Ухвала іменем україни 27 серпня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді ОСОБА_8
суддів:ОСОБА_9 ОСОБА_10
при секретарі ОСОБА_11

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000052, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого 18 травня 2011 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 263, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від відбуванням покарання з іспитовим строком 2 (два) роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурораОСОБА_12
засудженого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А:

Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджений ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування скарги вказує на невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції. Також, наголошує на недостовірності доказів у справі, а саме: зазначає про те, що його обвинувачення ґрунтується лише на показах свідків; відсутні докази того, що він доторкався до наркотиків та грошей, а також не було проведено відеозйомки; крім того, оперативний закупник в ході судового розгляду змінив покази щодо кількості наркотиків для закупки. Також, судом апеляційної інстанції не було взято до уваги те, що в його домі були знайдені купюри з фарбою, ідентичною тій, з якою проводили оперативну закупку; те, що на його руках та одязі були відсутні сліди фарби; а також те, що тампон, яким здійснювалась помітка грошей, зник.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 14 березня 2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 18 травня 2011 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

Вироком вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_5, будучи раніше судимим за злочини, передбачені ст. ст. 309 , 310 КК України , повторно, 23 вересня 2012 року близько 14.00 год., перебуваючи у лісосмузі поблизу с. Дніпровське, Чернігівського району та області, незаконно збув ОСОБА_6 за 600 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «каннабіс», загальною масою в перерахунку на висушену речовину 58,591 г.

27 вересня 2012 року близько 19.30 год. ОСОБА_5, перебуваючи у лісосмузі поблизу с. Дніпровське, Чернігівського району та області, повторно, незаконно збув ОСОБА_6 за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «каннабіс», загальною масою в перерахунку на висушену речовину 35,866 г.

28 вересня 2012 року працівниками міліції в лісосмузі на полі поблизу с. Дніпровське, Чернігівського району та області було виявлено місце зберігання ОСОБА_5 наркотичних засобів, де було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «каннабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 68,3 г, який ОСОБА_5 незаконно зберігав з метою збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_5, який підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Твердження засудженого, викладені в касаційній скарзі, щодо допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є слушними.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України, згідно з вимогами якої у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Зазначені вимоги закону апеляційним судом належним чином не виконані.

Так, мотивуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів повторно, вчинений особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 310 КК України, суд обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання легендованої особи ОСОБА_6, працівників міліції, причетних до даної операції, та дані оперативних закупок наркотичних засобів.

При цьому, в порушення вимог ст. ст. 370, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки доводам, викладеним в апеляційній скарзі засудженого та доповненнях до неї, а саме: що вирок побудований на припущеннях, а також на показаннях ОСОБА_6, які нічим не підтверджуються. Крім того, суд не взяв до уваги його показання про непричетність до даного злочину, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, про незаконність його затримання і що при ньому не було знайдено помічених грошей. Крім того, суд проігнорував і інші доводи, викладені в даній скарзі.

Крім того, твердження апеляційного суду про здійснення всіх дій працівниками міліції, результати яких відображені у відповідних протоколах, з участю понятих - не відповідає дійсності. В ухвалі суду апеляційної інстанції не було надано оцінку тому, що акти огляду покупця від 23 та 27 вересня 2012 року (а.с. 12, 28 т. 1) складені без участі понятих, а лише у присутності двох працівників міліції, що викликає сумнів в їх об'єктивності.

Також, судом апеляційної інстанції не було надано оцінки тому, що вдома у засудженого 28 вересня 2012 року, тобто, на наступний день після його затримання, було знайдено дві грошові купюри номіналом 1 та 20 гривень із нашаруванням люмінофору. Судом було лише визначено їх як недопустимий доказ і не встановлено як саме ці гроші могли з'явитися у ОСОБА_5 вдома, у той час коли він був затриманий і помічені купюри додому принести об'єктивно не міг.

Апеляційний суд не дав оцінку показанням свідка ОСОБА_7 щодо того, що до проведення обшуку в помешканні ОСОБА_5 туди, через вікно, проник працівник міліції і знаходився в будинку близько 15 хвилин.

Окрім того, всупереч вимогам ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 грудня 2014 року, суд при новому апеляційному розгляді не дав оцінки доводам засудженого стосовно можливої провокації злочину, зокрема, з огляду на міжнародну практику, а саме: ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішень Європейського суду з прав людини у справах «Тейшейр де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року та «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 року.

Також, судом не дана оцінка тому, що під час проведення оперативної закупки 23 вересня 2012 року за постановою ВБНОН УМВС України в Чернігівській області від 13 вересня 2012 року оперативному закупнику було виділено 400 грн., а закупка відбулась, зі слів ОСОБА_6, за 600 грн.

В рапорті від 23 вересня 2012 року (а.с. 10 т. 1) зазначено, що ОСОБА_6 був затриманий біля кафе «Кадр» на вул. Шевченка в смт. Коцюбинське, а у поясненнях ОСОБА_6 від 23 вересня 2012 року (а.с. 16 т. 1) та протоколі допиту його як свідка від 28 вересня 2012 року (а.с. 61 т. 1) вказано, що він проходив біля Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області і йому було запропоновано прийняти участь в якості покупця в ході оперативної закупки. Ці протиріччя, також, залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції.

Крім того, в постановах про проведення оперативних закупок у ОСОБА_5 від 13 та 25 вересня 2012 року (а.с. 11, 27, т. 1) не зазначена згода, яку дав ОСОБА_6 на проведення закупки наркотичних засобів. Водночас, для здійснення закупки речей, заборонених до обігу, необхідна письмова згода осіб, які здійснюють такі операції. В матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_6 надавав таку згоду.

Відповідно до рапорту від 23 вересня 2012 року (а.с. 10 т. 1), ОСОБА_6 був затриманий біля кафе «Кадр» з поліетиленовим пакетом з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 30 г. Цим даним, а також тому, що ОСОБА_6 міг вчинювати відповідні дії під примусом, судом апеляційної інстанції, також, не було дано оцінки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не встановив всіх обставин кримінального провадження, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, і, відповідно, не дав їм оцінку, отже ухвала апеляційного суду не може вважатися законною та обґрунтованою.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі та звернути увагу на доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах засудженого, усунути допущені порушення закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 30 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9. ОСОБА_10