Справа № 11-1025/11 р.
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Слободян К.Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Слободяна К.Б.

Суддів: Нагорняка Є.П., Зайцева В.А.

З участю прокурора Миколайчука Д.Г.

адвоката ОСОБА_2

розглянула 21 вересня 2011 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією /зі змінами/ прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції та апеляцією адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Ладижинського міського суду від 26 липня 2011 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2,

мешканець м. Ладижин Вінницької області,

громадянин України, з базовою загальною

освітою, приватний підприємець, працюючий

водієм таксі, розлучений, в силу ст. 89 КК України

раніше не судимий,

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що в кінці липня 2010 року, перебуваючи на території закинутих ділянок землі, що розташовані за дачним товариством Заріччя, на території Гайсинського району Вінницької області, виявив ростучі рослини маку, та здійснивши в них за допомогою леза надрізи, незаконно придбав, зібравши стерильним бинтом виділяємий сік. В подальшому ОСОБА_3 по місцю свого проживання в квартирі №6 буд. №26, що по вул. Піонерська в м. Ладижин Вінницької області, використовуючи даний стерильний бинт просочений соком макових голівок та інші супутні інгредієнти, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломки, масою 0, 213 г. у перерахунку на суху речовину, який помістив в одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл. та незаконно зберігав з метою його подальшого збуту в підвальному приміщенні загального користування за місцем свого проживання.

17.04. 2011 року близько 16 год. 20 хв., ОСОБА_3, попередньо домовившись з особою зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_4, перебуваючи на перехресті вулиць ОСОБА_5 Слобода, що в м. Ладижин Вінницької області, незаконно збув останній одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломки, масою 0, 213 г. у перерахунку на суху речовину, за що отримав гроші в сумі 300 грн.

В апеляції прокурора зі змінами ставиться питання про зміну вироку через неправильне застосування кримінального закону виключення з його мотивувальної частини вказівки про обтяжуючу покарання ОСОБА_3 обставину рецидив злочину.

В апеляції адвокат ОСОБА_2, посилаючись на ряд помякшуючих вину обставин, які, на його думку, при призначенні покарання засудженому не у повній мірі враховані судом, просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляцію державного обвинувача із внесеними змінами і просив вирок суду змінити, виключити з нього вказівку про наявність в діях ОСОБА_3 обтяжуючої обставини рецидиву злочину та пом'якшити призначене судом покарання, адвоката ОСОБА_2, який також підтримав свою апеляцію і просив змінити вирок щодо ОСОБА_3, пом'якшити призначене йому покарання та застосувати ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на доказах, що повно і всебічно перевірені в судовому засіданні.

Справу розглянуто в порядку ст. 299 КПК України, доведеність вини у апеляціях не оскаржується.

Розглядаючи справу в межах апеляцій, колегія суддів вважає, що доводи апеляції державного обвинувача (зі змінами) про незаконність вказівки суду про наявність в діях ОСОБА_3 обтяжуючої обставини рецидиву злочину є обґрунтованими.

Рецидив злочинів може бути врахований судом на підставі п. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання, лише за умови, зокрема, якщо на час вчинення нового судимість за раніше вчинений у особи ще не погашена чи не знята.

Як вбачається з матеріалів справи (і це зазначив суд першої інстанції у вступній частині вироку а.с.150) ОСОБА_3 в силу ст. 89 КК України є особою несудимою, тому ознаки рецидиву, передбачені ст. 34 КК України, в даному випадку відсутні і це виключало можливість врахування судом попередньої судимості як обставини, що обтяжує покарання.

За таких обставин зазначена вказівка підлягає виключенню з вироку.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що безпідставне зазначення судом наявності обтяжуючої обставини фактично негативно вплинуло на призначення ОСОБА_3 покарання та потягло його надмірну суворість, оскільки за наявності декількох пом'якшуючих обставин і при повній відсутності обтяжуючих, суд, не вмотивувавши своє рішення, призначив покарання більше, ніж просив у судових дебатах державний обвинувач шість років позбавлення волі (а.с. 148 зв.), чим порушив вимоги ст. 65 КК України. Тому доводи апеляції адвоката ОСОБА_6 є підставними.

Враховуючи конкретні обставини справи, та, що вчинений ОСОБА_3 злочин хоча і є тяжким, проте збут наркотичного засобу у незначній кількості мав одиничний характер і тяжких наслідків від злочину не наступило, дані про особу винного, який повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину, розкаявся у скоєному, його молодий вік, наявність тяжкої невиліковної хвороби, діагноз якої не підлягає розголошенню, та супутніх хвороб - токсичного гепатиту, хронічного панкреатиту, хронічного гастродуоденіту та хронічного бронхіту, що підтверджується доданими до апеляції документами, і при цьому працюючого, позитивні характеристики за місцем роботи і постійного місця проживання, перебування на утриманні засудженого двох непрацездатних батьків, а також те, що ОСОБА_3 являється особою, яка потерпіла від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості, а тому воно підлягає пом'якшенню до мінімальної межі, визначеної санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів за вищеперерахованих обставин знаходить можливим застосування до призначеного ОСОБА_3 покарання положень ст. ст. 75, 76 КК України і вважає, що воно буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію державного обвинувача (зі змінами), апеляцію адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду від 26 липня 2011 року змінити.

Виключити з вироку вказівку про вчинення ОСОБА_3 злочину за наявності обтяжуючої обставини рецидиву злочину, як незаконну.

Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти КВІ про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації.

Обраний щодо ОСОБА_3 запобіжний захід скасувати та з-під варти його звільнити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: