Справа № 1304/3467/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/126/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю прокурора та підсудноїОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу підсудної ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року, -

встановила:
вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Львова, українку, громадянку України, незаміжню, з середньою спеціальною освітою, непрацюючу, без судимості, мешканку АДРЕСА_1 ,

визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 359 КК України до штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250,00 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. в дохід держави.

Суд першої інстанції також постановив скасувати підсудній ОСОБА_8 обраний щодо неї запобіжний захід підписку про невиїзд, після вступу вироку в законну силу та вирішив питання з речовими доказами у справі.

Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_9 в грудні 2011 ? січні 2012 року, вчинила незаконне придбання та збут спеціальних технічних засобів (СТЗ) негласного отримання інформації, яке виразилось у тому, що підсудна попередньо узгодивши найменування та кількість товарів із співробітниками ВКР УСБ України у Львівській області, які діяли в рамках спрямованого на припинення функціонування каналу збуту СТЗ негласного отримання інформації оперативно-розшукового заходу «оперативна закупівля», на Інтернет-сайтах «еВау» та «DХ» придбала спеціальні технічні пристрої у вигляді: комп`ютерної миші ? 5 шт., ручок ? 13 шт., годинників ? 8 шт., вішаків ? 2 шт., флешок ? 8 шт., а також USB - кабелі до кожного із пристроїв ? 20 шт. та зарядні пристрої ? 3 штуки. Після доставки у поштові відділення № 59 у м. Львові та в с. Рясне-Руське Яворівського району Львівської області замовлених спеціальних технічних засобів отримання інформації, ОСОБА_9 забрала їх особисто та за допомогою свого знайомого ОСОБА_10 і 10 січня 2012 року, в приміщенні кафе «Де-Манджаро», що по вул. Галицькій, 10, в м. Львові, передала їх частину співробітникам ВКР Управління СБ України у Львівській області відповідно до попередньої домовленості. Крім того, під час зустрічі в кафе ОСОБА_11 приніс решту технічних засобів в пакеті, який ОСОБА_9 виклала на стіл, і в ньому знаходилися годинник LCD, ручки та флешки, обладнані мініатюрними відеокамерами та мікрофонами, всього 13 електронних пристроїв у вигляді авторучок, 5 електронних технічних пристроїв у вигляді оптичних маніпуляторів «мишка», 7 наручних годинників (4 чорного та 3 сріблястого кольору), 2 об`єкти (вішаки чорного та білого кольорів), які відповідно до висновку експерта № 38 від 23 січня 2012 року придатні для негласного отримання інформації і відносяться до спеціальних технічних пристроїв негласного отримання інформації. За проданий товар підсудна ОСОБА_9 отримала оплату у розмірів 12 500 грн., а в подальшому за це була притягнута до кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року, підсудна ОСОБА_9 подала на нього апеляцію, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким виправдати її у вчинені злочину за ч. 1 ст. 359 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю у її діях складу злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянтка зазначає, що працівники СБУ порушили грань між законним втручанням таємного агента й провокуванням. Крім того, її законні права було грубо порушено при проведенні експертизи, яка підтвердила належність окремих предметів до СТЗ негласного отримання інформації. Суд першої інстанції, на думку апелянтки, також не прийняв практику Європейського суду у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, в якому Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку правоохоронних органів.

В даному випадку, вона ОСОБА_9 , відповідно до ст. 57 Конституції України, не мала змоги знати свої обов`язки в частині купівлі товарів, які відносяться до СТЗ зняття інформації, оскільки їх статус визначається документами «для службового користування» і не доведені у встановленому порядку до відома населення.

На думку ОСОБА_7 об`єктивної строни злочину на час замовлення і передачі замовнику не було, оскільки технічні засоби не були в статусі СТЗ негласного зняття інформації, а просто як технічні засоби. На думку підсудної ОСОБА_7 , в її діях відсутня і суб`єктивна сторона даного злочину, оскільки вона не мала жодного умислу вчиняти дії суспільно небезпечного характеру, не передбачала і не бажала настатння небезпечних наслідків внаслідок їх вчинення.

Судом не доводедено, що ОСОБА_12 купляв у неї СТЗ зняття інформації. Це все на словах, оскільки не має доказів, поштового конверта, самого ОСОБА_13 та самого предмета «злочину», ні матеріальних, ні документальних доказів. Відмова у порушені кримінальної справи стосовно ОСОБА_13 , є доказом того, що ніяких протиправних дій він не скоював і не вчинив, тобто не купував забороненого, а вона не продавала (т. 2, а.с. 224).

Заслухавши доповідача, апелянтку ОСОБА_14 про скасування вироку і закриття провадження у кримінальній справі, думку прокурора про відмову в задоволені апеляції і залишення оскаржуваного вироку без змін, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція підсудної ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за незаконне придбання та збут спеціальних технічних засобів (СТЗ) негласного отримання інформації, за ч. 1 ст. 359 КК України.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що підсудною ОСОБА_15 в 2011 році в інтернеті було розміщено оголошення щодо продажу нею обладнання, яке за своїми технічними характеристиками та призначенням може бути віднесено до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, з контактним номером мобільного телефону ОСОБА_7 .

У жовтні 2011 року правоохоронним органом (в рамках оперативно-розшукової справи №2115) шляхом моніторингу інтернет ресурсів, на одному із сайтів було виявлено інформацію, про реалізацію товарів, які містили ознаки СТЗ, з номером мобільного телефону продавця ( ОСОБА_7 ). Таким чином була одержана інформація про здійснення ОСОБА_15 незаконного придбання та реалізацію спеціальних технічних засобів отримання інформації й 31 жовтня 2011 року для її перевірки, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та згідно з Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності начальником ВКР УСБУ у Львівській області за погодженням з начальником УСБУ у Львівській області та заступником прокурора Львівської області винесено постанову про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 спеціальних технічних засобів (СТЗ) негласного отримання інформації.

Через контактний номер мобільного телефону і відбувся подальший зв`язок з нею представників правоохоронного органу. Зустрічей підсудної ОСОБА_7 із співробітниками ВКР УСБУ у Львівській області було кілька, на них обговорювались питання купівлі-продажу партії означених технічних засобів на загальну суму 12 500 грн. Ініціаторами зустрічі завжди були співробітниками ВКР УСБУ у Львівській області.

Для проведення оперативної закупівлі оперативному співробітнику ОСОБА_16 , який дав добровільну згоду на участь в оперативно-розшуковому заході, були видані кошти в сумі 12 500 грн. 14 грудня 2011 року ОСОБА_17 та ОСОБА_18 - співробітниками Управління СБУ у Львівській області, які діяли на виконання постанови про проведення оперативної закупівлі, була проведена зустріч з ОСОБА_15 . Остання в ході зустрічі повідомила, що може продати різні види технічних пристроїв для отримання інформації. В подальшому їй було передано 12 500 грн., які вона внесла на свій приватний рахунок у відділенні ПрАТ «Приватбанк» і зобовязалась до кінця грудня 2011 року доставити товар в Україну та передати замовнику (т. 1, а.с. 23-29).

Суд першої інстанції, постановляючи вирок, прийшов до висновку, що під час досудового розслідування кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 359 КК України, працівниками правоохоронних органів не було порушено п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, оперативна закупівля в ОСОБА_7 спеціальних технічних засобів зняття інформації, з метою припинення функціонування каналу збуту цих засобів є законною, проведеною в рамках чинного в Україні законодавства. Судом першої інстанції також не встановлено неправомірних дій працівників правоохоронних органів, які б певним чином спровокували ОСОБА_14 до вчинення інкримінованого їй злочину.

Крім того, своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що рішення про продажу СТЗ негласного зняття інформації підсудна ОСОБА_9 приймала самостійно, виходячи із свого суб`єктивного бажання реалізувати товар, заробивши при цьому певну суму коштів, оскільки це був один із способів її заробітку. При цьому підсудна ОСОБА_9 самостійно підшуковувала конкретні товари за певними ознаками та характеристиками, зокрема, наявністю в них обладнання, яке здатне здійснювати відео та фото фіксацію.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що для оцінки даної ситуації на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів і в кінцевому випадку з`ясування того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, на що покликається підсудна ОСОБА_9 у своїй апеляції, необхідно проаналізувала рішення Європейського суду з прав людини, зокрема постановлені ним у справах:«Раманаускас проти Литви», «Люді проти Швейцарії», «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Фендерації», та «Калабро проти Італії», та саме поняття провокації злочину (підбурювання до злочину) дане ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».

Як убачається з наведених рішень Європейського суду з прав людини, при визначенні того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції (право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.
Однак, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином, у відповідності до рішень Європейського суду з прав людини, не оцінив ситуацію на предмет, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів, не проаналізував його відповідні рішення, внаслідок чого прийшов до помилкового висновку про відсутність підбурювання підсудної ОСОБА_7 до вчинення злочину в діях працівників правоохоронних органів та визнав її винною за ч. 1 ст. 539 КК України.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення «провокації», зокрема дане ним у постанові по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а чинять такий вплив, що підбурюють до вчинення злочину, який інакше не було б вчинено, для того, щоб розкрити злочин, а саме отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ...».

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.
Так, у справі «Тешейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ дійшов висновку, що компетентні органи не мали вагомих підстав підозрювати в панові ОСОБА_19 де Кастро торговця наркотиками; навпаки, він не мав судимостей і не перебував під попереднім слідством. Насправді він не був відомий працівникам поліції, які вступили з ним в контакт за посередництва ОСОБА_20 і ОСОБА_21 ... Крім того, наркотиків вдома у заявника не було, він їх отримав від третьої особи, яка, в свою чергу, отримала їх від іншої особи... Та й у рішенні Верховного суду ... не зазначено, що заявник мав під час його арешту при собі більше наркотиків, аніж той обсяг, про який його просили співробітники поліції, і тим самим не вийшов за межі тих дій, до яких його спонукувала поліція. Неодмінним висновком із цих обставин є те, що два співробітники поліції не обмежилися переважно пасивним способом розслідуванням злочинної діяльності пана ОСОБА_19 де ОСОБА_22 , а впливали на нього, підбурюючи до вчинення правопорушення.

Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Однак, як убачається з матеріалів кримінальної справи, таких даних у працівників правоохоронних органів не було, особу ОСОБА_7 вони встановили за своєю ініціативою, шляхом моніторингу інтернет ресурсів, без жодної зовнішньої інформації про вчинення нею чи готування до вчинення будь-яких злочинів.
Якщо виділити всі сформульовані Судом у Постанові «Ваньян проти Російської Фендерації» вимоги до проведення «перевірочної закупівлі», то ми побачимо, що він вказав, що: для проведення «перевірочної закупівлі» у правоохоронних органів повинні бути конкретні відомості про те, що особа займається протиправною діяльністю, з метою перевірки яких і проводиться даний захід; наявність цих відомостей має бути перевірено судом, і простого посилання на те, що вони були в розпорядженні відповідних органів, тут недостатньо; використання для обвинувачення особи доказів, отриманих у результаті підбурювання її до вчинення злочину, тобто проведення «перевірочної закупівлі» за відсутності конкретних перевірених відомостей, порушує принцип справедливості судового розгляду.

Європейський Суд також підкреслив, що просту заяву співробітників міліції в суді, що вони володіли відповідною інформацією, якщо її не було перевірено (і, треба думати, підтверджено) судом, не може бути розцінено як належну підставу для проведення «перевірочної закупівлі».

На підставі аналізу вищенаведених рішень ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку, що працівники правоохоронних органів не мали вагомих підстав підозрювати ОСОБА_14 у вчинені злочинів, у тому числі і в умисному придбанні та розповсюдженні спеціальних технічних засобів зняття інформації, навпаки, вона не мала судимостей і не перебувала під попереднім слідством, не стояла в них на жодних обліках, не було жодної зовнішньої інформації про вчинення нею чи готування до вчинення будь-яких злочинів, вона не була відома працівникам правоохоронних органів, які вступили з нею в контакт за посередництва її знайомого ОСОБА_23 , а відповідна інформація, здобута працівниками правоохоронного органу шляхом моніторингу інтернет ресурсів, про ніби-то незаконне придбання і збут ОСОБА_15 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації не було перевірено та підтверджено судом.

Крім того, спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації в ОСОБА_7 вдома не було, вона їх отримала від третьої особи, після отримання від працівників СБУ 12 500 грн. на їх придбання. При вилученні технічних засобів, ОСОБА_9 не мала їх при собі більше, аніж той обсяг, про який її просили співробітники правоохоронних органів, і тим самим не вийшла за межі тих дій, до яких її спонукали працівники СБУ.

Суд у справі«Ваньян проти Російської Фендерації» також прийшов до висновку, що результати оперативно-розшукового заходу можуть бути покладені в основу вироку лише в разі їх відповідності вимогам закону, в першу чергу, звертається увага на необхідність наявності постанови про проведення такого заходу, а також відомостей про те, що умисел на вчинення злочину сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних органів і особа провела всі підготовчі дії для вчинення протиправного діяння.

Таким чином, колегія суддів, на підставі аналізу зазначених рішень ЄСПЛ приходить до висновку, що суд першої інстанції, в порушення вимог закону, безпідставно визнав як доказ винуватості підсудної ОСОБА_7 результати оперативної закупівлі технічних засобів зняття інформації, оскільки не звернув увагу на те, що відповідна інформація, про ніби-то незаконне придбання і збут ОСОБА_15 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації не була перевірена та підтверджена судом, а умисел на вчинення даного злочину сформувався в ОСОБА_7 лише внаслідок підбурювання її співробітниками оперативних служб до вчинення таких дій і вона до їх втручання не провела жодної підготовчі дії для вчинення інкримінованого їй протиправного діяння та не вчинила б його без відповідного спонукання зі сторони працівників правоохоронного органу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що така інформація працівників правоохоронного органу, отримана ними за власною ініціативою, шляхом моніторингу інтернет сайтів, не була перевірена і підтверджена судом, а постанову про проведення оперативної закупівлі технічних засобів негласного зняття інформації в підсудної ОСОБА_7 виніс працівник цього ж підрозділу, з наступним затвердженням його ж вищестоячим керівником та заступником прокурора Львівської області.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутністі у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд.
Так, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Тешейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали особу вчинити злочин, і ніщо не припускає, що його було б скоєно без такого втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією.

Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби навіть з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих у результаті провокації зі сторони працівників міліції чи інших правоохоронних органів. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Європейський суд неодноразово вже розглядав використання в кримінальному судочинстві доказів, отриманих у результаті провокації з боку представників державної влади. Так, у згаданому вище рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) співробітники поліції, що виконували операцію під прикриттям, запропонували заявнику гроші за продаж їм героїну. Хоча у заявника не було кримінального минулого, у нього були контакти, за допомогою яких він міг дістати наркотики. Спокусившись грошима, заявник прийняв пропозицію співробітників поліції. Згодом йому було пред`явлено звинувачення і він був засуджений за злочин у сфері обігу наркотиків. Європейський суд зазначив, що «у той час, як у зв`язку із зростанням організованої злочинності, безсумнівно, потрібно прийняття відповідних заходів, право на справедливе відправлення правосуддя, тим не менш, займає таке значуще місце [...], що ним не можна жертвувати в цілях вигоди».

Європейський суд підкреслив низку характерних моментів у цій справі, зокрема, той факт, що втручання двох поліцейських не було частиною операції, яка перебувала під контролем судових органів, і що у внутрішньодержавних органів не було достатніх причин, щоб підозрювати заявника в причетності до торгівлі наркотиками в минулому: у нього не було кримінального минулого, і не було підстав вважати, що він розповсюджував наркотики до того, як співробітники поліції запропонували йому угоду.

У світлі всіх цих міркувань, Суд дійшов висновку, що дії двох співробітників поліції вийшли за рамки дій таємних агентів, оскільки вони спровокували злочин, до того ж немає ніяких підстав вважати, що його було б скоєно без їхнього втручання. Це втручання означає, що заявникові від самого початку відмовили в справедливому судовому розгляді. Відповідно, порушено п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

З оскаржуваного вироку убачається, що очевидним є факт підбурювання працівниками правоохоронного органу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 до вчинення ОСОБА_15 інкримінованих ії дій, і як убачається з матеріалів кримінальної справи, цих дій підсудна ОСОБА_9 не вчинила б, оскільки покупцями СТЗ негласного зняття інформації у неї були саме працівники правоохоронного органу, які і передали їй для закупівлі партії технічних засобів негласного зняття інформації 12 500 грн., спонукавши її тим самим до вчинення певних дій, направлених на їх придбання та збут. Однак суд першої інстанції, всупереч вимог закону, не визнав у діях працівників СБУ у Львівській області ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ознак підбурювання ОСОБА_7 до вчинення певних злочинних дій, а здобуті внаслідок їх незаконних дій докази поклав в основу вироку, яким визнав підсудну ОСОБА_14 винною у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку державних агентів. Якщо ж воно це дозволяє, то тоді внутрішньодержавне законодавство не відповідає в цьому відношенні принципом «справедливого розгляду», як він витлумачений у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) і в наступних справах.

Підсудна ОСОБА_9 в даному випадку використала схему «захисту від підбурювання», яка повинна була бути належним чином розглянута судом першої інстанції, особливо враховуючи ту обставину, що в справі містилися певні наявні, на перший погляд, докази факту підбурювання. Однак суд першої інстанції, всупереч наявності позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схилення її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів, цих вимог не дотримався і при очевидній наявності факту підбурювання підсудної до вчинення певних дій із сторони працівників СБУ у Львівській області ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , визнав такі дії працівників правоохоронних органів законними.
Рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення ОСОБА_26 у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяна, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

У кримінальній справі проти ОСОБА_7 , її вина аналогічним чином доводиться головним чином доказами, отриманими у ході оперативної закупки, у тому числі і показаннями її виконавців двох співробітників УСБУ у Львівській області ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Таким чином, втручання з боку працівників СБУ у Львівській області та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , підірвало право останньої на справедливий суд, оскільки мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Не відоме і походження грошей на закупівлю в ОСОБА_7 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації в сумі 12 500 грн., оскільки в матеріалах справи їх джерело не вказано, а відповідний акт про використання 12 500 грн. для проведення оперативної закупівлі підписали лише її виконавці ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , працівники правоохоронного органу (т. 1, а.с. 27).

Необхідність адекватного судового та/або іншого незалежного попереднього, поточного та/або подальшого контролю за оперативно-розшуковими заходами випливає і з пункту 3 Рекомендації № 6 R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи «Відносно спрощення кримінального правосуддя» від 17 вересня 1987 року, в якому зазначається, що можливість ліквідації судового розслідування повинна супроводжуватися гарантіями, зокрема на стадії поліцейського розслідування, керівництвом і контролем судового органу діяльністю поліції та приділення більш широкої уваги правам підозрюваного. Більше того, у ОСОБА_29 до них було підкреслено, що проведення «перевірочної закупівлі» без судового контролю взагалі є несправедливим і кидає на процес тінь з самого початку. Відсутність адекватного контролю за оперативно-розшуковими заходами на якому-небудь етапі, що передує використанню отриманих результатів для звинувачення особи у вчиненні злочину, представляється неприпустимим.

Фактор відсутності судового контролю за законністю таємної операції зіграв важливу роль при прийнятті Постанови у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», на нього ж Суд звернув особливу увагу і у своїй Постанові в справі «Ваньян проти Російської Фендерації». Аналогічні порушення допущені і під час попереднього розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 , оскільки судовий контроль за законністю таємної операції (оперативної закупівлі) був відсутній.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативної закупівлі технічних засобів негласного зняття інформації в ОСОБА_7 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативної закупівлі, як і показання двох працівників УСБУ у Львівській області ОСОБА_30 та ОСОБА_24 не можуть бути визнані допустимими і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.

У справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, в якій до заявника ОСОБА_31 наприкінці 1998 р. за рекомендацією його знайомого V.S. звернувся ОСОБА_32 , з яким раніше він знайомий не був, із проханням закрити кримінальну справу щодо третьої особи, запропонувавши хабар у розмірі 3 тис. доларів США, спочатку заявник відмовив ОСОБА_32 , проте після неодноразових пропозицій врешті на це погодився, Європейський суд звернув увагу на те, що початковий етап операції... проводився без якихось правових рамок або судової санкції. Щоб переконатися, чи обмежилися A.Z. і V.S. «переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності», Суд взяв до уваги те, що немає жодного доказу того, що заявник раніше скоював які-небудь злочини, зокрема, пов`язані з корупцією. По-друге, як видно з записів телефонних дзвінків, всі зустрічі між заявником і ОСОБА_32 відбувалися з ініціативи останнього,... за посередництва контакту, встановленого на пропозицію A.Z. і V.S., ... заявник явно зазнав грубого тиску з їхнього боку, який підштовхував його до злочинної діяльності, попри брак, окрім чуток, якихось об`єктивних доказів того, що він мав намір взяти участь у такій діяльності.

Ці міркування були достатніми, щоб Суд дійшов висновку, що дії відповідних осіб (поліцейських чи їх агентів) у цій справі вийшли за межі пасивного розслідування наявної злочинної діяльності.

Ще один позитивний аспект наведено ЄСПЛ у своєму рішенні «Тешейро де Кастро проти Португалії» зокрема, Європейський суд нагадує, що необхідно встановлювати ясну і передбачувану процедуру щодо здійснення слідчих заходів, так само як і спеціального контролю, щоб забезпечити доброчесність з боку органів державної влади та дотримання належних цілей з боку правоохоронних органів.

Так, ЄСПЛ не визнав порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в діях працівника поліції, який діяв під легендою, у справі «Люді проти Швейцарії» від 15 червня 1992 року, в якій співробітник діяв, склавши присягу, слідчому судді було відомо про його завдання, а швейцарські органи влади, діставши інформацію від німецької поліції, розпочали попереднє розслідування. Роль співробітника поліції обмежувалася його діями як таємного агента.

Разом з тим, ЄСПЛ у цій справі визнав порушення п.п. 3, 1 ст. 6 Конвенції (права на справедливий суд) у зв`язку з тим, що п. Люді зробив зізнання після того, як йому показали записи телефонних розмов, і його було позбавлено протягом усього провадження будь-якої можливості перевірити їх чи піддати сумніву, а крім того ані суддя-слідчий, ані суди першої інстанції не могли чи не бажали вислухати Тоні (агент) як свідка і провести очну ставку, яка дала б змогу зіставити свідчення Тоні з твердженнями п. ОСОБА_33 ; до того ж ані п. Люді, ані його захисник не мали жодної можливості протягом усього провадження допитати його і піддати сумніву достовірність його свідчень, хоча це можна було зробити у спосіб, який враховував би у справі, пов`язаній із наркобізнесом, законні інтереси поліційних органів у збереженні анонімності їхнього аґента і дав би їм змогу захистити його.
У справі «Калабро проти Італії» від 21 березня 2002 року Суд відзначив, що ця справа відрізняється від справи «Тейшейра де Кастро проти Португалії»... оскільки тут ... таємний агент ОСОБА_34 лише повідомив, що готовий ввезти й продати дуже велику партію наркотиків ... відтак заявник з власної ініціативи зв`язався з ОСОБА_35 , заплатив йому певну суму грошей і організував зустріч для постачання 46 кг кокаїну. Роблячи так, він показав, що причетний до міжнародного злочинного об`єднання наркоторговців.
Крім того, Суд зауважив, що свідчення таємних агентів не були вирішальним фактором у засудженні заявника... А ще заявникові в ході розгляду в кримінальному суді ОСОБА_36 надали змогу поставити запитання іншим співробітникам поліції, які брали участь в розслідуванні, а також уточнити характер поліційної операції, яка привела до його арешту й застосованих процедур.

За цих обставин, Суд не міг зробити висновок, що ОСОБА_37 своїми діями підбурював до вчинення правопорушення або що в іншому разі злочин не був би скоєний. Отже, Суд вважав, що ОСОБА_37 не вийшов за межі своєї функції як таємного агента ..., а тому заявник права на справедливий судовий розгляд позбавлений не був.

На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку що дії працівників правоохоронних органів, які запропонували придбати в підсудної ОСОБА_7 партію спеціальних технічних засобів негласного зняття інформації на загальну суму 12 500 грн. носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даної кримінальної справи та особи підсудної ОСОБА_7 були відсутні підстави для проведення відповідних слідчо-розшукових заходів у зв`язку з відсутністю інформації про вчинений нею злочин чи підготовку до його вчинення, оперативна закупівля СТЗ зняття інформації проведена беж належного контролю суду, співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили агентами-провокаторами, оскільки самі зініціювали інформацію про злочин, самі ж винесли постанову про проведення оперативної закупівлі і на гроші, джерело походження яких не встановлене, провели так звану «оперативну закупівлю», спокусивши грошами та підбурили підсудну ОСОБА_14 своїми діями на вчинення інкримінованого їй злочину, який безсумнівно не був би вчинений ОСОБА_15 без будь-якої участі з їхнього боку, оскільки вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо підбурили її до його вчинення.
Крім цього, як убачається з оскаржуваного вироку суду, свідчення таємних агентів та матеріали їх оперативної закупівлі були вирішальним фактором у засудженні ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, також безпідставно визнав доказами винуватості ОСОБА_7 показання свідка ОСОБА_13 , дані ним на досудовому слідстві, про купівлю ним годинника 4GB Spy HD та інформацію про огляд інтернет сторінки ОСОБА_7 з відповідними записами про купівлю ним 2011-05-18 в підсудної годинника 4GB Spy HD за ціною 470 грн., оскільки жодними доказами не встановлено, що саме цей годинник відноситься до СТЗ негласного зняття інформації, оскільки сам годинник відсутній, відповідна експертиза не проведена, а отже не можна стверджувати, що цей годинник відноситься до СТЗ негласного зняття інформації.

Крім того, даний свідок не допитаний судом, а підсудна ОСОБА_9 була позбавлена можливості його допитати, як свідка обвинувачення як під час попереднього слідства так і в суді, як і була позбавлена права ознайомитись з постановою слідчого про призначення технічної експертизи на предмет визнання технічних засобів зняття інформації спеціальними технічними засобами негласного зняття інформації (відповідно права заявляти відвід експерту та формулювати свої питання на вирішення експертизи), що відповідно як до національного законодавства (КПК України, 1960 року), так і до рішень Європейського суду з прав людини є порушенням ч. 1 ст. 6 Конвенції, тобто права на справедливий суд.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про відсутність порушення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, тобто порушення права підсудної ОСОБА_7 на справедливий суд, під час досудового розслідування та судового розгляду даної кримінальної справи, всупереч вимог закону поклав в основу вироку винуватості підсудної ОСОБА_7 докази, здобуті з порушенням вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції, внаслідок підбурювання підсудної ОСОБА_7 працівниками правоохоронного органу до вчинення злочину.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Галицького районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року про визнання ОСОБА_38 винною за ч. 1 ст. 359 КК України із закриттям кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_38 за ч. 1 ст. 359 КК України за п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), за відсутністю в її діях складу злочину.

Запобіжний захід обраний підсудній ОСОБА_39 у вигляді підписки про невиїзд, на думку колегії суддів, необхідно скасувати.

Вирішуючи долю речових доказів по справі, колегія суддів приходить до висновку, що чек «Приватбанку», розписку та блокнот ОСОБА_7 , чотири конверти міжнародних поштових відправлень необхідно зберігати при справі; ноутбук «Соmpag», електронний наручний годинник LCD, 8 USB накопичувачів (флешка) чорного та сріблястого кольору, USB кабелі до кожного із пристроїв, зарядні пристрої ? повернути ОСОБА_39 за належністю; 13 електронних технічних пристроїв у вигляді авторучок, 5 електронних технічних пристроїв у вигляді оптичних маніпуляторів «мишка», 7 наручних годинників (4 чорного та 3 сріблястого кольорів) та 2 вішаки чорного та білого кольорів ? конфіскувати в дохід держави, як такі що виведені з вільного обігу, оскільки віднесені до спеціальних технічних засобів негласного зняття інформації.

Керуючись ст.ст. 362, 365-367, 370, 376-377 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляцію ОСОБА_38 задовольнити, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 02 липня 2015 року про визнання ОСОБА_38 винною за ч. 1 ст. 359 КК України та призначення їй покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250,00 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн. в дохід держави скасувати.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_38 за ч. 1 ст. 359 КК України закрити за п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (1960 року), за відсутністю в її діях складу злочину.

Запобіжний захід обраний підсудній ОСОБА_39 у вигляді підписки про невиїзд ? скасувати.

Речові докази по справі: чек «Приватбанку», розписку та блокнот ОСОБА_7 , чотири конверти міжнародних поштових відправлень - зберігати при справі; ноутбук «Соmpag», електронний наручний годинник LCD, 8 USB накопичувачів (флешка) чорного та сріблястого кольору, USB кабелі до кожного із пристроїв, зарядні пристрої - повернути ОСОБА_39 за належністю; 13 електронних технічних пристроїв у вигляді авторучок, 5 електронних технічних пристроїв у вигляді оптичних маніпуляторів «мишка», 7 наручних годинників (4 чорного та 3 сріблястого кольорів) та 2 вішаки чорного та білого кольорів - конфіскувати в дохід держави.

Ухвала вступає в законну силу після її проголошення і її можна оскаржити до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді:
підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Копія відповідно до оригіналу.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_40 .

Ухвала вступила в законну силу 18 вересня 2015 року.
Копію виготовлено «____» ___________ 2015 року
Помічник судді ОСОБА_41