АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1517/15 Справа № 187/379/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000153, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 березня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Петриківського району Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2015 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
14 жовтня 2011 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі. Постановою Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг від 04.08.2014 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання строком на 1 рік 9 місяців 7 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 14 жовтня 2011 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання чотири роки позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 13 лютого 2015 року, перебуваючи по АДРЕСА_2 , вийняв руками скло з віконної рами та проник до приміщення будинку, звідки таємно, умисно викрав двохкасетний радіоприймач вартістю 100 грн, електричну плиту, вартістю 100 грн та вуглошліфувальну машину «Ferm», вартістю 320 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 520 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильності правової кваліфікації просить вирок суду скасувати і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати повністю до призначеного покарання невідбутий строк покарання за вироком Петриківського районного суду від 14 жовтня 2011 року і остаточно призначити покарання 5 років 9 місяців 7 днів позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку вказати кваліфікуючу ознаку «повторність». На його думку призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та є несправедливим через м?якість.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, як незаконний через неповноту судового розгляду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Зазначив, що потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні не була допитана без поважних на те причин. На його думку допит потерпілої має суттєве значення, оскільки вона могла б підтвердити, що мала місце записка, залишена обвинуваченим на місці скоєння кримінального правопорушення, що виключає злочинність діяння. Крім того, просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на буд-який інший, не пов`язаний з позбавленням волі.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На його думку судом не надано належної оцінки письмовій заяві потерпілої (т.1 а.с.24), в якій вона просить не вважати її потерпілою та що претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не має. Зазначив, що в матеріалах кримінального провадження з?явилася заява ОСОБА_9 в друкованому вигляді, датована 21 квітня 2015 року, яка по змісту протилежна поданій вранці 21 квітня 2015 року про відсутність претензій до обвинуваченого. Крім того, в канцелярії суду ця заява зареєстрована не була, бо відсутній вхідний номер, в судовому засіданні не оглядалася, що про її походження виникає багато сумнівів (т.1 а.с.32-33). На його думку суд не врахував обвинуваченому пом`якшуючу обставину, оскільки на його утриманні знаходиться онкохвора престаріла матір.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та його захисника колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, при обставинах викладених у вироку, не ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні не була допитана без поважних на те причин заслуговують на увагу, оскільки потерпіла ОСОБА_9 викликалася в судове засідання 29 квітня 2015 року, 13 травня 2015 року, 22 травня 2015 року, 02 червня 2015 року, що підтверджується судовими повістками (т.1 а.с.а.с.101,131,143,163) та повідомленнями про повернення поштової кореспонденції за закінченням терміну зберігання (т.1 а.с.128, 112), розпискою від 21 квітня 2015 року (т.1 а.с.31).

09 квітня 2015 року до суду першої інстанції надійшла заява від потерпілої ОСОБА_9 , в якій вона просить суд за станом здоров?я розглянути справу без її участі. В заяві зазначила, що викрадене майно їй повернуто, претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого не має, просила ОСОБА_7 суворо не карати та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що

судом не надано належної оцінки письмовій заяві потерпілої (т.1 а.с.24), в якій вона просить не вважати її потерпілою та що претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 не має, що в матеріалах кримінального провадження з?явилася заява ОСОБА_9 в друкованому вигляді, датована 21 квітня 2015 року, яка по змісту протилежна поданій вранці 21 квітня 2015 року про відсутність претензій до обвинуваченого є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно потерпілою ОСОБА_9 21 квітня 2015 року за вх.№ 1548/15 до канцелярії Петриківського районного суду було подано заяву про те, що вона до обвинуваченого ОСОБА_7 претензій не має (т.1 а.с.24).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є заява потерпілої ОСОБА_9 , яка подана через канцелярію Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2015 року за вх.№1556/15 про те, що вона відкликає раніше подану заяву від 21.04.2015 року.

За таких обставин допит потерпілої у судовому засіданні є обов`язковим, тому колегія суддів вважає за необхідне вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404,407,412 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Петриківського району Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області: