У Х В А Л А
23 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, 2 ст. 259 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
законних представників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, задовольнити його клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_5 у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу із посиленим наглядом.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2015 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_5 , за обвинуваченням у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України,
кримінальне провадження закрито у зв`язку з недоведеністю вчинення особою суспільно-небезпечних діянь.
_______________________________________________________________________
Провадження № 11кп/796/2167/2015
Категорія: ст. 259 ч. 2 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд при відмовленні в задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України, достатньою мірою не врахував обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння.
На думку прокурора, висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки суд взяв до уваги одні докази показання свідка ОСОБА_11 , який неодноразово їх змінював, проте відкинув інші, а саме показання свідка ОСОБА_12 , яка в суді пояснила, що вона перебувала під час проведення такої слідчої дії як огляд таксофону, з подальшим виявленням та вилученням слідів папілярних узорів.
Також, в апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 27 листопада 2014 року з фототаблицями до нього, висновок експерта, згідно якого сліди пальців, виявлені при зазначеному огляді місця події, залишені ОСОБА_13 .
Крім того, судом визнано недопустимим доказом висновок експертизи № 19/18-25Ф від 09 червня 2015 року, що була призначена судом вже під час судового розгляду. Відповідно до даної експертизи анонімне повідомлення, здійснене на спецлінію «102» 27 листопада 2014 року, на 87 % належить ОСОБА_5 .
В своїх доводах прокурор звертає увагу, що захисником неодноразово піднімалось питання, чому на копіях диску з даним записом дзвінка на спецлінію вказані завжди інші дати. З цих підстав був проведений допит експерта, який роз`яснив, що першоджерелом запису повідомлення на спецлінію «102» є жорсткий диск персонального компютера з серверного обладнання, інформацію з якого можна отримати шляхом прямого копіювання за допомогою програмного забезпечення. Тобто, при подальшому копіюванні записів повідомлень без зміни залишаться властивості та інформація файлу, проте відбудеться зміна дати створення повідомлення.
На думку апелянта, висновки суду щодо недоведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 зазначає, що доводи прокурора є надуманими, та такими, що не грунтуються на законі.
Захисник вважає, що прокурор намагається компенсувати відсутність доказів винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь, темою про суспільну небезпеку останнього для суспільства.
Тому захисник ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Крім того, в даному клопотанні вказано, що ОСОБА_5 27 листопада 2014 року в 20 год. 20 хв., знаходячись по АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, діючи потворно, з прямим умислом на порушення громадської безпеки, а саме в наданні недостовірної інформації про загрозу вибуху і поширення неправдивих відомостей, створення обстановки загального страху, паніки та порушення безпеки суспільства, здійснив дзвінок із таксофону, абонентський номер - НОМЕР_2 на спецлінію «102», завідомо неправдиво повідомивши про замінювання залізничного вокзалу «Дарниця», в результаті чого був порушений нормальний ритм життя громадян, які у цей час перебували на території вокзалу, дестабілізовано функціонування залізних перевезень, що спровокувало неправдиві чутки та паніку серед населення та відволікання підрозділів спеціальних сил та засобів, зокрема працівників швидкої медичної допомоги, кінологічного центру, оперативно-рятувальної служби, правоохоронних органів.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду, та задовольнити його клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, її думку підтримали законні представники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Оскаржуючи ухвалу, прокурор зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, суд безпідставно визнав докази, що надані стороною обвинувачення, недопустимими і як наслідок безпідставно прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження, апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Проте, під час апеляційного розгляду прокурор не заявив клопотання про дослідження обставин, хоча в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали, саме з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В той же час, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дана оцінка всім доказам, що були надані сторонами кримінального провадження, і за результатами розгляду прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що вказана процесуальна дія була проведена за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . На його думку, суд безпідставно прийняв показання свідка ОСОБА_11 як достовірні, оскільки він їх неодноразово змінював, в той же час при допиті під час досудового розслідування, він пояснював, що був понятим при огляді таксофона.
З такими доводами колегія суддів не погоджується.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, що не були предметом безпосереднього дослідження судом, крім випадків передбачених законом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених законом.
Колегія суддів погоджується з висновками суду про достовірність цих показань, враховуючи те, що вони двічі давались безпосередньо в суді під присягою. Крім того, свідок ОСОБА_12 , яка була теж понятою, не спростовує показання ОСОБА_11 щодо його відсутності при проведенні цієї слідчої дії.
Враховуючи це, судом правильно визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 27 листопада 2014 року з фототаблицями, адже він проведений без одного понятого, що є порушенням кримінального процесуального закону.
Відповідно до вказаного процесуального документа, під час огляду місця події вилучались відбитки папілярних узорів з таксофону, що в подальшому були досліджені експертом, згідно висновків якого сліди пальців, виявлені при огляді місця події, залишені ОСОБА_5 .
З урахуванням цього, суд першої інстанції правильно визнав висновок експерта № 521 від 28 листопада 2014 року недопустимим доказом.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що надані стороною обвинувачення інші докази не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1 , ч. 2 ст. 259 КК України, а саме: протоколи огляду місць подій від 27 листопада 2014 року з фототаблицями до них, акти перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів від 27 листопада 2014 року, висновки експерта, показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , - не містять відомостей про здійснення саме ОСОБА_5 завідомо неправдивих повідомлень про підготовку вибухів, що загрожують загибелі людей та іншими тяжкими наслідками.
Такий висновок суду доводами апеляційної скарги не спростовується.
Під час судового розгляду була проведена судова експертиза матеріалів звукозапису (а.с.159-160 т.1), відповідно до висновків якої, анонімне повідомлення, здійснене на спецлінію «102» 27 листопада 2014 року про замінювання залізничного вокзалу «Дарниця», належить ОСОБА_5 .
Як вбачається з матеріалів провадження, судом ретельно досліджувався висновок експертизи, зокрема надання на дослідження носіїв запису інформації, що поступила на спецлінію «102». Враховуючи, що в експертизі вказана дата створення диску з анонімним повідомленням 27 квітня 2014 року, судом був допитаний експерт ОСОБА_14 , який пояснив, що дата зміни файла повинна відповідати даті створення повідомлення, тобто 27 листопада 2014 року.
Однак, на переглянутих файлах наявна інша дата. Провівши за допомогою програми-кулькулятора дослідження, експерт дав суду пояснення, що файли змінювались, у зв`язку з цим судом правильно поставлений під сумнів висновок експертизи.
Крім того, судом встановлено, що експерту не був наданий протокол виїмки голосу особи, що ставить під сумнів той факт, що аудіозапис анонімного повідомлення на спецлінію «102», який було надано на дослідження, вилучався з першоджерела.
Дотримуючись вимог ст. 94 КПК України про всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, судом надана належна оцінка інформацій, яка міститься на USBфлеш-накопичувачі.
Матеріали кримінального провадження (а.с.8 т. 2) містять супровідний лист начальника штабу ГУ МВС України в м. Києві від 31 серпня 2105 року про направлення прокурору на його запит карти- пам`яті з копіями аудіозапису з двома зверненнями на спецлінію «102».
Колегія суддів звертає увагу на те, що направляючи такий запит, прокурор фактично здійснював процесуальну діяльність щодо отримання доказів в той час, коли клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру було в провадженні суду.
Враховуючи те, що сторона захисту не заперечувала проти долучення наданих суду речових доказів, і не ставила під сумнів їх допустимість, на думку колегії суддів, судом правильно вони прийняті як докази і їм надана належна оцінка.
Отримавши від прокурора USB флеш-накопичувач з записом повідомлення на спецлінію «102» безпосередньо з жорсткого диска персонального комп`ютера з серверного обладнання, суд перевірив наявність першоджерела повідомлення на спецлінію «102» 27 листопада 2014 року.
Провівши дослідження носіїв інформації, експерт ОСОБА_14 констатував створення повідомлення в інші дати, але не 27 листопада 2014 року.
Отже, дотримуючись неупередженості, суд першої інстанції, використавши всі процесуальні можливості перевірки достовірності даних, які були предметом дослідження експертизи № 19/18-25Ф від 09 червня 2015 року, дійшов правильного висновку про її недопустимість як доказу.
В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом досліджувався висновок експерта від 10 лютого 2015 року та протокол виїмки звукозапису, однак суд не дав їм оцінки.
Відповідно до висновку експерта ( а.с.79-82 т.1), ним проводилось дослідження диску для лазерних систем зчитування з рукописним написом «Спецлінія 102 Анонімне повідомлення», та диск для лазерних систем зчитування з рукописним написом «Зразок голосу ОСОБА_5 », на підставі постанови слідчого від 05 лютого 2015 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 283 однією із форм закінченням досудового розслідування є звернення прокурора до суду з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру.
Тому проведення слідчим будь-яких процесуальних дій без доручення суду за межами проведення досудового розслідування не ґрунтується на законі.
Крім того, слідчим прийнято рішення про визнання та приєднання до провадження речових доказів оптичного лазерного диску DVDRW, на якому міститься анонімне повідомлення від 27 листопада 2014 року.
Відповідна постанова слідчого винесена 17 січня 2015 року, що підтвердив прокурор під час апеляційного розгляду, в той час, коли клопотання застосування примусових заходів медичного характеру затверджено 16 січня 2015 року.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом всебічно, повно та неупереджено досліджено лише ті докази, які отримані на стадії досудового розслідування, внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування, відкриті стороні захисту, а також надані суду під час судового розгляду, належність і допустимість яких сторонами кримінального провадження не ставиться під сумнів.
Провівши аналіз всіх доказів в сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_5 суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 258 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження залишити без задоволення
Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2015 року, якою відмолено в задоволенні клопотання прокурора про застосування примусових заходів медичного характеру щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 259 КК України, та якою кримінальне провадження закрито у зв`язку з недоведеністю винуватості вчинення суспільно-небезпечних діянь, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3