АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2030/15 Справа № 185/7314/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000569 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 1)29 серпня 2005 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 3 роки; 2)20 лютого 2007 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; 3)19 липня 2007 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, 21 листопада 2012 року звільнена умовно достроково на 4 місяці 6 днів,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією ? частини належного їй майна, також вирішено питання щодо речових доказів; прокурор, не оскаржуючи доведеності вини і кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, і призначити останній покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного їй майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 визнала свою вину лише у ході судового слідства, вчинила тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які відносяться до особливо небезпечних, а також неодноразово була засуджена за вчинення таких злочинів, що не було враховано судом, тому призначене покарання не попередить вчинення обвинуваченою аналогічних злочинів.
Також суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , помилково послався на те, що обвинувачена є вдовою, оскільки у судовому засіданні остання зазначала, що вона мешкає зі співмешканцем і дорослим сином, тому дана обставина не може бути підставою для застосування ст. 69 КК України.

Визнання обвинуваченою вини у вчиненні злочину в ході судового розгляду, позитивна характеристика за місцем проживання та наявність тяжкого хронічного захворювання не можуть враховуватись як істотні і покладатися в основу прийняття рішення про застосування положень ст.69 КК України.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду-без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений час та у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбала рідину прозорого кольору у кількості 19,8 мл та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у кількості 16,055 гр., та переконавшись, що рідина прозорого кольору у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін у кількості 0,0251 гр., а подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору у кількості 16,055 гр. у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс сухою вагою 14.112 гр., перенесла за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де зазначені наркотичні речовини розфасувала в одноразові шприці обсягом 2,0 мл, 6 мл, а наркотичний засіб помістила в поліетиленовий стік-пакунок та незаконно повторно зберігала з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлоград Дніпропетровської області.

02 червня 2015 року близько 17.20 години ОСОБА_7 в ході проведення негласних слідчих та розшукових дій, із корисної зацікавленості та з метою отримання прибутку як основного джерела існування при проведенні оперативної закупівлі, знаходячись в районі буд. АДРЕСА_2 незаконно повторно збула - продала ОСОБА_9 одноразовий шприц обсягом 6 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом дезоморфін в кількості 2,0 мл(0,0098гр.) за 100 грн., отримавши джерело прибутку.

02 червня 2015 року о 17.35 годині ОСОБА_9 після придбання наркотичного засобу дезоморфін відійшов від буд. АДРЕСА_2 попрямував до буд. АДРЕСА_3 , де добровільно видав співробітникам міліції в присутності понятих одноразовий шприц обсягом 6 мл заповнений рідиною прозорого кольору у кількості 2 мл (0,0098гр.)

Вказаний шприц з рідиною був оброблений магнітним порошком «малахіт» за допомогою магнітного пензлика та з вказаного шпиця був вилучений один відбиток пальця руки, який був перекопійований на відрізок липкої стрічки.

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи за № 35/01-276 від 09.06.2015 року слід папілярного узору на відрізку липкої стрічки, який виявлений та вилучений 02.06.2015 року з поверхні медичного шприца, виданого ОСОБА_9 придатний для ідентифікації за ним особи та залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_7 .

Згідно висновку хімічної експертизи за № 70/10-1361 від 12.06.2015 року надана на експертизу 03.06.2015 року рідина об`ємом 2,0 мл, добровільно видана 02.06.2015 року ОСОБА_9 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- дезоморфін. Маса дезоморфіну складає 0,0098 гр.

02.06.2015 року в період часу з 18.30 год. до 20.18 год. співробітники міліції при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 в зальній кімнаті в шафі на полиці знайшли шприц обсягом 12 мл повністю заповнений жовтою рідиною, шприц обсягом 6 мл, заповнений прозорою рідиною, в кухонному приміщенні квартири в ящику шафи знайшли 2 шприці обсягом по 2 мл частково заповнені прозорою рідиною, скляні флакони частково заповнені рідинами, пластикову пляшку 0,5 мл частково заповнена рідиною червоного кольору, пластиковий флакон з порошкоподібною речовиною червоного кольору, скляну банку закриту білою кришкою з рідиною червоного кольору, пластиковий флакон з аналогічною речовиною. В ході обшуку коридору на верхній полиці знайшли 5 шприців однакового обсягу частково заповнені прозоро-жовтою рідиною, перев`язані між собою резинкою, за дверима комори знайшли поліетиленовий стік-пакунок з подрібненою речовиною зеленого кольору.

Виявлені шприці, флакони з рідинами та пакунок з речовиною були оброблені магнітним порошком «малахіт» за допомогою магнітного пензлика та з виявлених стік-пакунків та шприців з рідинами виявлено 9 відбитків пальців рук, які були перекопійовані на відрізки ліпкої стрічки.

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи за № 35/01-277 від 09.06.2015 року сліди папілярних узорів на відрізках липких стрічок 1, 2, 3, 9 виявлені та вилучені 02.06.2015 року з предметів при проведенні санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 придатні для ідентифікації за ними особи. Слід на відрізку липкої стрічки 2 залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки 3 залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_7 , слід на відрізку липкої стрічки 9 залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 .

Згідно висновку хімічної експертизи за № 70/10-1361 від 12.06.2015 року надані на експертизу 03.06.2015 року рідини об`ємом 1,0 мл, 1,0 мл, 1,0 мл, 1,0 мл, 1,0 мл, 12,8 мл, вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 02.06.2015 року містять особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого обмежений - дезоморфін. Маса дезоморфіну складає відповідно 0,0044 гр., 0,0020 гр., 0,0020 гр., 0,0017 гр., 0,0014 гр., 0,0038 гр. Речовина масою 16,055 гр., вилучена в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 02.06.2015 року є каннабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса каннабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 14,112 гр.

Згідно висновку порівнювальної хімічної експертизи за № № 70/10-1361 від 12.06.2015 року рідини надані на експертизу 03.06.2015 року об`ємом 1,0 мл, вилучена в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 02.06.2015 року та об`ємом 2,0 мл, видана ОСОБА_9 схожі між собою.

Також, 02.06.2015 р. в період часу з 18.30 год. до 20.18 год. працівники міліції, під час проведення санкціонованого обшуку в кв. АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_7 в зальній кімнаті в шафі на пoлиці знайшли грошові кошти в сумі 100 грн. номіналом по 20 грн. серії СВ 0379612, МР 5033233, СА 9917500, СД 8719511, ЗТ 6138648, та після просвітлення люмінесцентною лампою грошових купюр, які були здобуті ОСОБА_7 злочинним шляхом - від незаконного збуту наркотичних засобів, висвітились плями жовтого кольору.

Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження , частково їх дослідивши, та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Дані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом належним чином не виконано.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачена вчинила злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, раніше судима, позитивно характеризується за місцем проживання.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання суд також врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння швидкому розгляду справи судом, наявність тяжкого хронічного захворювання та те, що обвинувачена є вдовою, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені. Крім того, суд пославсь як на виключну обставину, що враховується при призначенні покарання- невеликий об`єм збутого наркотичного засобу.

Однак, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував всіх обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 і призначив покарання з порушенням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, що є явно недостатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Стаття 414 КПК України встановлює, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не правильно враховано обставину , що пом`якшує покарання, те, що обвинувачена є вдовою, оскільки вона проживає у цивільному шлюбі з чоловіком та сином, на думку колегії суддів є слушними, так як наявність такої обставини не підтверджена матеріалами кримінального провадження, у вироку не обґрунтовано віднесення вказаної обставини, до таких, які пом`якшують покарання, а тому зазначена обставина, як така що пом`якшує покарання, має бути виключена із мотивувальної частини вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відсутнє щире каяття обвинуваченої, оскільки вину у вчиненому діянні вона визнала лише під час судового розгляду, не можуть бути колегією суддів взяті до уваги, оскільки не відповідають положенням ст.66 КК України, обвинувачена в судовому засіданні щиро розкаялася, крім того, кримінальне провадження розглядалось в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому докази, що були здобуті в ході досудового розслідування, не були предметом розгляду суду першої інстанції, що позбавляє можливості посилатись на позицію обвинуваченої під час досудового розслідування відповідно до вимог ст.23,ч.4 ст.95, ч.3 ст.349 КПК України.

Посилання у вироку на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка раніше судима, є формальним і фактично не враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких, за ознаками ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні речовини.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо формального врахування судом зазначених обставин є переконливими.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено основне покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, тому вирок в частині призначеного покарання на підставі ч.2 ст.409, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, ст.420 КПК України.
Призначене судом першої інстанції додаткове покарання у виді конфіскації ? частини належного їй майна враховує необхідність сплати обвинуваченою аліментів на утримання дитини, а тому таке рішення є обґрунтованим, а вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного їй майна не заслуговують на увагу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, активне сприяння швидкому розгляду справи судом, наявність захворювання, що не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, крім того, щире каяття, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, дані про особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима, позитивно характеризується за місцем проживання, що також не оскаржується в апеляційній скарзі прокурора, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті КК України, оскільки зазначені вище обставини на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак у більшому розмірі, ніж призначено судом першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного їй майна, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що пом`якшує покарання те, що ОСОБА_7 є вдовою.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженою з дня вручення їй копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4