АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000112 від 06.01.2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва на вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 жовтня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 роки без спеціальної конфіскації.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки згідно зі ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він, будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе у сумі 72 000 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є значним розміром, за вчинення в інтересах ТОВ «Офіс Маркет» дій з використанням службового становища, за наступних обставин.

Так, 19.02.2014 наказом керуючого санацією Державного підприємства «Наш Дім» (далі - ДП «Наш Дім») ОСОБА_10 № 12 к, ОСОБА_9 призначено на посаду заступника директора із загальних питань.

Відповідно до посадової інструкції заступника директора із загальних питань, затвердженої керуючим санацією ДП «Наш Дім» від 24.02.2013, та Статуту підприємства, ОСОБА_9 був зобов`язаний забезпечувати своєчасну підготовку та зберігання виробничої та технічної документації; вносити згідно встановленого порядку у таку документацію відповідні зміни; розробляти, підготовлювати до укладення та брати участь в укладенні договорів підприємства з іншими організаціями, здійснювати контроль за їх розробленням; організовувати, підготовлювати та надавати до підпису керівника документи та матеріали; виконувати у разі необхідності та згідно відповідного наказу обов`язки підлеглих керівників підприємства; організовувати, виконувати та брати участь згідно розпоряджень в роботах по підготовці до передачі з балансу підприємства до територіальної громади міста Києва основних фондів підприємства та об`єктів їх енергозабезпечення; згідно Закону України «Про приватизацію Державного житлового фонду» та відповідного наказу директора організовувати та виконувати роботу з приватизації житла мешканцями; забезпечувати ефективність проектних рішень з метою досягнення високого рівня якості виконуваних робіт, розроблення об`єктивних норм витрат матеріалів на виконання робіт, послідовного здійснення режиму економії, а також обліку зберігання і використання матеріалів.

Крім того, ОСОБА_9 мав право здійснювати контроль за збереженням державної власності; за погодженням приймати участь в укладенні підприємством договорів, пов`язаних з грошовими витратами та матеріальними коштами; брати участь в обговоренні питань, які відносяться до його компетенції; виносити на розгляд керівника підприємства пропозиції в межах своїх функціональних обов`язків, а також ніс відповідальність за неналежне виконання покладених на нього обов`язків, а також матеріальну відповідальність за збитки, заподіяні з його вини підприємству неправильною організацією використання матеріальних цінностей, неприйняття необхідних заходів для попередження розкрадання, знищення та псування матеріальних цінностей і основних фондів.

Таким чином, ОСОБА_9 , як заступник директора із загальних питань, призначений наказом керуючого санацією Державного підприємства «Наш Дім», обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто був службовою особою і був наділений правомочністю по розпорядженню й управлінню майном підприємства.
На початку травня 2014 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, до заступника директора із загальних питань ДП «Наш Дім» ОСОБА_9 з питанням щодо можливості оренди ТОВ «Офіс Маркет» нежитлових приміщень, які перебувають на балансі зазначеного державного підприємства, за адресою: м. Київ проспект Червонозоряний, 130, шляхом укладення договору про надання платних послуг по зберіганню товарно-матеріальних цінностей, звернувся раніше незнайомий йому заступник директора ТОВ «Офіс Маркет» ОСОБА_11 .
ОСОБА_9 , будучи наділеним повноваженнями щодо організації укладення договорів, у тому числі предметом яких було надання платних послуг по зберіганню цінностей у приміщеннях ДП «Наш Дім», пообіцяв посприяти ОСОБА_11 у вирішенні цього питання та призначив наступну зустріч в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 34.
20.05.2014, перебуваючи у своєму службовому кабінеті ДП «Наш дім» за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 34, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_11 , що погодить укладення договору надання платних послуг по зберіганню цінностей у нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, проспект Червонозоряний, 130, за ціною 15 грн. за метр квадратний орендованої площі із керуючим санацією ДП «Наш Дім» ОСОБА_10 за умови передачі йому особисто в якості неправомірної вигоди грошових коштів готівкою у розмірі 75 грн. за кожен метр квадратний орендованої площі, на що останній ( ОСОБА_11 ) погодився.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , цього ж дня, 20.05.2014, використовуючи своє службове становище звернувся до керуючої санацією ОСОБА_10 та повідомив їй про можливість та необхідність укладення договору надання платних послуг по зберіганню цінностей у нежитлових приміщень за адресою: м. Київ, проспект Червонозоряний, 130, із ДП «Наш Дім» на економічно вигідних для підприємства умовах.
ОСОБА_10 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , вважаючи, що здача нежитлового приміщення в оренду може принести дохід підприємству, довіряючи останньому, у тому числі як особі, відповідальній за організацію укладення договорів, дала усну згоду ОСОБА_9 підготувати необхідні документи для укладення договору із ТОВ «Офіс Маркет».
26.05.2014 ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний намір на одержання неправомірної винагороди, перебуваючи у приміщенні ДП «Наш дім» за адресою: м. Київ вул. Предславинська, 34, використовуючи своє службове становище, узгодив із заступником директора ТОВ «Офіс Маркет» ОСОБА_11 проект договору датований 03.06.2014 про надання платних послуг по зберіганню товарно-матеріальних цінностей № 1, укладений між ДП «Наш Дім» в особі арбітражного керуючого ОСОБА_10 та ТОВ «Офіс Маркет» в особі заступника директора ОСОБА_11 .
При цьому, ОСОБА_9 узгодив із ОСОБА_11 суму неправомірної винагороди із урахуванням визначеної у договорі орендованої площі, яку ОСОБА_11 повинен передати йому за сприяння та організацію підписання договору надання платних послуг по зберіганню товарно-матеріальних цінностей, а саме 72 000 грн.
03.06.2014, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у службовому приміщенні ДП «Наш дім» за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 34, у присутності ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище в інтересах ТОВ «Офіс Маркет» з метою одержання неправомірної вигоди, надав керуючій санацією ОСОБА_10 для підпису попередньо узгоджений із ним та підписаний ОСОБА_11 договір від 03.06.2014 № 1 про надання платних послуг ДП «Наш Дім» по зберіганню товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Офіс Маркет», який остання ( ОСОБА_10 ), не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_9 , підписала.
Після підписання ОСОБА_10 зазначеного договору, тобто 03.06.2014, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний намір на одержання неправомірної винагороди, перебуваючи у службовому приміщенні ДП «Наш дім» (кабінет № 5) за адресою: м. Київ, вул. Предславинська, 34, будучи службовою особою одержав від ОСОБА_11 для себе неправомірну вигоду - грошові кошти у сумі 72 000 грн., за вчинення в інтересах ТОВ «Офіс Маркет» дій з використанням свого службового становища щодо організації та укладення договору від 03.06.2014 № 1 про надання платних послуг ДП «Наш Дім» по зберіганню товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Офіс Маркет».
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного, внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосовуючи ст.75 КК України та звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не з`ясував та не врахував реальну суспільну небезпечність даного кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини провадження, а саме те, що ОСОБА_9 намагався незаконно збагатитися за рахунок отримання хабара з використанням свого службового становища, особу винного та інші обставини провадження. Крім цього, при призначенні покарання суд належним чином не звернув своєї уваги та не врахував підвищений рівень небезпечності самого діяння, а саме те, що обвинувачений отримав хабар у значному розмірі.
Також просить врахувати, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які дозволяють обґрунтовано зробити висновок, що виправлення винного можливе без ізоляції від суспільства.
За наведених обставин вважає, що суд незаконно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок мякості.
Крім цього, прокурор у своїй скарзі посилається на те, що суд безпідставно визнав підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відсутність тяжких наслідків від вчиненого. Вважає, що в даному випадку, за наявності тяжких наслідків від вчиненого, дії ОСОБА_9 кваліфікувалися б як інше, більш тяжке кримінальне правопорушення, що передбачає більш суворе покарання.
За наслідками апеляційного розгляду просить зазначений вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 роки зі спеціальною конфіскацією.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину у вчиненні злочину в межах висунутого обвинувачення, за згодою всіх учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались, оскільки вони правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину, правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесений до категорії тяжких, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем роботи та постійного проживання характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на визначений строк з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських обов`язків на визначений строк, що відповідає межам санкції, визначеної частиною 3 статті 368 КК України, і не оспорюється прокурором в поданій ним апеляційній скарзі.

Врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має виключно позитивні дані, які його характеризують, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність тяжких наслідків, суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_9 , а також досягнення інших цілей покарання, можливе без реального відбування покарання. З цих підстав суд першої інстанції звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням та поклав на нього обов`язки, визначені ст.76 КК України.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до положень частини 2 статі 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів враховує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання по ч.3 ст.368 КК України в редакції від 18.04.2013 року, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, обрав найбільш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин, ближче до максимальної межі.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного, внаслідок мякості.

Колегія суддів також вважає, що суд за наявності передбачених законом підстав звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з випробування.

Відповідно до положень ст.75 КК України в редакції від 13.04.2012 року якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням суд обґрунтовано врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, має сім`ю, наявність обставини, що пом`якшує покарання його щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

В суді апеляційної інстанції також встановлено, що з 24 жовтня 2014 року ОСОБА_9 працевлаштувався до ПАТ «Холдингова компанія «Енергомережа», де характеризується виключно позитивно, на його утриманні перебувають непрацездатні батьки.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за наведених обставин виправлення засудженого можливе без реального відбування основного покарання у виді позбавлення волі, що також було ініційовано прокурором в суді першої інстанції.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано та на законних підставах звільнив обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що буде відповідати загальним засадам призначення покарання.

Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, застосувавши ст.75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, не з`ясував та не врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, конкретні обставини, за яких було вчинено злочин, особу винного та інші обставини провадження, а також те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які дозволяють обґрунтовано зробити висновок про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства.
Доводи прокурора про те, що суд невірно визнав, як підставу для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням - відсутність тяжких наслідків від вчиненого, є необґрунтованими, оскільки судом при вирішенні питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням враховувались не тільки тяжкість злочину, дані про особу винного, але й інші обставини провадження.
З урахуванням наведених підстав колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 22 жовтня 2015 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3