Ухвала іменем україни 27 серпня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді ОСОБА_13,
суддів:ОСОБА_12, ОСОБА_14
при секретарі ОСОБА_15

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000213, № 0000827, № 0003755, № 0004032, № 0002709 та № 0000184 за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 04 квітня 2011 року Новоазовським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

- 15 червня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України , звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 357 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_16

В С Т А Н О В И Л А:

У касаційній скарзі зі змінами прокурор Іллічівського району м. Маріуполя ОСОБА_17 просить ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 квітня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 лютого 2015 року в частині призначення покарання без зміни, погодився з доводами суду першої інстанції та не врахував рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, а також те, що ОСОБА_5 ніде не працевлаштований, переховувався від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності та не відшкодував шкоди потерпілим. Крім того, прокурор вказує на неправильний висновок апеляційного суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

У касаційній скарзі прокурор Жовтневого району м. Маріуполя ОСОБА_18 просить ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 квітня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Свої доводи обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 лютого 2015 року в частині призначення покарання без зміни, погодився з доводами суду першої інстанції, та хоча і зазначив, проте не врахував характер і ступінь небезпеки скоєного злочину та особу засудженого, а саме: відсутність працевлаштованості, посередні характеристики за місцем проживання, попередні судимості за скоєння аналогічних злочинів, те, що ОСОБА_5 не відшкодував шкоди потерпілим, а також часткове визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК України. Також, судом не було враховано рецидив вчинення злочину, як обтяжуючу вину обставину, та відсутність пом'якшуючих вину обставин.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_19 просить вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 квітня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Свої доводи обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадженні відсутні дані про підписання прокурором обвинувального акту за епізодом вчинення злочину стосовно ОСОБА_9, який внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003755, що є порушенням ч. 3 ст. 291 КПК України та не було враховано судом при постановленні обвинувального вироку, що, в свою чергу, є порушенням вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Також, вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій при призначенні покарання не враховано рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, попередні судимості ОСОБА_5, переховування від правосуддя, те, що він не відшкодував завданої шкоди, а також те, що він має посередні характеристики за місцем проживання та, незважаючи на молодий вік, ніде не працевлаштований.

Крім того, прокурор зазначає про неправильний висновок апеляційного суду щодо доведеності вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 лютого 2015 року, з урахуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18 лютого 2015 року про виправлення описки, ОСОБА_5 засуджено:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно покарання ОСОБА_5 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Вироком вирішено питання про відшкодування матеріальної шкоди та щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 з середини жовтня 2011 року до середини вересня 2012 року у денний час, діючи єдиним умислом, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, перебуваючи на території Жовтневого району м. Маріуполя, під різноманітними приводами займав грошові кошти у ОСОБА_10, заволодівши, таким чином, шахрайським шляхом грошима на загальну суму 19 400 грн.

22 вересня 2012 року в денний час ОСОБА_5, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом повернення потерпілій ОСОБА_10 грошових коштів, запропонував їй оформити депозитний рахунок у відділенні банку, на який, в подальшому, він зможе перерахувати грошові кошти з метою погашення заборгованості. Після відкриття депозитного рахунку у відділенні ПАТ КБ "Приватбанк" потерпілій ОСОБА_10 співробітниками банку були видані дві пластикові картки на її ім'я.

ОСОБА_5, переслідуючи мету заволодіння офіційним документом (вказаними кредитними картками), шляхом шахрайських дій, під приводом активізації кредитних карток, отримав їх від потерпілої з метою подальшого використання в своїх корисливих цілях. В подальшому він, достовірно знаючи, що на одній з пластикових карток є грошові кошти, 16, 17 і 21 жовтня 2012 року, діючи єдиним умислом, з вищевказаної кредитної картки, користуючись банкоматами міста Маріуполя, зняв грошові кошти в сумі 4 500 грн.

Своїми діями ОСОБА_5 завдав потерпілій ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 23 900 грн.

25 жовтня 2013 року приблизно 15.00 год. засуджений умисно, повторно, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, знаходячись на торгівельних рядах "Браш", розташованих за адресою: м. Маріуполь, бул. Шевченка, 262, підійшов до ОСОБА_9, який є контролером на зазначених торгівельних рядах та, шляхом обману та зловживання довірою, переконав останнього, що він є працівником міліції, пред'явивши посвідчення, та прийшов з метою проведення перевірки і запевнив останнього, що з його боку є порушення. Після цього він запропонував потерпілому вирішити усі проблеми «на місці», за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 200 грн., чим спричинив останньому збиток на вказану суму, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Крім того, цього ж дня, в ході розмови, потерпілий ОСОБА_9 наголосив на скрутному матеріальному становищі - низькій пенсії. На це ОСОБА_10 зазначив, що у нього є знайомі посадовці в Управлінні Пенсійного Фонду України, та він може посприяти отриманню йому перерахунку пенсії в сумі 3 970 грн.

28 жовтня 2013 року приблизно о 09.00 біля будинку № 94 по вул. Урицького в м. Маріуполі ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3 000 грн. для, нібито, оформлення необхідних документів, чим спричинив потерпілому збиток на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

24 серпня 2013 року близько 11.00 год., знаходячись в автомобілі біля будинку № 175 по пр. Металургів у м. Маріуполі, ОСОБА_5 діючи умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу побутової техніки за низькою ціною, заволодів грошима на суму 18 300 грн. раніше незнайомої ОСОБА_11, заподіявши, таким чином, потерпілій шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 квітня 2015 року вирок суду першої інстанції змінено в частині доповнення у вступній та мотивувальній частинах вказівкою на попередні судимості ОСОБА_5

В решті вирок залишений без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційні скарги прокурорів і просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 353, ч. 1 ст. 357 КК України в касаційних скаргах прокурорами не оспорюються.

Твердження прокурорів про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України та положення, що наведене в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 06 листопада 2009 року), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання, а також мотиви призначення покарання та звільнення від відбування покарання.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України, згідно з вимогами якої у мотивувальній частині ухвали зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, судами першої та апеляційної інстанцій наведені вимоги закону, на думку колегії суддів, належним чином не виконано, з огляду на наступне.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які відносяться до середнього та невеликого ступенів тяжкості; особу винного, який не працевлаштований, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо. До обставин, що пом'якшують покарання судом віднесено щире каяття. Обтяжуючих вину обставин судом не встановлено.

Однак, районним судом в достатній мірі не було враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, рецидив злочину (наявність попередніх судимостей за скоєння аналогічних злочинів), не відшкодування шкоди потерпілим, а також те, що під час розгляду кримінального провадження у суді ОСОБА_5 продовжував вчиняти злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином, хоч суд і прийняв рішення про призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, однак допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м'якості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах прокурори просили скасувати вирок міськрайонного суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 353 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України остаточно покарання ОСОБА_5 визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - 3 (три) роки позбавлення волі.

Задовольняючи частково апеляційні скарги прокурорів, апеляційний суд, хоча і зазначив суть апеляцій, проте належним чином не перевірив та не проаналізував їх доводи, та безпідставно визнав скарги необґрунтованими. Крім того, судом апеляційної інстанції було лише виправлено вирок в частині вказівки на попередні судимості ОСОБА_5, хоча цього не було враховано під час обґрунтування правильності призначеного покарання.

Крім того, виправляючи описку, яка була допущена у вироку та зазначаючи про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 190 КК України, місцевим судом була допущена суперечність з вимогами кримінального процесуального законодавства, оскільки, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених в судовому рішенні, що передбачено ст. 379 КПК України, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо); таким чином, виправлення описок і арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих рішень.

Водночас, судом першої інстанції при винесенні ухвали про виправлення описки від 18 лютого 2015 року не було враховано вимог ст. 379 КПК України та внесено виправлення до резолютивної частини вироку стосовно визначення кваліфікації дій засудженого.

Однак, апеляційний суд не звернув увагу на це порушення і сам допустив помилку в мотивувальній частині ухвали щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 191 КК України.

Таким чином в судових рішеннях істотно порушено вимоги кримінального та кримінального процесуального законодавства. У зв'язку з тим, що апеляційний суд має можливість виправити помилку місцевого суду, ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, як така, що постановлена з порушенням вимог ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурорів, наведені у апеляційних і касаційних скаргах. Крім того потрібно перевірити правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 357 КК України. Кримінальне провадження розглянути у суворій відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо при новому апеляційному розгляді не будуть встановлені додаткові пом'якшуючі обставини стосовно ОСОБА_5, то призначене йому покарання слід вважати м'яким.

Доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_21 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадженні даних про підписання прокурором обвинувального акту за епізодом вчинення злочину, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003755 (а.с. 1-2, т. 5), не приймаються судом касаційної скарги до уваги з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявний обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003755 від 02 листопада 2013 року, який, у відповідності до вимог ст. 291 КПК України належним чином складений та підписаний прокурором і слідчим, а також затверджений прокурором (а.с. 103-104, т. 2).

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційні скарги прокурорів ОСОБА_18, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_23 ОСОБА_22 ОСОБА_14