Провадження №11/792/20/15
Справа №686/9119/14-к Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.263, ч.3 ст.307, ч.2 ст.311 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 червня 2015 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе, Бородянського району Київської області, українця, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено:
-за ч. 1 ст.263 КК України (в редакції закону від 15.04.2008 року) на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України (в редакції закону від 05.04.2001 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано час його перебування під вартою з 14.01.2009 року по 12.02.2014 року. Визначено рахувати ОСОБА_8 таким, який відбув призначене судом покарання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні по епізодах:

1) організації та придбанні в червні 2008 року героїну та метадону;

2) придбанні на початку червня 2008 року в невстановленому місці та час, в невстановлених осіб невстановленої кількості метадону та перевезення в м. Хмельницький і передачі за невстановлених обставин ОСОБА_11 , який в подальшому 02.07.2008 збув його ОСОБА_12 ;

3) співучасті у збуті наркотичних засобів 18.06.2008 ОСОБА_13 за участю ОСОБА_10 ;

4) співучасті у збуті наркотичних засобів 05.09.2008 ОСОБА_14 за участю ОСОБА_15 ;

5) збуті метадону ОСОБА_16 06.10.2008;

6) придбанні в листопаді 2008 року у невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезенні в м. Хмельницький і зберіганні в невстановленому місці метадону та передачі ОСОБА_11 28.11.2008 метадону для збуту ОСОБА_17 ;

7) придбанні в листопаді 2008 року у невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезенні в м. Хмельницький і зберіганні в невстановленому місці метадону та передачі його 01.12.2008 ОСОБА_11 для збуту, неподалік кінцевої зупинки тролейбусів "Озерна";

8) придбанні в листопаді 2008 року у невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезенні в м. Хмельницький і зберіганні в невстановленому місці метадону та передачі його ОСОБА_11 для збуту в середині грудня 2008 року (епізод збуту 16.12.2008);

9) придбанні в невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезенні в м. Хмельницький і зберіганні в невстановленому місці метадону та передачі його ОСОБА_11 для збуту на початку січня 2009 року неподалік кінцевої зупинки тролейбусів "Озерна" по вул. Панаса Мирного у м. Хмельницькому (епізод збуту 09.01.2009);

10) співучасті у зберіганні наркотичних засобів, які виявили в ОСОБА_11 13.01.2009 під час обшуків;

11) зберіганні 13.01.2009 метадону з метою збуту, виправдано, через недоведеність його участі у вчиненні даних злочинів.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, українця, перебуваючого в цивільному шлюбі, не працюючого, проживаючого у квартирі АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено:
-за ч.2 ст. 307 КК України (в редакції закону України від 05.04.2011 року), із застосуванням положень ст.69 КК України, на 3 роки 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

В строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 зараховано час його перебування під вартою з 17.05.2010 по 12.02.2014, час його затримання з 13.01.2009 по 23.01.2009 та час перебування в експертній установі з 25.02.2010 року по 24.03.2010 року, та визначено рахувати таким, що відбув дане покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

ОСОБА_10 в пред`явленому обвинуваченні по епізодах:

1) збуту ОСОБА_13 ацетильованого опію 12.11.2008;

2) збуту ОСОБА_18 метадону 09.01.2009 виправдано через недоведеність його участі у вчиненні даних злочинів, а за епізодом зберігання 13.01.2009 за місцем проживання макової соломи та концентрату макової соломи виправдано у зв`язку з відсутністю події злочину;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Хмельницького, українця, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, інваліда 3-ї групи, проживаючого у будинку АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

засуджено:
-за ч.2 ст.311 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.307 КК України (в редакції закону від 05.04.2001 року) на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 зараховано час його перебування під вартою з 13.01.2009 по 12.02.2014 і визнано таким, що відбув дане покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні по епізодах:

1) збуту ОСОБА_14 метадону 05.08.2008;

2) збуту ОСОБА_19 метадону 16.12.2008 виправдано через недоведеність його участі у вчиненні даних злочинів.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого оператором АЗС «ОККО» м. Хмельницького, зареєстрованого за адресою кв. АДРЕСА_4 , проживаючого у кв. АДРЕСА_5 , раніше судимого:

-04 квітня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, -

засуджено:
-за ч.2 ст.307 КК України (в редакції закону від 05.04.2001 року), із застосуванням положень ст.69 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла, зарахувавши невідбуте покарання, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04.04.2013 року.

В строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_11 зараховано час його перебування під вартою з 17.05.2010 по 23.12.2014 та час його затримання з 14.01.2009 по 24.01.2009 і визначено вважати таким, що відбув дане покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

ОСОБА_11 в пред`явленому обвинуваченні по епізодах:

1) збуту ОСОБА_17 метадону 28.11.2008;

2) співучасті у збуті ОСОБА_9 метадону ОСОБА_19 16.12.2008; 3) співучасті у збуті ОСОБА_10 метадону ОСОБА_18 09.01.2009 виправдано, через недоведеність його участі у вчиненні даних злочинів.

Стягнуто на користь держави за проведення експертиз наркотичних засобів судові витрати з ОСОБА_8 в розмірі 564 грн., з ОСОБА_10 в розмірі 225,6 грн., з ОСОБА_9 в розмірі 769,94 грн., з ОСОБА_11 в розмірі 1671,94 грн. Судові витрати за проведення інших експертиз приймаються на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України (1960 р.).

За вироком суду, 18 червня 2008 року, в період 18 год. до 18 год. 10 хв., ОСОБА_10 , придбавши в невстановленої особи та невстановленому місці поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, маса якого становить 0,0468 г, перебуваючи в дворі будинку №22 по вул. Зарічанській в м. Хмельницькому, збув його ОСОБА_13 за 500 грн.

02 липня 2008 року, близько 16 год. 50 хв., ОСОБА_11 , придбавши в невстановленої особи, в невстановленому місці та в невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0601 г, перевіз його автомобілем "Шкода Фаворит", д.н. НОМЕР_1 , до ТЦ "Таврія В", що по вул. Зарічанській, 11/4 у м. Хмельницькому, де продав ОСОБА_12 за 500 грн.

29 липня 2008 року, близько 18 год.10. хв., ОСОБА_11 , придбавши в невстановленої особи, в невстановленому місці та в невстановлений час особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,372 г, перебуваючи в під`їзді №3 буд.№36 по вул. М. Залізняка в м. Хмельницькому, збув його ОСОБА_12 за 500 грн.

05 вересня 2008 року, в період 16 год. 10 хв. по 16 год. 20 хв., ОСОБА_9 , придбавши в невстановленої особи та невстановленому місці наркотичний засіб, обіг якого обмежений мета дон, масою 0,019 г, перебуваючи біля тролейбусної зупинки "Завод Темп", що по Проспекту Миру в м. Хмельницькому, збув його ОСОБА_14 за 500 грн.

22 жовтня 2008 року, близько 12 год. 10 хв., ОСОБА_8 , придбавши в невстановленої особи, в невстановленому місці та в невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, масою 0,1130 г, перевіз його автомобілем НОМЕР_2 , до стоянки ТЦ "Фуршет", що по вул. Садовій, 50 у м. Хмельницькому, де за 500 грн. збув його ОСОБА_20

18 листопада 2008 року, близько 15 год. 10 хв., ОСОБА_8 , придбавши в невстановленої особи, в невстановленому місці та в невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, масою 0,09647 г, перевіз його автомобілем НОМЕР_2 , до автомобільної стоянки на перехресті Старокостянтинівського шосе та вул. Проскурівської біля залізниці навпроти академії Прикордонних військ України ім. Богдана Хмельницького у м. Хмельницькому, де за 500 грн. збув його ОСОБА_21

01 грудня 2008 року, близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в дворі буд. АДРЕСА_6 , отримав від ОСОБА_22 500 грн. для купівлі наркотичного засобу обіг якого обмежений - метадону. Після цього, того ж дня, ОСОБА_10 , перебуваючи на кінцевій тролейбусній зупинці "Озерна" у м. Хмельницькому, зустрівся з ОСОБА_11 , що на автомобілі "Шкода Фаворит", д.н. НОМЕР_1 , привіз наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, масою 0,09449 г, який він придбав в невстановленої особи, в невстановленому місці та в невстановлений час. Під час цієї зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_11 500 грн., одержавши від нього вищезазначений наркотичний засіб метадон, який в подальшому перевіз на таксі в двір буд. АДРЕСА_6 , де передав ОСОБА_22

13 січня 2009 року, під час проведення особистого обшуку ОСОБА_11 , у лівій зовнішній кишені дублянки, виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадоном, масою 0,0554 г.

13 січня 2009 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_7 , виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн, масою 0,2765 г та наркотичний засіб - моноацетилморфін (ефір морфіну), масою 0,1235 г, які містились у 6 поліетиленових пакетиках; наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон, масою 0,3032 г, який містився у 9 поліетиленових пакетиках; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-МДМА, масою 0,3488 г.

13 січня 2009 року, під час проведення обшуку автомобіля "Шкода Фаворит", д.н. НОМЕР_1 , яким ОСОБА_23 керував на підставі доручення, виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, масою 1,5 г; особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), масою 3,1 г; психотропну речовину феназипам, обіг якої обмежено, загальною масою 0,0045 г.

Вказані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_11 придбав у невстановлених осіб, в невстановлений час за невстановлених обставин та перевозив і зберігав з метою збуту.

13 січня 2009 року під час обшуку квартири АДРЕСА_8 , яка належить ОСОБА_8 , виявлено та вилучено пістолет ZORAKI-MOD 914, номер НОМЕР_3 , який є вогнепальною зброєю, придатний для проведення пострілів. Даний пістолет ОСОБА_8 придбав наприкінці осені 2008 року у невстановленої особи в районі продовольчого ринку по вул. Кам`янецькій у м. Хмельницькому за 1500 грн. Даний пістолет ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав за місцем свого проживання, без передбаченого законом дозволу.

13.01.2009 року під час проведення особистого обшуку ОСОБА_9 на автошляху перед в`їздом у м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, у нього виявлено та вилучено прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 2,1 г, який містився у одноразовому медичному шприці об`ємом 5 мл. Вказаний прекурсор ОСОБА_9 придбав за невстановлених обставин та зберігав і перевозив його для виготовлення наркотичних засобів з метою подальшого збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів, особам засуджених та внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 263 ч.1 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 311 ч.2 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ст.307 ч.3 КК України, та призначити їм покарання:

ОСОБА_8 :

-за ч. 1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 307 на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_9 :

-за ч.2 ст.311 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_10 :

-за ч.3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_11 :
-за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, крім житла, зарахувавши невідбуте покарання, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04.04.2013 року.

Вважає, що в ході досудового слідства та судового розгляду справи повністю встановлено і доведено ознаки організованої групи в діях засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які спільно розробили єдиний план, направлений на вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Згідно якого, ОСОБА_8 , взяв на себе роль, як організатора так і виконавця вчинення злочинів, зокрема, організував придбання у невстановлених в ході досудового слідства осіб особливо небезпечного наркотичного засобу героїну та наркотичного засобу, обіг якого обмежений метадону, незаконно його перевіз у м. Хмельницький та в подальшому, розфасувавши дані наркотичні засоби у поліетиленові пакетики по дозах вагою 0,3 грама, розподілив між учасниками групи для розповсюдження. При цьому постійно здійснював інструктаж та координацію дій ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в свою чергу останні, як виконавці вчинення злочинів, відповідно до визначеного плану, виконували накази ОСОБА_8 , а саме безпосередньо приймали участь у незаконному збуті наркотичних засобів, підшукували наркозалежних осіб для продажу їм наркотиків, приймали замовлення та виконували інші дії по реалізації наркотичних засобів.

Стверджує апелянт і про те, що судом безпідставно виключено із обвинувачення засуджених епізоди збуту наркотичних засобів, позаяк вина засуджених за вказаними епізодами повністю доведена доказами, наявними в матеріалах даної кримінальної справи.

Звертає увагу на те, що під час особистого обшуку ОСОБА_8 13.01.2009 року були присутні поняті, які підтвердили факт виявлення у обвинуваченого наркотичних засобів, а тому висновок суду про відсутність доказів вилучення наркотичної речовини за епізодом 13.01.2009 року є безпідставним.

На думку апелянта, судом, призначаючи покарання засудженим, в недостатній мірі враховано суспільну небезпечність вчинених ними злочинів, їх кількість та ступінь організованості, що само по собі представляє серйозну загрозу для суспільства, безпеки людей.

У поданій апеляції засуджений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та виправдати його за ч.1 ст.307 КК України у зв`язку із недоведеністю його вини, а за ч.2 ст.311 КК України через малозначність закрити.

Вважає вирок суду незаконним, постановленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, який ґрунтується на недостовірних доказах без належної перевірки, що призвело до однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Звертає увагу на численні та систематичні порушення вимог закону працівниками міліції при проведенні оперативних закупок та інших слідчих дій, зокрема на те, що досліджені в судовому засіданні аудіо-відео записи отримані з порушенням вимог ст.ст. 85-1, 85-2 КПК України, а саме не встановлено хто, коли, де, та з якою метою їх застосував, із змісту записів нечітко проглядається кому, хто і що передається, відсутності добровільних згод закупників на проведення оперативних закупок наркотичної речовини, відсутності в матеріалах справи протоколу допиту закупників ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , невідповідність пояснень закупника ОСОБА_14 відтвореному змісту аудіо та відеозаписам оперативних закупок та на інші процесуальні порушення.

Звертає увагу на те, що в суді жодний закупник не був допитаний, тоді як оголошені їхні показання під час досудового слідства не являються доказами по справі.

Зазначає, що судом при розгляді справи належним чином не перевірено його алібі по епізоду 05 вересня 2008 року, оскільки у нього наявна довідка про перебування на лікуванні у кістковому-туберкульозному санаторії м. Остропіль з 30 серпня по 22 листопада.

Вказує, що добровільна згода закупника ОСОБА_14 на проведення оперативної закупки наркотичної речовини 15 липня 2008 року дана останнім після її проведення 05 серпня 2008 року.

Стверджує, що показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не можуть братися до уваги, так як вони являються зацікавленими особами по справі.

Крім того, апелянт акцентує увагу на тому, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.311 КК України, оскільки маса вилучених у нього прекурсорів (0,021 г) не відповідає тій кількості (0,25 г), за яку передбачена кримінальна відповідальність.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок суду законним, справедливим та належним чином обґрунтованим, постановленим з врахуванням всіх характеризуючих ОСОБА_10 матеріалів та належних і допустимих доказів його винуватості, а апеляцію процесуального опонента безпідставною, побудованою виключно на припущеннях.

На переконання захисника, судом при постановленні вироку дотримано вимоги КПК України (1960 р.), зокрема, належним чином сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним, об`єктивно та у повному обсязі досліджені всі докази, яким надана відповідна правова оцінка та призначено ОСОБА_10 покарання, необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирок місцевого суду не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, щодо змісту оскарженого судового рішення, з коротким викладом апеляційних вимог учасників процесу, пояснення засудженого ОСОБА_9 та прокурора на підтримку власних апеляцій з підстав наведених у них, міркування засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо законності та обґрунтованості судового рішення, доводи захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 про безпідставність вимог прокурора у поданій апеляції та необхідність залишення судового рішення без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх такими, які не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За змістом ч.1 ст.365 КПК України (1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як убачається з матеріалів справи, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, та кваліфікацію їх дій, підтверджуються сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Дане рішення суду відповідає фактичним обставинам справи і, на думку колегії суддів, являється законним та належним чином вмотивованим.

Суд першої інстанції під час розгляду справи по суті, дотримуючись вимог п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 р. № 5 та ст. 257 КПК України (1960 року), всебічно, повно та об`єктивно оцінив наявні в матеріалах справи докази, за результатами аналізу яких дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дії засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 з ч.3 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КК України, а засудженого ОСОБА_9 з ч.3 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, виключивши з їхніх дій таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою.

Так, правильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) забезпечується точним розумінням (тлумаченням) змісту цієї норми, дійсністю (об`єктивністю) фактичних обставин відповідного суспільно небезпечного діяння та встановленням і визначенням співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння й ознаками складу злочину, передбаченими кримінально- правовою нормою.

За визначенням вчинення злочину організованою групою як окремої (складної) форми співучасті (сумісної злочинної діяльності), що міститься у частині третій статті 28 КК України, - злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Аналіз вказаного визначення дозволяє виокремити наступні ознаки організованої групи. Перше, у складі групи має бути не менше трьох осіб. Друге, група становить собою стійке злочинне об`єднання. Третє, створення вказаного об`єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів (за буквальним тлумаченням тексту статті не менше двох злочинів) або одного злочину, який потребує довготривалої підготовки. Четверте, злочинна діяльність групи має плановий характер. І, нарешті, ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов`язане із вчиненням запланованих групою діянь.

За відсутності даних про наявність в діях осіб вище вказаних ознак, ставити питання про винність у вчиненні злочинів у складі організованої групи є неможливим.

Для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом частини третьої статті 28 КК злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Аналіз матеріалів кримінальної справи, в тому числі фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, інкримінованих органами досудового слідства засудженим, дає підстави колегії суддів для висновку про відсутність (не доведеність) у даній групі осіб тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме організованою групою, мети її створення, правил поведінки та характеру стосунків, які б забезпечували їх зорганізованість, а тому місцевим судом обґрунтовано встановлено і належним чином мотивовано необхідність виключення з обвинувачення засуджених такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою.

Більше того, із матеріалів справи встановлено, що наркотичні засоби купувались у невстановлених слідством осіб і самостійно збувались.

В свою чергу прокурор у поданій апеляційній скарзі, вдавшись лише до перелічення визначених за ч.3 ст.28 КК України ознак організованої злочинної групи, при цьому конкретних доказів на підтвердження її стійкості, здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти внутрішнім чи зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати, не навів.

Переконливими та належним чином обґрунтованими є висновки місцевого суду і про виключення з обвинувачення засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 наступних епізодів інкримінованих їм злочинних дій:

Із обвинувачення ОСОБА_8 :

- організацію та придбання в червні 2008 року героїну та метадону;

- придбання на початку червня 2008 року в невстановленому місці та часі, в невстановлених осіб, невстановленої кількості метадону та перевезення в м. Хмельницький і передачю за невстановлених обставин ОСОБА_11 , який в подальшому збув 02.07.2008 метадон ОСОБА_12 ;

- співучасть у збуті 18.06.2008 метадону ОСОБА_13 за участю ОСОБА_10 ;

- співучасть у збуті 05.09.2008 метадону ОСОБА_26 за участю ОСОБА_9 ;

- збут 06.10.2008 метадону ОСОБА_16 ;

- придбання в листопаді 2008 року в невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезення в м. Хмельницький і зберігання в невстановленому місці метадону та передачу його ОСОБА_11 28.11.2008 для збуту;

- придбання в листопаді 2008 року в невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезення в м. Хмельницький і зберігання в невстановленому місці метадону та передачу його ОСОБА_11 01.12.2008 для збуту, неподалік кінцевої зупинки тролейбусів «Озерна»;

- придбання в листопаді 2008 року в невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезення в м. Хмельницький і зберігання в невстановленому місці метадону та передачу його ОСОБА_11 для збуту в середині грудня 2008 року (епізод збуту 16.12.2008);

- придбання в невстановленому місці та часі, в невстановленої особи, перевезення в м. Хмельницький і зберігання в невстановленому місці метадону та передачу його ОСОБА_11 для збуту на початку січня 2009 року неподалік кінцевої зупинки тролейбусів «Озерна» по вул. Панаса Мирного у м. Хмельницькому (епізод збуту 09.01.2009);

- співучасть у зберіганні наркотичних засобів, які виявили у ОСОБА_11 13.01.2009 під час обшуків;

- незаконне зберігання ОСОБА_8 метадону, який вилучили при його особистому обшуку 13.01.2009.

Із обвинувачення ОСОБА_9 :

- збут 05.08.2008 року за 500 грн. опію ацетильованого ОСОБА_26 ;

- збут 16.12.2008 року за 500 грн. метадону ОСОБА_19 .

Із обвинувачення ОСОБА_11 :

- отримання від ОСОБА_27 та збут 28.11.2008 метадону ОСОБА_28 ;

- співучасть у збуті з ОСОБА_9 . 16.12.2008 року метадону ОСОБА_19 ;

- співучасть у збуті з ОСОБА_10 . 09.01.2009 метадону ОСОБА_18 .

Із обвинувачення ОСОБА_10 :

- збут ОСОБА_13 12.11.2008 року за 500 грн. опію ацетальованого;

- збуту ОСОБА_29 09.01.2009 за 650 грн. метадону;

- зберігання наркотичних засобів, вилучених при обшуку квартири від 13.01.2009 року.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь.

Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за вище вказаними епізодами підтверджуються показаннями самих обвинувачених, які категорично заперечували свою причетність до інкримінованих їм дій та відсутністю в матеріалах справи доказів на їх спростування.

Так ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду відмовилися від наданих ними на досудовому слідстві показань, мотивуючи психологічним тиском, що чинився на них з боку працівників міліції. Враховуючи наркозалежність засуджених та надання показань в умовах ізоляції від суспільства, місцевий суд обґрунтовано сприйняв їх критично.

Свідок ОСОБА_24 , який залучався в якості понятого при проведенні оперативних закупок наркотичних засобів, не був очевидцем самих закупок, так як не бачив факту передачі наркотичних речовин закупнику.

Самих же закупників допитати місцевий суд не міг у зв`язку із їх смертю, що позбавило можливості місцевий суд перевірити показання закупників надані на досудовому слідстві.

В той же час, наявні в матеріалах кримінальної справи роздруківки телефонних розмов засуджених між собою та з невідомими особами, не підтверджують фактів збуту наркотичних засобів першими, а вказують лише на спілкування, введення діалогу.

Крім того, обґрунтовано місцевим судом звернуто увагу і на факти процесуальних порушень під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів. Зокрема, в порушення вимог ч.2 п.1.5 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форми власності», письмова згода закупників на проведення закупки повинна передувати прийняттю постанови про її проведення, чого фактично не було, так як заяви ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 були підписані після винесення постанов.

Змістовно місцевим судом не взято до уваги і дані рапортів о/у УБОЗ УМВСУ, так як останні не являються джерелами доказів в кримінальній справі і не можуть слугувати опорою для доведеності фатів збуту наркотичних засобів.

Не містять матеріали кримінальної справи і доказів наміру ОСОБА_10 виготовляти та в подальшому збувати наркотичні речовини, які виявлені за місцем його проживання, за епізодом від 13.01.2009 року. Факт знаходження наркотичних речовин у ОСОБА_10 пояснюється його наркотичною залежністю і ще не свідчить про намір останнього, з огляду на відсутність фактичних даних, виготовляти наркотики з метою їх подальшого збуту.

А з врахуванням того, що виявлений розмір наркотичних засобів у ОСОБА_10 є недостатнім для кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів, місцевий суд обґрунтовано виправдав його за даним епізодом пред`явленого обвинувачення у зв`язку із відсутністю самої події злочину.

Викликають вагомі сумніви і належність грошових коштів в сумі 141 грн. 30 коп., виявлених під час проведення обшуку 13.01.2009 року за місцем проживання ОСОБА_8 , які використовувалися під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадону у ОСОБА_10 09.01.2009 року, так як доказів на підтвердження того, що дані кошти належать саме ОСОБА_8 матеріали справи не містять, як і не містять достатніх даних знаходження цих коштів (їх виявлення) у квартирі останнього. Так, з оглянутого в місцевому суді відеозапису проведення слідчої дії обшуку вбачається, що грошові кошти були виявлені у навісній тумбочці на кухні квартири ОСОБА_8 . При цьому інших кухонних тумбочок під час проведення слідчої дії не оглядалось, що власне ставить під сумнів об`єктивність проведення такої слідчої дії та достовірність виявлення вказаних речей.

Сумніви в об`єктивності викликає і проведення особистого обшуку ОСОБА_8 , в ході якого на зовнішній поверхні заднього скла його автомобіля було виявлено наркотичну речовину метадон, оскільки під час вказаної слідчої дії до задньої частини автомобіля підходила стороння особа, що чітко відображено під час перегляду відеозапису слідчої дії в місцевому суді, а з врахуванням відсутності інших фактичних даних, виключення місцевим судом з обвинувачення ОСОБА_8 вказаного епізоду є цілком слушним.

Також в судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 повідомили про перебування з ОСОБА_9 05.08.2008 року на їх господарстві у м. Хмельницькому та 16.12.2008 року у ДНЗ №57, що відповідає показанням самого ОСОБА_9 , та спростовує позицію обвинувачення за епізодами збуту 05.08.2008 року опію ацетильованого ОСОБА_26 та 16.12.2008 року метадону ОСОБА_19 .

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, не ґрунтуються на матеріалах даної кримінальної справи, а тому задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і вимоги засудженого ОСОБА_9 у поданій апеляції, щодо непричетності до злочинів, за які його засуджено, оскільки його вина у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, незаконному збуті наркотичних засобів, а також у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсору з метою використання для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, підтверджується фактичними обставинами справи, які встановлені з урахуванням всіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, оцінених та докладно наведених у вироку доказах.

Так, обставини закупки 05 вересня 2008 року наркотичної речовини у засудженого ОСОБА_9 підтвердили в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_24 та на досудовому слідстві свідок ОСОБА_25 , які були залучені під час проведення вказаної слідчої дії у якості понятих. Дані свідки зазначили, що закупнику ОСОБА_14 було вручено грошові кошти у сумі 500 грн. для закупки наркотичної речовини, що узгоджується із даними протоколу огляду покупця та видачі йому грошових коштів, даними акту видачі технічних засобів ОСОБА_14 , даними протоколу особистого огляду ОСОБА_14 після проведення оперативної закупки.

Факт придбання 05 вересня 2015 року закупником ОСОБА_14 у засудженого ОСОБА_9 наркотичної речовини підтверджується показаннями самого закупника, наданими під час досудового слідства, який надав добровільну згоду на участь в проведенні оперативної закупки, та отримав від ОСОБА_9 кульку з порошкоподібною речовиною за 500 грн., а також даними роздруківок дзвінків мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_9 , щодо придбання наркотичного засобу у закупника.

Відповідно до даних висновку експерта № 69 від 28.01.2009 року придбана у ОСОБА_9 порошкоподібна речовина являється наркотичним засобом метадоном, маса якого на момент проведення дослідження становила 0,019 г.

Вказані фактичні дані узгоджуються між собою, доповнюючи один одного, відтворюючи дійсну картину обставин події, викриваючи тим самим засудженого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

Вина засудженого ОСОБА_9 у придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсору для виготовлення наркотичних засобів, з метою подальшого збуту підтверджується наступним:

Так, відповідно до даних протоколу особистого обшуку ОСОБА_9 від 13.01.2009, у останнього виявлено та вилучено з лівої кишені джинсів одноразовий шприц об`ємом 5 мл., заповнений на 2 мл.

Свідок ОСОБА_32 в місцевому суді підтвердив факт затримання та обшуку засудженого 13.01.2009 на дорозі при в`їзді у м. Кам`янець-Подільський.

Факт вилучення даного шприца з рідиною у засудженого підтвердили свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які були залучені для проведення вказаної слідчої дії у якості понятих.

Відповідно до висновку №82 від 03.02.2009, виявлена під час обшуку у ОСОБА_9 рідина у шприці являється прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, масою 2,1 г.

Сам підсудний в місцевому суді не заперечував того, що придбав, зберігав при собі та перевозив оцтову кислоту, маючи намір використовувати її в побутових цілях.

Вказані фактичні дані повністю викривають засудженого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.311 КК України.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обов`язок мотивувати вирок вимагає від суддів проводити судовий розгляд таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші - не враховані.

Так, спростовуючи версію засудженого ОСОБА_9 щодо неможливості вчинити ним злочин 05.09.2008 через те, що він перебував в цей день в с.Старий Остропіль Старокостянтинівського району Хмельницької області, місцевий суд обґрунтовано зазначив те, що будь-яких об`єктивних даних на підтвердження такої позиції матеріали кримінальної справи не містять. Тоді як вказівка в телефонній розмові між засудженим та особою на ім`я ОСОБА_35 не є достовірним фактом підтвердження місця перебування ОСОБА_9 , з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, перебування підсудного в день вчинення злочину в с.Старий Остропіль не позбавляло його можливості прибути до м. Хмельницького для вчинення злочину, при тому, що місце вчинення злочину знаходиться на в`їзді у м. Хмельницький зі сторони с.Старий Остропіль.

Таким чином, з огляду матеріалів кримінальної справи та вироку суду першої інстанції, рішення місцевого суду обґрунтовано належним чином з врахуванням всіх досліджуваних обставин, які могли б мати значення для встановлення об`єктивної істинності.

Порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б були підставою для скасування або зміни вироку, закриття справи судом апеляційної інстанції не встановлено. Зібрані докази, які були досліджені та оцінені судом є належними і допустимими, оскільки вони відповідають вимогам КПК України 1960 року.

У зв`язку з наведеним, керуючись ст.ст. 365, 366, КПК України (1960 р.) та п.11 розділу «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 09 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_9 без задоволення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2