АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1348/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.302 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001363 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ванадзор Вірменії, вірменку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не заміжню, не працюючу, раніше не судиму, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 302 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенні на неї обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Питання про долю речових доказів суд вирішено з застосуванням ч. 9 ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 2 червня 2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приблизно о 13.00 годині, отримала на свій мобільний телефон вхідний дзвінок від раніше малознайомого ОСОБА_9 , та, маючи злочинний намір, направлений на звідництво для розпусти, із залученням неповнолітньої, що виявляється в сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих осіб між собою, суб`єктивно розуміючи протиправність своїх злочинних дій, посягаючи на моральні засади суспільства, домовилась з хлопцем про те, що вона надасть останньому послуги сексуального характеру, а також познайомить ОСОБА_9 і його товариша ОСОБА_10 , з дівчиною, яка також надасть їм послуги сексуального характеру, обумовивши вартість даних послуг у сумі 1200 гривень, з яких 600 гривень остання віддасть іншій дівчині за надання послуг сексуального характеру.
У цей же день ОСОБА_8 , достовірно знаючи про неповнолітній вік своєї знайомої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запросила останню разом із нею поїхати на зустріч з раніше невідомими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 для надання їм послуг інтимного характеру в приміщення лазні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , сказавши ОСОБА_11 , що вона отримає від вищевказаних чоловіків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 грошову винагороду в розмірі 600 гривень.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у той же день 02.06.2014 року близько 19.00 годин, прибувши до лазні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 скоїла безпосереднє звідництво ОСОБА_11 та ОСОБА_10 для розпусти, внаслідок чого, ОСОБА_11 вступила у статевий зв`язок за грошову винагороду в сумі 600 гривен з громадянином ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок районного суду скасувати внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.302 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В обґрунтування своєї апеляційної вимог апелянт вказує на те, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин, із залученням неповнолітньої, з наданням послуг інтимного характеру двом чоловікам, у вчиненому злочині не розкаялась, що вказує на соціальну небезпечність обвинуваченої;
- адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження. В своїх апеляційних доводах захисник зазначає про те, що вина в інкримінованому ОСОБА_8 злочині під час досудового розслідування та судового розгляду не була доведена, слідчі дій були проведенні з порушенням чинного кримінального процесуального закону, які в свою чергу є незаконними та не можуть бути використані в якості доказів. Крім того, апелянт вказує на неповноту та однобічність судового розгляду, оскільки судом не перевірено версію захисту щодо відсутності умислу у обвинуваченої на вчинення інкримінованого злочину, а також не були допитані певні свідки по справі, а також в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено чому саме суд взяв до уваги показання свідків зі сторони обвинувачення та відкинув показання свідка ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, на думку захисника, вирок районного суду є необґрунтованим та незаконним, а судовий розгляд неповним та однобічним.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, а також доводи обвинуваченої та захисника щодо необхідності скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закриття провадження, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги усіх апелянтів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.

Апеляційні доводи апелянтів зі сторони захисту в частині необхідності скасування вироку, ухваленого з істотними порушеннями вимог КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд, обґрунтовуючи свої висновки щодо доказів, наданих стороною обвинувачення, послався на письмову заяву ОСОБА_12 (т.1 арк.8) щодо надання згоди працівникам міліції на проведення огляду сауни, а також на дані протоколу огляду місця події від 02.06.2014 року (т.1 арк. 9-12). Натомість матеріали судового провадження містять дані щодо оспорювання під час судового розгляду низки цих доказів стороною захисту, з мотивів їх недопустимості. Вказані обставини, в силу вимог ст.ст. 84-89 КПК України, вимагали ретельної перевірки та дослідження, але суд ігноруючи клопотання захисника, не допитував в якості свідка ОСОБА_12 з метою спростування або підтвердження версій сторін, а також не оцінював у вироку версію обвинуваченої ОСОБА_8 щодо відсутності умислу на звідництво для розпусти, вчинене із залученням неповнолітньої ОСОБА_11 . При цьому суд обмежився формальною вказівкою у вироку на докази, що досліджувалися у судовому засіданні, що свідчить про необґрунтованість та невмотивованість висновків суду, що зазначені у вироку. Вказані обставини, також свідчать про істотну неповноту та однобічність судового розгляду, що полягає у відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що перебувають у товариських стосунках та відкинув показання свідка ОСОБА_11 пов`язуючи це лише дружніми стосунками з обвинуваченою, про що слушно вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, що підтримано обвинуваченою при апеляційному розгляді. Разом з цим належить врахувати те, що вказані недоліки судового рішення свідчать про неналежне дотримання судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто змісту мотивувальної частини обвинувального вироку щодо доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначені процесуальні порушення безумовно свідчать на користь апеляційних доводів сторони захисту щодо неналежної обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, яке ухвалено без дотримання вимог ст. 370 КПК України.

Вказані процесуальні порушення мають істотний характер, оскільки дані, що оцінюються судом, впливають на його висновки щодо винуватості особи, якій пред`явлено обвинувачення, а недотримання вимог процесуальних норм зводять на внівець правову ефективність забезпечення захисту під час судового розгляду, що чітко регламентується нормами ст.ст. 17, 20 КПК України, як загальні і обов`язкові засади кримінального провадження.
Необхідність дотримання при судовому розгляді всіх вищевказаних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду ( справи «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 року п.53, «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року - п.86, «Капо проти Белгії від 13 січня 2005 року п.25, «Барбера, Мессегу і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року п.146) та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Згідно норм ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 - 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10, 15,16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, змагальність сторін, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
Разом з цим, колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки призначення нового судового розгляду процесуально унеможливлює ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, тобто на підставі норм ч.1 ст.420 КПК України.

Решту апеляційних доводів сторін обвинувачення та захисту, колегія суддів вважає передчасними, а саме апеляційні доводи та прохання захисника в частині необхідності закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченої складу злочину, оскільки вирок скасовується лише внаслідок встановлення істотних процесуальних порушень, а згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 в межах кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.409 п.п.1,2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4