АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2151/15 Справа № 205/430/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м.Дніпропетровська, раніше судимого:
-05 вересня 1998 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст. 19 КК України, ст.140 ч.3 КК України; ст.145 ч.1 КК України; ст.229-6 ч.1 КК України; ст.42 КК України; ст.43 КК України (в редакції КПК України 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 22 червня 2001 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст.140 ч. 3 КК України; ст.17 КК України, ст.140 ч.3 КК України; ст.229-6 ч.1 КК України; ст.42 КК України; ст.43 КК України (в редакції КПК України 1960 року) до 4 років 6 місяцям позбавлення волі;
- 27 травня 2009 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст.185 ч.3 КК України; ст.186 ч.2 КК України; ст.263 ч.1 КК України; ст.70 КК України (в редакції КПК України 1960 року) до 4 років позбавлення волі.
- 21 грудня 2012 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі вимог ст.75 КК України від відбування покарання звільненого з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та мешканки м.Дніпропетровська, раніше не судимої,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.п.130-131 т.2/ обвинувачений ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднано ОСОБА_6 невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 21 грудня 2012 року та призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією усього належного йому майна; стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 солідарно, в дохід держави, витрати на проведення експертизи НДЕКЦ ГУМВС України Дніпропетровської області судові витрати в розмірі 786 гривень 24 копійки, просить виправдати його за дії, які передбачені ч.2 ст.289 КК України, а вирок суду першої інстанції скасувати. В своїх доводах апелянт послався, що вину його в ході судового слухання так і не було доведено, а покази свідків по справі не відповідають фактичним обставинам справи.
В апеляції /а.п.115-125 т.2/ захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить на підставі п.1) ч.1 ст.392 КПК України, п.1) ч.1 ст.393 КПК України, п.5) ч.1 ст.407 КПК України, п.2) ч.1 ст.284 КПК України, п.2), п.3) ч.1 ст.409 КПК України, п.1), п.2), п.3), п.4) ч.1 ст.411 КПК України, п.7) ч.1, ч.2 ст.412 КПК України - скасувати вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження відносно останнього, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, посилаючись на те, що, як досудове та судове слідство велося з обвинувальним уклоном, а обвинувачення було створено лише на показах обвинуваченої ОСОБА_10 . Так, захист вбачає, що в ході судового слухання потерпіла ОСОБА_11 пояснювала, що вперше бачить обвинуваченого ОСОБА_6 та ніяких даних про його причетність до злочину у неї немає. Згідно показів свідків по справі, адвокат наголошує, що судом, як неповно так і невірно були викладені у своєму рішенні покази свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , що у подальшому призвело до хибного висновку, про винність обвинуваченого ОСОБА_6 . Крім вищезазначеного апелянт акцентує увагу колегію суддів на те, що згідно вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксація судового слухання проводиться в обов`язковому порядку, однак дані вимоги, судом першої інстанції виконані не були, оскільки на технічному носії відсутні записи судових засідань, де давали пояснення потерпіла ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та сам обвинувачений.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 підтримали свої апеляційні вимоги, посилаючись на доводи, викладені в апеляційних скаргах, прохали вирок суду скасувати, при цьому захисник наголосив на тому, що ні оригінали дисків технічного запису, ні їх копії, надані на вимогу сторони захисту не містять запису свідчень зазначених ним в апеляції свідків, потерпілої та самого обвинуваченого, викладення зазначених показань у вироку не відповідає свідченням, які давали їх в судовому засіданні.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції зазначив, що вказані стороною порушення вимог ст.107 КПК України мали місце, однак з посиланням на вимоги ст.405 КПК України відмовився висловлювати свою думку стосовно апеляції сторони захисту.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, робочу та архівну копію записів судового процесу, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов`язковим. Технічне фіксування судового засідання не здійснюється тільки в разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь в судовому провадженні.
Згідно з вимогами ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є крім іншого істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з п.7) ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З матеріалів кримінального провадження суду першої інстанції слідує, що розгляд справи проводився при наявності учасників судового провадження та здійснювалася технічна фіксація за допомогою технічних засобів.
Однак, згідно робочих копій аудіодисків з технічного пристрою «Оберіг» вбачається, що на вищевказаних аудіодисках відсутні записи судових засідань: від 03 березня 2015 року, в якому, згідно журналу судового засідання /а.п.36-37 т.2/ допитувалися потерпіла ОСОБА_19 , свідок ОСОБА_12 та від 20 березня 2015 року /а.п.41-42 т.2/, а записи судових засідань від 29 січня 2015 року /а.п.18-19 т.2/ та запис від 09 червня 2015 року в якому, згідно журналу судового засідання /а.п.73-75 т.2/ допитувалися свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та обвинувачений ОСОБА_6 не прослуховується.
Оскільки вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 скасовано через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то на підставі вимог ч.2 ст.404 КПК України вказаний вирок підлягає скасуванню і стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 , інші ж доводи сторони захисту, зазначені в апеляціях, слід детально перевірити при новому розгляді провадження та з дотриманням прав учасників судового розгляду і вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, через недоведеність, як вважає обвинувачений, його вини, погіршення стану здоров`я обвинуваченого, то колегія суддів виходить з наступного.
Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисного, тяжкого злочину, і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити, раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 строком до 18 січня 2016 року.
Виходячи з наведеного вище колегія суддів не приймає до уваги твердження обвинуваченого про погіршення стану його здоров`я, оскільки стороною захисту не представлено жодної медичної довідки, яка б підтверджувала названі обвинуваченим обставини.
Крім того, при розгляді питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (правова позиція ЄСПЛ, викладена у п.80 рішення «Харченко проти України»).
Відповідно до ч.5 ст.182 КПК України, ч.2 ст.183 КПК України, колегія суддів вважає необхідним визначити ОСОБА_6 заставу у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень з покладанням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.2), п.3) ч.5 ст.194 КПК України. Визначаючи розмір застави, судом встановлено, що застава у зазначених межах ч.5 ст.182 КПК України не здатна забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків, з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення в сфері злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту (ч.2 ст.289 КК України) з корисливих мотивів, зазначені дії представляють підвищену суспільну небезпеку, за що передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі від 5 до 8 років, крім того, останній є раніше судимою особою за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних речовин, а тому застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, п.7) ч.1 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити- тримання під вартою на строк до 18 січня 2016 року.
Визначити відносно обвинуваченого ОСОБА_6 заставу у кримінальному провадженні у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень.
У випадку внесення обвинуваченим ОСОБА_6 встановленої застави у розмірі 200000 (двісті тисяч) гривень на депозитний рахунок Апеляційного суду Дніпропетровської області вважати, що до нього обрано запобіжний захід у вигляді застави.
Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 , прибувати за кожною вимогою до суду, а також виконувати обов`язки в строк до 18 січня 2016 року, а саме:
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4