АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№11-1975/2010 року Головуючий 1 інстанції:
Категорія: ч.З ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач: Григоров П.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2010 року колегія судців судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого- судді БиковоїЛ.П.

суддів - Григорова П.О., Очеретного С.С.

за участю:

прокурора - Шемаевої О.І.,

потерпілого - ОСОБА_2

представника потерпілого - ОСОБА_3

засудженої - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальну справу за апеляціями прокурора Зачепилівського району Харківської області і потерпілого ОСОБА_2 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 14 жовтня 2010 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судима, не працююча, має двох неповнолітніх дітей, визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України з призначенням покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнена від відбування покарання з випробуванням, їй встановлено випробувальний термін 3 роки.

Згідно з п. 4 ч.1 ст. 76 КК України суд поклав на засуджену обовязок періодично з*являтися для реєстрації до органу кримінально - виконавчої інспекції.

Як встановив суд, ОСОБА_4 в проміжок часу з квітня 2006 року по травень 2009 року в магазині «Товари для дому», розташованому по вул. Леніна в смт. Зачепилівка Харківської області, продавала товари домашнього побуту, які на підставі письмового договору від 23 листопада 2006 року з гр. ОСОБА_5, та усного договору про співпрацю з ОСОБА_4І, поставляв в магазин для реалізації власник товару - гр. ОСОБА_2

Скориставшись тим, що ОСОБА_2 на протязі вказаного часу не проводив перевірки нявносгі товару, за заздалегідь виниклим умислом на заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_4 впродовж тривалого часу викрадала отримані від продажу товару кошти, заподіявши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 68459 грн.

Орган досудового слідства суму викрадених коштів визначив у розмірі 80307грн.60 копійок і вказані дії ОСОБА_4 кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України.

Районний суд у вироку, посилаючись на те, що ОСОБА_4 визнала на стадії досудового слідства привласнення 68459грн., а будь - які інші докази по справі відсутні, вказав, що загальна сума викрадених коштів становить 68459 грн. і кваліфікував її дії за ч. З ст. 185 КК України.

В змінених доводах апеляції, прокурор, який затвердив обвинувальний висновок вважає, що районним судом допущена неповнота судового слідства, що є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Вказаний апелянт вважає, що судом не встановлена сума збитків, спричинених потерпілому, що в матеріалах кримінальної справи відсутній акт ревізії товаро - матеріальних цінностей, не проведена судово - бухгалтерська експертиза;

Потерпілий ОСОБА_2 в своїй апеляції вважає, що вартість викрадених коштів становить 85431 гри., вказує на необхідність скасування вироку і постановлення нового, яким кваліфікувати дії ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Потерпілий вважає, що районний суд неправильно встановив як обставини скоєння злочину так і загальну суму викрадених коштів, що зумовило неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав і обгрунтував змінені доводи апеляції, пояснення потерпілого і його представника про необхідність скасування вироку районного суду і постановлення нового вироку, вислухавши думку засудженої про обгрунтованість апеляції прокурора щодо необхідності скасування вироку, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно п.п.2 і 3 ст. 324 КПК України, питання про наявність в діянні складу злочину, про винність підсудного у скоєнні злочину, а також про те, якою статтею Кримінального кодексу України передбачена відповідальність за це діяння, вирішується районним судом при постановленні вироку.

Пунктом 1 ст.64 КПК Україньї на орган досудового слідства і суд покладено обов*язок встановити обставини злочину, зокрема: час, місце, спосіб скоєння злочину, тяжкість наслідків, які спричинені злочином.

Пунктом 4 названої статті КПК України на ці органи також покладено обов*язок встановити характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Згідно диспозиції ч.З і ч.4 ст. 185 КК України розмір матеріальної шкоди є визначальним критерієм при кваліфікації дій особи, винної у скоєнні крадіжки, що узгоджується з вимогами, передбаченими ст. 64 КПК України.

Статтею 67 КПК Украиньї передбачено, що ніякі докази для суду, прокурора, слідчого не дають наперед встановленої сили і подлягають оцінці за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*активному розгляді всіх обставин справи в іх сукупності.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи наведені вимоги матеріального и процесуального законів органом досудового слідства і судом не виконані.

За змістом норм кримінального і кримінально - процесуального законів правова визначеність розглядається як обов*язок державного органу забезпечити учасникам процесу можливість розуміти і реалізувати їхні права, знати обсяг предявленого звинувачення і мати можливість ефективно захищатися від предявленого звинувачення.

З обвинувального висновку і мотивувальної частини вироку видно, що вимоги КПК України щодо цього органом досудового слідства і районним судом не дотримані.

Так, формулюючи в вироку склад злочину, визнаного судом доведеним, суд вказав, що ОСОБА_4 в проміжок часу з квітня 2006 року по травень 2009 року скоїла крадіжку належних потерпілому ОСОБА_2 коштів, спричинивши йому матеріальну шкоду на суму 68459 грн.

Проте, всупереч вищевказаним вимогам кримінально - процесуального закону, районний суд, а також і орган досудового слідства не конкретизували спосіб, місце і конкретний час таких дій, не вказали має місце продовжуваний злочин чи встановлено якісь інші обставини злочину.

В якості доказу винності ОСОБА_4 в крадіжці, суд вказав на розписку ( а.с.38), в якій вона визнає наявність боргу потерпілому в сумі 68459 грн.

Проте, вважати наведену суму однозначною і беззаперечною не можна з наступних підстав.

Так, на неповноту встановлення розміру збитків потерпілому вказується в апеляції прокурора.

Аналізуючи апеляцію прокурора,колегія суддів вважає іі обґрунтованою, оскільки навіть в тексті обвинувального висновку, у його мотивувальній частині розмір шкоди вказаний в сумі 75301 грн., в той час, як в резолютивній частині обвинувального висновку розмір шкоди визначено у сумі 80307 грн.60 коп.

Будь яке обгрунтування наведеної різниці органом досудового слідства не наведено.

На стадії досудового слідства потерпілий ОСОБА_2М.( а.с. 134) розмір збитків визначав в сумі 80307 грн.60 коп., в той же час в апеляції, посилаючись на висновки ПП «Атлант», потерпілий вказує на розмір збитків у сумі 85431 грн.

Зі змісту висновків ПП «Атлант», випливає, що відшкодуванню з ОСОБА_6 на користь потерпілого підлягає і отримана нею заробітна плата, проте її розрахунок не наведений, незрозуміло з яких підстав розмір матеріальної шкоди повинен враховувати суму отриманої нею заробітної плати.

В протоколі судового засідання (а.с. 190) вказано, що ОСОБА_4 визнала обгрунтованою суму позову потерпілого ОСОБА_2 у розмірі 40 тисяч грн., такі ж пояснення щодо суми, яка підлягає стягненню з неї ОСОБА_4 надала і колегії суддів при розгляді вищенаведених апеляцій.

Таким чином, посилання районного суду на необхідність стягнення з ОСОБА_4 68459 грн.. тобто суми, яку вона визнала добровільно є необгрунтованим, не підтверджується матеріалами кримінальної справи, суперечить вищенаведеним доказам.

Оскільки орган досудового слідства і районний суд належним чином не встановили розмір шкоди, яка була заподіяна злочином, а встановлення розміру шкоди безпосередньо впливає на кваліфікацію дій винної особи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій, щодо необхідності скасування вироку з цих підстав.

Про неповноту досудового слідства і судового розгляду кримінальної справи також свідчать наступні докази.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_4 ( а.с. 190- 191) пояснювала, що як нею, так і потерпілим велися так звані листи прийому товару, в яких була вказана вартість товару, провадилися відмітки в разі зміни ціни на товар.

ОСОБА_4 також пояснювала суду, що у неї в наявності всі прайс -листки, починаючи з 2006 року, в яких вказувалося найменування товару, його ціна, сума, яка підлягає передачі потерпілому, дата надходження товару, є відмітки про дату продажу товару, про суму, яка передана потерпілому і суму, яка залишається за продавцем.

Будь - яка оцінка наведеним показам судом не давалась, орган досудового слідства взагалі не виясняв ці питання, що зумовило прийняття необгрунтованого і неоднозначного висновку про розмір завданої потерпілому шкоди.

Колегія суддів вважає, що невиконання органом досудового слідства вимог ст. 22 КІЖ України мало наслідком ігнорування наявних і не встановлення можливих первинних документів, які давали б можливість для належного проведення бухгалтерської ревізії і судово - бухгалтерської експертизи з приводу встановлення суми шкоди, спричиненої потерпілому.

В матеріалах кримінальної справи ( а.с. 45) знаходиться копія договору від 23 листопада 2007 року між суб*єктами підприємницької діяльності - фізичними особами - ОСОБА_2 Миколаєвичем і ОСОБА_5, яким встановлені відносини щодо поставок і продаж матеріальних цінностей, порядок проведення розрахунків.

Пунктами 2.2.2; 2.2.3; 9.1; 9.2 наведеного договору передбачено обов*язок продавця в 10 денний термін здійснити поставщику оплату проданої продукції, вказано також, що всі доповнення і зміни до наведеного договору можливі лише за умови їх виконання і підпису сторонами договору, а також передбачено заборону на передачу своїх прав і обов'язків третій стороні, без письмової згоди другої сторони.

В судовому засіданні ( а.с. 200 - 202) потерпілий ОСОБА_2 підтвердив наявність вищевказаного договору і пояснив, що з ОСОБА_4 будь- який письмовий договір не укладався, ОСОБА_5, як сторона договору товари ОСОБА_4 не передавала, він також вважав за необхідне провести бухгалтерську ревізію і відповідну експертизу, що за збереження товару повинна нести відповідальність ОСОБА_5

Окрім того, потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що письмової згоди на внесення змін до довору з ОСОБА_5 він не надавав, що у відсутність ОСОБА_5, з використанням її печатки реалізацію товару здійснювала ОСОБА_4

Аналізуючи наведені факти, колегія судпів вважає, що вони не були предметом розгляду органу досудового слідства, не отримали належної оцінки,що також свідчить про неповноту досудового слідства.

Згідно показань свідка ОСОБА_7 на стадії досудового слідства і в судовому засіданні ( а.с. 130 -131, 192) в січні 2007 року в вищенаведеному магазині він придбав пральну машину, яку йому продала ОСОБА_5, а в 2008 році - газову плиту, вартісю 1700 грн., які він віддав в тому ж магазині безпосередньо ОСОБА_2

Ці показання свідчать, що в період з квітня 2006 року по травень 2009 року, який органом досудового слідства визначений, як період коли ОСОБА_4 скоювала крадіжку грошових коштів, реалізацію товару і отримання грошей здійснювали також ОСОБА_5 і ОСОБА_2

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що орган досудового слідства не зясував належним чином, хто, коли, кому здійснював продаж товарів, з ким провадився розрахунок, що має безпосереднє і важливе значення для висновку про наявність чи відсутність складу злочину, якого злочину, в діях якої особи, що необхідно ретельно встановити під час додаткового досудового розслідування.

Також, підлягає перевірці пояснення апеляційному суду засудженої ОСОБА_4, про те, що вона оговорила себе в спричиненні шкоди на суму 68459 грн. внаслідок погроз на її адресу, про які вона повідомляла працівників правоохоронних органів, і щодо яких не було будь - якого реагування. .

На підставі наведеного, з урахуванням вимог п.п.3,4 ст. 369 КПК України, вирок суду неможна вважати таким, що відповідає фактичним обставинам по справі, оскільки за наявності доказів, які не узгоджуються між собою і які мають суттєве значення для правильного висновку суду, в вироку не наведено чому суд взяв до уваги одні, а не інші докази.

Відповідно до вимог ч.1 ст.367 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа - поверненню для додаткового розслідування, під час якого необхідно виправити неповноту досудового слідства і залежно від отриманих доказів прийняти обґрунтоване на вимогах КПК України рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора Зачепилівського району Харківської области та потерпілого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 14 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Зачепилівського району Харківської області для проведення додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишити підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Головуючий:

Судді: