АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1281/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 626/863/15-К
Категорія: ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000070 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Красноградського районного суду Харківської області від 15.11.2005 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; вироком Красноградського районного суду Харківської області від 06.12.2006 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі; вироком Красноградського районного суду Харківської області від 11.11.2009 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років З місяців позбавлення волі; вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18.02.2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна засудженого; за ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.
Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного судом покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18.02.2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, й остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна обвинуваченого.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта - у сумі 2996 гривень.
Згідно вироку, ОСОБА_7 18 лютого 2015 року, приблизно о 17.40 годин, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, по корисливим мотивам, знаходячись на території парку "Ювілейний" м. Красноград Харківської області, поблизу пам`ятника Великої Вітчизняної війни "Танк", незаконно збув ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною коричневого кольору, об`ємом 3 см3, який попередньо з метою збуту зберігав при собі. Від останнього за збутий ним медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 3 см3 ОСОБА_7 отримав кошти у розмірі 75 гривень. В подальшому вищезазначений медичний шприц з рідиною коричневого кольору був добровільно виданий працівникам міліції Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області. Згідно висновку судово-хімічної експертизи вищевказана речовина, що знаходилася у цьому шприці, є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала - 0,1145 грама.
Крім того, 26 лютого 2015 року, приблизно в 12.50 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, викликаного вживанням опіатів, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, по корисливим мотивам, знаходячись на території Центральної площі м. Красноград Харківської області, повторно незаконно збув ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яку попередньо незаконно виготовив з метою збуту і зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Від останнього за збутий ним медичний шприц з рідиною коричневого кольору ОСОБА_7 отримав кошти у розмірі 95 гривень. В подальшому вищезазначений медичний шприц з рідиною був добровільно виданий працівникам міліції Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області. Згідно висновку судово-хімічної експертизи вищевказана речовина, що знаходилася у цьому шприці, є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала - 0,2352 грама.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлену дату та час, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого вживання, шляхом екстракції макових зерен в розчиннику, незаконно виготовив та в подальшому зберігав особливо-небезпечні наркотичні засоби - опій ацетильований та концентрат з макової соломи. 26.02.2015 року о 15.15 години при проведенні обшуку за місцем помешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено металеву емальовану миску з 2 ватними тампонами з нашаруванням хімічної речовини, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, в яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,0430 та 0,1180 грама відповідно, а також полімерну пляшку з рідиною об`ємом 411 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину - 5, 1128 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією особистого майна засудженого, по ст. 309 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, згідно ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що судом безпідставно застосовано положення ст.71 КК України, оскільки відповідно до ухвали Красноградського районного суду від 10.04.2015 року, за клопотанням Красноградського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, ОСОБА_7 звільнено від покарання призначеного вироком Красноградського райсуду 18.02.2014 року за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік, у зв`язку із закінченням іспитового строку, тобто на момент ухвалення вироку 27.04.2015 року ОСОБА_7 був звільнений від вищевказаного покарання. Крім того, прокурор зазначає про те, що призначене судом обвинуваченому покарання явно не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, особі засудженого та є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченого щодо законності оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений і прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого, а також дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ч. 2 ст. 394 та ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначення покарання колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України, є слушними, оскільки не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до ухвали Красноградського районного суду від 10.04.2015 року, за клопотанням Красноградського МРВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, ОСОБА_7 звільнено від покарання призначеного вироком Красноградського райсуду 18.02.2014 року за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 років, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Тобто на момент ухвалення вироку 27.04.2015 року ОСОБА_7 був звільнений від вищевказаного покарання.
За таких обставин, згідно норм п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, апеляційний суд має процесуальні повноваження щодо зміни оскаржуваного вироку, внаслідок чого колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку, виключивши з нього висновки та рішення суду щодо призначення, на підставі ст. 71 КК України, покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
Поряд з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання за злочини, передбачені ч.2 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 309 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Апеляційні доводи прокурора ( арк. 224 - 226) про неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України ступеня тяжкості вчинених злочинів, мають необ`єктивний характер, оскільки не відповідають дійсності. Зокрема, такі твердження апелянта спростовуються висновками та рішенням суду, вказаними у мотивувальній і резолютивній частині оскаржуваного вироку ( том 2 арк. 47 - 48) щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна, тобто в межах санкцій вказаних статей, врахувавши тяжкість злочинів та їх негативні наслідки, кваліфікуючи дії обвинуваченого по ст. 307 ч. 2 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, а також за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, повторно. Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю на підставі ст. 70 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що згідно змісту вироку об`єктивно оцінено судом, а також особу обвинуваченого, якій характеризується виключно позитивно за місцем проживання, має непогашені судимості. Разом з цим, як обставини, що пом`якшують покарання, судом, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, було визнано : щире каяття та визнання вини; а також, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, як обставина, що обтяжує покарання, визнано вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.
За таких обставин, твердження у апеляційній скарзі прокурора, що призначене судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів, не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 32, 35, 65, 66, 67, 70 КК України, призначивши покарання як найближче до мінімального, але в межах санкцій цих статей, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дані про особу обвинуваченого.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, у той спосіб, як це зазначено у вироку, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, тому підстав для скасування або зміни вироку за доводами прокурора про м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Крім того, прокурор, обґрунтовуючи в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді необхідність ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, посилався у своїх апеляційних вимогах лише на неправильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ( том 2 арк. 67), що не узгоджується з нормами ч. 1 ст. 420 КПК України, а наведений в ній перелік підстав для ухвалення вироку - є вичерпним і не передбачає зазначену апелянтом підставу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись статтями : 404, 405, 407 ч.1 п. 2, 408 ч.1 п.4, 409 ч.1 п.4, 413 п. 2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключивши призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим вироком Красноградського районного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.309 ч.2 та ст.307 ч.2 КК України, до шести років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії мотивованої ухвали.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3