Справа № 428/6923/15-к
Провадження № 11кп/782/241/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5 -
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з СІЗО м. Старобільска апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18.08.2015 року,-
яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився у м. Харкові, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою.
Постановлено строк покарання обчислювати з 27 червня 2015 року.
Процесуальні витрати стягнуті згідно ч.2 ст.124 КК України.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 24 червня 2015 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин, маючи злочинний намір на скоєння таємного викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа до навісного замку на вхідних дверях (решітці) проник до сховища, розташованого під сходами до входу на другий поверх під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед марки Azimut Bike Venus вартістю 2 343,60 грн., який належить ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розслідування, порушення норм кримінально-процесуального закону.
Зі змісту скарги вбачається, що обвинувачений зазначає, що висновок суду про його винність в злочині грунтується тільки на тому, що він раніше був судимий.
Разом з тим обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.3 ст. 185 КК України, посилаючись на те, що вкрадений ним велосипед не знаходився під замком, а тому вважає, що його дії слід було кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.
При цьому зазначає, що велосипед, як речовий доказ, судом не був досліджений.
Посилається на те, що суд першої інстанції при призначені покарання на взял во внимание, что у него на утриманні знаходиться хвора мати, яка потребує догляду, непрацездатна цивільна дружина та троє малолітніх дітей, що потерпілому вкрадений велосипед повернуто і останній не має до нього претензій, а також не врахував те, що він хворий на гепатит та ВІЧ.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, або змінити йому покарання на не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Зазначає, що призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а висновки суду з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, повинні бути належним чином мотивовані у вироку. Однак в порушення вимог КПК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., № 7, суд не навів у вироку мотивів, чому він дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і при цьому не обговорював питання щодо можливості призначення йому покарання з іспитовим строком.

Враховуючи той факт, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, то, на думку захисника, з урахуванням того, що потерпілим не було заявлено позову про відшкодування а ні матеріальної, а ні моральної шкоди, вкрадений велосипед було йому повернуто, він надав суду заяву про розгляд кримінального провадження в його відсутність та не наполягав на суворому покаранні, суд міг, з урахуванням обставин справи, прийти до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок суду змінити та помякшити йому покарання, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив змінити вирок і звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати сторін та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
ОСОБА_7 були роз`яснені положення та наслідки застосування ст. 349 КПК України, зокрема, і те, що в разі не дослідження судом доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, і останній дав свою згоду на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, судом було з`ясовано, чи правильно він розуміє зміст обставин провадження, чи не має сумнівів в добровільності його позиції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися.
Згідно ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
У зв`язку з цим фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого не можуть бути предметом розгляду в апеляційному порядку.
Проте, апеляційний суд не позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, про що наголошується в його апеляційній скарзі та в апеляційній скарзі його захисника.

Вивченням матеріалів кримінального провадження та доводів апеляційних скарг встановлено, що покарання обвинуваченому призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ч. З ст. 12 КК України відноситься до тяжких правопорушень, особу ОСОБА_7 , який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують його покарання визнання свої вини та щире розкаяння в скоєному злочині та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про те, що суд не врахував ту обставину, що потерпілому повернуто викрадене майно і останній не має до обвинуваченого претензій, колегія суддів знаходить не є такою підставою, що тягне за собою пом`якшення чи зменшення покарання, оскільки місце знаходження викраденого майна та його повернення потерпілому були здійснені прийнятими заходами органів досудового розслідування після встановлення ОСОБА_7 , як особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Посилання обвинуваченого на те, що в нього на утриманні знаходяться хвора матір, цивільна непрацездатна дружина, троє малолітніх дітей, та про поганий стан його здоров`я, нічим іншим, крім його заяви обвинуваченого з цього приводу в апеляції, не підтверджується.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні документальні данні, які підтверджували б вказані обставини.

При цьому технічний запис та журнал судового засідання свідчить про те, що в суді першої інстанції обвинувачений пояснив, що з цивільної дружиною він не перебуває в шлюбі, стосовно трьох дітей, не значиться в свідоцтвах про народження їх батьком, а його цивільна дружина є матір`ю одиначкою, зв`язку з чим і отримує на дітей утримання від держави.
Мати обвинуваченого мешкає в м. Харкові, тоді як він сам мешкає та працює в м. Сєверодонецьку, що свідчить про те, що він не утримує її та здійснює за нею догляд за станом здоров`я.
Перевіряючи, відповідно до вимог ст.404 КПК вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, ураховуючи викладене та конкретні обставини скоєння кримінального правопорушення, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення йому мінімального покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, за якою його визнано винуватим.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про поякшення покарання, а його захисника про застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України є безпідставними.
Порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
Тому, підстав для зміни чи скасування вироку суду колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 18.08.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Судді:

________________ ________________ _________________