АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/373/15 Справа № 703/986/14-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

- 24 березня 2011 року Смілянським міськрайсудом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 09 жовтня 2013 року тим же судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України; запобіжний захід змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання зі звільненням з-під варти в залі суду; вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він повторно, у не встановлений слідством день, час та спосіб, незаконно придбав невстановлену кількість речовини, частину якої 05.12.2013 року, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту, переніс на вул. 40 років Перемоги у м. Сміла, де біля будинку № 20 близько 13 години 30 хвилин під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину незаконно збув за 90 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 . Ця речовина згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1987 від 06.12.2013 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,024 г.

Він же, повторно, у невстановлений слідством день, час та спосіб, незаконно придбав невстановлену кількість речовини, частину якої 10.12.2013 року, незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту, переніс на вул. 40 років Перемоги у м. Сміла, де біля котельні близько 15 години під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, незаконно збув за 120 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 . Ця речовина згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/2016 від 13.12.2013 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г.

Він же, повторно, у невстановлений слідством день, час та спосіб незаконно придбав невстановлену кількість речовини, частину якої 10.12.2013 незаконно з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі в одноразовому медичному шприці ємкістю 20 мл, переніс на вул. 40 років Перемоги у м. Сміла, де біля котельні близько 15 години 10 хвилин в момент затримання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину цю речовину вилив на сніг та викинув шприц із залишками цієї речовини, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/2015 від 14.12.2013 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,005 г і 0,003 г, а всього 0,008 г.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно та особою, яка раніше вже вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України (Т-2, а.с. 56).

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 лютого 2015 року ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення. Запобіжний захід з тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Вирок суду першої інстанції мотивований тим, що в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні були допущені істотні порушення вимог КПК України, внаслідок яких ряд доказів, які наведені стороною обвинувачення, не можуть бути визнані допустимими.

Зокрема:

- у матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове доручення слідчого ОСОБА_10 працівникам оперативних підрозділів органів внутрішніх справ на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 41 КПК України, де чітко вказано, що таке доручення має бути письмовим. Це вказує на недопустимість всіх гласних і негласних слідчих (розшукових) дій, вчинених оперативними працівниками, в тому числі всіх матеріалів щодо документування двох епізодів контролю за вчиненням злочину 05 та 10 грудня 2013 року, а також незаконними є дії оперативних працівників щодо затримання ОСОБА_7 , здійснення відеоконтролю вчинення злочину, адже вони не мали на це належного уповноваження від слідчого;

- за показами понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказані як поняті при затриманні та обшуку обвинуваченого, вони не були присутні ні при затриманні, ні при обшуку ОСОБА_7 , а прибули на місце затримання вже пізніше, коли ОСОБА_7 був затриманий і обшуканий без їх участі. Всі вилучені речі (гроші, шприц з речовиною) вже були у працівників міліції, й з їх слів вони дізналися, що вони були вилучені у ОСОБА_7 , й що у шприці знаходиться наркотична речовина;

- у змісті матеріалів щодо документування двох епізодів контролю за вчиненням злочину 05 та 10 грудня 2013 року містяться численні неточності та неузгодженості щодо істотних обставин цих негласних слідчих (розшукових) дій, а саме щодо часу їх проведення, сум виданих покупцю коштів; назви речовини, яка має бути закуплена;

- існують неузгодженості між змістом окремих матеріалів щодо контролю за вчиненням злочину та змістом матеріалів щодо призначення експертиз, а саме щодо опису речей (об`єму шприца), вилученого у ОСОБА_7 та направленого на експертизу, що призводить до недопустимості як доказу висновку експертизи;

- зникнення покупця зі зміненим прізвищем « ОСОБА_13 », від допиту якого в суді першої інтсанції прокурор відмовився, оскільки не міг забезпечити його явку до суду;

- ОСОБА_7 не був належно повідомлений про факт тимчасового обмеження його прав в ході негласних (слідчих) розшукових дій, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 253 КПК України, де чітко вимагається, щоб таке повідомлення було письмовим.

Не погодившись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України просить остаточно визначити до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, не виконавши вимоги закону, поверхнево підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та побудував своє рішення на суперечливих, неперевірених достатньо доказах.

Так, своє рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України суд мотивував тим, що оперуповноважений ОСОБА_14 здійснював слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за власною ініціативою, тому ряд доказів визнані судом недопустимими, а саме: задокументовані ним в акті огляду покупця ОСОБА_9 та вручення йому грошових коштів від 05.12.2013 року, в протоколі № 3075 про результати контролю за вчиненням злочину від 05.12.2013 року по епізоду незаконних дій обвинуваченого, в протоколі огляду та помітки грошей в сумі 120 грн. спеціальною хімічною речовиною для покупки наркотичних засобів від 10.12.2013 року, в акті огляду покупця ОСОБА_9 і вручення йому вказаних грошей від 10.12.2013 року, в протоколі № 3169 від 10.12.2013 року про результати контролю за вчиненням злочину, в протоколі № 3357 від 24.12.2013 року про результати аудіо-відеоконтролю за ОСОБА_7 10.12.2013 року.

Однак, такі висновки суду не можна вважати обґрунтованими і достатніми для визнання виправдувального вироку законним. Залишилися невмотивованими ряд обставин, які мають визначальне значення для правильного вирішення кримінального провадження, що стало на заваді ухваленню законного та обґрунтованого вироку.

Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження, 26.11.2013 та 10.12.2013 заступником Смілянського міжрайонного прокурора та Смілянським міжрайонним прокурором, відповідно, були ухвалені постанови про проведення негласних (слідчих) розшукових дій - контролю за вчиненням злочину, на підставі яких слідчим ОСОБА_10 і було надано доручення оперативним працівникам Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області провести негласні (слідчі) розшукові дії, що в судовому засіданні підтвердила слідча ОСОБА_10 , оперуповноважений ОСОБА_14 та процесуальний керівник, старший прокурор Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_15 . Тож, твердження суду, що дані негласні (слідчі) розшукові дії оперуповноваженим ОСОБА_14 були проведені за власною ініціативою, не відповідає дійсності.

Також, вказує прокурор, судом не враховані такі докази, як протокол освідування ОСОБА_7 від 10.12.2013, в якому зазначено, що в ході проведення освідування з рук останнього зроблені змиви на марлеві тампони; та висновок судово-хімічної експертизи № 2/2014 від 05.02.2014, в якій встановлено, що спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_7 , й на грошових коштах, наданих на експертизу, які були вилучені при затриманні останнього, мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу.

Суд також визнав незаконним затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , мотивуючи це тим, що оперативні працівники Смілянського МВ УМВС не були уповноваженими ні слідчим, ні прокурором, що порушує вимоги ст. 208 КПК України. Однак, відповідно до закону України «Про міліцію», уповноваженою службовою особою, яка має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, є оперативні працівники. А тому, зазначає прокурор, визнання судом незаконним затримання обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставним.

Крім того, судом з формальних підстав не прийнято до уваги ряд процесуальних документів в якості доказів, в тексті яких є технічні недоліки, та не враховані показання свідків, а саме оперуповноважених Смілянського МВ УМВС Вербового і ОСОБА_16 , які зазначили, що ці недоліки були допущені ними через неуважність.

Також всі докази, надані стороною обвинувачення під час негласних (слідчих) розшукових дій як письмові докази, не прийняті судом, як допустимі докази, тому що стороною обвинувачення порушені вимоги ст. 253 КПК України, а саме письмово не ознайомлено обвинуваченого та захисника про проведення вказаних дій до звернення до суду з обвинувальним актом. Однак, судом не враховано, що обвинувачений та захисник були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України, які включають також розсекречені матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого ОСОБА_7 . Тож ОСОБА_7 та його захисник були повідомлені про те, що стосовно обвинуваченого проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, а тому конституційні права обвинуваченого порушені не були.

Крім того, суд, ухвалюючи рішення, не врахував одні з основних речових доказів, а саме носії інформації, на яких містяться відеозаписи проведених оперативних закупок від 05.12.2013 року та 10.12.2013 року, які були досліджені в судовому засіданні. З цих відеозаписів чітко видно, як ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби, розливаючи їх по шприцах як особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , так і іншим невстановленим особам. З відеозапису, зробленому під час оперативної закупки від 10.12.2013, вбачається, що обвинувачений використовує шприц ємкістю 20 мл, який в подальшому був вилучений з місця затримання і направлений на експертизу. У висновку судово-хімічної експертизи № 2/2015 від 14.12.2013 року встановлено наявність на розділених частинах шприца слідів такого ж наркотичного засобу опію ацетильованого, як і вилученого у особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , отриманого в результаті оперативної закупки 10.12.2013 року.

Таким чином, на думку прокурора, об`єктивний аналіз обставин справи свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а суд першої інстанції мав достатньо доказів, щоб визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні цього злочину.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені. Просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відхилити апеляційну скаргу й залишити вирок суду першої інстанції без змін. Захисник подав письмові заперечення проти апеляції прокурора, де виклав свої міркування щодо необґрунтованості цієї апеляції.

За клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції було вирішено провести часткове судове слідство щодо дослідження окремих документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, перелік яких наведений в апеляційній скарзі прокурора (Т-2, а.с. 160-161).

Зокрема, колегія суддів дослідила:

- дані висновку експерта № 2/1987 від 06 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 27-29), де вказано, що надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу місткістю 2,5 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 9,024 г;

- дані протоколу № 3357 н/т про результати аудіо-, відео контролю за особою від 24 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 37), де вказано, що 10 грудня 2013 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 збув ОСОБА_9 за попередньо вручені останньому кошти в сумі 120 грн. медичний шприц з наркотичним засобом «опій ацетильований», який останній о 15 год. 15 хв. добровільно видав працівникам міліції;

- дані протоколу № 3075 від 05 грудня 2013 року про результати контролю за вчиненням злочину (Т-1, а.с. 21-22), де вказано, що 05 грудня 2013 року о 13 год. 15 хв. ОСОБА_9 були вручені кошти в сумі 90 грн., а 05 листопада 2013 року о 13 год. 40 хв. він видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц ємкістю 2,5 мл, наповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл;

- дані акту огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 05 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 20), де вказано, що 05 грудня 2013 року з 13 год. 15 хв. до 13 год. 20 хв. був проведений огляд ОСОБА_9 та вручено йому кошти в сумі 90 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «опій ацетильований» у ОСОБА_7 ;

- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 листопада 2013 року (Т-1, а.с. 18-19), якою вирішено провести оперативну закупку наркотичного засобу опій ацентильований у ОСОБА_7 . Проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ;

- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 30-31), якою вирішено провести оперативну закупку наркотичного засобу опій ацентильований у ОСОБА_7 . Проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ;

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр від 10 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 32), де вказано, що 10 грудня 2013 року з 12 год. 15 хв. до 12 год. 30 хв. був проведений огляд грошових купюр в сумі 120 грн. для проведення оперативної закупівлі лікарського засобу «метадол»;

- дані акту огляду покупця та вручення грошових купюр від 10 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 33), де вказано, що 10 грудня 2013 року у період з 13 год. 05 хв. до 13 год. 15 хв. був здійснений огляд ОСОБА_9 з врученням йому коштів в сумі 120 грн. для проведення оперативної закупівлі;

- дані протоколу № 3169 від 10 грудня 2013 року про результати контролю за вчиненням злочину (Т-1, а.с. 35-36), де вказано, що 05 грудня 2013 року о 13 год. 05 хв. ОСОБА_9 були вручені кошти в сумі 120 грн., й 10 грудня 2013 року о 15 год. 15 хв. останній добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємкістю 2 мл, наповнений речовиною коричневого кольору, який він придбав у ОСОБА_7 ;

- дані протоколу затримання ОСОБА_7 від 10 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 39-43), де вказано, що 10 грудня 2013 року о 16 год. 22 хв. слідчий ОСОБА_10 затримала ОСОБА_7 , а також в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 був проведений обшук ОСОБА_7 , в ході якого були знайдені кошти в сумі 345 грн. Кошти при освітленні лампою УФЛ світилися світло-жовтим забарвленням. Кошти були поміщені в сейф-пакет № 033785. На відстані 1,5 м від ОСОБА_7 виявлені плями бурого кольору та розділені частини медичного шприца із залишками речовини бурого кольору, які поміщено в сейф-пакет № 0336783. Зі снігу зроблені змиви на марлевий тампон, який поміщено в паперовий пакет та в сейф-пакет № 0336782;

- дані протоколу обшуку від 10 грудня 2013 року у квартирі АДРЕСА_2 (Т-1, а.с. 55-56), де вказано, що в ході обшуку жодних наркотичних речовин та інших заборонених предметів виявлено не було;

- дані висновку експерта № 2/2016 від 13 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 60-62), де вказано, що надана на дослідження речовина в медичному шприці, добровільно видана ОСОБА_9 10 грудня 2013 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г;

- дані висновку експерта № 2/2015 від 14 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 66-69), де вказано, що в змивах з наданого на дослідження марлевого тампону та наданій на експертизу рідині коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу місткістю 20 мл виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,005 та 0,003 г відповідно, а всього 0,008 г;

- дані висновку експерта № 2/2014 від 05 лютого 2014 року (Т-1, а.с. 73-76), де вказано, що на купюрах номіналом 100 грн., двох купюрах номіналом 50 грн., чотирьох купюрах номіналом 20 грн., шести купюрах номіналом 10 грн., двох купюрах номіналом 2 грн., купюрі номіналом 1 грн. виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_7 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на тампоні, яким проводили змиви з рук ОСОБА_7 , й на вказаних вище купюрах мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу.

Крім цього, за клопотанням прокурора в судовому засіданні колегія суддів дослідила відеозаписи, які містилися у паперовому конверті без жодних реквізитів при матеріалах кримінального провадження (Т-1, а.с. 38). Колегією суддів відзначено, що жодних даних про те, хто, де, коли, з якою метою, на якій підставі, за допомогою якого пристрою, на який носій інформації проводив відеозйомку немає.

За вмістом конверту у ньому були виявлені лазерний диск стандартного розміру без жодних ідентифікаційних реквізитів та два електронних накопичувача (флеш-пам`ять). На диску містилися чотири відеофайла. На них видно як невідома особа, маючи на одязі приховану відеокамеру, зустрічається кілька раз з особою, зовні дуже схожою з обвинуваченим ОСОБА_7 , як один на один, так і в компанії з іншими людьми молодого віку. В ході цих зустрічей особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_7 , за гроші переливає особі з відеокамерою на іншим особам з одного шприца в інші певну речовину. Це ж повторюється і в компанії з іншими юнаками та дівчатами на вулиці. Окремі з них на місці відразу вживають цю речовину ін`єкційно в руку.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, оцінивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, втім вирок суду першої інстанції має бути змінений з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України 2012 року, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 373 КПК України 2012 року, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 377 КПК України, якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки під час досудового розслідування були допущені істотні порушення вимог КПК України, які призводять до недопустимості доказів, яким сторона обвинувачення обґрунтовує свою позицію.

При цьому колегія суддів відзначає, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку неточно указана підстава для виправдання обвинуваченого, яка не відповідає змісту ст. 373 КПК України. Тому в цій частині вирок суду має бути змінений, а саме має бути зазначено, що ОСОБА_17 виправданий, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає наступне.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю позиції суду першої інстанції в тій частині, що оперативні працівники, які здійснювали окремі, у тому числі й негласні, слідчі (розшукові) дії, не мали для цього достатніх повноважень згідно з вимогами КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого (прокурора).

Таким чином, саме письмове доручення від слідчого чи прокурора надає відповідному працівникові оперативного підрозділу повноваження на здійснення певної слідчої (розшукової) дії, зокрема й негласної. Оскільки закон вимагає надання саме письмового доручення, надання такого доручення усно, на думку колегії суддів, не може бути достатнім і допустимим, оскільки таким чином виникає ситуація правової невизначеності повноважень оперативного працівника, можливість маніпулювання такими повноваженнями.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що відповідні оперативні працівники були достатньо уповноважені на проведення слідчих дій постановами про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 листопада 2013 року та від 10 грудня 2013 року. У змісті цих постанов чітко вказано, що проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ.

Оскільки подальшого письмово доручення відповідному оперативному підрозділу ОВС від слідчого не було, адже у матеріалах кримінального провадження він відсутній, слідчий ОСОБА_10 мала самостійно проводити весь комплекс заходів щодо негласних слідчих (розшукових) дій. Натомість їх проводили оперативні працівники ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , повноваження яких нічим не підтверджуються.

Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що суд безпідставно припустив, що вказані оперативні працівники діяли за власною ініціативою. Однак, у вироку суду першої інстанції суд не робив таких припущень, а вказав на відсутність в оперативних працівників відповідних повноважень, які їм мали бути надані у передбачений законом спосіб, що, на думку колегії суддів, є обґрунтованим твердженням.

Таким чином, всі докази, здобуті в результаті негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні указаними вище оперативним працівниками були цілком обґрунтовано визнані судом першої інстанції недопустимими. З цих же підстав суд обґрунтовано не визнав допустимим доказом дані відеоносіїв щодо відеоконтролю за вчиненням злочину, оскільки він проводився оперативними працівниками без достатніх повноважень (Т-1, а.с. 37-38).

Крім цього, суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав недопустимим доказом й результати обшуку ОСОБА_7 під час затримання. Поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час їх допиту в суді першої інстанції підтвердили, що не були присутні під час затримання і обшуку ОСОБА_7 , а прибули на місце його затримання значно пізніше, коли вже складалися процесуальні документи. При цьому й слідча ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердила, що ОСОБА_20 затримали оперативні працівники, а вона вже пізніше на місці склала протокол про його затримання.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Зміст вказаної норми закону вказує на те, що поняті мають бути присутні протягом всього обшуку від початку й до кінця, адже функція понятого полягає у підтвердженні відповідності змісту протоколу обшуку фактичним обставинам щодо його проведення. Відсутність понятих під час фактичного обшуку ОСОБА_7 робить неможливим визнання допустимими у якості доказів результатів цього обшуку, зокрема робить неможливим використання в якості речових доказів вилучених у ОСОБА_7 під час обшуку грошових купюр, знайдених частин медичного шприца, змивів з плям на снігу. Таким чином, виключається можливість кваліфікації діяння ОСОБА_7 навіть за ст. 309 КК України як придбання та зберігання наркотичної речовини без мети збуту.

Що стосується даних освідування ОСОБА_7 щодо змивів з його рук, які, на думку прокурора, були безпідставно не взяті до уваги судом першої інстанції, то ці дані, як вірно вказав суд першої інстанції, не можуть мати самостійного доказового значення, оскільки вони мають таке значення лише у порівнянні цих даних з даними щодо дослідження наявності відповідних нашарувань на грошових купюрах. При цьому колегія суддів відзначає, що в ході затримання і обшуку ОСОБА_7 при вилученні у нього грошових купюр працівниками міліції не були описані у протоколі серія та номер цих купюр, що повністю унеможливлює їх порівняння у якості доказу з серіями та номерами купюр, які попередньо вручалися покупцеві для проведення оперативної закупки.

На загал, враховуючи, що докази за результатами негласних (слідчих) розшукових дій у кримінальному провадженні були обґрунтовано визнані судом недопустимими, немає з чим порівнювати результати вказаного вище освідування, оскільки й дані експертиз щодо вмісту виданих покупцем шприців, щодо наявності нашарувань СХР на купюрах і тампонах не можуть вважатися допустимими доказами, адже вони проводилися шляхом дослідження речових доказів, здобутих з порушенням вимог процесуального закону.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про неможливість визнання допустимим доказом даних відеозаписів, які містяться на наявних при матеріалах кримінального провадження носіях. Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що походження цих відеозаписів залишається незрозумілим. Жодних об`єктивних даних про те, коли, де і ким ці записи були зроблені, немає. Жодних технічних характеристик цих записів також немає. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він нічого не знає про події, які відображені на відеозаписах, і його на цих записах немає.

Також колегія суддів вбачає необґрунтованими доводи прокурора про законність затримання оперативними працівниками ОСОБА_7 10 грудня 2013 року, оскільки такі повноваження у оперативних працівників є на підстав Закону України «Про міліцію».

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 11 вказаного закону, міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях:

- осіб, підозрюваних у вчиненні злочину; обвинувачених, які переховуються від слідства чи суду; засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, - на строки і в порядку, передбачені законом;

- осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, для складення протоколу або розгляду справи по суті, якщо ці питання не можуть бути вирішені на місці, - на строк до трьох годин;

неповнолітніх віком до 16 років, які залишилися без опікування, - на строк до передачі законним представникам або до влаштування в установленому порядку, а неповнолітніх, які вчинили суспільно небезпечні діяння і не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність, - до передачі їх законним представникам або направлення у приймальники-розподільники для дітей, але не більш як на вісім годин;

- осіб, які перебували у громадських місцях у стані сп`яніння, якщо їх вигляд ображав людську гідність і громадську мораль або якщо вони втратили здатність самостійно пересуватися чи могли завдати шкоди оточуючим або собі, - до передачі їх в спеціальні медичні заклади або для доставки до місця проживання, а за відсутності таких - до їх витвереження;

- військовослужбовців, які вчинили діяння, що підпадають під ознаки кримінального або адміністративного правопорушення, - до передачі їх військовослужбовцям Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або військового командування;

- осіб, які мають ознаки вираженого психічного розладу і створюють у зв`язку з цим реальну небезпеку для себе і оточуючих, - до передачі їх у лікувальні заклади, але не більш як на 24 години;

- іноземців та осіб без громадянства, які розшукуються правоохоронними органами інших держав як підозрювані, обвинувачені у вчиненні злочину або як засуджені, які ухиляються від виконання кримінального покарання, - в порядку та на строки, передбачені законодавством України, міжнародними договорами України.

На час затримання ОСОБА_20 не був підозрюваним, обвинуваченим чи засудженим, який ухилявся від відбування покарання. Тому його затримання без ухвали слідчого судді на підставі ст. 208 КПК України могло бути здійснене лише самим слідчим та/або оперативним працівниками за його письмовим дорученням, адже відповідно до змісту вказаної статті затримання має право здійснити лише «уповноважена службова особа».

Також суд першої інстанції вірно не визнав обґрунтованими пояснення оперативних працівників щодо численних неузгодженостей і протиріч в документах стосовно оформлення двох епізодів оперативної закупки про те, що вони були допущені внаслідок описок через неуважність. Подібна неуважність в оформленні таких документів, й на думку колегії суддів, є недопустимою, оскільки робить зміст цих документів непридатним для визнання його достовірним. Захисник у своїх запереченнях на апеляційну скаргу, а також й суд першої інстанції, цілком слушно вказують на окремі грубі недоліки у вказаних документах, такі як:

- вказівка у протоколі № 3075 від 05 грудня 2013 року про результати контролю за вчиненням злочину (Т-1, а.с. 21), що грошові кошти покупцю ОСОБА_9 були вручені 05 грудня 2013 року, а наркотичний засіб, який він придбав за ці кошти у ОСОБА_7 , був ним виданий працівникам міліції 05 листопада 2013 року, тобто за місць до отримання коштів;

- вказівка у протоколі № 3355 від 24 грудня 2013 року про результати аудіо-, відео контролю за особою (Т-1, а.с. 23), що 05 грудня 2013 року о 13 год. 15 хв. ОСОБА_9 отримав для контрольної закупки кошти в сумі 90 грн., а о 13 год. 30 хв. придбав у ОСОБА_7 ацетильований опій за попередньо вручені йому кошти в сумі 120 грн.;

- вказівка у протоколі огляду та помітки грошових купюр від 10 грудня 2013 року (Т-1, а.с. 32), що проводиться огляд грошових купюр, призначених для оперативної закупки наркотичного лікарського засобу «метадол»;

- вказівка у протоколі № 3169 від 10 грудня 2013 року про результати контролю за вчиненням злочину (Т-1, а.с. 35), що покупцю ОСОБА_9 05 грудня 2013 року були вручені кошти в сумі 120 грн., тоді як відповідно до інших документів така сума складала 90 грн.

Крім цього, колегія суддів вбачає необґрунтованою позицію прокурора стосовно того, що особу, стосовно якої застосовувалися негласні слідчі (розшукові) дії, не обов`язково окремо письмово повідомляти про це після їх застосування, якщо така особа, ознайомлюючись з матеріалами кримінального провадження, бачить матеріали щодо документування таких негласних дій поміж інших матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Вказана норма містить пряме зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані із проведенням щодо неї негласних слідчих (розшукових) дій. Це прямий імператив, який потребує неодмінного виконання. Його невиконання є прямим порушенням права обвинуваченого на захист.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що висновок суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_7 , виходячи з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, є вірним, хоча підстава для його виправдання указана у вироку неточно.

Крім цього, виходячи з того, що суд апеляційної інстанції залишає в силі виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , жодні запобіжні заходи щодо нього в подальшому не можуть застосовуватися, тому запобіжний захід у виді особистого зобов`язання щодо нього має бути скасований.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити і вважати його виправданим, у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасувати.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з моменту отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :