АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/315/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого на вирок Московського районного суду м.Харкова у відношенні ОСОБА_7 від 30.10.2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Токарі Сумської області, громадянин України, не працює, освіта середня спеціальна, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимий:
25.07.2007 року Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений за постановою Ковпаківського районного суду м. Суми від 12.07.2009р.умовно достроково на 11 міс.28 днів;
13.07.2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13.07.2012 року, остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 06.05.2012р. В строк відбування покарання зараховано час утримання під вартою на досудовому слідстві з 13.07.2011р. по 05.12.2011р.
За цивільним позовом з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 стягнуто 2000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Вироком встановлено, що 13.07.2011 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти 3-го під`їзду буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпілий ОСОБА_9 перебував у безпорадному стані, після того, як йому було спричинено тілесні ушкодження невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, таємно викрав шляхом підняття з асфальту мобільний телефон «Нокіа 6300», який знаходився поряд з потерпілим, усвідомлюючи, що він належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 269 від 10.10.11 року - 670 гривень. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 з викраденим таємно ним чужим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 670 гривень.

Прокурор та представник потерпілого оскаржили вказаний вирок.

Прокурор в апеляції, не заперечуючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю. Постановити новий вирок, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13.07.2012 року, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказав, що судом не в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що ОСОБА_7 будучи звільненим умовно достроково від відбування покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області маючи непогашену судимість , знов вчинив умисні корисливий злочин у стані алкогольного сп`яніння , що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і дає підстави призначити йому найбільш суворе покарання із числа можливих.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, як розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує, що при призначенні покарання судом допущено порушенняч.1 ст.21 та ч.2 ст.416 КПК України.

Так апелянт зазначає ,що з боку обвинуваченого мало місце не таємне викрадення майна , а відкритий розбійний напад на потерпілого за попередньою змовою п`яти осіб. Апелянт посилається на те, що кримінальну справу 25.07.2011р. спочатку було порушено за ч.2 ст. 187 КК України, але потім постановою слідчого від 10.10.2011р. дії ОСОБА_12 та свідків безпідставно було перекваліфіковано на ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 296 КК України. Посилаючись на те, що рішеннями Московського районного суду м. Харкова зазначена постанова скасована , вважає, що прокурор безпідставно направив до суду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_12 саме за ч.2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування того , що дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України представник потерпілого посилається на пояснення потерпілого , стосовно того, що обвинувачений застосував до нього насильство з метою заволодіння майном разом з чотирма особами , які знаходяться в статусі свідків , і кримінальне провадження відносно яких за ч.1 ст. 125 КК України виділено в окреме провадження.

Посилаючись на пояснення обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на досудовому слідстві і попередніх судових розглядах справи , потерпілий вважає, що ОСОБА_7 брав безпосередню участь в його побитті.

Також потерпілий вважає, що суд безпідставно відмовив призначенні судово-медичної експертизи оскільки потерпілому, в результаті розбійного нападу обвинуваченого та свідків, були спричинені не легкі тілесні ушкодження, а тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Потерпілий вважає, що з урахуванням змісту ухвал апеляційного суду Харківської області від 12.02.2013р., 07.08.2014р., 28.10.2014р., не зважаючи на те, що прокурор втретє направляє до суду обвинувальний акт відповідно до якого дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України,суд першої інстанції на підставі 1 ст.21 та ч.2 ст.416 КПК України не зважаючи на вимоги ст.337 КПК України повинен був вийти за межі судового розгляду , кваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.187 КК України та призначити відповідне покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення потерпілого та його представника ОСОБА_10 , які наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги ; пояснення представника потерпілого ОСОБА_11 , яка без посилання на передбачені КПК підстави вважала можливим скасувати вирок та призначити по справі новий судовий розгляд ; пояснення захисника та обвинуваченого , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг і вважали вирок районного суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України (а.с.2-4 т.1)

Отже розглядаючи справу та досліджуючи докази в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо винності останнього у скоєнні злочину , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, оскільки вина ОСОБА_7 і правильність кваліфікації дій останнього в межах цього обвинувачення була повністю підтверджена поясненнями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,протоколами слідчих дій, висновками судово-товарознавчої експертизи . Зазначені докази не тільки наведені але й належним чином проаналізовані у вироку суду, в зв`язку з чим колегія суддів вважає недоцільним повторно наводити їх в ухвалі, оскільки з їх оцінкою погоджується. Посилання потерпілого , що обвинувачений заволодів його майном в ході розбійного нападу скоєного разом зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , спростовані не тільки поясненнями обвинуваченого та вказаних свідків , а й товариша потерпілого- свідка ОСОБА_16 , який пояснив що конфлікт між ним і потерпілим з одного боку та обвинуваченим і свідками з іншого, виник після сумісного вживання алкоголю, коли свідки та обвинувачений почали виганяти ОСОБА_16 та ОСОБА_9 з квартири , де святкувався день народження ОСОБА_17 . При цьому свідок ОСОБА_16 підтвердив , що обвинувачений біля під`їзду погнався за ним і не підтвердив, що обвинувачений наносив удари потерпілому. (а.а.149 т.4)

Посилання представника потерпілого на скасування постанови слідчого від 10.10.2011р.,якою дії ОСОБА_12 та свідків було перекваліфіковано на ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 296 КК України, не є підставою для скасування вироку в справі, оскільки досудове розслідування кримінального провадження № 0002921 в рамках чинного КПК України було розпочато на підставі внесення до ЄРДР 13.05.2013р. відомостей щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. 21.05.2013 р. постановою прокурора прокуратури Московського району м. Харкова від 21.05.13р.(а.с.57 т.2) з матеріалів зазначеного кримінального провадження в окреме провадження було виділено матеріали щодо перевірки причетності осіб до скоєння відносно потерпілого кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 125 КК України. Даних, що зазначена постанова прокурора була скасована , або про те , що свідкам ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 було повідомлено про підозру у скоєнні будь-якого злочину у відношенні потерпілого за попередньою змовою з обвинуваченим в матеріалах справи не міститься.

Як вбачається з матеріалів справи 13.10.2011г. кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України було направлено на розгляд до Московського районного суду м. Харкова (а.с.175-183 т.3)

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12.02.2013р. (а.с.51-52т.2) було залишено без змін постанову Московського районного суду м. Харкова від 7.11.2012р. про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України на додаткове розслідування.

24 травня 2013 року обвинувальний акт в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України направлено до Московського районного суду м. Харкова (а.с.55-56 т.2).

12 травня 2015 року вироком Московського районного суду м.Харкова ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України (а.с.71-75 т.1) , але ухвалою апеляційного суду Харківської області від 7 серпня 2014 р. вирок було скасовано і призначено новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання (а.с.144-145 т.2)

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 09.09.2014р. обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України було повернуто прокурору. (а.с.177 т.2) 28 жовтня 2014 року ухвалою апеляційного суду Харківської області ухвалу Московського районного суду було залишено без змін (а.с.202-206 т.2).

29 грудня 2014 року обвинувальний акт в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України прокурором знову направлено до Московського районного суду м. Харкова. (а.с.1 т.1) Суд першої інстанції ухвалою від 05 лютого 2015року повернув обвинувальний акт прокурору, зокрема і з тих обставин, про які зазначав апеляційний суд в ухвалах від 12.02.2013р., 07.08.2014р., 28.10.2014р. (а.с.85-86 т.1)

Але ухвалою апеляційного суду Харківської області від 7 квітня 2015 р. ухвала суду першої інстанції була скасована з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (а.с.146-147т.1)

Ухвали апеляційного суду від 12.02.2013р., 07.08.2014р., 28.10.2014р. стосувались необхідності вирішення питань щодо відповідності обставин викладених в обвинуваченні ( вироку) поясненням потерпілого і чи відповідає цьому кваліфікація дій обвинуваченого. Але жодна ухвала не містить і відповідно до закону не може містити імперативної вказівки прокурору або суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України та притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду лише прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст.338,339 КПК України право зміни обвинуваченого або висунення додаткового обвинувачення належить і здійснюється лише прокурором і суд не вправі навіть ініціювати такі зміни.

Остання ухвала апеляційного суду Харківської області від 7 квітня 2015 р. містить посилання на зазначені вимоги ст. 337 КПК України , суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення , тому доводи представника потерпілого щодо невиконання судом першої інстанції вказівок апеляційного суду та порушень вимог ст. 416 КПК України є безпідставними.

Розглядаючи провадження в рамках пред`явленого обвинувачення суд першої інстанції обґрунтовано відмовив потерпілому та його представнику в задоволенні клопотань про збільшення обсягу обвинувачення, виклику додаткових свідків , призначення судово-медичної експертизи та постановив з цього приводу вмотивовані ухвали (а.с.202-203 т.1 140-141 т.2).

Посилання представника потерпілого на пояснення обвинуваченого та свідків на досудовому розслідуванні та минулих судових розглядах справи є не відповідає вимогам ч.4 ст.95 КПК України відповідно до якої суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, тому апеляційні вимоги представника потерпілого задоволенню не підлягають. Підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, в апеляційній скарзі представника потерпілого не зазначено. Враховуючи вимоги ст. 412 КПК України , а також тривалий розгляд кримінального провадження , який виходить за межі розумних строків , колегія суддів підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду не вбачає.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання , колегія суддів враховує , що при призначенні покарання суд діяв відповідно до вимог ст.65 КК України, зокрема врахував тяжкість скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння корисливих злочинів , обставину що обтяжує відповідальність у вигляді скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. Тобто суд при призначенні покарання врахував всі обставини , на які прокурор послався в своїй апеляційній скарзі. Призначене обвинуваченому покарання за крадіжку мобільного телефону вартістю 670 грн. у виді 3 років позбавлення волі , навіть з врахуванням наявності непогашених судимостей та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів не може вважати явно несправедливим через м`якість.

Подані обвинуваченим клопотання щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015р. в частині зарахування в строк відбування покарання часу тримання під вартою на досудовому слідстві підлягає задоволенню.

При цьому колегія суддів враховує , що відповідно до вироку ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а строк відбуття покарання обчислюється з 06.05.2012 року. Отже кінець строку відбуття покарання припадає на 6.11.2016р. Відповідно до вироку в строк відбуття покарання зараховано термін тримання ОСОБА_7 під вартою з 13.07.2011р. по 05.12.2011р. , що складає 4 міс.22 дні. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р. слід зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.07.2011р. по 05.12.2011р. із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 9 місяців 14 днів. Оскільки кінець строку відбуття покарання припадає на 6.11.2016р. то з зарахуванням зазначеного строку(9 міс.14 днів) , слід вважати , що ОСОБА_7 відбув призначений строк покарання 22.01.2016р.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.07.2011р. по 05.12.2011р. включно із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 1987 р.н. з-під варти звільнити в зв`язку з відбуттям призначеного судом покарання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -