АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4207/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/30/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги захисників обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 10 грудня 2012 року за № 0000108, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Газолкент Узбекистану, українки, громадянки України,

з професійно-технічною освітою, заміжньої, фізичної особи-підприємця,

раніше не судимої, проживаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9

обвинувачена ОСОБА_6

захисники, адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах захисники обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 5100 гривень, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження закрити, а ОСОБА_6 виправдати.

Так, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винною за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, за ознаками самовільного зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, за наступних обставин.

На підставі рішення виконавчого комітету Криворізької міської ради від 13.10.1998 року приватному підприємцю ОСОБА_10 строком на 1 рік надано у тимчасове користування на умовах оренди земельну ділянку, розташовану по АДРЕСА_2 , загальною площею 0,53 га, яка відноситься до земель житлової та громадської забудови і належить комунальній власності міста. Дія договору оренди була продовжена на три роки.

ОСОБА_10 використовувала зазначену земельну ділянку в якості стоянки автомобільного транспорту та будови контрольно-пропускного пункту, як тимчасового об`єкта.

13.10.2001 року дія договору оренди земельної ділянки, у зв`язку із закінченням терміну, було припинено.

31.01.2005 року рішенням господарського суду Дніпропетровської області по справі № 8/360 було визнано право власності за СПД ОСОБА_10 на об`єкти нерухомого майна, розташовані на автостоянці по АДРЕСА_2 : бокс літера «Б-1», туалет літера «В», навіс літера «Г», навіс літера «Д», навіс літера «Е», фундамент № 6.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2006 року по справі № 18/31 було заборонено СПД ОСОБА_10 використовувати земельну ділянку площею 0,53 га по АДРЕСА_2 під розміщення автостоянки та зобов`язано СПД ОСОБА_10 відновити земельне покриття та привести земельну ділянку у придатний для використання стан, а також зобов`язано передати зазначену земельну ділянку площею 0,53 га по АДРЕСА_2 за актом прийому-передачі.

01.01.2009 року ОСОБА_6 уклала з ОСОБА_10 строком на один рік договір оренди комплексу будівель та споруд автостоянки по АДРЕСА_2 , на земельній ділянці площею 0,53 га.

Аналогічні договори укладалися між ними в 2010 році та в 2011 році до 30.11.2011 року.

При цьому, ОСОБА_10 в зазначений період, в порушення земельного законодавства України, не укладалися договори оренди земельної ділянки з власником землі Криворізькою міською радою. Відповідно ОСОБА_6 не укладалися договори суборенди земельної ділянки чи самостійно договори оренди земельної ділянки.

В період з 01.01.2009 року по 29.02.2012 року, фактичну дату користування земельною ділянкою, ОСОБА_6 , діючи умисно, в порушення ст. 125 Земельного кодексу України, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на самовільне захоплення земельної ділянки, не маючи при цьому правовстановлюючих документів, самовільно зайняла земельну ділянку загальною площею 0,53 га по АДРЕСА_2 , використовуючи її для ведення комерційної діяльності, а саме, для надання послуг автостоянки.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963 «Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок» в результаті самовільного зайняття земельної ділянки площею 0,53 га по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 державі завдано збитків у сумі 166761,70 гривень, що більш, ніж у сто разів (53650 гривень), перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який складав 536,5 гривень на момент виявлення факту вчинення злочину, і є відповідно до примітки статті 197-1 КК України істотною шкодою.

Крім того, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року ОСОБА_6 обвинувачувалась за ч. 1 ст. 172 КК України, за якою її було виправдано зазначеним вироком суду першої інстанції.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася в тому, що вона, офіційно зареєстрована з 29.10.1997 року як фізична особа-підприємець, і організовуючи свою підприємницьку діяльність, займалася укладенням договорів з фізичними особами щодо використання їх найманої праці.

Діючи умисно, з метою ухилення від сплати обов`язкових платежів і відрахувань з доходів співробітників, вона вирішила здійснювати свою підприємницьку діяльність і використовувати найману працю працівників без офіційного оформлення з ними трудових правовідносин, укладаючи цивільно-правові договори на виконання робіт приймальника-охоронця: з ОСОБА_11 - терміном з 02.01.2011 року по 31.12.2011 року, з 05.01.2012 року по 31.12.2012 року, з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року; з ОСОБА_12 - терміном з 02.01.2011 року по 31.12.2011 року, з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року; з ОСОБА_13 - терміном з 13.12.2012 року по 25.12.2012 року (цивільно-правовий договір за умовами стажування); з ОСОБА_14 терміном з 24.03.2013 року по 24.04.2013 року (цивільно-правовий договір за умовами стажування).

Згідно з листом Державної інспекції України з питань праці від 09.07.2013 року № 1386, вказані цивільно-правові договори мають ознаки строкового трудового договору (ст.ст. 21, 23 КЗпПУ), що в свою чергу позбавляє робітників права на соціальний захист у випадку при тимчасовій втраті працездатності, у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, а також прав та гарантій, передбачених умовами трудового чинного законодавства України.

Згідно обвинувачення, своїми вищезгаданими умисними діями ОСОБА_6 скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 172 КК України, за ознаками іншого грубого порушення законодавства про працю.

Під час розгляду провадження суд першої інстанції, з`ясувавши обставини провадження та дослідивши і оцінивши надані докази, дійшов висновку, що в матеріалах провадження відсутні дані про внесення відомостей щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 172 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування за ст. 172 КК України по даному провадженню почалося з повідомлення про підозру ОСОБА_6 30.01.2013 року за ст.ст. 172 ч. 1, 197-1 ч. 1 КК України (т. 2 а.к.п. 1).

Таким чином, так як досудове розслідування за ст. 172 КК України проводилося без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, всі докази за цим обвинуваченням, добуті під час досудового розслідування, були визнані судом першої інстанції недопустимими.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 197-1 КК України у виді штрафу в сумі 5100 (п`ять тисяч сто) гривень.

ОСОБА_6 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

В обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг захисники обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначають, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, оскільки ОСОБА_6 не є суб`єктом земельних правовідносин, так як вона укладала угоду на тимчасове управління майном (комплекс автостоянки, розташований за адресою: АДРЕСА_2 ) з ОСОБА_10 , яка є законним представником володільця стоянки ОСОБА_15 , і в такому разі вона не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Також захисники звертають увагу на незаконність висновку суду першої інстанції щодо надання ОСОБА_6 підробленого договору від 02.02.2009 року на управління майном, укладеного між нею і ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_6 не було висунуто обвинувачення в підробці документів, а вказаний договір в судовому засіданні не досліджувався.

Окрім цього, апелянти зауважують на невідповідність акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 29.02.2012 року положенням Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12.12.2003 року № 312, а саме:

державний інспектор ОСОБА_16 проводив перевірку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , без наказу управління Держкомзему у м. Кривий Ріг; не перевірив наявність документів, що посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою, право власності на нерухомість, розташовану на вказаній земельній ділянці, дотримання режиму використання земельної ділянки відповідно цільового призначення, не витребував документи в Криворізькому виконкомі про вказану земельну ділянку; незаконно склав акт про відмову ОСОБА_6 від підпису акту перевірки земельної ділянки від 29.02.2012 року, так як не надсилав їй запрошень для проведення позапланової перевірки, а також повідомлень про відсилання акту перевірки.

Захисник ОСОБА_8 вказує, що в матеріалах провадження знаходиться довідка про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, яку нібито замовила ОСОБА_6 , однак остання з подібною заявою в Держкомзем не зверталася і звернутися не могла, тому що не мала відповідного пакету документів на дану земельну ділянку.

На думку цього ж апелянта, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що начебто діями ОСОБА_6 спричинено значної шкоди власнику. При цьому, в оскаржуваному рішенні взагалі відсутній розрахунок та будь-яке підтвердження, як факту шкоди, так і його розміру, а сплата за земельну ділянку вноситься двічі, і тому не про які збитки не може бути мови.

Апелянти також посилаються на те, що державний інспектор ОСОБА_16 проводив перевірку в присутності двох інспекторів КП «Криворізька муніципальна гвардія» ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які підпорядковуються по службі Криворізькому виконкому, і тому є зацікавленими особами.

Під час апеляційного розгляду прокурор заперечував проти апеляційних скарг захисників та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін; обвинувачена та її захисники, кожен окремо, підтримали апеляційні скарги, наполягали на скасуванні вироку суду першої інстанції, закритті кримінального провадження та виправданні ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг. Враховуючи, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 172 КК України учасниками судового провадження не оскаржується, тому відповідно висновки суду першої інстанції в цій частині апеляційним судом не переглядаються

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався та прийняв рішення, при цьому істотно порушив вимоги чинного процесуального законодавства, виходячи з наступного.

Як вбачається з обвинувального вироку суду, ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, за ознаками самовільного зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Для визначення розміру завданої шкоди були проведені розрахунки, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а саме:

розрахунок передбачуваного розміру шкоди (т. 1 а.к.п. 27), заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ФОП ОСОБА_6 , який був здійснений зав. сектору управління Держкомзему у м. Кривий Ріг ОСОБА_16 , та згідно якого розмір заподіяної шкоди становить 166761,70 грн.;

розрахунок розміру шкоди (т. 1 а.к.п. 47), заподіяної ФОП ОСОБА_6 внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, яка розташована в межах населеного пункту АДРЕСА_2 , який був здійснений гол. спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_16 , та згідно якого розмір заподіяної шкоди становить 166761,70 грн.

При цьому, суд першої інстанції, посилаючись на постанову Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року № 963 «Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок», зазначає, що в результаті самовільного зайняття земельної ділянки ОСОБА_6 спричинено матеріальні збитки державі у сумі 166761,70 гривень, що більш, ніж у сто разів (53650 гривень), перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є відповідно до примітки статті 197-1 КК України істотною шкодою.

Однак суд першої інстанції у вироку не зазначив, в чому саме полягає спричинена державі шкода саме обвинуваченою ОСОБА_6 , та не врахував відсутність незалежних експертних досліджень, які мали бути проведені під час досудового розслідування для визначення розміру спричиненої шкоди, чим припустився суттєвої неповноти судового розгляду, що в свою чергу є порушенням кримінального процесуального закону та перешкоджає всебічному, повному й об`єктивному дослідженню обставин провадження, постановленню законного і обґрунтованого судового рішення .

Окрім цього, поза увагою суду залишився той факт, що встановлення розміру шкоди є кваліфікуючою ознакою ст. 197-1 КК України.

У межах, встановлених ст. 404 КПК України, щодо апеляційного перегляду судових рішень, колегія суддів позбавлена можливості перевірити та виправити зазначені вище недоліки, допущені судом першої інстанції.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення, що передбачає скасування оскаржуваного відносно ОСОБА_6 вироку щодо обвинувачення її за ч. 1 ст. 197-1 КК України, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.

Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання внаслідок вищезазначених обставин обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг захисників обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

В даному випадку, колегія суддів, враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України, не розглядає інші доводи апеляційних скарг, оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з вищезазначених підстав, але доводи апеляційних скарг захисників слід ретельно перевірити при новому розгляді провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисників обвинуваченої ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 10 грудня 2012 року за № 0000108, відносно ОСОБА_6 скасувати частково, а саме, за обвинуваченням останньої за ч. 1 ст. 197-1 КК України, та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4