АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/216/16 Справа № 216/4497/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 , (приймає участь в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000304 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Возсіятське Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з конфіскацією майна; прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, замінивши у вступній частині посилання із ч. 2 ст. 1870 КК України, на ч. 2 ст. 187 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у вступній частині вищевказаного вироку зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 1870 ч. 2 КК України, що не відповідає обвинувальному акту, складеному 30 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 , який скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що він вину визнав у повному обсязі, проходив службу в лавах Збройних сил України, де виконував обов`язки замкомандира взводу і мав головну ціль вступити на контрактну службу Збройних сил України для захисту територіальної цілісності та суверенітету України.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та пояснив, що ним в апеляційній скарзі зазначено лише про суворість покарання, оскільки він вимушено подав заяву про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та не визнає фактичних обставин, що вказані у вироку суду. Щодо доводів апеляційної скарги прокурора заперечень не мав.
Захисник ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор під час апеляційного розгляду вимоги апеляційної скарги прокурора не підтримала, проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, посилаючись на їх необґрунтованість.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 за попередньою змовою з раніше йому знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном, 10 листопада 2012 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, закривши обличчя власними футболками, з метою уникнення впізнання, наблизившись до незнайомого чоловіка, що знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , скоїли напад, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я, а саме: ОСОБА_9 наніс один удар ногою в спину ОСОБА_11 , від якого останній впав на землю, потім разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почали наносити удари ногами в область голови, спини, верхніх кінцівок потерпілого, під час нанесення ударів, ОСОБА_7 з рук ОСОБА_12 вихопив його сумку і почав тікати, разом з ним почали тікати ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому правої верхньої кінцівки із зміщенням та заволоділи його грошима на суму 200 гривень, чоловічою валізою на суму 150 гривень, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 350 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції є обгрунтованими.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно вироку суду, кримінальне провадження в цьому суді проводилося у порядку, встановленому зазначеною вище нормою закону. Однак із журналу та аудіозапису судового засідання від 27 липня 2015 року вбачається, що обвинувачений вину у скоєному злочині не визнавав, у зв`язку з чим було ухвалено провести дослідження доказів в повному обсязі та оголошено перерву для виклику свідків. Крім того, із пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих в судовому засіданні 16 вересня 2015 року, що зафіксовані технічним засобом, вбачається, що він не визнавав встановлені органом досудового розслідування обставини, а пояснював, що мети заволодіння чужим майном не мав, обличчя футболкою не закривав, а також вказував на те, що у потерпілого вже була ушкоджена рука, та разом з тим, про те, що ним особисто наносились потерпілому удари - в судовому засіданні не пояснював.

Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_7 фактичні обставини справи суттєво різняться з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування, та покладеними в основу вироку.

Після допиту обвинуваченого ним в судовому засіданні було подано заяву про застосування положень ст.349 КПК України щодо скороченого порядку розгляду кримінального провадження.

Однак судом не було звернуто уваги на те, що обвинуваченим подано зазначену заяву тоді, як фактично ним оспорюються обставини, встановлені органами досудового розслідування.

Також із журналу та аудіозапису судового засідання слідує, що судом не було роз`яснено учасникам судового провадження положення ч. 3 ст. 349 КПК та наслідки її застосування, що полягають у позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, у зв`язку з чим порушено право обвинуваченого на захист.

З огляду на це підстав вважати, що обвинуваченим не оспорювались фактичні обставини нападу на потерпілого, в суду не було, а тому він мав провести судове слідство у повному обсязі. У зв`язку із викладеним вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що дає підстави колегії суддів для виходу за межі апеляційних вимог та скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг учасників та прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п.п. 2,13 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження та права на захист, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч.3 ст.404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті апеляційних вимог, оскільки судом першої інстанції було порушено порядок визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

Колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу на більш м`який задоволенню не підлягає, а ОСОБА_7 слід залишити обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави, оскільки він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину із застосуванням насильства, продовжує існувати ризик вірогідності переховування обвинуваченого від суду, так як він перебував у розшуку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 01 березня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4