 05.09.2013 р., № 000119 від 06.09.2013 р., № 000125 від 12.09.2013 р. у яких вказав завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_12 на автомобілі КАМАЗ 5320 № НОМЕР_1 і ОСОБА_13 на автомобілі ЗИЛ - ММЗ № НОМЕР_2 здійснювали перевезення лісопродукції з кварталу 11 ДЛГП "Галсільліс" , хоча вказані особи цих перевезень не здійснювали.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 , з врахуванням поданих доповнень, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким, кваліфікувавши його дії як службову недбалість, застосувати покарання не пов`язане з позбавлення волі. Винести ухвалу про зняття арешту з майна.
Вважає вирок суду невмотивованим. Пославшись формально на зловживання владою, суд не розкрив мотиви таких дій, не обґрунтував суму заподіяної шкоди, не надав переліку зрубаних дерев ні по кількості, ні по метрах кубічних, з розмежуванням порід.
Зазначає, що судом неповністю досліджено обставини, які мають значення для вирішення справи, при постановленні вироку суд дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
Як стверджує ОСОБА_6 , дерева на спірній ділянці вирубувалися значно раніше, а ніж протягом червня-вересня 2013 року (терміну дії лісорубного квитка). Орієнтовну різницю в часі між зрізанням дерев може підтвердити перевірка Державної екологічної інспекції у Львівській області. Проте під час слухання справи клопотання ОСОБА_6 про проведення такої перевірки судом першої інстанції було відхилене.
Судом не було враховано розбіжностей між проведеними перевірками, про які його не було повідомлено, з приводу кількості та вирубаних дерев. Так перевірка від 21.10.2013р. засвідчує нестачу 48 дерев, а перевірка від 14.02.2014р. встановила нестачу 125 дерев. Наведене свідчить, що і після його звільнення проводились вирубки дерев, які безпідставно інкримінують йому.
З приводу тієї обставини, що на ділянці було вирубано ще й інші дерева, ніж відведені для вирубки, на що вказує наявність 51 дерева дуба, які були відведені для вирубки, то допускає, що ним було допущено недбальство і він не проконтролював, які конкретно дерева вирубували робітники.
Зазначає, що єдиним свідком у справі, який вказує на те, що він давав вказівку незаконно вирубувати дерева, є ОСОБА_14 , який його оговорює в силу неприязних стосунків. А також щодо свідка було відкрите кримінальне провадження, і як вважає апелянт, свідок міг давати покази під тиском.
Суд також не врахував показання свідка ОСОБА_15 про те, що і після звільнення обвинуваченого, ним отримувався ліс з даної ділянки.
Щодо підроблення товаро-транспортних накладних, зазначив, що всі товаро-транспортно накладні на перевезення лісу, зазначені у вироку, проведені по бухгалтерському обліку підприємства, а кошти повністю отримані бухгалтерією.
Також зазначає, що він працював директором Золочівського Дочірнього Лісогосподарського підприємства ЛГП «Галсільліс (Золочівське ДЛГП «Галсільліс»), яке є юридичною особою приватного права. З наведеного приходить до висновку, що суд першої інстанції при постановленні мені вироку помилково застосував норми ст. 364 КК України, тобто визнав ОСОБА_6 службовою особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Покликаючись на позитивну характеристику, стан здоров`я, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, вважає за можливе призначення покарання не пов`язаного з позбавлення волі.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких просить відмовити в задоволенні даної апеляційної скарги, оскільки вважає апеляційні вимоги незаконними та такими що суперечать матеріалам справи.

Прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, із врахуванням поданих змін, просить вирок суду змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Винести ухвалу, якою вирішити, згідно ст.ст. 368, 374 КПК України, питання, що належить вчинити з матеріалами та документами у кримінальному провадженні.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, такі питання: що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.
Згідно з ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою, зокрема, рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження. Золочівським районним судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 даних вимог кримінального процесуального закону не виконано.
Обвинувачений ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора оскільки вважає такі незаконними та такими що суперечать матеріалам справи.

В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 та заперечили апеляційну скаргу прокурора, прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечивши апеляційні вимоги ОСОБА_6 , разом із тим погодився з доводами сторони захисту щодо необхідності врахування апеляційним судом даних медичних довідок, доданих до апеляційної скарги ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, доводи сторони захисту та обвинувачення, перевіривши наведені в апеляційних скаргах та в запереченнях на апеляційні скарги доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково.
Колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом п.2 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, постановивши обвинувальний вирок, суд першої інстанції належним чином не розкрив у фабулі обвинувачення мотив кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, який, за змістом диспозиції цієї статті, є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину.

Згідно фабули обвинувачення, визнаної судом доведеною, ОСОБА_6 діяв з корисливих спонукань. В чому конкретно полягали його корисливі мотиви судом не встановлено і у вироку суду не розкрито, що вказує на неконкретність встановленого судом обвинувачення, наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджає перевірці доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо недоведеності обвинувачення за ст. 364 ч.2 КК України.

Згідно п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки на показаннях, які є процесуальними джерелами доказів, лише якщо він безпосередньо сприймав їх під час судового засідання, або вони отримані у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.

Проте, в порушення даних вимог закону, суд у вироку в обґрунтування вини обвинуваченого покликався на показання свідка ОСОБА_16 , надані свідком слідчому під час проведення досудового розслідування.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, даних вимог закону суд не дотримався, вирок суду належним чином не вмотивував, та за наявності суперечливих доказів, не вказав, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема, не надав жодної оцінки показанням обвинуваченого та не вказав, які конкретно доводи обвинуваченого та з яких мотивів ним не приймаються до уваги.

Не обґрунтував суд, із покликанням на докази, і свої висновки щодо наявності в діях ОСОБА_6 корисливого мотиву.

Хоча ОСОБА_6 засуджений за злочини у сфері службової діяльності, судом у вироку не встановлені його службові повноваження, за зловживання якими він засуджений, не визначені критерії, згідно яких він є службовою особою.
Незважаючи на те, що з часу події злочину у диспозицію ст. 364 КК України було внесено зміни, у вироку суду не зазначено, в редакції якого закону дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України, що також перешкоджає перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині кваліфікації його дій.

Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо невирішення судом першої інстанції питань, передбачених п. 12 ч.1 ст. 368 КПК України, які суд мав вирішити відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що з підстав, передбачених ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 411, 415 КПК України вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення перешкоджають перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
А тому, при новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання обвинуваченого винуватими.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 12.05.2015р. відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: