АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/164/14-к
Справа № 11-кп/791/668/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2015 року жовтня місяця 12 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Підозрюваного ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями до неї, захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.12.2014 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого, -
засуджено за п. 1 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України на чотири роки позбавлення волі;
на підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання з 06.08.2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 200000 грн. моральної шкоди, на користь ОСОБА_13 100000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він

7 червня 2011 року близько 01:30 год. на узбіччі автодороги, яке розташоване на відстані близько 1 км. у північному напрямку від с. Нечаєво Цюрупинського району Херсонської області під час вживання алкогольних напоїв, на ґрунті особистих неприязних стосунків між ним та ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на умисне вбивство двох осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер свого діяння і бажаючи настання смерті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_9 дістав з салону автомобіля BMW Х-5 обріз двоствольної мисливської рушниці та здійснив два постріли у життєво важливий орган людини - у голову ОСОБА_15 , внаслідок чого останній помер на місці. Продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер свого діяння, ОСОБА_9 здійснив два постріли з пістолету «Маузер» моделі 1934 року, калібр 7,65 мм, № НОМЕР_1 у життєво важливий орган людини - голову ОСОБА_14 , внаслідок чого останній також помер на місці.

Після чого, ОСОБА_9 скориставшись заздалегідь не обіцяною допомогою ОСОБА_16 поклав трупи ОСОБА_14 та ОСОБА_15 до багажника автомобіля марки ВМW Х-5, які вони разом вивезли з місця події на територію Білозерського району Херсонської області і заховали: труп ОСОБА_15 в очереті біля узбіччя автодороги, яка веде до с. Садове на відстані 700 м. у напрямку вказаного населеного пункту від автотраси сполученням Херсон - Берислав - Мар`янське, а труп ОСОБА_14 у бетонній водостічній трубі, яка пролягає під вказаною автодорогою, на відстані 7700 м. у тому ж напрямку від автотраси сполученням Херсон - Берислав - Мар`янське.

Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений слідством час та неустановленому місці, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї та боєприпасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, придбав без встановленого законом дозволу у невстановленої особи зброю та боєприпаси, а саме: гвинтівку ТОЗ, пістолет ІЖ-78-8/ПСМ-Г (газовий), револьвер «Наган», пістолет «Маузер», обріз двохствольної рушниці моделі «Б»/ НОМЕР_2 , револьвер «Наган» з гладким стволом, та 124 патрони, які згідно висновку експерта № 1610 від 22.08.2011 року придатні до стрільби, та які він приніс до орендованого ним гаражу, а також боєприпаси в кількості 18 предметів, які згідно висновку експерта № 1608 від 19.08.2011 року придатні для стрільби, та які він приніс до свого місця проживання, де в подальшому без передбаченого законом дозволу незаконно зберігав зброю та боєприпаси до моменту виявлення та вилучення 05.08.2011 року працівниками міліції в ході проведення обшуку та огляду.

В апеляційних скаргах:

захисник ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції відхилено клопотання сторони захисту та обвинуваченого про виклик та допит свідка ОСОБА_17 , а також не встановлено мотивів вчинення ОСОБА_9 злочину. Також судом не взято до уваги покази ОСОБА_9 та ряду свідків, а саме: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які на думку захисту є логічними та послідовними. Крім того суд посилається як на докази вини ОСОБА_9 на покази обвинуваченого та потерпілих, що були дані в ході досудового слідства, а також на неналежні речові докази, що не були оглянуті та досліджені в судовому засіданні.

Просить з цих підстав вирок скасувати та постановити новий яким ОСОБА_9 за п.1 ч.2 ст.115 КК України виправдати, а за ч.1 ст 263 КК України визнати винним та звільнити від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року;

захисники ОСОБА_21 , ОСОБА_11 вважають вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції на їх думку при постановленні вироку посилається на недопустимі докази котрі отримані на досудовому слідстві з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Також судом не перевірено доводи засудженого щодо порушення його прав органами досудового слідства та причетності інших осіб до вчинення даного злочину.

Просять вироку з цих підстав в частині засудження ОСОБА_9 за п.1 ч.2 ст.115 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що вирок винесено упереджено, з порушенням загальних засад кримінального провадження, на основі доказів, що не були оцінені з точки зору належності, допустимості та достовірності. Також судом не перевірено доводи засудженого щодо порушення його прав органами досудового слідства та причетності інших осіб до вчинення даного злочину, не встановлені дії і форма співучасті обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, роль кожного, причини й умови, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення. Висновки суду про винність і невинність обвинувачених обґрунтована лише показаннями обвинуваченого ОСОБА_16 , які є непослідовними і не вжито належних заходів для дослідження інших доказів. Не були перевірені належним чином показання свідків.

Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 , які підтримали всі апеляційні скарги подані в інтересах ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , який просив вирок залишити без змін, думку прокурора про залишення вироку без змін, а апеляційних скарг без задоволення, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, в останньому слові ОСОБА_9 просив вирок скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах з доповненнями, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, автоматизованою системою документообігу визначено колегію суддів для судового провадження по даному кримінальному провадженню, а саме: суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ..

Такий же склад колегії для судового розгляду, який почався 25.02.2014 року визначений і ухвалою підготовчого засідання від 23.01.2014 року. (т.9 а.п.79-81 ; 125).

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду № 55 від 08.07.2014 року призначений повторний автоматизований розподіл у зв`язку з закінченням 23.06.2014 року повноважень судді ОСОБА_23 (т.9 а.п.243).

Згідно довідки керівника апарату суду шляхом автоматизованого розподілу суддю ОСОБА_23 замінено суддею ОСОБА_24 , про що видано розпорядження керівника апарату суду від 08.07.2014 року № 55 (т.9 а.п.247).

Ухвалою Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.07.2014 року судовий розгляд у даному кримінальному провадженні продовжено по суті на підставі ч.2 ст.319 КПК України без повторного виконання процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді (т.9 а.п. 252-253).

Між тим, згідно вимог ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати учать у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Із чого слідує, що для застосування ч.2 ст.319 КПК України необхідна сукупність підстав, встановлених ч.3 ст.35 і ст.320 КПК України, а саме визначення запасного судді автоматизованою системою документообігу під час реєстрації кримінального провадження .

Після визначення колегії суддів і запасного судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження.

Згідно ст.320 КПК України питання про необхідність призначення запасного судді вирішується судом, який буде здійснювати судове провадження під час призначення підготовчого судового засідання і вирішення питання про виклик учасників судового провадження (ч.1 ст.314 КПК України) з огляду на обсяг конкретної справи, кількість обвинувачених, потерпілих, свідків та інших обставин, які вказують на те, що розгляд справи буде тривалим.

Про призначення запасного судді обов`язково робиться відмітка в журналі судового засідання.

Згідно з ч.2 ст.314 та ч.1 ст.344 КПК України головуючий оголошує в підготовчому судовому засіданні після оголошення складу суду прізвище запасного судді.

Учасники судового провадження мають право заявити відвід призначеному запасному судді (ст.ст.75, 344 КПК України).

Виконання цих процесуальних дій повинно відбуватися лише в підготовчому засіданні, а інакше вступ запасного судді до складу суду замість судді, що вибув не допускається.

Ще однією підставою для продовження судового засідання після заміни судді є перебування в залі судового засідання протягом судового розгляду запасного судді.

Разом з тим, з ухвали підготовчого засідання і протоколу судового засідання від 23.01.2014 (т.9 а.п. 77-81) вбачається що після оголошення складу суду, прізвище запасного судді не зазначалося та не оголошувалося , право відводу не роз`яснялося і в порядку ч.3 ст.35 КПК України не визначалося, в залі судових засідань протягом розгляду судового розгляду замінений суддя не перебував.

З огляду на викладене , суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст.319 КПК України.

Порушення вимог закону щодо незмінності складу суду відповідно до п.2 ч.2. ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК визначає, що формування обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в матеріалах кримінального провадження міститься обвинувальний акт ( т.9 а.п.2 - 8), який не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст.291 КПК України.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті містяться формулювання підозри, а саме: « ОСОБА_9 …. повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.1 ч.2 ст.115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двох осіб; ч.1 ст.263 КК України носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу».

Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог КПК обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст.337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист підозрюваного ОСОБА_9 ..

Крім того, доводи підозрюваного ОСОБА_9 про застосування щодо нього недозволених методів ведення слідства судом першої інстанції у повному обсязі не перевірені із наведенням докладних мотивів для їх спростування.

За таких обставин апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 підозрюваного ОСОБА_9 з доповненнями підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки враховуючи викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином викладені в апеляційних скаргах з доповненнями доводи апелянтів щодо фактичних обставин справи й постановити своє рішення.

З огляду на викладене в порядку ст.405 КПК України підлягає також скасуванню ухвала підготовчого засідання від 23.01.2014 року, ухвала про продовження слухання справи після заміни судді від 15.07.2014 року та ухвала про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_16 за ч.1 ст.396 КК України у зв`язку з амністією від 20.12.2014 року.

При новому розгляді підлягають ретельній перевірці доводи, викладені апелянтами а апеляційних скаргах з доповненнями у відповідності з вимогами КПК.

Оскільки на цей час ризики, передбачені ст.177 КПК України не відпали, запобіжний захід тримання під вартою слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409 ч.1 п.3, 412 ч.2 п.2 КПК України, колегія судді, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги ОСОБА_9 з доповненнями до неї, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 і в порядку ст.405 КПК України ухвалу підготовчого засідання Цюрупинського районного суду Херсонської області від 23 січня 2014 року, ухвалу про продовження слухання справи після заміни судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 липня 2014 року, ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20 грудня 2014 року про звільнення ОСОБА_16 , за ч.1 ст.396 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку з амністією скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 тримання під вартою залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сил негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2