Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/893/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровоград матеріали кримінального провадження № 0000176 щодо обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07.08.2015 року, якою щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сарапул, Удмуртської АРСР, РФ, громадянина України, неодруженого, осіб на утриманні не має, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29.10.1999 р. Зачепилівським райсудом Харківської області за ч. 3 ст. 81 КК України до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

29.12.2000 р. Київським міським судом за ст. ст. 93 п. п. «е», «б», «і», 206 ч. 2, 117 ч. 3, 118 ч. 2 КК України до 10 років позбавлення волі;

25.02.2003 р. Червоноградським райсудом Харківської області за ч. 3 ст.185 КК України до 10 років позбавлення волі;

09.07.2012 р. Київським райсудом м. Харкова за ст. ст. 115 ч. 2 п. 13, 185 ч. 2 КК України до 11 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомиргорода, Кіровоградської області, громадянинаУкраїни, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: 2004 р. н., 2011 р. н., не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненнізлочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Гаврилівка, Барвінківського району Харківської області, громадянина України, неодруженого, осіб на утриманні не має, не працює, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше судимого:

23.01.2013 р. Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

04.03.2015 р. Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України, повернуто обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07.08.2015 рокуобвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000176 щодо обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України повернуто начальнику відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_13 для усунення недоліків та порушень.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зокрема: по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_14 , скоєної 01.12.2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 одночасно як обвинувачуються у скоєнні злочину, так і підозрюються у його вчиненні. Водночас формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_12 за вищезгаданим епізодом відсутнє; в обвинувальному акті належним чином не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; за фактами вчинення вимагання чужого майна у потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не зазначено час вчинення кримінального правопорушення, кому належать номера карткового банківського рахунку та платіжні картки; за фактами вчинення вимагання чужого майна у потерпілих не зазначено розмір шкоди, завданої потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; обвинувачення стосовно ОСОБА_12 за вищевказаними епізодами містить відомості щодо сторонніх осіб, із зазначенням повного прізвища, імені, по батькові, сімейного статусу, тобто їх анкетних відомостей, які, за обвинувальним актом, приймали участь у скоєнні інкримінованих злочинів спільно із обвинуваченими, проте, обвинувальний акт складено та скеровано до суду першої інстанції тільки стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , тоді як інші зазначені в обвинувальному акті особи, у тому числі ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , не визначені у своєму процесуальному статусі; при викладенні обставин скоєних злочинів та їх кваліфікації допущені твердження, які не узгоджуються між собою, а саме: органи досудового слідства стверджують, що зазначені злочинні дії, направлені на досягнення єдиного злочинного результату, членами групи ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх керівником ОСОБА_12 планувалось здійснювати у відповідності до розробленої останнім і узгодженої з усіма учасниками групи злочинної схеми, шляхом тотожних протиправних дій, які з самого початку охоплювались єдиним умислом учасників групи, були розраховані на тривалий, невизначений період часу, як один, продовжуваний злочин, при цьому досудовим розслідуванням начебто зібрані докази злочинної діяльності членів організованої злочинної групи, які дають підстави для висунення кожному з них, зокрема ОСОБА_12 , як її організатору і керівникові підозри у вчиненні в період часу з 03.12.2014 р. по 10.01.2015 р. 9 епізодів вимагань чужого майна, одночасно, після наведення обставин кожного з 9 епізодів вимагання чужого майна у різних потерпілих, та вказують його кваліфікацію за ознаками ч. 4 ст. 189 КК України, чим самим допускають наявність внутрішніх суперечностей в обвинувальному акті; обставини вчинених щодо потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 злочинів (час, місце, спосіб скоєння) наведені в такий спосіб, що свідчать про їх неодночасне вчинення: не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів, тобто мають суттєві суперечності; не вказано розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілим ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , а розмір шкоди, заподіяної потерпілим ОСОБА_14 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_17 ; ОСОБА_18 ; ОСОБА_20 визначено без вартості пошкодженого майна; в обвинувальному акті відсутні дані про засоби мобільного телефонного зв`язку, котрі використовували обвинувачені для здійснення інкримінованих їм злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що так, під час проведення судового провадження 07.08.2015 року в судовому засіданні були відсутні обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказані особи в цей час перебували в слідчому ізоляторі. При з`ясуванні їх думки про можливість проведення судового провадження дистанційно, в режимі відео конференції обвинувачені категорично заперечили, а згідно ч.2 ст.336 КПК

України, суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного

судового провадження, в якому поза межами суду перебуває обвинувачений,

якщо він проти цього заперечує. Більше того, захисники обвинувачених з метою недопущення порушення права обвинувачених на захист, звернулися до суду із клопотанням про перенесення судового засідання на іншу дату, та також заперечили проти проведення судового провадження за відсутності їх підзахисних, але клопотання

захисту були судом необґрунтовано відхилені, тобто фактично судове

провадження 07.08.2015 року проведено за відсутності обвинувачених.

Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції під час підготовчого засідання не вправі розглядати та заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді кримінального провадження по суті. Оцінка доказам на стадії підготовчого судового засідання, як і оцінка повноти викладених обставин

кримінального правопорушення не здійснюється, а повинна даватись судом під

час розгляду кримінального провадження по суті. У підготовчому провадженні

вказані питання не вирішуються, оскільки це прерогатива суду під час судового

розгляду.

Апелянт зазначає, що не ґрунтується на вимогах закону твердження суду про те, що органами досудового розслідування допущено суттєві суперечності при викладенні обставин скоєння інкримінованих злочинів, через те, що потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 не є близькими родичами, членами сім`ї, не мають спільного майна чи майнових інтересів, а тому скоєння стосовно них

продовжуваного злочину є неможливим.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах прокурора, котрий підтримав доводи своєї апеляційної скарги у повному обсязі, і просив ухвалу суду першої інстанції скасувати як незаконну, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, думку обвинувачених ОСОБА_12 ,ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та в їх інтересах захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , котрі не заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора та просили ухвалу суду першої інстанції скасувати, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу підготовчого судового засідання від 05.08.2015 року та запису на технічному носії в судове засідання прибули прокурор, потерпілі: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - дистанційно в режимі відео конференції. Обвинувачені ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наполягали на їх доставку до суду, категорично заперечували на проведення підготовчого судового засідання в режимі відеоконференціїї. Захисники- адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 з метою недопущення порушення права обвинувачених на захист, зверталися до суду із клопотанням про перенесення судового засідання на іншу дату, та також заперечили проти проведення судового провадження за відсутності їх підзахисних, але клопотання захисту були судом необґрунтовано відхилені, тобто фактично судове провадження 07.08.2015 року проведено за відсутності обвинувачених.

Згідно ч.2 ст.336 КПК України, суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції провів попереднє судове засідання з порушенням вимог КПК України, не забезпечивши право обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на захист та об`єктивний і неупереджений розгляд, що відповідно пп. 4 п.2 ст. 412 КПК України є істотнім порушенням вимог кримінально процесуального закону.

За таких обставин, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ухвала Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07.08.2015 року підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Статтею 291 КПК України встановлено вимоги до обвинувального акту, тобто які відомості має містити обвинувальний акт, ким він підписується, та що додається до обвинувального акту, і цей перелік вимог є вичерпним.

Тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складений у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, а наведені в ухвалі місцевого суду підстави для повернення обвинувального акту не передбачені вказаною статтею кримінального процесуального законодавства України, через що повернення обвинувального акту є безпідставним.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору з причин невідповідності саме процесуальним вимогам, однак не вправі на даній стадії вирішувати питання правильності формулювання обвинувачення, надавати юридичну оцінку фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції повертаючи прокурору обвинувальний акт зі стадії підготовчого судового засідання вдався до оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення, що є неприпустимим, а тому колегія вважає зазначене порушення істотним, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, захисником-адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 було подано клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на інший альтернативний захід, непов`язаний з триманням під вартою, зокрема, особисте зобов`язання або домашній арешт.
Своє клопотання мотивує тим, що ОСОБА_10 є раніше не судимою особою, має паспорт, до затримання офіційно працював, а саме займався скуповуванням сільськогосподарської продукції, має постійне місце проживання, є батьком двох малолітніх дітей, до затримання проживав у цивільному шлюбі, відповідно до характеристики зарекомендував себе з позитивної сторони, його мати є інвалідом 2 групи та потребує догляду, відшкодував заподіяну шкоду потерпілим.
Окрім цього, 07 вересня 2015 року під час розгляду апеляційної скарги прокурором подано клопотання про продовження обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а також, прокурор заявив клопотання про зміну підсудності, мотивуючи його тим, що у Новомиргородському районному суді Кіровоградської області не можливо буде утворити склад суду для розгляду даного кримінального провадження.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обґрунтовано тим, що існують ризики, які існували на момент обрання запобіжного заходу, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 можуть впливати на потерпілих та свідків, переховуватись від суду та вчинити інші кримінальні правопорушення, так як у ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , обвинувачуються у вчиненні злочинів, які є умисними, особливо тяжкими, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, враховуючи обставини та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень просить продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Ухвалою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 09.07.2015 року обвинуваченого ОСОБА_12 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи у суді до 07.09.2015 року до 15 год. 20 хв., а ОСОБА_10 продовжено строк тримання під вартою до 07.09.2015 року до 18 год. 40 хв.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 197 КПК України строк дії ухвали про тримання під вартою, або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати 60 днів.

На підставі вищевикладеного, а також враховуючи, що ОСОБА_12 та ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, беручи до уваги наявні у матеріалах клопотання дані про особу обвинувачених, колегія суддів переконана, що вказані обставини у сукупності підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачені можуть переховуватися від органів досудового розслідування та суду і таким чином перешкоджати кримінальному провадженню, матимуть змогу незаконно впливати на потерпілих чи свідків по кримінальному провадженні, а тому колегія суддів дійшла висновку, що клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_10 підлягає задоволенню, внаслідок чого, клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу задоволенню не підлягає.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора, клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , та клопотання про зміну підсудності підлягають задоволенню, клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу, задоволенню не підлягає, ухвала районного суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в іншому суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 177-178, 183, 184, 194, 199,405, 407,409, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та клопотання про зміну підсудності, задовольнити.

Ухвалу Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 07.08.2015 рокупро повернення обвинувального акту прокурору для усунення допущених недоліків у кримінальному провадженні № 0000176 щодо обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, та призначити новий судовий розгляд у Маловисківському районному суді Кіровоградської області зі стадії підготовчого судового провадження.
Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 строк тримання під вартою на 30 днів, тобто з 18 год. 40 хв. 07.09.2015 року до 18 год. 40 хв. 06.10.2015 року.

Тимчасово залишити обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у слідчому ізоляторі № 14 м. Кіровограда до підготовчого судового засідання у Маловисківському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4