АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/721/15 Справа № 697/1093/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, потерпілий від наслідків аварії на ЧАЕС 4 категорії, раніше судимий:

- 07.06.2005 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 18.03.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;

- звільнився з місць позбавлення волі 09.09.2011 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 9 днів, судимість відповідно до ст. 89 КК України не знята та не погашена,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; запобіжний захід щодо ОСОБА_8 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою; стягнуто з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати в сумі 384 грн.; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 18.03.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 09.09.2011 року умовно-достроково з не відбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 9 днів позбавлення волі, маючи відповідно до ст. 89 КК України не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин.

Так, в жовтні 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Каневі Черкаської області в районі вул. Воровського, з метою подальшого збуту незаконно придбав шляхом зривання листя та верхівки сухих частин рослин дикорослої коноплі, які подрібнив руками і таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, який згідно з висновком судової хімічної експертизи № 2/779 від 26.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом в кількості 29,85 г. Цей наркотичний засіб ОСОБА_8 при собі переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де заховав у шафі поряд з квартирою та незаконно зберігав з метою збуту.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 16.05.2015 року близько 12 год. 30 хв., перебуваючи на пустирі поблизу вул. 206 Дивізії в м. Каневі Черкаської області, незаконно збув раніше виготовлений ним наркотичний засіб в кількості 29,85 г. шляхом продажу за грошові кошти в сумі 500 грн. особі, якій було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого, правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду й постановити новий, призначивши покарання ОСОБА_8 у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, характеристику особи засудженого і те, що ОСОБА_8 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, за яке санкцією статті передбачено покарання у виді позбавлення волі від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працює, не має постійного заробітку, раніше судимий за вчинення тяжких злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, має не зняті та не погашені судимості. При цьому він на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність.

Зазначає, що судом не враховано вимоги ст. 65 КК України та окремі положення постанови Пленуму Верховного Суду № 8 від 12.06.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Також зауважив, що в ході судового розгляду кримінально провадження, встановлено, що ОСОБА_8 регулярно вживає наркотичний засіб каннабіс шляхом паління.

Крім того, вказує прокурор, застосування ст. 69 КК України можливе лише за наявності двох зазначених у цій нормі підстав, у їх єдності та сукупності. Однак, суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги закону та судової практики в достатній мірі.

Зокрема, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання нижчого, ніж це визначено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції прийшов до хибного переконання, що такий його розмір буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання нижче від нижчої межі, передбаченої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, суд вказав пом`якшуючими обставинами, які передбачені ч. 1 ст. 66 КК України, лише щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину. Крім цього, суд визнав такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, такі обставини як те, що ОСОБА_8 є постраждалим від наслідків аварії на ЧАЕС 4- ї категорії і має на утриманні малолітню дитину. Ці обставини, на думку прокурора, не зменшують суспільної небезпечності вчинених злочинів.

У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, що у обвинуваченого ОСОБА_8 перебуває на утриманні малолітня дитина. Під час допиту останнього у залі судового засідання встановлено, що він проживає зі співмешканкою та допомагає доглядати дитину. Будь-яких інших відомостей або записів у документах щодо перебування на утриманні обвинуваченого дітей немає.

Щодо зазначення судом у мотивувальній частині оскаржуваного вироку такої пом`якшуючої обставини як активне сприяння розкриттю злочину, прокурор вказує, що ця обставина не може бути застосована до обвинуваченого, у зв`язку з тим, що згідно з п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду від 23 грудня 2005 року під активним сприянням розкриттю злочину припускається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Під час проведення досудового розслідування від обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування будь-якої інформації стосовно вказаного кримінально правопорушення або інших відомих йому кримінальних правопорушень здобуто не було.

Також щодо зазначення судом такої пом`якшуючої обставини, як те, що обвинувачений є постраждалим від наслідків ЧАЕС 4 категорії, апелянт вважає, що ця обставина не зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення.

Таким чином, зазначає прокурор, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, й допустив істотні порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений заперечив проти апеляції прокурора, просив її відхилити. Вказав, що щиро розкаюється у вчиненому й вважає, що призначене йому судом покарання є достатньо суворим, а вирок суду є законним і справедливим.

За згодою учасників кримінального провадження колегія суддів визнала доцільним провести часткове судове слідство в частині вивчення даних про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, потерпілий від наслідків аварії на ЧАЕС 4 категорії, раніше судимий: 07.06.2005 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі; 18.03.2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнився з місць позбавлення волі 09.09.2011 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 9 днів, судимість відповідно до ст. 89 КК України не знята та не погашена. За місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря нарколога чи психіатра на обліку не перебуває.

Досліджуючи дані стосовно наявності на утриманні в обвинуваченого малолітньої дитини, а саме копію свідоцтва про народження ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (матеріали досудового розслідування, а.с. 69), колегія суддів відзначає, що батьком цієї дитини вказаний ОСОБА_12 , тобто відомості про обвинуваченого як про батька дитини були внесені до свідоцтва за заявою батьків дитини відповідно до положень ст. ст. 125, 126 СК України, враховуючи, що батьки в офіційному шлюбі не перебувають. Тобто у якості прізвище батька було взято прізвище матері дитини й були вказані справжні ім`я та по-батькові батька ( ОСОБА_13 ). Враховуючи, що обвинувачений проживає у фактичних шлюбних стосунках з матір`ю вказаної дитини, що ніким не оспорюється, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю позиції суду першої інстанції про те, що вказана дитини перебуває в тому числі й на утриманні обвинуваченого, адже чинне сімейне законодавство визнає можливість існування сім`ї без офіційної реєстрації шлюбу. Тому доводи прокурора в цій частині колегія суддів відхиляє.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції обґрунтовано врахував окремі встановлені ним обставини у якості таких, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Тому вбачає, що достатні формальні і фактичні підстави для застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України були присутні.

Втім колегія суддів вбачає цілком слушною позицію прокурора стосовно того, що основне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки не сприяє дієвому виправному та превентивному впливу на обвинуваченого, й така поблажлива позиція суду першої інстанції є невиправданою.

Оцінюючи детально доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Така ж правова позиція викладена і в Постанові пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, у п. 8 якої вказано, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора про те, що активного сприяння у розкритті злочину з боку обвинуваченого насправді не було, адже власне сам слідчий відзначив в обвинувальному акті вказану обставину, у якості такої, що пом`якшує покарання (а.м.к.п. 3).

Також колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції мав право відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, вмотивувавши своє рішення, визнати такими, що пом`якшують покарання, й інші обставини. Зокрема, він визнав такими обставинами наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, а також те, що він є постраждалим від аварії на ЧАЕС 4 категорії, що не суперечить чинному КК України.

Таким чином, за змістом оскаржуваного вироку суд обґрунтовано встановив кілька обставин, які пом`якшують покарання, тому мав законні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України до обвинуваченого.

Однак, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції при цьому не дотримався принципів розумності, достатності і справедливості щодо призначення покарання, призначивши обвинуваченому надто м`яке покарання, адже мінімальна межа санкції за ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді 6 років позбавлення волі.

За вказаних обставин таке суттєве зменшення розміру призначеного основного покарання від найнижчої межі, на думку колегії суддів, могло мати місце лише за наявності виключних обставин, яких у кримінальному провадженні не вбачається.

Тому апеляція прокурора є обґрунтованою в певній частині і має бути задоволена частково, а вирок суду першої інстанції має бути скасований в частині призначеного покарання з постановлення нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з часу отримання копії вироку суду.

Головуючий :

Судді :