Справа № 11-259/11
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач : Слободян К.Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Слободяна К.Б.

суддів: Зайцева В.А., Мішеніної С.В.

з участю прокурора: Фінца Д.Г.

адвоката ОСОБА_2

розглянула 24 березня 2011 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та їх адвокатів - ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 8 жовтня 2009 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

та мешканець м. Вінниці, гр-н України,

з вищою освітою, не працюючий, одружений,

в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, -

засуджений за ст. 127 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі; ст. 146 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець

та мешканець м. Вінниці, гр-н України,

з середньою освітою, не працюючий, одружений,

в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, -

засуджений за ст. 127 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі; ст. 146 ч. 2 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України до 2-х років позбавлення волі; за ст. 309 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за попередньою змовою між собою та з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, протягом тривалого часу: з 28.02.08 по 07.03.08, незаконно позбавили волі ОСОБА_6, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань та катували, що виразилось у триманні протягом тривалого часу у шкідливих для здоровя умовах, без верхнього одягу, позбавивши його їжі, води та тепла зі звязаними руками та ногами, чим завдали ОСОБА_6 фізичного страждання, з метою примусити останнього до дачі показань у кримінальній справі по факту вбивства ОСОБА_7

Крім того, ОСОБА_4 незаконно придбав та зберігав без відповідного дозволу вогнепальну зброю з боєприпасами та наркотичний засіб в особливо великих розмірах без мети збуту, які були виявлені 23.02.09 під час обшуку в м. Вінниці по вул. П. Ангеліної, 8, а саме: обріз мисливської рушниці «ІЖ 18 ЕМ», три патрони, що є бойовими припасами для стрільби з нарізної зброї та поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою 2545, 37 г і настойку канабісу 2,76 г.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області від 21.01.2010 р. за апеляціями засуджених та їх адвокатів вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 309 КК України та незаконного зберігання трьох патронів скасовано, а справу направлено на додаткове розслідування.

Крім того, згідно ухвали апеляційного суду ОСОБА_3 призначено покарання за ч. 2 ст. 127 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК України 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3-х років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено обовязок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.

ОСОБА_4 призначено покарання за ч. 2 ст. 127 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146КК України 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 2-х років позбавлення волі, згідно ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3-х років позбавлення волі.

За касаційним поданням прокурора, який не оскаржував ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 21.01.2010р. в частині скасування вироку відносно ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 3 КК України і незаконного зберігання трьох патронів та направлення кримінальної справи в цій частині на додаткове розслідування, ухвалою Верховного Суду України від 28 грудня 2010 року зазначену вище ухвалу скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та мякості призначеного покарання засудженому ОСОБА_3.

Зокрема, як зазначено в ухвалі Верховного Суду України, при розгляді справи в апеляційному порядку, судом не дотримано вимог ст.ст. 373, 377 КПК України.

Так, зазначивши в описово-мотивувальній частині ухвали про зниження покарання, призначеного ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за ст. 127 ч. 2, 146 ч. 2 КК України, до мінімальної межі санкцій, у резолютивній частині ухвали апеляційний суд не виклав свого рішення про помякшення призначеного засудженим покарання. При цьому, всупереч власному рішенню, призначив ОСОБА_4 і ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 146 КК України покарання у виді 2-х років 6 місяців позбавлення волі, тобто більше за розміром, ніж передбачене у її санкції як мінімальне, що встановлене на рівні 1 року обмеження волі.

Також, скасувавши вирок у частині засудження ОСОБА_4 за незаконне зберігання патронів, апеляційний суд не виключив цієї ознаки із кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_4 був визнаний винуватим не лише у зберіганні бойових припасів, але й у їх придбанні та носінні без передбаченого законом дозволу.

Крім того, зазначивши в описовій частині ухвали про те, що ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не мають судимості, а в мотивувальній частині ухвали про безпідставне посилання суду 1-ї інстанції на попередні судимості ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які згідно зі ст. 89 КК України є погашеними, у резолютивній частині ухвали апеляційний суд не прийняв рішення про виключення з вироку вказівок на попередні судимості засуджених.

Разом з тим, погодившись з рішенням апеляційного суду про необхідність помякшення покарання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до мінімальних меж санкцій ст. 127 ч. 2, 146 ч. 2 КК України, Верховний Суд України зазначив про безпідставність звільнення засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням.

Засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2, посилаючись на те, що судом не врахована особа засудженого, який є раніше не судимим, а також ряд обставин, що помякшують вину засудженого, відсутність обставин, що її обтяжують, просять вирок суду змінити, призначити ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 ставиться питання про зміну вироку, виправдання ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а за інші злочини - призначення покарання не повязаного з позбавленням волі, врахувавши при цьому обставини, які помякшують вину засудженого, а також особу самого засудженого ОСОБА_4, при призначенні покарання якому, судом помилково було враховано наявність у нього судимості.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, адвоката ОСОБА_2, який підтримав апеляції свою та засудженого ОСОБА_3 і просив пом`якшити призначене судом покарання, прокурора Фінца Д.Г., який просив призначити покарання засудженим у мінімальних межах санкцій, але без застосування ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи, що після подання засудженими та їх адвокатами апеляцій справа розглядалась апеляційним судом та Верховним Судом України, якими частково змінені судові рішення, в тому числі і вирок суду, який оскаржується, колегія суддів вважає, що доводи апеляцій підлягають розгляду в межах, визначених ухвалою вищестоящого суду.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 146 КК України, ґрунтується на доказах, що повно і всебічно перевірені в судовому засіданні.

Доведеність вини за цими злочинами у апеляціях не оскаржується.

Тому, у відповідності до вимог ст. 399 КПК України, яка передбачає, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при повторному розгляді справи, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку вказівки на попередні судимості засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, оскільки вони в силу ст. 89 КК України є несудимими.

Підлягає виключенню із кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 263 КК України ознаки незаконного придбання, носіння без передбаченого дозволу та зберігання бойових припасів, а саме трьох патронів, оскільки в цій частині вирок суду скасовано, а справу направлено на додаткове розслідування.

Враховуючи висновок колегії Верховного Суду України про обґрунтованість пом`якшення покарання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до мінімальних меж санкцій ст. 127 ч. 2, 146 ч. 2 КК України та її вказівку про помилкове визначення апеляційною інстанцією при попередньому розгляді усупереч власному рішенню покарання засудженим за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, тобто більшого, ніж мінімального, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підлягає пом`якшенню до мінімальних меж, визначених в санкціях зазначених статей, з урахуванням того, що вони в силу ст. 89 КК України є такими, що не мають судимості, обидва мають на утриманні неповнолітніх дітей, а також враховуючи позицію потерпілого ОСОБА_6, який вибачив ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та просив суд не карати їх суворо, те, що до вчинення злочинів засуджених спонукала поведінка самого потерпілого, який намагався приховати від органів слідства винуватців умисного вбивства ОСОБА_7 і за це ОСОБА_6 притягнутий до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, дані про особи винних, вказівку суду касаційної інстанції, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 повинно бути визначене у виді реального позбавлення волі.

Підстав для звільнення від призначеного покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 08 жовтня 2009 року змінити.

Виключити з вироку вказівки про попередні судимості засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Виключити із кваліфікації дій ОСОБА_4 ознаку незаконного придбання, носіння без передбаченого законом дозволу та зберігання бойових припасів, а саме трьох патронів.

Пом`якшити призначене судом першої інстанції ОСОБА_3 покарання та призначити йому:

- за ч. 2 ст. 127 КК України три роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 146 КК України один рік обмеження волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_3 у виді трьох років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_3 перебування його під вартою з 24.02.2009 р. по 21.01.2010 року.

Пом`якшити призначене судом першої інстанції ОСОБА_4 покарання та призначити йому:

- за ч. 2 ст. 127 КК України три роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 146 КК України один рік обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України два роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді трьох років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судді:

Згідно з оригіналом: