АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
представник потерпілих ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2015 року.

У С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

засуджено :
-за ч.2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 189 КК України чотири роки позбавлення волі без застосування додаткового виду покарання у виді позбавлення спеціального звання «майор міліції» на підставі ст.54 КК України.

На підставі ст. 70 КК України, визначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового виду покарання у виді позбавлення спеціального звання «майор міліції» на підставі ст.. 54 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.27,ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.3 ст.357, ч.2 ст. 194 КК України виправдано у зв`язку із недоведеністю його причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Севастополь, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працює ПП «Респект Оіл», менеджер, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено :
-за ч. 2 ст. 190 КК України -2 роки обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України в зв`язку з передачею його на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл».

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрито.

ОСОБА_11 передано на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл» за умови, що він протягом року з дня передачі його на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів вихованого характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Роз`яснено ОСОБА_11 , що у разі порушення ним умов передачі на поруки, відповідно до ч. 2 ст. 47 КК України він буде притягнений до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Роз`яснено приватному підприємству «Респект Оіл», що відповідно до ч. 1 ст. 289 КПК України, якщо протягом року з дня передачі ОСОБА_11 на поруки колективу приватного підприємства «Респект Оіл», він не виправдає довіру колективу, ухилятиметься від заходів виховного характеру та порушуватиме громадський порядок, загальні збори колективу можуть прийняти рішення про відмову від поручительства за взяту ними на поруки особу. Відповідне рішення направляється до суду, який прийняв рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України виправдано, у зв`язку із недоведеністю його причетності до вчинення даного кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 20000грн моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 5791,43грн витрат на проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 5791,43грн витрат на проведення експертиз.

Майно обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy 4 GT-19500» з сім картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 ; паперове зображення невідомої особи з написом та зазначенням номеру телефону НОМЕР_2 , довідка з бази АРМОР на ОСОБА_13 , зі зворотного боку фото невідомої особи та написи із зазначенням номерів телефону: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ; сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_7 ; сім картка Ді-ДЖУС № НОМЕР_8 ; батарея від мобільного телефону «Самсунг», мобільний телефон «Самсунг» з імеі НОМЕР_9 ; мобільний телефон марки «Нокіа» 3220 імеі НОМЕР_10 , дисконтна картка «фішка» з № НОМЕР_11 , посвідчення працівника ВВБ в Полтавській області ДВБ МВС України на ОСОБА_10 НОМЕР_12 , корінець повістки про виклик на ОСОБА_14 ; корінець повістки про виклик на ОСОБА_15 ; корінець повістки про виклик РябчунаМ.О., судова повістка на ОСОБА_10 , аркуш паперу з логотипом «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 конфісковано.

Повернуто обвинуваченому ОСОБА_10 його майно, а саме: ключ від автомобіля «Опель Астра» з пультом від сигналізації Шериф, зарплатна картка НОМЕР_13 , зв`язка ключів в кількості 8 штук, два магніти від дверей, брелок у вигляді викидного ножа, поліс № АВ 19478879 на ОСОБА_10 , поліс № АС 17943370 на ОСОБА_10 , картка АС 17943370 від 10.10.2011 року, картка АВ 19499879 від 05.10.2013 року, флеш накопичувач «Тошиба» 2гб, висновок про допуск до права керування транспортним засобом від 03.06.2013 року, висновок про допуск до права керування транспортним засобом від 25.12.2010 року, медична довідка на ОСОБА_10 , чек на суму 5грн; посвідчення водія ОСОБА_10 , 200 грн. однією купюрою № 0893905, технічний паспорт на автомобіль «Опель Астра», довідка з Кременчуцької 3 міської лікарні, довіреність від ОСОБА_16 , два ножі, рукавичка чорного кольору на якій є мікро частини, куртка чорна балонова з капюшоном «OUTVENTURE», джинси чоловічі фірми «paul&shark».

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Як зазначено у вироку суду - згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння майном ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що останній вдома відсутній, 13.05.2014 року близько 03-00 години прибув до багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 та став чекати ОСОБА_12 біля під`їзду № 4. Дочекавшись потерпілого ОСОБА_12 , коли останній підходив до східців свого під`їзду, з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , ОСОБА_10 напав на нього з лівої сторони ззаду, застосувавши до останнього психологічне насильство у вигляді погроз пістолетом, які ОСОБА_12 сприймав, як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я. ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи прямий умисел на заволодіння особистими речами ОСОБА_12 , переконавшись, що у потерпілого окрім ключа від автомобіля при собі немає ніяких цінних речей, погрожуючи потерпілому пістолетом, змусив останнього відчинити автомобіль «Хюндай ІХ 35» державний номер НОМЕР_14 з якого відкрито заволодів майном ОСОБА_12 , а саме: відео реєстратором з флеш карткою «Digital DCR-101 вартістю 350грн., наручним годинником «Романсон» чорного кольору вартістю 4000грн., візитницею з візитними картками, ключем від автомобіля «Хюндай ІХ 35» державний номер НОМЕР_14 вартістю 3000грн та зв`язкою ключів від квартири, гаража та дачі. Після вчинення розбійного нападу ОСОБА_10 втік з місця нападу.

Крім цього, під час розбійного нападу на ОСОБА_12 , 13.05.2014 року ОСОБА_10 , побачив в ніші автомобіля «Хюндай ІХ 35» документи ОСОБА_12 та його дружини ОСОБА_17 . Усвідомлюючи важливість вказаних документів для ОСОБА_12 , а саме, те, що заволодіння вказаними документами істотно ускладнить реалізацію ОСОБА_12 своїх прав, свобод та законних інтересів у ОСОБА_10 виник прямий умисел, на заволодіння з корисливих мотивів вказаними документами, а саме: паспортом громадянина України ОСОБА_12 , технічним паспортом на автомобіль «Хюндай ІХ 35» державний номер НОМЕР_14 , посвідченням водія на ім`я ОСОБА_12 , посвідченням водія на ім`я ОСОБА_17 , після чого ОСОБА_10 заволодів вказаними документами.

В подальшому, після розбійного нападу на ОСОБА_12 , ОСОБА_10 користуючись дружніми відносинами з ОСОБА_11 дізнався від останнього, що на його брата ОСОБА_12 було вчинено розбійний напад, під час якого особа, що його скоїла забрала особисті речі потерпілого. Маючи викрадені у ОСОБА_12 речі, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_12 , повторно заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1000 доларів США. Маючи прямий умисел, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, під виглядом надання допомоги у поверненні речей, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, ОСОБА_10 , за попередньо змовою з ОСОБА_11 домовились на вчинення шахрайських дій відносно ОСОБА_12 . Так, 15.05.2014 року ОСОБА_18 запропонував ОСОБА_12 скористатись допомогою його знайомого, працівника ВВБ в Полтавській області, який має необхідні зв`язки, доступи до різноманітних електронних баз МВС та користується товариськими відносинами з керівництвом УМВС в Полтавській області, який за винагороду в 1000 доларів США може віднайти речі, які були викрадені в результаті розбійного нападу на ОСОБА_12 13.05.2014 року, а саме: паспорт ОСОБА_12 , технічний паспорт на автомобіль «Хюндай ІХ 35» державний номер НОМЕР_14 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_12 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_17 , відео реєстратор з флеш картою, наручний годинник «Романсон» чорного кольору, візитницю з візитними картками, ключ від автомобіля «Хюндай ІХ 35» державний номер НОМЕР_14 та зв`язку ключів від квартири, гаража та дачі. 19.05.2014 року близько 13-00 години ОСОБА_10 під`їхав на автомобілі «Опель Астра» чорного кольору державний номер НОМЕР_15 до кафе «Козацька застава», що в м. Кременчук, де родина ОСОБА_12 , а також ОСОБА_11 , відбували поминання дідуся. ОСОБА_11 представив ОСОБА_12 раніше невідому йому особу та повідомив, що ОСОБА_10 працює у ВВБ в Полтавській області. Під час спільної розмови ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 , маючи при собі вказані вище речі, ввели оману ОСОБА_12 , та повідомили, що ОСОБА_10 знайшов особу, яка вчинила на нього розбійний напад та те, що вказана особа на даний час знаходиться в м. Дніпропетровськ. Для начебто поїздки в м. Дніпропетровськ за речами ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали від потерпілого грошові кошти, в сумі 1000 гривень, про які раніше не було домовленості. Вводячи в оману ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вдали вигляд, що поїхали до м. Дніпропетровська, де впіймали злочинця та забрали в нього речі ОСОБА_12 , при чому свої злочинні дії підтверджували надісланою на мобільний телефон ОСОБА_12 з мобільного телефону ОСОБА_11 фотографією з м. Дніпропетровська, яку на прохання ОСОБА_10 йому надіслав його знайомий оперуповноважений Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , однак, у цей час самі перебували на дачі у ОСОБА_11 в с. Мала Кохнівка Кременчуцького району. Близько 23-30 години ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, щоб той виходив з будинку на подвір`я, де ОСОБА_11 та ОСОБА_10 передадуть йому документи та ключі від автомобіля викрадені в нього 13.05.2014 року. За вказану допомогу наступного дня на АГЗС, що в м. Кременчуці по вул. Залізничній, 12, ОСОБА_12 , як і обіцяв, передав ОСОБА_10 1000 доларів США та 2000 гривень ОСОБА_11 за допомогу у відшуканні речей.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.07.2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зустрілись з ОСОБА_12 на АГЗС, що по вул. Залізничній, 12 в м. Кременчук та домовились про наступну поїздку до м. Дніпропетровськ за рештою речей ОСОБА_12 , які не вдалося забрати першого разу. З метою протиправного збагачення грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 1000 гривень, з корисливих мотивів, під виглядом надання допомоги у відшуканні та поверненні речей, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання щодо поїздки до м. Дніпропетровська, ОСОБА_11 отримав у офіціанта кафе ПАБ «Маріо» 1000 гривень для вказаної поїздки, які за попередньою домовленістю її попрохав передати ОСОБА_11 ОСОБА_12 .. 07.07.2014 року на вищевказаній автозаправочній станції ОСОБА_11 , передав ОСОБА_12 пакет, в якому знаходились візитки, пластикові картки та відео реєстратор без флеш картки та монітору, які він начебто разом зі ОСОБА_10 привіз з м. Дніпропетровська.

Окрім того, у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, з метою протиправного збагачення, виник прямий умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 100 доларів США, під виглядом надання допомоги у відшуканні злочинців, які здійснили на ОСОБА_12 розбійний напад. Заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 07.07.2014 року отримали від ОСОБА_12 100 доларів США за начебто отримання інформації про вхідні, вихідні дзвінки та смс повідомлення по телефонним номерам, які їм надав ОСОБА_12 . Вказаними вище шахрайськими діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 4000 гривень, 100 доларів США та 1000 доларів США, що по курсу НБУ, станом на 20.06.2014 року становить (1100 Х 11.8546 + 13040 гривень), тобто на загальну суму 17 040гривень.

В подальшому, близько 01-00 години, 19 червня 2014 року ОСОБА_10 діючи повторно, умисно, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи обізнаним про місце знаходження садового будинку, який на праві власності належить ОСОБА_12 та розташований за адресою: АДРЕСА_4 , на власному автомобілі «Опель Астра» державний номер НОМЕР_16 приїхав за вищевказаною адресою. Маючи ключі від вхідних дверей садового будинку, які ОСОБА_10 забрав у ОСОБА_12 13.05.2014 року, з прямим умислом, усвідомлюючи, що посягає на власність ОСОБА_12 , проник в середину дачного будинку, звідки таємно викрав пневматичну рушницю ОСОБА_12 марки «Hatsan mod 80 magnum, вартість якої відповідно до висновку експерта № 485 від 29.10.2014 року складає 900 (дев`ятсот) грн., що знаходилась в кутку жилої кімнати на першому поверсі. Після чого, з холодильника, що розташований в тій же кімнаті ОСОБА_10 взяв ключі від підсобного приміщення дачного будинку, що розташоване зліва від вхідних дверей та таємно викрав двигун від човна марки Yamaha F413MNS, вартістю 21097 (двадцять одна тисяча дев`яносто сім) грн. Вказані речі ОСОБА_10 помістив до автомобіля, після чого, на стіні будинку з білої силікатної цегли зробив напис червоною фарбою з аерозольного балону «ГОТОВЬ УШИ», з метою залякування потерпілого. Вказані викрадені речі ОСОБА_10 перевіз до домогосподарства, що за адресою: АДРЕСА_5 . Вказаними незаконними діями ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 21997 (двадцять одна тисяча дев`ятсот дев`яносто сім) грн.

Продовжуючи свою діяльність, перебуваючи на подвір`ї садового будинку ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_10 маючи умисел на знищення майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, проник до жилої кімнати будинку, що розташована на першому поверсі дачного будинку, де біля тильної стіни за допомогою бензину, який знаходився в каністрі в кімнаті, розлив вказаний бензин та шляхом підпалу знищив дачний будинок ОСОБА_12 , тим самим, заподіявши останньому збитків на суму 160473 (сто шістдесят тисяч чотириста сімдесят три) грн.

Не зупиняючись на вчиненому, 16.06.2014 року у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_12 . Достовірно знаючи, і будучи впевненим, що ОСОБА_12 переховується на морі, від осіб, які погрожують йому та його сім`ї розправою та вимагають у нього грошові кошти, 22.06.2014 року обвинувачений ОСОБА_10 домовляється по телефону із своїм знайомим ОСОБА_19 жителем м. Дніпропетровськ про вчинення крадіжки з квартири ОСОБА_20 . Так, ОСОБА_10 , своїми порадами та вказівками надає ОСОБА_19 інформацію про місцезнаходження квартири, про те, що в даній квартирі відсутні засоби охорони, що господарі знаходяться поза межами міста на морі і приїдуть лише 23.06.2014 року в другій половині дня, ОСОБА_10 придбає стартовий пакет мобільного оператора ТОВ «Астеліт» «LIFE :)» № НОМЕР_17 , який використовує для здійснення дзвінків для надання інформації невстановленим слідством особам, які 22.06.2014 року приїздять з м. Дніпропетровська від ОСОБА_19 , та шляхом проникнення до квартири ОСОБА_12 через вікно лоджії з даху на восьмий поверх проникають до квартири АДРЕСА_6 та вчиняють крадіжку особистих речей ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а саме: обручки чоловічої із золота червоного та жовтого кольору навпіл; обручки жіночої із золота червоного та жовтого кольору навпіл; обручки жіночої із золота з білими камінцями; обручки жіночої із золота з одним каменем коричневого кольору; обручки чоловічої із золота з одним чорним камінцем; 3 ланцюжків жіночих із золота; ланцюжка чоловічого із золота вагою 56гр.; браслету чоловічого із золота вагою 32гр.; 4 хрестиків із золота маленьких; хрестика чоловічого із золота вагою близько 10-15гр.; кулону із золота прямокутного чорно-золотистого кольору загальною вартістю 80000грн позолоченого годинника «Breding» з браслетом із чорно-коричневої шкіри вартістю 5000грн.; ключа від автомобіля «Hundai» вартістю 3000грн.; 200 Євро відповідно до курсу НБУ на 22.06.2014 року 9200Х16.1460 +3229грн); 200 доларів США відповідно до курсу НБУ на 22.06.2014 року (200Х11.8546 +2371грн.). Вказаними вище діями ОСОБА_12 було завдано збитків на суму 103600грн.

Після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 та отримавши неправомірну грошову винагороду, під виглядом надання допомоги у поверненні речей, достовірно знаючи про рівень прибутку потерпілого, у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел на незаконне вимагання у ОСОБА_12 грошових коштів в сумі 120000 доларів США, поєднане із погрозами застосування насильства відносно останнього та його родини. Так, впродовж часу з 12.06.2014 року до 16.07.2014 року ОСОБА_10 отримував від ОСОБА_11 інформацію, яку знають лише близькі родичі, після чого, достовірно знаючи місце перебування останнього, його наміри, життєві ситуації ОСОБА_12 , ОСОБА_10 зі своїх телефонів з номерами мобільного оператора «Київстар»: НОМЕР_18 , НОМЕР_19 , НОМЕР_20 , направляв на мобільні телефони ОСОБА_12 та його дружини ОСОБА_17 короткі текстові повідомлення, з вимаганнями грошових коштів в сумі 120000 доларів США поєднані з погрозами вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а також вчиняв ряд інших дій направлених на пошкодження та знищення майна потерпілого, вчинення крадіжки особистих речей потерпілого, нанесення надписів з погрозами на паркані у батьків, автомобілі, дачному будинку, залякування батьків потерпілого димовою шашкою та відстріляними гільзами.

Розглянувши докази надані строною обвинувачення та стороною захисту, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення при безпосередньому розгляді судом цього кримінального провадження не доведено те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.2 ст.194, ч.3 ст.357 КК України скоєні саме ОСОБА_10 , а кримінальні правопорушення передбачені за ч.5 ст.27, ч.2 ст.189 КК України обвинуваченим ОСОБА_11 в зв`язку з цим , вони підлягають виправданню у зв`язку з недоведеністю їх участі у вчиненні кримінальних правопорушень, виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції було визнано ряд доказів такими, що є неналежними та недопустимими, а саме: протоколи огляду подвір`я ОСОБА_20 в АДРЕСА_7 від 29.07.2014 року та протоколу огляду квартири АДРЕСА_8 від 04.08.2014 року, оскільки дані огляди проводились у відсутності понятих.

Крім того, протокол огляду офісу ТОВ «Медіа-Плюс» та протокол огляду записів камер відео спостереження за місцем проживання потерпілого вказують лише на особу спортивної статури, одягнену у темну спортивну куртку з капюшоном та кросівки, з даних відеозаписів встановити приналежність особи на плівці до обвинуваченого ОСОБА_10 не можливо, воно залишається лише припущенням.

Допитавши свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та інших, обвинувачених, потерпілих у взаємозв`язку з наданими суду доказами, суд не знаходить у зазначених доказах достатніх даних, які б вказували на причетність обвинуваченого ОСОБА_10 саме до вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, незаконного заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, вчинення таємного викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням до житла, умисного знищення чужого майна шляхом підпалу, будучи посібником, вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, а обвинуваченого ОСОБА_11 до вимагання за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, будучи співучасником.

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження справі подав апеляційну скаргу, вважає вирок незаконним, винесеним всупереч наявним доказам, а висновок суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_10 ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.2 ст.194, ч.3 ст.357 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Судом не було надано належної оцінки, а саме:

- роздруківкам телефонних дзвінків номеру мобільного телефону, яким користується ОСОБА_10 за 12-13.05.2014 р., де останній в 03 год. 53 хв.,, на час скоєння розбійного нападу, знаходився в районі Полтавського проспекту м. Кременчука, тобто неподалік будинку ОСОБА_12 ;

- протоколу обшуку домоволодіння по АДРЕСА_5 від 16.07.2014 р. за участю співмешканки ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , де було виявлено пневматичну рушницю «Хатсан», яка в подальшому відповідно до протоколу впізнання від 08.09.2014 р., була впізнана потерпілим ОСОБА_12 , як та, що зникла з дачного будинку;

- протоколу огляду телефону ОСОБА_10 від 01.08.2014 р.,відповідно до якого в телефоні ОСОБА_10 мається переписка по «Вайберу» з ОСОБА_19 з м. Дніпропетровська.

- роздруківка телефонних дзвінків мобільного номеру НОМЕР_17 , відповідно до якої зазначений номер працює лише 22.06.2014р. та здійснюються дзвінки лише на один номер ТОВ «Астеліт», «LIFE».

Також судом першої інстанції не дано оцінку наданням ОСОБА_11 інформації про місце перебування ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_22 пояснив , що 12.06.2014 р. він був на дачі у ОСОБА_12 поблизу м. Комсомольська. Останій спілкувався з ОСОБА_11 через дві хвилини після закінчення розмову на телефон ОСОБА_12 прийшло погрозливе повідомлення. Крім того, 14.06.2014 р. ОСОБА_20 разом з родиною у вечері перебував у с. Піщане, кременчуцького району на дні народженні матері, про це знали лише родичі в тому числі і ОСОБА_11 близько 18 год. Гуменюку надійшло смс «Много не пей».

Крім того призначаючи покарання ОСОБА_10 судом не було враховано п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2013 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно було застосовано ст.. 75 КК України .

Враховуючи вищевикладене, просив, вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.06. 2015 р. скасувати , ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.3, ст.. 185,ч.3 ст. 185,ч.1ст. 187,ч.2 ст. 27,ч.2 ст.189,ч.2 ст.190,ч.2ст.194,ч.3 ст. 357 КК України, ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст. 27,ч.2 ст.189,ч.2 ст.190 КК України.

Призначити ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч.3, ст.. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185КК України 5 років позбавлення волі, ч.1 ст. 187 КК України 6 років позбавлення волі,ч.2 ст. 27, ч.2 ст.189 КК України6 років позбавлення волі,ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі,ч.2 ст.194 КК України ,ч.3 ст. 357 КК України 3 роки обмеження волі. Відповідно до ст.. 72 КК України перевести 3 роки обмеження волі в 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Шляхом часткового складання призначених покарань та відповідно до ст.. 72 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 8 років. Згідно з ст..54 КК України, у зв`язку із вчиненням тяжкого злочину особою,яка має спеціальне звання ОВС, позбавити ОСОБА_10 спеціального звання «Майор міліції».

Призначити ОСОБА_11 за ч.5 ст. 27,ч.2 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 4 роки позбавлення волі. Згідно ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, Іспитовий строк встановити 2 роки, поклавши на нього обов`язки передбачені ст.. 76 КК України. Згідно з ст..54 КК України, у зв`язку із вчиненням тяжкого злочину особою,яка має спеціальне звання ОВС, позбавити ОСОБА_11 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_8 в його інтересах подали апеляційні скарги в яких просять вирок суду відносно ОСОБА_10 в частині визнання його винним за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін, а за ч.2 ст.189 КК України провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України. Скасувати вирок в частині конфіскації майна ОСОБА_10 в частині задоволення позовних вимог про стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральної шкоди. В задоволенні позовних вимог потерпілого відмовити, скасувати вирок в частині стягнення з ОСОБА_10 витрат на залучення експертів в сумі 5791 грн. 93 коп.

Свої апеляційні скарги мотивують тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Так протоколі додаткового обшуку автомобіля марки «Опель Астра» д.н. НОМЕР_21 від 17.07.2014 року складеного слідчим ОСОБА_23 , не може бути належним доказом у розумінні ст.. 89 КПК України оскільки відсутні будь-які данні про законність проведення слідчим ОСОБА_23 слідчих дій у даному кримінальному проваджені , оскільки в судовому засіданні надано доручення лише на слідчого ОСОБА_24 . Крім того сам обшук проводився 17.07.2014 р., що і вказано в протоколі, а ухвала Октябрського районного суду видана на проведення обшуку лише 18.07.2014 р.

Крім того вважає, що суд першої інстанції, безпідставно визнав протоколи проведення негласних слідчих дій належними доказами. Так в протоколах проведення негласної слідчої дії, а саме установлення місця знаходження радіоелектронного засобу від 14.07.2014 року та від 15.07.2014 року зазначено, що ці негласні слідчі дії проводились на підставі доручень слідчих та ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області із зазначенням номерів та дат їх ухвалення, але вказаних в протоколах доручень та ухвал в матеріалах кримінального провадження не має в порядку ст.. 290 КПК України стороною обвинувачення не надавались суду першої інстанції і не досліджувались, хоча в зазначених протоколах містяться відомості, що вони розсекречені.

Таким чином, сторона обвинувачення позбавила можливості інших учасників процесу, зокрема сторону захисту та суд встановити відповідність зазначених протоколів негласних слідчих дій ухвалам слідчих суддів.

Також, що стосується визнання протоколу огляду телефонів потерпілого ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_25 від 18.07.2014 р. допустим докази, то суд вказав,що вони були проведенні відповідно до норм КПК в присутності понятих. Не можуть погодитися з такими твердженнями суду, оскільки в протоколі огляду телефону потерпілого ОСОБА_26 зазначена інформація щодо телефонних номерів в папці «Контакти», інформація яка міститься в папці «Сообщения» в підпапці «Входящие», а також на останньому аркуші інформація щодо ІМЕІ телефону, та номеру мобільного телефону. До цього протоколу є додаток у вигляді фототаблиці на фото яких відображено програму «Вайбер» і переписка користувачів. Щодо цієї інформації, то вона повністю відсутня в самому протоколі огляду телефону. Крім того, останні сторінки протоколу огляду телефону потерпілого ОСОБА_26 та протокол огляду телефону потерпілої ОСОБА_17 повністю співпадають по тексту і інформації щодо ІМЕІ і номеру телефону, що фактично є неможливим. Достовірність цієї інформації підтверджується підписами самої потерпілої та понятих. Слідчим прокуратури ОСОБА_24 було висунуто припущення, що він допустив технічну помилку та не роздрукував останню сторінку цього протоколу. Проте на доказ такої помилки слідчий не надав суду іншої сторінки з протоколу огляду телефону. Таким чином, докази які визнав суд допустимими ґрунтуються на припущеннях та помилках, що є неприпустимим.

Крім того, суд першої інстанції, безпідставно визнав протокол огляду телефону від 06.09.2014 року, допустимим доказом. Так, в цьому протоколі слідчий зазначає про те, що ним в телефоні, що оглядаються( НОМЕР_22 та SAMSUNG SGH Е270) вставлено картку слідчого виходячи із тексту самого протоколу «...в телефон було вставлено сім карту слідчого та ввімкнено. Після включення мобільного телефону за допомогою комбінації *#06# та клавіші «зателефонувати» було встановлено серійний номер НОМЕР_23 . В подальшому при огляді папки «Контакти» встановлено наступні контакти...(які слідчий перелічує в протоколі). Далі слідчий вказує, що «у папці «Сообщения» підпапці «Принятые» в момент огляду встановлені наступні смс повідомлення (слідчий перелічує їх в протоколі всього 32 смс повідомлення).. .у папці «Сообщения» підпапці «Переданные» на момент огляду встановлено смс повідомлення.

«...при огляді мобільного телефону SAMSUNG SGH Е270 встановлено, що також при намаганні ввімкнути мобільний телефон на дисплеї висвітилося повідомлення про необхідність вставити сім карту після нього в телефон було вставлено сім карту слідчого та ввімкнено при огляді папки «Контакты» встановлені контакти у папці «Сообщения» в підпапці «Входящие». Тобто із змісту протоколу встановлено, що слідчим оглядалися мобільні телефони за допомогою власних сім карт, при цьому він не зазначає, що саме за карта. При цьому слідчий в своїх показах суду повідомляв про те, що ним при оглядах телефонів застосовувався USB-кабель, за допомогою якого він переносив інформацію з телефонів на комп`ютер. З цього виходить, що будь-яку інформацію можна перенести із комп`ютера на телефон. Тому захист приходить до висновку, що оглянута слідчим інформація, яка зазначена ним в папках «Контакты» и «Сообщения» є інформацією невідомого походження. До того ж, саме походження даних мобільних телефонів і їх приналежність обвинуваченому ОСОБА_10 не встановлено і під час судового розгляду обвинуваченням не доведено.

Також вважають, що суд безпідставно визнав допустимим доказом висновок судово-авторознавчої експертизи № 10482 від 12.12.2014 року. Так експерт в висновку зазначає, що експерту надані на дослідження наступні документи: протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, вилученого у ОСОБА_10 ; протокол огляду телефону від 18.07.2014 року, наданого потерпілою ОСОБА_17 ; протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, наданого потерпілим ОСОБА_27 . В матеріалах зазначеного кримінального провадження відсутній протокол огляду телефону від 01.07.2014 року, вилученого у ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_10 був затриманий згідно протоколу ст. 208 КПК України аж 16.07.2014 року і в цьому протоколі зазначено, що у нього вилучається телефон. А протоколу огляду телефону, вилученого у ОСОБА_10 від 01.07.2014 року не існує, що саме надавалося експерту невідомо.

До того ж судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що СМС - повідомлення з погрозами приходило на телефон потерпілого ОСОБА_26 , під час його безпосереднього спілкування з обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Ані ОСОБА_10 ані ОСОБА_11 не мали можливості передати це повідомлення. А осіб, які дійсно вчинили вимагання досудовим слідством не встановлено.

Що стосується визначення суми моральної шкоди, а саме в розмірі 20 000 грн. то судом першої інстанції не наведено жодного обґрунтування з цього приводу, а суд обмежився тільки цитуванням норм ст.1166 ЦК України, ст. 1167 ЦК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної(немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року. За таких підстав вважають, що сума моральної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_28 , визначена судом в розмірі 20 000 грн., необґрунтована, а тому не підлягає задоволенню. Крім того не підлягає стягненню з ОСОБА_10 витрати на залучення експертів.

Також вирок суду підлягає скасуванні в частині конфіскації майна засудженого ОСОБА_29 , оскільки санкцією статей особливої частини КК України, за якими засуджений ОСОБА_10 , не передбачають конфіскацію майна. А тому вирок суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню, з одночасним вирішенням долі майна у відповідності до діючого законодавства.

Представник потерпілого, цивільного позивача, адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27,ч.3 ст.185,ч.3 ст.185,ч.1 ст.187,ч.2 ст.194 КК України та в частині часткового задоволення позову ОСОБА_12 . Змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 189 КК України. Остаточне покарання призначити відповідно за ст. 70 КК України.

Свої апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки висновку судово - авторозначної експертизи №10482 від 12.12.2014 року. Згідного з цим висновком саме обвинуваченим ОСОБА_10 складено смс повідомлення, що направлялось із вилучених у нього ж мобільних телефонів на адресу потерпілих , а зміст цих повідомлень беззаперечно свідчить про безпосередню участь обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, а в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого відмовити, думку прокурора, який просив його апеляційну скаргу задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, представника потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів зазначених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_30 , які вважали вирок суду законним, вивчивши матеріали справи та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступного.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

В ч.3 цієї статті зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються:

1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно зі ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: істотне порушення норм кримінально-процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Саме, такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допустив суд першої інстанції при постановленні вироку суду.

Так, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.5 ст.27,ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187, ч.3 ст.357, ч.2 ст. 194 КК України за недоведеністю його причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень, а ОСОБА_11 за ч.5 ст.27, ч.2 ст. 189 КК України суд хоча і вказав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене їм і визнане судом недоведеним, та підстави для такого виправдання обвинувачених, але взагалі не зазначив мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення.

Аналогічним чином, суд першої інстанції, визнаючи винуватими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Колегія суддів вважає, що такі порушення вимог цього Кодексу допущені судом першої інстанції істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При таких обставинах, вирок суду як в частині виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 так і в частині визнання їх винуватими підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Згідно ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів апеляційного суду Полтавської області, розглядаючи доводи апеляційних скарг, як сторони захисту так і сторони обвинувачення вважає, що апеляційні скарги всіх учасників необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Отже, враховуючи, що в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 ставилось питання про скасування вироку про безпідставне виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції об`єм обвинувачення у обвинуваченого ОСОБА_10 збільшиться та його буде визнано винним ще й у інших правопорушеннях за якими він виправданий, то покарання визначене ОСОБА_10 вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області.

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 10.06.2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Повний текст буде проголошено 21.09.2015 року о 8-30 годин.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4