11-кп/775/46/2016(м)
241/418/14-к

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2016 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора прокуратури Першотравневого району на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.317, ч.2 ст.307 КК України, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: місто Маріуполь Донецької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,-
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, ОСОБА_7 у вересні 2013 року (точну дату під час досудового розслідування не встановлено) з метою організації місця для незаконного виготовлення психотропних речовин, придбав та переніс у приміщення гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де він мешкав разом із своєю родиною, хімічні речовини, а саме: сірчану кислоту, яка відноситься до прекурсорів, ртуть, яка відноситься до отруйних речовин, азотну кислоту та інші хімічні речовини, лабораторний та інший посуд, необхідні для виготовлення психотропних речовин, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 317 КК України.
Він же, маючи намір на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини - амфетамін, у січні 2014 року, знаходячись у приміщенні гаража, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , використовуючи заздалегідь приготовані хімічні речовини та посуд, шляхом проведення хімічних реакцій, незаконно виготовив з метою збуту психотропну речовину - амфетамін, яку став зберігати у вищевказаному приміщенні.
08.02.2014 року в період часу з 15 години 45 хвилин до 19 години 00 хвилин під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 у приміщенні гаражу були виявлені порошкоподібні речовини масою 0.260 г та 0.083г, які згідно до висновку експерта № 280 від 04.03.2014 року містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна кількість амфетаміну складає 0.212 грамма, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Не погодившись з вироком та з ухвалою суду адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просив скасувати вирок суду.
Посилався на те що судом було порушено право на захист оскільки 30.06.2015 року в судове засідання адвокат Кривич не був запрошений. Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими, та не спростовують доводів обвинуваченого, про не винуватість. Вважає, покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не є достовірними оскільки, обставини які підлягають доказуванню не були відомі їм. Стороною обвинувачення не надано достатньо доказів щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованих правопорушень.
В доповненнях до апеляційної скарги зазначив, що 27.10.2015 року за присутністю сторін здійснювалось судове засідання в якому був проголошений вирок, в цей же день судом першої інстанції за відсутністю сторін кримінального провадження, судом було проведено ще одно судове засідання яким було обрано покарання у вигляді конфіскації майна. Обвинувачений до залу судового засідання не був доставлений, а захисник не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Першотравневого району просив вирок суду скасувати та ухвалити новий яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.317, ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Не оскаржуючи висновки суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просив його скасувати внаслідок м`якості. Оскільки судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого. В вироку суд не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна та не навів своїх мотивів, як того вимагають норми кримінального процесуального законодавства, а лише ухвалою від 27.10.2015 року доповнив вирок, чим грубо порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та скасувати вирок суду, висновок прокурора, який вважав, що вирок суду є не законним та не обґрунтованим, на полягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Першотравневого району, перевіривши матеріали кримінального провадження та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
На підставі п.4 ч.2 ст.412 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутністю захисника є суттєвим порушенням вимог кримінально процесуального закону.
Ні підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України
Ці вимоги КПК України суд 1-ої інстанції не виконав. Так з матеріалів кримінального провадження виходить, що захист обвинуваченого ОСОБА_10 здійснював адвокат ОСОБА_11 (т.1 а.с.26).
Згідно з вимогами ст.54 ч.2 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
Втім судове засідання від 30 червня 2015 року при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу було розглянуто без участі захисника ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 обрано запобіжний захід тримання під вартою (т.1 а.с.212-214). Тому відмова від захисника обвинуваченим ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, була вимушена (т.1. а.с.203).
Більш того, в судовому засіданні 27 жовтня 2015 року суд 1-ої інстанції визнав винним ОСОБА_10 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначив йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. При цьому суд не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, яке є обов`язковим, та ніяк не мотивував це.
Зазначений вирок було проголошено о 09:17 годині однак, в цей же день о 15:58 суд 1-ої інстанції знов викрив судове засідання, в ході якого без участі обвинуваченого та захисника призначив обов`язкове додаткове покарання своєю ухвалою у вигляду конфіскації майна.
За таких обставин колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження було грубо порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_10
Вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд. При новому судовому розгляду суд 1-ої інстанції має усунути грубе порушення норм кримінально процесуального закону, також перевірити доводи захисника Гуртового про не винуватість обвинуваченого, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Першотравневого району Донецької області задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 27 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.371, ч.2 ст.307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою у Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області до початку розгляду справи по суті.

Ухвалу не може бути оскаржено у касаційному порядку.

СУДДІ