АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1191/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 638/2966/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 8 квітня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Харкова, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, судимий: 30.05.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.122, ст.69, 70 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі; 05.03.2014 року тим же судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнанний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України зпризначенням покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.12.2014 року остаточно призначено покарання в виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.72 КК Українив строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_8 зарахований строк його попереднього ув`язнення з 19.01.2015 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набуття вироком законної сили, залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати за проведення судово - хімічної експертизи від 21.01.2015 року №17 в сумі 921 гривня 60 копійок, судово - хімічної експертизи від 20.01.2015 року №18 в сумі 614 гривень 40 копійок.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 квітня 2015 року резолютивну частину вироку уточнено слідуючим чином: вважати вірним засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання, призначеного судом за вироком від 8 квітня 2015 року, 3 /трьох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.12.2014 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 30 квітня 2015 року вступну частину вироку уточнено данними про місце реєстрації та проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тім що, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , дату та час вчинення кримінального правопорушення в ході досудового розслідування встановити не вдалось, реалізуючи злочинний намір, направлений на повторне незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, незаконно виготовив з наявних у нього інгредієнтів по відомій рецептурі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи та став його зберігати без мети збуту.

19.01.2015 року, в період часу, з 11 години 00 хвилин до 13 години 00 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.12.2014 року працівниками міліції було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено і вилучено: деформовану полімерну пляшку ємкістю 1,5 л., всередині якої пошарово знаходилася рідина коричневого кольору, об`ємом 450 мл. Згідно висновку хімічної експертизи №17 від 20.01.2015 року, вказана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, масою, у перерахунку на загальну масу рідини, 0,36 гр., та деформовану полімерну пляшку ємкістю 1,5 л., всередині якої пошарово знаходилася рідина коричневого кольору, об`ємом 330 мл., яка, згідно висновку хімічної експертизи №17 від 20.01.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломки, масою, у перерахунку на загальну масу рідини, 0,26 грам. Загальна маса концентрату з макової соломи в перерахунку на загальну масу рідини, складає 0,62 гр., яку ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

19.01.2015 року, в період часу, з 09-00 години по 11-00 годину, перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, без мети особистого збагачення, переслідуючи мету організації та утримання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, а також надання приміщення для таких цілей, дозволив ОСОБА_9 виготовити з куплених ним раніше інгредієнтів по відомій йому рецептурі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, попередньо домовившись про спільне вживання.

Після виготовлення ОСОБА_9 наркотичного засобу, перебуваючи в кімнаті кв. АДРЕСА_2 , шляхом внутрішньовенних ін`єкції ОСОБА_8 з ОСОБА_9 вжили частину виготовленого останнім особливо - небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи.

Незаконні дії ОСОБА_8 були припинені того ж дня, 19.01.2015 року працівниками міліції, які на підставі ухвали слідчого судді провели обшук за місцем проживання ОСОБА_8 . Згідно висновків медичного опосвідчення №№ 139, 140 від 19.01.2015 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на момент їх освідування перебували в стані наркотичного сп`яніння від вживання опіатів.

Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить про зміну вироку в частині призначення покарання шляхом його пом`якшення та застосування ст.69 КК України. В обґрунтування доводів вказує на пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, визнання вини, наявність батьків похилого віку, які потребують його піклування та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, 2008 року народження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу ОСОБА_8 , прокурора, який вказував на незаконність вироку та його скасування з призначенням нового судового розгляду в зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду в суді першої інстанції з таких підстав.

Розглянувши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального та кримінального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо обвинуваченного ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. За згодою учасників судового провадження докази щодо фактичних обставин справи не досліджувалися. Прослуховуванням технічного носія фіксації судового провадження встановлено, що ОСОБА_8 повністю визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Поряд з цим, суд ретельно не допитав обвинуваченого з приводу фактичних обставин кримінального провадження, не привів у вироку його пояснень, чим порушив вимоги ст.351 КПК України, розглянув кримінальне провадження з порушенням процедури судового розгляду, не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог закону, на підставі ст.20 КПК України, порушив його право на захист.

При таких обставинах колегія суддів вважає, що обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень суд не дослідив, кримінальне провадження розглянув з недотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України, а вирок виніс з порушенням вимог ст.ст.370, 374 КПК України.

Поряд з цим, при встановленні даних про особу обвинуваченого, суд встановив, що ОСОБА_8 за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.03.2014 року був засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. При призначенні покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, суд до призначенного покарання приєднав невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.12.2014 року. Крім цього, статочне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України суд призначив з порушенням вимог ч.4 ст.71 КК України. Застосувавши принцип приєднання до призначеного покарання за новим вироком невідбуту частину прокарання за попереднім вироком, остаточне покарання призначив таке саме як і на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вказані вище порушення являються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону /ст.ст. 20, 23, 351, 370, 374, ч.1 ст.412 КПК України/, та вимог кримінального закону /ч.4 ст.71 КК України/, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу, ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, керуючись при цьому загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України /законність, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів/.

Наведені порушення унеможливлюють прийняття рішення судом апеляційної інстанції, оскільки суд першої інстанції не забезпечив з`ясування обставин кримінального провадження у відповідності до загальних положень судового розгляду, неправильно призначив покарання. При таких обставинах доводи апеляційної скарги обвинуваченого задовільняються лише в частині необхідності скасування вироку.

Ухвала Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 квітня 2015 року про виправлення описки у резолютивній частині вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 8 квітня 2015 року, якою суд фактично змінив призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за вироком суду, вийшовши за межі своєї компетенції, та ухвала цього ж суду від 30 квітня 2015 року про уточнення місця проживання обвинуваченого, при скасуванні вироку, на думку колегії суддів, втрачають свою дію як нікчемні, скасування не потребують.

При призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляціійної скарги обвинуваченого про суворість покарання не досліджуються, а підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 8 квітня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4
.