АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/2692/15-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/64/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
01 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001271 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Бериславського району Херсонської області на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новорайськ, Бериславського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено: за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.
27.08.2015 року приблизно о 13:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського району Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав головки циліндрів до автомобіля «Волинець» вартістю 250 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Він же, повторно 01.09.2015 року приблизно о 13:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав 2 електродвигуна потужністю 1,5 кВ, вартістю 1200 грн. за один, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 2400 грн.
Він же, 05.09.2015 року приблизно о 14:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав 8 тормозних циліндрів до автомобіля ГАЗ-24 вартістю 310 грн. за один, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 2480 грн.
Крім того, він же, повторно 08.09.2015 року приблизно о 13:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав карбюратор до автомобіля «Волинець» вартістю 200 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Він же, повторно, 10.09.2015 року приблизно о 15:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав 150 метрів мідного дроту діаметром 5 мм., вартістю 5 грн. за один метр, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 750 грн.
Крім того, він же, повторно, 13.09.2015 року приблизно о 22:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав набір гайкових головок на 25 розмірів вартістю 300 грн. та набір ріжкових ключів на 25 розмірів вартістю 250 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 550 грн.
Він же, повторно, 15.09.2015 року приблизно о 14:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав 8 гільз головок циліндрів з поршнями до автомобіля ГАЗ-24 вартістю 350 грн. за один, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 2800 грн.
Крім того він же, повторно, 16.09.2015 року приблизно о 13:00 год., знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав генератор до автомобіля ГАЗ-24 вартістю 300 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Він же, повторно, 20.09.2015 року приблизно о 14:00 год., знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну. Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав латунєвий кран діаметром 100 мм вартістю 150 грн. та 3 латунєві крани діаметром 30 мм., вартістю 70 грн. за один, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 360 грн.
Крім того він же, повторно, 22.09.2015 року приблизно о 15:00год., знаходячись с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний умисел направлений знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну. Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав гідравлічний домкрат вартістю 150 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Він же, повторно, 25.09.2015 року приблизно о 15:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку таємно викрав 150 м. алюмінієвого дроту діаметром 5 мм. вартістю 10 грн. за 1 метр, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 1500 грн.
Крім того, він же, повторно, 27.09.2015 року приблизно о 12:00 год., знаходячись в с. Новорайськ, Бериславського р-ну. Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку таємно викрав 2 колеса з дисками радіусом 13 см. вартістю 150 грн. за одне колесо, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 300 грн.
Він же, повторно, 29.09.2015 року приблизно о 14:00 год., знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку вчинив крадіжку металевого бензинового баку до моторного двигуна об`ємом 10 л. вартістю 150 грн., завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, він же, повторно, 02.10.2015 року приблизно о 13:00 год. , знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну, Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення господарчої споруди (сараю), звідки таємно викрав 150 м. мідного дроту діаметром 5 мм., вартістю 5 грн. за один метр, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 750 грн.
Він же, повторно, 05.10.2015 року приблизно о 15:00 год., знаходячись в с. Новорайськ,Бериславського р-ну. Херсонської області, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , умисно з корисливих спонукань, шляхом витягання кватирки вікна проник до приміщення господарчої споруди (сараю), звідки таємно викрав 2 амортизатори до мотоциклу «МТ» вартістю 200 грн. за один, завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 400 грн.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, при цьому обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не сформулював. Крім того, у підготовчому судовому засіданні суд прийняв відмову обвинуваченого від захисника за відсутністю остатнього в порушення вимог ч.2 ст. 54 КПК України, які є істотними, і відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. При призначенні покарання суд не врахував особу засудженого, кількість епізодів злочинної діяльності, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, але на шлях виправлення не став і знову вчинив тяжкі корисливі злочини, тому призначене ОСОБА_7 покарання з застосування ст. 75 КК України є недостатнім для його виправлення. З цих підстав просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги зі змінами та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно із ч.1 та ч.3 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, яким затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Цих вимог закону при зверненні до суду з обвинувальним актом прокурором дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, не відповідає вимогам ч. 1 та ч.3 ст. 291 КПК України, оскільки належним чином не затверджений прокурором, який його підписав.

Проводячи підготовчий судовий розгляд, суд першої інстанції не звернув уваги на ці порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали призначенню судового розгляду, і відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України не прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору, чим порушив загальні засади кримінального провадження.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом вимог КПК України при підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких убачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися принципу законності.
А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту, при цьому обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не сформулював.

Також є обґрунтованими доводи прокурора про те, що під час підготовчого судового засіданні суд у порушення вимог ч.2 ст. 54 КПК України прийняв відмову обвинуваченого від захисника за відсутністю остатнього, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, і відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслуговують на увагу і доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував особу обвинуваченого, кількість епізодів злочинної діяльності, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, і знову вчинив тяжкі корисливі злочини.

Якщо при новому розгляді винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, та не буде встановлено нових пом`якшуючих покарання обставин або інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання з урахуванням позиції обвинувачення, то на думку колегії суддів, призначене йому покарання з застосування ст.ст. 75, 76 КК України слід вважати невиправдано м`яким.
З огляду на викладене, апеляційні скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ч.1 ст.7, ч.6 ст.9, ст. ст. 404, 407, 409, 412, 414, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 12 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 лютого 2016 року
Ухвала набрала законної сили 01 лютого 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2