АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2110/2248/12
Справа № 11/791/20/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
№2110/2248/12 Доповідач ОСОБА_2
ст.368 ч2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 вересня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
З участю прокурора ОСОБА_5
Виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7
Захисника - адвоката ОСОБА_8
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 15.04.2013 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, такий що не має судимостей та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, такий, що не має судимостей, виправдані за відсутністю в їхніх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у тому, що ОСОБА_6 , будучи помічником прокурора Малиновського району м.Одеси, за попередньою змовою зі старшим слідчим цієї ж прокуратури ОСОБА_7 , тобто будучи посадовими особами, які займають відповідальне становище, умисно, із корисливих мотивів, з використанням наданої їм влади, шляхом вимагання в період з 30 січня по 09 лютого 2009 року отримали від ОСОБА_9 хабар загальним розміром в 35 тисяч гривень за прийняття рішення про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно останнього за службове підроблення.
Такі дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 досудовим слідством кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України.
У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, ставить питання про касування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону.
Прохає постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та призначити покарання як ОСОБА_6 так і ОСОБА_7 кожному по сім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього належного їм майна.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, та просив її задовольнити, виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 які не погодились з доводами апеляції прокурора, прохали вирок суду залишити без змін, провівши частково судове слідство, в судових дебатах сторони залишились на своїх міркуваннях, в останньому слові виправдані прохали відмовити у задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції судова колегія приходить до слідуючого.
Відповідно до ст. 65 КПК України (1960р.), доказами є фактичні дані на підставі яких робиться висновок про наявність чи відсутність суспільно-небезпечного діяння, наявність вини та інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідків, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими документами.
Статтею 22 КПК України встановлено, що висновки суду повинні ґрунтуватись на повному, всебічному й об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Однак вказаних вимог судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку дотримано не було.
Так, за матеріалами справи вбачається, що пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ґрунтується на даних отриманих в ході здійснення оперативно розшукової справи та проведення оперативно-технічних заходів відносно останніх.
Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції вказав, що аудіозаписи розмов між вказаними особами та ОСОБА_12 є неналежними і недопустимими доказами з підстав того, що вони являються цифровими копіями з яких неможливо встановити чи піддавались вони монтажу.
До того ж, судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами й відеозаписи зустрічей і розмов ОСОБА_12 з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з підстав відсутності у матеріалах справи протоколів про вручення ОСОБА_12 відеотехніки в рамках проведення оперативно-розшукових заходів.
У той же час, прокурором заявлялось клопотання про направлення запиту до УСБУ щодо витребування оригіналів вищевказаних записів, а за їх відсутності встановлення їх місцезнаходження.
Однак, всупереч вимогам ст. 323, 327, 374 КПК 1960 року судом безпідставно було відмовлено у задоволенні такого клопотання та заходів щодо витребування доказів у справі не здійснено.
Таким чином, обґрунтовуючи свої висновки про необхідність виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції допустився суперечностей. Тобто, суд мотивував своє рішення відсутністю доказів на підтвердження вини останніх у вчиненні злочину, при цьому відмовившись здійснити заходи щодо витребування таких доказів на клопотання прокурора.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК 1960 року суд зобов`язаний повно та всебічно дослідити усі обставини справи, дати наявним у справі доказам належну юридичну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Статтею 4 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в редакції що діяла на момент проведення оперативно-розшукових заходів відносно виправданих, встановлено, що оперативно-розшукова діяльність повинна ґрунтуватись на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населення.
Наведені вище норми законів зобов`язують суд здійснити належну перевірку законності джерел одержання таких доказів, що кладуться в основу виправдувального чи обвинувального вироку.
Однак, колегія суддів позбавлена можливості здійснити належну перевірку вказаних доказів як того вимагає закон, в тому числі виконавши вимоги Вищого спеціалізованого суду зазначені в ухвалі від 23.12.2014 року щодо витребування даних про наявність процесуальних документів за фактом вручення відеотехніки ОСОБА_12 , а також оригіналів записів розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в рамках проведення оперативно-розшукових заходів.
Однак, жодної відповіді на вказані запити до апеляційного суду з Генеральної прокуратури не надійшло. А тому колегія суддів не має об`єктивної можливості виконати вказівки Вищого спеціалізованого суду й усунути в ході проведення подальшого судового розгляду порушення вимог КПК що допущенні судом першої інстанції під час постановлення виправдувального вироку.
Відповідно до ст. 374 КПК України (1960 р.), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Оскільки зазначені вище недоліки досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні, вирок суду через однобічність і неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, підлягає скасуванню, а справа направленню прокурору для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно ретельно перевірити всі обставини справи, усунути зазначені вище порушення, у разі необхідності призначити судову експертизу по оригіналам звукозаписів розмов, а також прийняти інші, передбачені законом міри, які можуть впливати на правильне та об`єктивне встановлення істини у справі, і залежно від цього, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Апеляція прокурора підлягає задоволенню лише в частині скасування вироку.
Оскільки міра запобіжного заходу підписка про невиїзд, змінена судом на взяття під варту з постановленням вироку, то вона підлягає також скасуванню разом з вироком.
Оскільки виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасовується в повному обсязі, то міра запобіжного заходу має бути залишена раніше обрана підписка про невиїзд.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України (1960 р.), колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора задовольнити частково в частині скасування вироку.
Вирок Дніпровського районного суду м.Херсона від 15.04.2013 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, справу направити заступнику Генерального прокурора України для організації проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити раніше обрану підписку про невиїзд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .