Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/51/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляції прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з повною вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого

визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 365 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів та у сфері службової діяльності, за таких обставин.

На початку грудня 2010 року ОСОБА_7 , працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку лінійного відділення на станції Олександрія лінійного відділу на станції Знам`янка УМВС України на Одеській залізниці, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, за невстановлених в ході досудового слідства обставин незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 23,228 г і незаконно зберігав у своєму службовому кабінеті в лінійному відділенні міліції на станції Олександрія, який розташований в м. Олександрії по вул. Привокзальна, 1.

В кінці грудня 2010 року ОСОБА_7 , перевищуючи владу, явно виходячи за межі наданих прав та повноважень, з мето забезпечення статичного благополуччя і штучного нарощування показників професійної діяльності, отримавши інформацію про раніше судимого мешканця с. Добронадіївка Олександрійського району ОСОБА_9 , зустрівся з ним за місцем проживання в с. Добронадіївка і запропонував йому за грошові кошти погодитись на притягнення до кримінальної відповідальності за нібито незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту вчинення злочину, на що останній погодився з огляду на тяжке матеріальне становище.

09 січня 2011 року ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті без участі понятих склав завідомо неправдивий документ - протокол особистого огляду ОСОБА_9 і вилучення в нього зазначеного наркотичного засобу і долучив пакет з канабісом до матеріалів перевірки.

Вказані відомості не відповідали дійсності, оскільки поняті, зазначені в протоколі, участі в огляді ОСОБА_9 не приймали, останній наркотичний засіб не зберігав, а до протоколу було долучено канабіс, вагою 23,228 грама, який незаконно, без мети збуту зберігав сам ОСОБА_7 .

Після цього ОСОБА_7 завірив протокол особистого огляду ОСОБА_9 своїм підписом і долучив до матеріалів перевірки, після чого завідомо неправдивий документ видав для подальших процесуальних дій. На підставі вказаного протоколу та інших зібраних ОСОБА_7 матеріалів слідчим лінійного відділу станції Знамянка прийнято рішення про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_9 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Після втручання Знамянського транспортного прокурора 25 січня 2011 року постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_9 була скасована, що попередило незаконне притягнення його до кримінальної відповідальності.

На вирок суду першої інстанції прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить вирок міськрайонного суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365 КК України і призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді 3 років обмеження волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 2 роки; за ч. 1 ст. 365 КК України - у вигляді 5 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - 5 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади на 3 роки.

В обґрунтування вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, два з яких є злочинами середньої тяжкості, свою вину не визнав, продовж тривалого часу давав неправдиві показання, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. За вказаних обставин, апелянт вважає, що рішення суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання і застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованим.

В апеляції захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину закрити.

Сторона захисту вважає, що вирок суду базується лише на припущеннях, надуманих фактах, належним чином неперевірених доказах та на початкових показаннях потерпілого ОСОБА_9 . Посилається на те, що стороною обвинувачення не встановлено джерело походження вказаного наркотичного засобу та не наведено жодного доказу, що саме ОСОБА_7 придбав наркотичний засіб і зберігав у своєму кабінеті. Також апелянт вказує на те, що судом не прийнято до уваги та не перевірено показання ОСОБА_9 про те, що «він зірвав коноплю в листопаді 2009 року в лісосмузі поблизу села Добронадіївка та зберігав в кишені своєї куртки для того, щоб вживати від кашлю». Захист зазначає, що в ході судового засідання свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були запрошенні ОСОБА_7 як поняті при складані протоколу особистого огляду, в ході якого у ОСОБА_9 було вилучено наркотичний засіб, підтвердили факт затримання ОСОБА_12 та вилучення у нього наркотичного засобу. Крім того, апелянт зазначає, що 03.05.2012 року в судовому засіданні оголошено нотаріальну завірену заяву ОСОБА_9 від 01.03.2012 року, зареєстрованої в реєстрі № 342, якою він спростовує пояснення щодо фальсифікації вилучення наркотичних засобів, наданих ним органам прокуратури, і підтверджує, що наркотична речовина конопля, яку в нього було вилучено, належала йому. Вказує також на те, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні просив пробачення у ОСОБА_7 в тому, що він оговорив його з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин, про що зафіксовано в протоколі судового засідання

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, при цьому просив вирок суду першої інстанції змінити, на підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника, проти апеляції прокурора заперечив та в разі визнання його винним просив застосувати до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році», обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних у справі, досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, яким судом першої інстанції дана всебічну та об`єктивну оцінка.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 свою у вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 366, ч. 1ст. 365 КК України не визнав та пояснив, що 09 січня 2011 року він знаходився на своєму робочому місці оперуповноваженого лінійного відділення міліції на стані ОСОБА_13 і разом з оперуповноваженим ОСОБА_14 відпрацьовував залізничні вокзал станції Олександрія. Зайшовши до вокзалу, ОСОБА_14 пішов до каси, а він побачив чоловіка, який біля розкладу руху поїздів розпивав пиво. Він підійшов до чоловіка, зробив йому зауваження і попросив пройти з ним до лінійного відділу для складання протоколу. По дорозі до відділення він зустрів знайомих ОСОБА_11 , а потім ОСОБА_10 , яких попросив бути понятими і вони погодились. В службовому кабінеті в присутності понятих ОСОБА_9 визнав, що пив пиво, а потім на його, ОСОБА_7 прохання вивернув кармани в одному з яких був поліетиленовий пакет, в ньому завернута газета, в якій виявилась подрібнена речовина. ОСОБА_9 пояснив, що її можна курити. Він задокументував пояснення ОСОБА_9 і в присутності понятих опечатав речовину, які розписалися і пішли, а він зробив направлення для подальшого дослідження речовини, матеріали передав до лінійного відділу слідчому на станції Знам`янка.

Показання засудженого ОСОБА_7 , який заперечує обставини своїх протиправних дій та вчинення злочинів щодо потерпілого ОСОБА_9 , суд розцінив критично і визнав їх надуманими з метою уникнути відповідальності за скоєне, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, в ході досудового слідства ОСОБА_7 визнавав свою вину у тому, що 9 січня 2011 року при проведенні особистого огляду ОСОБА_9 він склав протокол без участі понятих, а помічнику чергового ОСОБА_15 дав вказівку записати понятих з його слів (т. 3, а.с. 130).

Проте, незважаючи на повне не визнання своєї вини, районний суд, мотивуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який в ході досудового розслідування, при очній ставці з ОСОБА_7 і в судовому засіданні 24 травня 2011 року послідовно у своїх поясненнях неодноразово детально підтверджував факт протиправних дій зі сторони обвинуваченого ОСОБА_16 , який за грошову винагороду просив ОСОБА_9 та отримав його згоду на притягнення без будь-яких законних підстав до кримінальної відповідальності за нібито незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. І за цим фактом 18.01.2011 року стосовно ОСОБА_9 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (т. 2, а.с. 178- 182, т. 3, а.с. 247 - 254).

Такі показання потерпілого ОСОБА_9 , надані їм під час досудового слідства, відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи та повністю узгоджуються з:

- показаннями свідка ОСОБА_17 , з яких вбачається, що в грудні 2010 року ОСОБА_7 звернувся до неї з питанням, де знайти ОСОБА_9 , який в цей час знаходився у неї дома. Вона позвала ОСОБА_9 , який про щось розмовляв з ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_9 повернувся, вона спитала, про що була розмова. Він відповів, що ОСОБА_7 цікавився, чи не зберігає він у себе коноплю. Всього ОСОБА_7 в грудні 2010 року тричі звертався до неї стосовно ОСОБА_9 ;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких, в січні 2011 року до нього додому в с. Добронадіївка приходив ОСОБА_7 , запитував, де знаходиться ОСОБА_9 ;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , згідно яких, 09 січня 2011 року вона була на чергуванні в Олександрійському протитуберкульозному диспансері. В цей час на стаціонарному лікуванні в диспансері знаходився ОСОБА_9 . Біля 11 год. 00 хв. до приміщення стаціонару зайшли двоє молодих людей, які представилися працівниками міліції і спитали, чи перебуває на лікуванні ОСОБА_9 , на що вона відповідала, що перебуває;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка займає посаду чергової по вокзалу станції Олександрія, відповідно до яких, 09 січня 2011 року була на роботі і не бачила, щоб працівники міліції в приміщенні вокзалу кого-небудь затримували. Не чула про такий факт і від інших працівників вокзалу;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , згідно яких, в січні 2011 року він працював на посаді заступника Знам`янського транспортного прокурора, та звернув увагу на порушену кримінальну справу стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України тому, що з матеріалів було видно відсутність спілкування слідчого з підозрюваним ОСОБА_9 . Як з`ясувалося, ОСОБА_9 перебував на лікуванні в тубдиспансері. Він особисто зустрівся з ОСОБА_9 в приміщенні Олександрійського тубдиспансеру і останній розповів йому, як до нього приїжджав ОСОБА_7 і попросив згоду за грошову винагороду взяти на себе злочин по наркотичним засобам, обіцяв, що за це йому нічого не буде;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , наданих в ході досудового слідства, відповідно до яких, він не був присутній в якості понятого 09 січня 2011 року при затриманні та особистому огляді ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 50). При допиті в якості свідка 28 січня 2011 року підтвердив, що протокол для підпису особистого огляду ОСОБА_9 та інші документи йому надали тільки 10 січня 2011 року, ні підозрюваного, ні наркотичних засобів він не бачив, але звернув увагу на прізвище іншого понятого - ОСОБА_10 , який є його знайомим. Самого ОСОБА_10 він також не бачив.

Що стосується показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції про те, що він був дійсно затриманий ОСОБА_7 на залізничному вокзалі на початку січня 2011 року за розпиття пива, і у нього було вилучено в присутності понятих в кишені куртки пакет з коноплею, а раніше надані ним показання були неправдиві, оскільки він знаходився в неадекватному стані та звинуватив невинну людину ОСОБА_7 , то суд першої інстанції обґрунтовано визнав такі показання потерпілого недостовірними і не прийняв їх до уваги, так як вони суперечать його показанням, які він давав в ході досудового слідства і при розгляді справи в суді 24 травня 2011 року і є такими, що не узгоджується з іншими доказами.

Разом з тим, із відповіді від Знам`янської дирекції залізничних перевезень від 09 грудня 2011 року щодо курсування поїздів у напрямку Олександрія - Щасливе 09 січня 2011 року і період з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. вбачається те, що дістатися зі станції Олександрія до станції Щасливе залізничним транспортом у ОСОБА_7 можливості не було у зв`язку відсутністю пасажирських і приміських поїздів в даному напрямку.

Крім того, висновком судово-медичної експертизи від 3.03.2011 року встановлено, що в кишенях куртки, в яку був одягнений ОСОБА_9 під час його затримання, слідів наркотичних засобів не виявлено (т.2, а.с. 114-118).

З протоколу особистого огляду ОСОБА_9 від 09 січня 2011 року встановлено відсутність будь-яких грошових коштів, які необхідні йому для придбання залізничного квитка на станції Олександрія в напрямку станції Щасливе, що, на думку колегії суддів, ставить під сумнів твердження потерпілого щодо наявності у нього наркотичного засобу та його намірів поїхати 09.01.2011 року додому із міського залізничного вокзалу.

Також, згідно пояснень свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 вбачається, що 09.01.2011 року на залізничному вокзалі ст. Олександрія фактів затримання громадян за розпиття спиртних напоїв в приміщенні вокзалу не було.

Також, на переконання колегії суддів сумнівними є твердження ОСОБА_9 про перебування його в неадекватному стані, внаслідок чого він обмовив ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки такі доводи потерпілого не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінальної справи.

Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про наявність у ОСОБА_9 олігофренії та дебільності легкого ступеню, що підтверджуються довідкою військомату (т.1. а.с.44) є необґрунтованим, оскільки будь-яких доказів впливу вказаних захворювань потерпілого на його суперечливі показання, надані як під час досудового слідства, так і у суді першої інстанції не встановлено.

Що стосується доводів захисту про те, що в ході судового засідання свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були запрошенні ОСОБА_7 , як поняті при складані протоколу особистого огляду, в ході якого у ОСОБА_9 було вилучено наркотичний засіб, підтвердили факт затримання ОСОБА_12 та вилучення у нього наркотичного засобу, то колегія суддів вважає безпідставними.

Так, під час досудового слідства ОСОБА_11 в своїх поясненнях від 25 січня 2011 року стверджував, що він не був присутній в якості понятого при особистому огляді ОСОБА_9 09.01.2011 року, а протокол підписав наступного дня. Ні підозрюваного, ні наркотичних засобів він не бачив, але звернув увагу на прізвище іншого понятого - ОСОБА_10 , який є його знайомим.

Свідок ОСОБА_15 , будучи допитаним під час досудового розслідування пояснював, що він складав на ОСОБА_9 протокол про адміністративне правопорушення, де розписався лише ОСОБА_26 , а дані щодо понятих надав йому ОСОБА_27 через деякий час.

Такі показання свідків підтверджуються і показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який в ході досудового слідства визнавав свою вину в тому, що він проводив огляд ОСОБА_9 без понятих (т.3 а.с.130).

Разом з тим, в журналі відвідувачів та запрошених до лінейного відділення на ст .Олександрія, відсутній запис про відвідування 09.01.2011 року відділення міліції громадянами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які були запрошені в якості понятих ОСОБА_7 при складанні адмінпротоколу та особистого огляду ОСОБА_9 .

Роздруківкою мобільного оператора «МТС Україна» підтверджується факт телефонного з`єднання між ОСОБА_7 і ОСОБА_11 09 січня 2011 року о 12 год. 23 хв., при цьому ОСОБА_11 знаходився в районі с. Новий Стародуб Петрівського району. Факт з`єднання між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 також мав місце 09 січня 2011 року о 12 год. 21 хв., що спростовує показання цих свідків про нібито випадкову зустріч з ОСОБА_7 в цей день на залізничному вокзалі ст. Олександрія.

За вказаних обставин, незважаючи на суперечливі показання допитаних в судовому засіданні зазначених свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які є колишніми і діючими працівниками міліції, які під час судового засідання змінили свої показання та стверджували про присутність понятих під час проведення особистого огляду ОСОБА_9 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо їх неправдивості та недостовірності, оскільки такі показання спростовуються матеріалами кримінальної справи та показаннями інших свідків - ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які в судовому засіданні підтвердили відсутність понятих у черговій частині 09.01.2011 року.

Твердження сторони захисту, що 03.05.2012 року в судовому засіданні оголошено нотаріальну завірену заяву ОСОБА_9 від 01.03.2012 року, зареєстрованої в реєстрі № 342, якою він спростовує пояснення щодо фальсифікації вилучення наркотичних засобів, наданих ним органам прокуратури, і підтверджує, що наркотична речовина конопля, яку в нього було вилучено, належала йому, колегією суддів не приймається до увагу, оскільки наведене не спростовує висновків суду що доведеності вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та не виправдовує останнього.

Апеляційні доводи захисника щодо не врахування судом пояснень потерпілого ОСОБА_9 , наданих суду першої інстанції, та інших свідків, не відповідають матеріалам справи. З мотивувальній частині вироку слідує, що суд першої інстанції всебічно виклав всі пояснення свідків даної справи, при цьому ретельно перевірки всі наведені показання і дав їм належну оцінка, в сукупності з іншими дослідженими судом доказами.

Що стосується посилання захисту щодо здійснення тиску з боку органів прокуратури на потерпілого ОСОБА_26 та свідків по справі шляхом початку досудового розслідування кримінального провадження відносно потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 384 КК України за фактом дачі завідомо неправдивих показів, то колегія суддів визнає безпідставним. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що вказане кримінальне провадження було порушено після надання вказаними особами показань у судовому засіданні.

Таким чином, всупереч апеляційним доводам захисника ОСОБА_8 про невмотивованість апельованого судового рішення, у вироку міститься достатня мотивація як оцінки доказів, кваліфікації дій останнього, так і спростування цих доводів.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляції захисника було встановлено, що вони також є безпідставними, тому апеляція останнього в цій частині є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив всі обставини справи, належним чином дав оцінку діям ОСОБА_7 , проаналізував показання свідків та письмові докази наявні в матеріалах кримінальної справи, а тому дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; за ч. 1 ст. 365 КК України як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих прав і повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним правам та інтересам потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, мотивуючи висновок щодо виду й міри покарання засудженому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, що в сукупності суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі. Також, з урахуванням всіх обставин кримінального правопорушення, особи засудженого та наявності обставин, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливо без ізоляції їх від суспільства із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та відповідатиме меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з вимогами прокурора про необхідність призначити засудженому покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, та за ч. 1 ст. 365 5 років обмеження волі, оскільки з урахуванням позитивних характеристик засудженого, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України від 21.12.2010 року), який відповідно до ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК визначено, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Положеннями ч. 5 ст.74 КК встановлено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, тобто у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного розгляду кримінальної справи, колегією суддів встановлено, що з часу вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, минув трьохрічний строк, а вирок суду першої інстанції щодо нього ще не набрав законної сили, а тому засудженого слід звільнити від призначеного основного покарання з підстав, визначених у п. 2 ч. 1 ст. 49 цього ж Кодексу.

Окрім цього, 18.04.2014 року набрав чинності Закон України « Про амністію у 2014 році» № 1185-VII від 08.04.2014 року. Відповідно до п. «в» ст. 1 цього Закону, підлягають звільненню від кримінального покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, яке не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, особи, не позбавленні батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_1 , ОСОБА_7 має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої не позбавлений батьківським прав (т. 3, а.с. 42). Проти застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 не заперечує (т. 5, а.с. 33).

Таким чином, з урахуванням того, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, передбачених, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 365 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами невеликої та середньої тяжкості, та останній має на утриманні малолітню дитину, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до засудженого положення п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року та звільнити його від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі. При цьому, підстав, які б не давали можливість застосувати до ОСОБА_7 положень ЗУ «Про амністію у 2014 році», колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зміні.

Керуючись ст. 362, 365, 366, 373, 377 КПК України (в редакції 1960 року), 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році», колегія суддів.

УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону України від 21.12.2010 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади, пов`язанні з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 2 (два) роки. На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції Закону України від 21.12.2010 року) до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з перебуванням на службі у державних органах та здійсненням функцій представника влади строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2