АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/1038/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі: ОСОБА_6
за участю прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0004706 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 06.07.2015 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинська Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.05.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі, -
ПОСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 12.09.2014 року. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5421 грн., на користь ОСОБА_10 9832,32 грн. в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він 05.09.2014 року близько 13 год. 10 хв., він, знаходячись в приміщенні ліфту під`їзду № 8 за адресою: м. Херсон, вул. Карбишева, 34, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, з погрозою застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом ривку з шиї та руки потерпілої ОСОБА_10 відкрито викрав золоті прикраси з шиї та руки ОСОБА_10 , на загальну суму 9 832,12 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 повторно, 09.09.2014 року близько 18 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні ліфту під`їзду № 1, корпус № 4, за адресою: м. Херсон, вул. 200 років Херсона, 38, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, з погрозою застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_11 відкрито викрав у неї грошові кошти в розмірі 100 гривень.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , повторно, 10.09.2014 року близько 14 год. 10 хв., знаходячись на тротуарній доріжці між вулицями Блюхера та Карбишева, що в м. Херсоні, біля КЗ «Херсонліфт», керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, з погрозою застосування фізичного насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , відкрито викрав належні останній грошові кошти в розмірі 50 гривень та золотий ланцюжок вартістю 5371,66 грн., заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5421,66 гривень.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на допущення судом істотних порушень вимог КПК під час розгляду кримінального провадження, що виразились у відсутності в матеріалах журналів та звукозаписів судових засідань від 10.10.2014, 17.10.2014, 12.01.2015 року, неповідомленні потерпілих про дату, час та місце проведення підготовчого засідання та проведення його у відсутність потерпілих, розгляді провадження незаконним складом суду без автоматичного розподілу, неврученні зміненого обвинувачення потерпілим, призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК без посилання на вирок, за яким покарання підлягають складанню, неправильне встановлення обставин, що стосуються судимостей обвинуваченого.
Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу зі змінами задовольнити, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріли кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 314 ч. 2 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання призначалось судом на 10.10.2014, 17.10.2014, 20.10.2014 року.
Разом з цим, журнали та звукозаписи судових засідань за 10.10.2014 року, 17.10.2014 року відсутні. В матеріалах наявні довідки про те, що у вказані дати судові засідання не відбулися через недоставку обвинуваченого конвоєм.
Недоставка конвоєм обвинуваченого в судове засідання не є законною підставою для непроведення судового засідання, яке має бути розпочате в разі явки інших учасників процесу (прокурора, потерпілих).
Відомостей про неявку до суду у вказані дати прокурора та потерпілих, що могло б бути підставою для застосування положень ч. 4 ст. 107 КПК України матеріали провадження не містять.
Отже проведення судового розгляду із застосуванням звукозапису та веденням журналу судових засідань в разі явки хоча б одного учасника судового розгляду є обов`язковим.
Відсутність журналів судових засідань від 10.10.2014, 17.10.2014 року та звукозаписів цих засідань відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, призначаючи підготовчі судові засідання на 10.10.2014, 17.10.2014, 20.10.2014 року суд взагалі не повідомив потерпілих про час та місце їх проведення, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 314 КПК України.

Більш того, 20.10.2014 року суд провів підготовче судове засідання за відсутності не тільки потерпілих, а й у відсутності обвинуваченого, який тримається під вартою, хоча мав вжити заходів щодо доставки обвинуваченого до зали суду з метою забезпечення його безпосередньої участі у підготовчому судовому засіданні.

З наведених підстав, суд допустив порушення права на захист обвинуваченого, не забезпечивши його участь у підготовчому судовому засіданні, а також порушення прав потерпілих, не повідомивши їх про дату підготовчого судового засідання, що у відповідності до п.п. 3, 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК і безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, за результатами підготовчого провадження, кримінальне провадження призначено до розгляду на 04.11.2014 року (а.п. 21).
З розписки потерпілої ОСОБА_12 , яка була присутня в судовому засіданні 04.11.2014 року (а.п. 29) вбачається, що судовий розгляд відкладено на 24.11.2014 року о 13:30 годин, однак журнал судового засідання та звукозапис від 24.11.2014 року у провадженні відсутній.
Крім того, провадження призначалось до розгляду на 12.01.2015 року о 10 годині, однак журнал судового засідання та звукозапис від 12.01.2015 року також відсутній, замість журналу наявна довідка про те, що судове засідання не відбулося через недоставку обвинуваченого конвоєм. Відомостей про те, чи з`явились до суду прокурор, потерпілі та інші учасники процесу матеріали не містять, тому довідка, складена секретарем (а.п. 42) не є належним процесуальним документом про відкладення судового розгляду.
Колегією суддів також встановлено, що потерпілі належним чином не повідомлялись про дати судових засідань, призначені на 12.01.2015, 21.01.2015, 04.02.2015, 11.02.2015, 25.02.2015, 27.02.2015, 06.03.2015, 17.03.2015, 01.04.2015, 30.04.2015 19.05.2015, 22.06.2015 30.06.2015, 06.07.2015 року, які відбувались у відсутності потерпілих, разом з цим, у вказаний період допитувались свідки, оголошувались матеріали провадження, вносились зміни до обвинувачення, проводились судові дебати. Будь-які заяви від потерпілих про проведення судового розгляду у їх відсутність в матеріалах провадження відсутні.
Наведені вище порушення у сукупності є істотним порушеннями вимог КПК і безумовною підставою для скасування судового рішення, що передбачено п.п. 3,5,7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Крім цього, колегією суддів виявлено інші чисельні порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, які є істотними.
Так, відповідно до ст. 35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
Матеріали кримінального провадження, скарги, заяви, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду, яка здійснюється працівниками відповідного апарату суду в день надходження таких матеріалів.
Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів.
Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу провадження між суддями, тому законність його розгляду у складі суду під головуванням судді ОСОБА_1 викликає сумніви.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи головуючий оголошує у судовому засіданні та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповнені, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.

Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого) і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Мотивуючи власні висновки про винуватість ОСОБА_8 , суд послався, як на джерела доказів та проаналізував у вироку довідки про вартість викраденого майна, протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання, протокол слідчого експерименту, постанову про визначення речей речовими доказами, однак зазначені докази, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції не були.

Як убачається з журналу судового засідання та змісту звукозапису судового засідання від 25.02.2015 року (а.п.60), судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено документи, які головуючий у судовому засіданні не оголошував. Звукозаписом судового засідання від 25.02.2015 року підтверджено, що прокурор за 4 хвилини оголосив назву документів, що є у провадженні та коротко деякі витяги з них. Суд , на обґрунтування своїх висновків щодо винності обвинуваченого послався на вказані документи, які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом допущено порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України, відповідно до якої прокурор, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Всупереч вказаної норми закону, після зміни прокурором обвинувачення в судовому засіданні 30.06.2015 року, в якому потерпілі були відсутні, суд не повідомив потерпілих про зміну обвинувачення, не вручив новий обвинувальний акт, не повідомив про дату наступного судового засідання, яке відбулось 06.07.2015 року.

Як вбачається з матеріалів провадження в судовому засіданні 22.06.2015 року судом вирішено питання про продовження строку дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою з 22.06.2015 року на 2 місяці, тобто до 22.08.2015 року.

Незважаючи на наявність в матеріалах вказаної ухвали, з незрозумілих підстав, в судовому засіданні 30.06.2015 року (а.п. 90) знову вирішувалось питання про продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою, суд видалявся до нарадчої кімнати для постановлення ухвали, яку проголосив в судовому засіданні, разом з цим, відповідна ухвала в матеріалах провадження відсутня.

Крім того, суд допустив порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, а також невірно з`ясував обставини, що стосуються судимостей обвинуваченого.

Так, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру. В резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.
У вступній частині вироку вказано, що ОСОБА_8 раніше судимий 18.05.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 19.08.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1, 2 ст. 185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі.
Разом з цим, в матеріалах провадження наявний вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18.05.2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст.ст. 185 ч.1, ч. 2 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці, а не до 5 років позбавлення волі, як вказано в оскаржуваному вироку, при цьому вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 19.08.2014 року, в матеріалах провадження взагалі відсутній, в зв`язку з чим посилання на нього у вступній частині вироку є незрозумілим.
В резолютивній частині вироку суд вказав про призначення ОСОБА_8 на підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточного покарання шляхом часткового складання покарань у вигляді 6 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Проте, виходячи з вищенаведеного, є незрозумілим - які саме покарання частково складені судом, зважаючи на те, що у вступній частині вироку судимості ОСОБА_8 вказані невірно, при цьому суд не вказав за яким саме вироком він складав покарання.

З наведених вище підстав, зважаючи на чисельні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які є істотними, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.п. 3, 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України із призначенням нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути встановлені колегією суддів порушення.

Враховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ряду умисних корисних тяжких злочинів, має незадовільну репутацію, зокрема не працює, за місцем проживання характеризується негативно, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього залишити без змін, продовживши строк його дії до 60 днів.
Керуючись п.п. 3, 5, 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 06.07.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0004706 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишити без змін, продовживши строк його дії до 60 днів, тобто до 19.02.2016 року включно.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2