Справа № 751/5881/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/704/2015
Категорія - ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06 травня 2015 року за № 0003186 за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, з повною професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.10.2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. ст.309 ч. 1, 309 ч. 2 до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 01.04.2015 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 309 ч. 2, 71 КК України до позбавлення волі на строк до 2 роки 6 місяців, -

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 01.04.2015 року за ст. 309 ч. 2, 71 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи, у сумі 307 грн. 20 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 06.05.2015 року, в денний час, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу Чернігівської обласної психоневрологічної лікарні, що по вул.. Щорса, 3 в м. Чернігові, діючи повторно, будучи особою, раніше засудженою за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 ч.1, 309 ч.2 КК України, знайшов та незаконно привласнив скляну пляшечку з рідиною, яка містить наркотичний засіб, масою 21,649 г., яку незаконно без мети подальшого збуту, зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 .

Цього ж дня, приблизно о 16 годині 30 хвилин, працівники міліції, знаходячись поблизу вище вказаного будинку, під час проведення огляду місця події виявили та в подальшому вилучили вищевказану скляну пляшечку з рідиною, масою 21,649 г., яка відповідно до висновку експерта № 603 (х) від 08.05.2015 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,545 г., і яку ОСОБА_8 зберігав для власного вживання, без мети подальшого збуту.

Згідно із затвердженим Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», опій ацетильований віднесений до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 заступник прокурора Чернігівської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на необхідність відбування покарання ОСОБА_8 «у кримінально-виконавчій установі закритого типу».

Свої вимоги мотивує тим, що ні Кримінальним кодексом України, ні Кримінальним процесуальним кодексом України взагалі не передбачено визначення судом установи покарання, в якій належить відбувати покарання обвинуваченому. Так, відповідно до ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, тобто Державною пенітенціарною службою України. Отже, суд вирішивши при призначенні покарання в якій установі належить відбувати ОСОБА_8 покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити з викладених в ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений ОСОБА_8 та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Всі обставини вчинення кримінального правопорушення знаходять своє підтвердження в показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 , який в ході судового провадження в суді першої інстанції визнав свою вину повністю у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, повністю підтвердивши викладені в його обвинуваченні фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, у скоєному розкаявся.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, підтверджуються сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Умисні дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, особу винного, те, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення однорідних злочинів втретє протягом року, характеризується задовільно, вину свою визнав повністю та щиро розкаявся суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

Проте, суд вирішивши при призначенні покарання в якій установі належить відбувати ОСОБА_8 покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок підлягає зміні з цих підстав.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Згідно зі ст. 374 КК України суд, визнавши особу винуватою у вчиненні злочину, у резолютивній частині вироку повинен зазначити покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, призначену судом, судом, початок строку відбування покарання.

При цьому ні Кримінальним кодексом України, ні Кримінальним процесуальним кодексом України взагалі не передбачено визначення судом установи покарання, в якій належить відбувати покарання обвинуваченому.

Так, відповідно до ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, тобто Державною пенітенціарною службою України.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області задовольнити. Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на необхідність відбування покарання ОСОБА_8 «у кримінально-виконавчій установі закритого типу».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4