АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 жовтня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 кримінальне провадження № 0001391 від 05.10.2014 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , діючої в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 15.09.2008 року Першотравневим районним судом м. Чернівців за ч.3 ст. 185, ст. 198, ст. 304 КК України до 4-х років позбавлення волі, звільненого 15.09.2011 року по відбуттю покарання, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна;
за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Провадження №11-кп/794/311/1 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту затримання, а саме з 05.03.2015 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено обрану - тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку районного суду, 05.10.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в нічний час біля будинку № 249, що по вул. Руській у м. Чернівцях, побачив припаркований автомобіль марки «Фольксваген-Гольф», р.н. НОМЕР_1 , 1987 року випуску, який належить на праві власності ОСОБА_9 . Після цього, діючи умисно, повторно, скориставшись при цьому відсутністю власника та сторонніх осіб і, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив вказаний автомобіль та проник до салону. В подальшому, ОСОБА_7 на вказаному автомобілі розпочав рух та поїхав в напрямку вул. Руська м. Чернівців, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями спричинив власнику автомобіля ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 47 000 (сорок сім тисяч) гривень.
06.10.2014 року приблизно о 06 год.00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 229 Б, що по вул. Руській в м. Чернівцях, побачив припаркований автомобіль марки « ЗАЗ-DAEWOO LANOS T131» р.н. НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_10 .Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, діючи умисно, повторно, скориставшись при цьому відсутністю власника та сторонніх осіб і, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до салону вказаного автомобіля.
Після цього, на вказаному автомобілі розпочав рух та поїхав в напрямку вул. Руської у м. Чернівцях, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями спричинив власнику автомобіля ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 35 (тридцять п`ять тисяч) гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.03.2015 року в період часу з 02 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв., діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу проник на територію колишнього заготівельного зерноскладу, що по АДРЕСА_3 , де з автомобіля марки «Мерседес Бенц» р.н. НОМЕР_3 таємно викрав дві акумуляторні батареї марки «Мultu» 135 А, загальною вартістю 6000 гривень та 50 літрів дизельного палива, вартістю 1300 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 7300 (сім тисяч триста) гривень.
На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах ОСОБА_7 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Так, у своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.07.2015 року, як передчасний та необґрунтований скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 п.3 ст. 284 КПК України.
При цьому посилається на те, що під час підготовчого судового засідання обвинуваченим було заявлено письмове клопотання в порядку ст. 317 КПК України щодо ознайомлення з матеріалами справи для визначення виклику свідків захисту, однак останній був ознайомлений лише з І томом, про що свідчить його підпис на заяві (т.3, а. с. 32).
Крім того, посилається і на те, що 07.11.2014 року суддею ОСОБА_12 було винесено ухвалу про обшук помешкання ОСОБА_7 яке є в його володінні за ч.1 ст. 289 КК України, і що за результатами обшуку, як це вбачається з обвинувального акту, було проведено 3 дактилоскопічні та 2 трасологічні експертизи. Однак в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол обшуку та вищезазначені експертизи, а також інформація (довідки, витяг), яке помешкання є у володінні саме ОСОБА_7 , що у вироку єдиним доказом на доведеність винуватості її підзахисного ОСОБА_7 в інкримінованих правопорушеннях є показання свідків, які є надуманими. Свідки обвинувачення допитувалися з порушенням права на захист, так як адвокат за призначенням ОСОБА_13 , отримавши доручення центру БВГІД заявила у суді клопотання щодо надання їй часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, однак, незважаючи на це, суд допитував свідків обвинувачення.
Також стверджує, що суд при розгляді кримінального провадження не взяв до уваги численні клопотання обвинуваченого та сторони захисту щодо виклику та допиту свідків, а також не було виконано ухвалу суду від 16.07.2015 року про виклик свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на яких обвинувачений наполягав. Посилання суду у вироку на протокол огляду диску DVD-R "Digital", в ході прослуховування якого встановлено, що ОСОБА_7 04.10.2014 року о 23 год.17 хв. та 06.10.2014 року о 04 год. 33 хв. телефонував ОСОБА_17 і це узгоджується з показаннями свідків, що були дані ними під час судового розгляду (а. с. 48-53, т. 1) не відповідає дійсності, оскільки вказаний диск не містить аудіо інформації і не міг прослуховуватися, а також що на зазначених аркушах міститься інформація, щодо вхідних та вихідних дзвінків та смс-повідомлень мобільного терміналу, (а.с.53 Т.1) і наявна довідка слідчого про аналіз інформації, що абонент «» телефонував абоненту « НОМЕР_4 », який належить ОСОБА_17 . Однак не було встановлено, де саме знаходився ОСОБА_17 у зазначений час.
В апеляційній інстанції адвокат ОСОБА_6 змінила свої апеляційні вимоги і просила вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неможливістю прослуховування диску судового засідання.
Обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що доказів йог о причетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, судом не було встановлено, також не було допитано усіх свідків, а свідки обвинувачення допитувались у суді без його захисника і що йому було призначено адвоката невідому особу, яка не була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження. У зв"язку з цим просив вирок суду як незаконний скасувати, змінити йому запобіжний захід і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
11 вересня 2015 року на апеляційну скаргу, подану адвокатом ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , старшим прокурором прокуратури Першотравневого району м. Чернівців ОСОБА_18 було подано заперечення, в якому він просить вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючу в інтересах останнього без задоволення.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та просив вирок районного суду скасувати з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, адвоката ОСОБА_6 , діючу в його інтересах останнього, яка також підримала подану нею апеляцію, прокурора, яка заперечувала проти поданих апеляцій, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, на підставі наступного.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з точки зору їх належності, допустимості та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.2 п.7 ст. 412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах даного кримінального провадження наявний технічний носій інформації (т.3, а. с. 226- компакт-диск, серійний номер якого RFD80M-80685), однак, прослухати показання обвинуваченого, свідків та потерпілих в ході судового засідання та дослідження письмових доказів по справі виявилось неможливим, через надмірний шум при відтворенні вказаного диску, що апеляційний суд розцінює як відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості перевірити докази, зафіксованого судового провадження в суді першої інстанції, які лягли в основу обвинувального вироку районного суду та наявність або відсутність процесуальних порушень, на які посилаються апелянти.
Зазначені вище порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, апеляційний суд вважає такими, що перешкодили суду прийняти рішення, яке би у повній мірі відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду районному суду слід перевірити доводи адвоката ОСОБА_6 , алібі обвинуваченого ОСОБА_7 , дати оцінку обставинам, на які посилається сторона захисту, врахувати зазначені в ухвалі порушення та прийняти законне і обґрунтоване рішення по суті провадження.
У зв`язку із скасуванням вироку та відсутністю підстав для зміни обраного районним судом запобіжного заходу слід продовжити строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи із вимог ст. 331,419 КПК України.
Керуючись ст.ст. 331, 374, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а також діючої в його інтересах адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_7 продовжити до 23 листопада 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя