Провадження 11-кп/792/30/16
Справа № 689/1581/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретарів судового
засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000015, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Ярмолинецького районного суду від 06 травня 2015 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Ярмолинецького районного суду від 06 травня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Копистин Хмельницького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, одруженого, інваліда 2-ї групи, в силу ст.89 КК України несудимого, -
засуджено: за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Початок строку відбування покарання обчислюється з 06 травня 2015 року, зараховано в цей строк час тримання під вартою з 02 травня по 05 травня 2014 року включно та з 04 вересня по 21 листопада 2014 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1576 грн. 19 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
ОСОБА_12 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 315 КК України та виправдано.
ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за епізодами незаконного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в період з кінця серпня 2013 року по 5 квітня 2014 року включно та за епізодом придбання ним 2 травня 2014 року у невстановленої в ході досудового слідства особи медичного шприца об`ємом 3см3 з вмістом рідини коричневого кольору - опієм ацетильованим.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с.Лехнівка, жителя хутора Корчунок Хмельницького району Хмельницької області, непрацюючого, неодруженого, судимого 11 травня 2010 року Ярмолинецьким районним судом за ч. 3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. 05 жовтня 2012 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання на невідбутий строк 4 місяці 23 дні,-
засуджено: за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла.
Початок строку відбування покарання обчислюється з 06 травня 2015 року, зараховано в цей строк час тримання під вартою з 04 вересня по 21 листопада 2014 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1576 грн. 19 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за епізодами незаконного виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в період з кінця серпня 2013 року по 4 квітня 2014 року включно.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Як установлено судом першої інстанції близько 13 год. 5 квітня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи в господарстві ОСОБА_13 , (провадження стосовно якого закрито ухвалою Ярмолинецького районного суду від 16 липня 2014 року у зв`язку з його смертю), по АДРЕСА_2 , вступив у попередню змову з ОСОБА_9 , і, для подальшого збуту, умисно отримав від нього медичний шприц об`ємом 3 см3 з вмістом рідини коричневого кольору-опієм ацетильованим, яку останній виготовив з отриманих від ОСОБА_8 насіння маку та розчиннику.
Того ж дня, близько 13 год. 20 хв. ОСОБА_8 , на легковому автомобілі марки «Seat-Toledo», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з с.Лехнівка Ярмолинецького району перевіз придбаний у ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом Зсм3 з вмістом рідини коричневого кольору-опієм ацетильованим в с. Перегінка Ярмолинецького району. В подальшому, перебуваючи у вказаному населеному пункті в салоні автомобіля «Seat-Toledo», при проведенні оперативної закупівлі, за 200 гривень незаконно збув ОСОБА_14 0,0737 г рідини коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, не знаючи що дана особа діє за дорученням працівників міліції з метою викриття його злочинної діяльності.
Крім того, ОСОБА_8 близько 15 год. 30 хв. 02 травня 2014 року на легковому автомобілі марки «Seat-Toledo», державний номерний знак НОМЕР_1 , привіз до двору багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , та, при проведенні оперативної закупки, за 200 гривень незаконно збув ОСОБА_14 медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 0,088 г в перерахунку на суху речовину. При цьому ОСОБА_8 не знав, що ОСОБА_14 діє за дорученням працівників міліції з метою викриття його злочинної діяльності.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок місцевого суду та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.
Вказує, що наркотичний засіб нікому не збував, виготовляв його разом з ОСОБА_13 , після чого розподілили між собою.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду, в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю його винуватості.
До початку апеляційного розгляду скарги обвинувачений змінив свої апеляційні вимоги, посилаючись на те, що вину визнає в повному обсязі у вчиненні вказаного злочину, просить вирок місцевого суду змінити, призначити більш м`яке покарання, та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 10 липня 2015 року вирок Ярмолинецького районного суду від 06 травня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням в суді достатніх доказів для доведення його винуватості за ч. 2 ст. 307 КК України. ОСОБА_9 звільнено з-під варти із зали апеляційного суду негайно.
Стягнуті з ОСОБА_9 процесуальні витрати для залучення експертів в сумі 1576 грн. 19 коп. віднесено на рахунок держави.
Цей же вирок щодо ОСОБА_15 змінено, скасовано в частині засудження його за епізодом незаконного придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також збуту 05 квітня 2014 року 0,0737г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_8 02 травня 2014 року збуту наркотичного засобу повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Пом`якшено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
В решті вирок Ярмолинецького районного суду від 06 травня 2015 року залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 10 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора про законність і обгрунтованість вироку, з`ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у незаконному обігу наркотичних засобів за вказаних у вироку обставин, ґрунтується на зібраних по кримінальному провадженні доказах та досліджених в судовому засіданні.
Так, з даних довідки Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області від 05.12.2014 року слідує, що була заведена оперативно-розшукова справи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.3 а.с.п.170). В матеріалах оперативної справи знаходиться постанова про забезпечення безпеки ОСОБА_14 та заява про добровільну згоду на проведення оперативної закупки.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04 квітня 2014 року начальник Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області на підставі матеріалів оперативно-розшукової справи № 8905/13, заведеної 26 вересня 2013 року, виніс погоджену з прокурором Ярмолинецького району постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , який проживає в с. Лехнівка Ярмолинецького району з використанням грошових коштів в сумі до 200 грн., як заздалегідь ідентифіковані засоби, без затримання ОСОБА_8 . Проведення оперативної закупки доручено особі зі зміненими даними ОСОБА_16 (т.1а.к.п. 24-25).
На підставі зазначеної постанови приблизно о 13 год. 25 хв. 05 квітня 2014 року в с. Перегінка Ярмолинецького району ОСОБА_14 придбав у ОСОБА_8 за 200 грн. 0,0737 г наркотичного засобу опію ацетильованого. При цьому останній працівниками міліції не затримувався і отримані ним грошові кошти у сумі 200 грн. не вилучались.
(т. 1, а.к.п. 5,6, 7,8,9).
За даними протоколу вилучення придбаного товару від 05.04.2014 року, у ОСОБА_14 вилучено медичний шприц, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, об`ємом 1 мл., під час вилучення ОСОБА_14 заявив, що в шприці знаходиться ацетильований опій, який він придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.к.п.9);
У цей же день зазначені матеріали оперативно-розшукової діяльності на підставі ч. 2 ст. 7, п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» були направлені в слідчий підрозділ Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області і 05 квітня 2014 року відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 214 КПК України слідчий цього підрозділу вніс відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000115.
(т. 1, а.к.п. 1, 4, 10, 11).
Обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в судових засіданнях заперечували факт попередньої змови на збут 05 квітня 2014 року опію ацетильованого ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 , крім того, і збут ОСОБА_14 . 0,0737 г наркотичного засобу опію ацетильованого.
В процесі апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 визнав вину в інкримінованих злочинах та підтвердив свою участь у незаконному збуті наркотичних засобів ОСОБА_14 , 05.04.2014 року, який виготовив ОСОБА_9 , з наданого йому маку і розчинника, та 02.05.2014 року, при вказаних обставинах, просив пом`якшити, призначене покарання. .
За показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції 05.04.2014 року він виготовив опій ацетильований з сировини та матеріалів, які приніс ОСОБА_8 і, за вказівкою останнього, розділив його на чотирьох: собі взяв 1,5 куб., а решту, по 1,5 куб., взяли ОСОБА_17 та ОСОБА_8 для себе і для ОСОБА_14 .. Безпосередньо ОСОБА_14 наркотичних засобів не збував і про це з ОСОБА_8 не домовлявся.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_14 , допитаного судом першої інстанції в порядку ч.9 ст.352 КПК України, 05.04.2014 року він отримав від ОСОБА_8 наркотичний засіб. Під час проведення закупівлі передав останньому гроші, після чого той передавав йому наркотичний засіб. Спільно з ОСОБА_8 він інгредієнти не купував, наркотичні засоби не виготовляв.
Відповідно до даних висновку експерта №338 від 08.04.2014 року, надана на експертизу рідина містить морфін, кодеїн, моноцетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0737 г (т.1 а.к.п.69-71);
За даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 28.05.2014 року, ще до вчинення вказаних злочинів, обвинувачені радились між собою з приводу місця придбання інгредієнтів для виготовлення наркотичних засобів, спілкувались з іншими особами з приводу їх якості, вартості, часу та місця їх передачі.
Дана інформація отримана в період часу з 19.12.2013 року по 27.01.2014 року, тобто станом на момент винесення постанови про проведення оперативної закупки, по епізоду збуту наркотиків 05.04.2014 року у ОСОБА_8 , були достатні підстави вважати, що останній вчиняє дії, спрямовані на незаконний збут наркотичних засобів, а відтак і підстави для проведення оперативної закупки.
Колегія суддів вважає, що зібрані по справі докази досліджені судом безпосередньо, об`єктивно та з достатньою повнотою, оцінка їм, в їх сукупності, дана відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Злочинні дії обвинувачених за ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно, а саме: ОСОБА_9 , як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 , як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апелянта ОСОБА_9 про відсутність у нього мети збуту наркотиків за попередньою змовою з ОСОБА_8 , та про те, що в основу вироку покладені недопустимі докази, на підтвердження інкримінованого йому злочину, позбавлені підстав.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що суд ретельно перевірив його доводи, аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, в тому числі, що й до правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає обґрунтованими мотиви суду першої інстанції про визнання цих доводів безпідставними.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_9 у збуті наркотичних засобів, при вказаних обставинах, суд послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, та оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Сукупність цих доказів свідчить, що ОСОБА_9 не лише незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби, а й за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинив їх збут ОСОБА_14 .

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 рокуПро практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам Про наркотичні засоби... та Про заходи протидії незаконному обігу... (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини...
З досліджених судом доказів вбачається, що саме ОСОБА_9 , за вказівкою ОСОБА_8 , виготовив наркотичний засіб- опій ацетильований, з принесених останнім насіння маку і розчинника. Кошти, на їх придбання, для власного вживання не давав. З його показань в суді першої та апеляційної інстанції слідує, що він знав для кого виготовляє наркотичний засіб, оскільки ділив його на 4-х: на ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , крім того, й для передачі останнім ОСОБА_14 , і взяв для себе, тому, враховуючи вказані роз`яснення, колегія суддів приходить до переконання, що у ОСОБА_9 був умисел на збут наркотичних засобів і він вчинив його за попередньою змовою з ОСОБА_8 , а відтак, його твердження про необхідність перекваліфікації його дій на ч.2 ст.309 КК України є помилковими.

Крім того, колегія суддів вважає надуманими посилання ОСОБА_9 щодо недопустимості доказів на підтвердження його злочинних дій.

Відповідно до положень ст. ст. 84,86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За змістом п.4ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні дії окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватись в кримінальному провадженні як докази.

Відповідно до приписів ч.5 ст.271 КПК України, порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки визначається законодавством.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
Відповідно до Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року за № 887/ДСК/384/ДСК/480/ДСК, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 року за №1776/24308 згідно з наказом Міністерства юстиції України від 17.10.2013 року №50/5-ДСК, постанову про проведення контрольованої поставки контрольованої та оперативної закупки товару виносить керівник (або його заступник згідно з розподілом функціональних обов`язків) оперативного підрозділу шляхом винесення відповідної постанови, яка погоджується з уповноваженим прокурором.
Системний аналіз вказаних норм дає колегії суддів підстави зробити висновок про те, що 05.04.2014 року оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_8 була проведена у відповідності до вимог діючого Закону України „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, п.1.8 діючої Інструкції, затвердженої спільним наказом від 16.09.2013року, ст.ст.6-9,10 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність та ст.ст.99,271 Кримінального процесуального кодексу України. Вона здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, інформація про вчинення якої була підтверджена при проведенні оперативно-розшукових заходів на підставі відповідної постанови начальника Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області від 04.04.2014 року та затверджена відповідним прокурором в рамках оперативно-розшукової справи, заведеної відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відповідності до Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність.
Місцевим судом був проведений допит закупника, який купляв наркотичний засіб у ОСОБА_8 .
В ході судового розгляду судом перевірялось дотримання процесуального закону під час проведення оперативно-розшукових заходів та визнано, що отримані докази є допустимими. У суду не було жодних причин вважати, що без втручання органів внутрішніх справ цей злочин не було б вчинено.
Свої висновки щодо допустимості доказів та їх оцінки в сукупності з іншими наведеними у вироку доказами, на підтвердження встановлених судом обставин, суд належним чином мотивував. З цими висновками погоджується і колегія суддів.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину 05.04.2014 року ОСОБА_9 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Змінивши апеляційні вимоги, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржує, тому, в цій частині, вирок суду щодо нього не перевіряється.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження в частині призначення обвинуваченим міри покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, слід змінити.

Як вбачається з вироку, покарання обвинуваченим призначено в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, проте, при визначенні його розміру, суд, згідно з вимогами ст. 65 КК України, не в повній мірі врахував дані про особи обвинувачених.
Так, при призначенні покарання, судом взято до уваги те, що ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України не судимий, страждає на ВІЛ інфекцію 4 стадії, врахував посередню характеристику обвинуваченого, відсутність в останнього постійного місця роботи, що він був ініціатором вчиненого злочину, ступінь його тяжкості, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин.

ОСОБА_9 має непогашені судимості, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, посередньо характеризується, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючих - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а саме щодо виготовлення наркотичних засобів.

Відповідно до положень ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в ч.1ст. 66 КК України.

Проте, поза увагою суду залишились дані про інвалідність 2 групи ОСОБА_8 , що ОСОБА_9 є сиротою, за місцем реєстрації фактично характеризується позитивно, оскільки ніякої негативної інформації, досліджена судом характеристика, щодо нього, не містить.
Згідно положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Названі обставини, в їх сукупності, а також визнання вини і щире каяття ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції, дають колегії суддів підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та призначення його із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.
Такими обставинами для ОСОБА_8 колегія суддів визнає: наявність важких захворювань, інвалідність 2 групи, створення сімї, для ОСОБА_9 його сирітство, по сутті позитивну характеристику з місця реєстрації, для обох обвинувачених -їх молодий вік, каяття у вчинених діях.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде відповідати вимогам ст..65 КК України, згідно з якою особі має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням його особи, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановленні відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 привівши призначене покарання до вимог закону, та задовольнити апеляційні скарги в цій частині.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 02.05.2014 року та 05.05.2014 року включно, з 04.09.2014 року по 21.11.2014 року включно, з 06.05.2015 року по 10.07.2015 року включно, з 17.11.2015 року по 01.02.2016 року включно підлягає зарахуванню йому з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Також, з врахуванням вказаного закону, час попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 04.09.2014 року по 21.11.2014 року включно, з 06.05.2015 року по 10.07.2015 року включно, підлягає зарахуванню йому з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 407,408,414,418,419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ярмолинецького районного суду від 06 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII):
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 02.05.2014 року та 05.05.2014 року включно, з 04.09.2014 року по 21.11.2014 року включно, з 06.05.2015 року по 10.07.2015 року включно, з 17.11.2015 року по 01.02.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 04.09.2014 року по 21.11.2014 року включно, з 06.05.2015 року по 10.07.2015 року включно.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання її копії.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2