Провадження №1-кп/761/431/2015
В И Р О К
іменем України
04 серпня 2015 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за №0011333 від 16.10.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новий Стародуб, Петрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, українця, одруженого, працюючого в ТОВ Агрофірма «Овен» підсобним працівником, з середньою спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 22.12.2010 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 850 грн.;

2) 27.04.2011 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ст. 356, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці;

3) 09.09.2011 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.307; ч.1 ст.185; ч.1 ст. 70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, звільненого 29.08.2014 року ухвалою Краснолуцького міського суду Луганської області від 29.08.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 19.04.2014 року, від подальшого відбування покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В:
16 жовтня 2014 року приблизно об 11 год. 00 хв. у ОСОБА_4 виник злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману.

З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_4 розробив злочинний план, який полягав у тому, що він за допомогою таксофону зателефонує раніше невідомій особі, якій повідомить завідомо неправдиву інформацію про те, що її син нібито затриманий працівниками міліції та за вирішення питань, пов`язаних з не порушенням кримінального провадження, запропонує свої послуги за грошову винагороду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4 16 жовтня 2014 року близько 11 год. 50 хв., знаходячись у невстановленому місці, з таксофону почав телефонувати жителям м.Києва. На один із таких дзвінків, трубку підняв мешканець м.Києва ОСОБА_8 , якому він представився працівником міліції та повідомив, що онук ОСОБА_8 знаходиться у відділенні Державтоінспекції одного з районів м.Києва і зараз вирішується питання про притягнення його до кримінальної відповідальності, після чого повідомив, що зможе допомогти у вирішенні питання щодо не притягнення онука до кримінальної відповідальності за грошову винагороду в розмірі 30 000 грн.

В ході телефонної розмови ОСОБА_8 повідомив, що немає такої суми грошових коштів та йому необхідний час, щоб знайти грошові кошти, у зв`язку з чим попросив зателефонувати пізніше. Після цього ОСОБА_4 , продовжуючи свої злочинні дії приблизно об 11 год. 55 хв., знову зателефонував ОСОБА_8 , який повідомив, що може за послуги ОСОБА_4 передати лише 10 000 грн., які ОСОБА_4 зможе отримати за місцем його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

В цей же день, ОСОБА_4 , подовжуючи свої злочинні дії направлені на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, прибув за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме в квартиру АДРЕСА_4 , де повідомив ОСОБА_8 , що він прибув за грошовими коштами по телефонному дзвінку, після чого, отримавши від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 10 000 грн., направився від квартири потерпілого ОСОБА_8 в напрямку виходу з під`їзду будинку, де мав можливість розпорядитись вказаними грошовими коштами на власний розсуд. В подальшому, вийшовши з приміщення під`їзду будинку ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції.

Під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_4 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України. При цьому у обвинувальному акті було викладено фактичні обставини кримінального провадження, аналогічно тим фактичним обставинам, що були встановлені судом під час судового розгляду, зміст яких наведено вище. За виключенням того, що прокурор у діях ОСОБА_4 не вбачав кваліфікуючої ознаки повторність, а також того, що в момент передачі грошових коштів ОСОБА_4 , ОСОБА_8 був введеним в оману у дійсності намірів ОСОБА_4 .

Потерпілим та їх представнику було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі у відповідності до ч.3 ст.338 КПК України, яким останні скористались.

При цьому представник потерпілих вказала, що підтримують вони висунуте обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, вважають саме таку правову кваліфікацію діям обвинуваченого правильною, крім того в діях ОСОБА_4 доведено наявність кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. Крім того уточнені фактичні обставини за яких ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 у зміненому обвинувачені, відповідають дійсності, в попередній редакції обвинувачення не вірно було зазначено, що обвинувачений ввів в оману ОСОБА_7 та заволодів його грошовими коштами.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за яким йому висунуте обвинувачення, стороною обвинувачення, визнав повністю, щиро розкаявся.

Що стосується обвинувачення підтриманого потерпілою стороною за ч.2 ст.190 КК України, він вважає, що прокурор правильно змінив обвинувачення та погоджується з його думкою, оскільки це поліпшує його становище.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 дав показання, згідно яких, йому стало відомо під час перебування в місцях позбавлення волі про спосіб «заробляння» грошових коштів легким шляхом, а саме: шляхом обману фізичних осіб по телефону, про потрапляння їх близьких до правоохоронних органів за нібито причетність до кримінальних правопорушень та можливість вирішення питань про закриття справ за грошову винагороду. Так, перебуваючи у скрутному матеріальному становищі він вирішив вказаним шляхом спробувати заробити грошові кошти. Вказавши, що не пам`ятає конкретне місце свого перебування та конкретне місцезнаходження таксофону, він 16 жовтня 2014 року близько 11 год. 50 хв. почав здійснювати різні телефонні дзвінки на вигадані номери телефонів. На один із таких дзвінків, трубку підняв мешканець м.Києва, яким виявився ОСОБА_8 , якому він повідомив неправдиву інформацію про те, що являється працівником правоохоронних органів та син ОСОБА_8 знаходиться у відділі Державтоінспекції одного з районів міста Києва, у зв`язку з тим, що потрапив у ДТП та збив людину і зараз вирішується питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності. На що ОСОБА_8 повідомив, що сина не має, а має онука. Після повідомлення даної інформації, він - ОСОБА_4 повідомив, що зможе допомогти у питанні не притягнення онука до відповідальності за грошову винагороду в розмірі 30 000 гривень. В ході телефонної розмови ОСОБА_8 повідомив, що немає такої суми і йому необхідний час, щоб знайти грошові кошти та попросив зателефонувати пізніше. Після цього, він продовжуючи свої дії, приблизно об 11 год. 55 хв. знову зателефонував ОСОБА_8 , який погодився скористатися його послугами та повідомив, що може передати лише 10 000 грн. та отримати їх можна за місцем його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 . Він, з метою введення ОСОБА_8 в оману, записав на диктофон телефону текст наступного змісту «-це наша людина, передайте йому грошові кошти». Після чого, він - ОСОБА_4 , прибувши до кв. АДРЕСА_4 , де йому відчинив двері ОСОБА_8 , повідомив, що приїхав по телефонному дзвінку та надав прослухати ОСОБА_8 , попередньо здійснений ним запис на диктофон телефону. Після чого ОСОБА_8 , передав йому грошові кошти у сумі 10 000 грн. Отримавши вказані грошові кошти, він направився до виходу з під`їзду, на виході з якого був затриманий працівниками міліції.

Крім показань обвинуваченого, винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України підтверджується наступними доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , згідно яких, в середині жовтня 2014 року йому зателефонувала дружина і повідомила про те, що телефонували з міліції та повідомили, що затримали їх онука ОСОБА_9 . При цьому особа, яка телефонувала вказала, що їх онук був за кермом автомобіля товариша, який був у стані алкогольного сп`яніння, коли їх автомобіль збив дівчину. Також невідомий по телефону повідомив, що, якщо вони заплатять 30 000 грн., то справу стосовно онука закриють. Дружина попросила зателефонували пізніше, пояснивши, що приїде чоловік і вирішить дане питання. Він одразу зателефонував зятю ОСОБА_7 та повідомив про цей дзвінок, на що зять вказав що це шахраї, і що він зараз приїде. Коли він приїхав додому, то відповів на наступний телефонний дзвінок, де чоловічий голос повідомив йому аналогічну інформацію, що й дружині, на, що він повідомив, що не має такої суми грошових коштів, вказавши, що має лише 10 000 грн. Він розумів, що має справу з шахраєм та повідомив, що згоден передати 10 000 грн. для того щоб злочинця затримати. Вони домовились про те, що грошові кошти він передасть безпосередньо біля дверей квартири АДРЕСА_4 . Особа, що розмовляла з ним по телефону наполягала, щоб передача відбувалась біля дверей під`їзду у дворі будинку, однак він повідомив, що боїться з такою сумою грошових коштів виходити з квартири, після чого невідомий погодився прийти за грошима безпосередньо до квартири та він назвав останньому свою адресу. У весь цей час ОСОБА_7 знаходився поруч та телефонував до міліції, та після їх прибуття, вони погодили всі свої дії, з метою затримання злочинця правоохоронними органами, після передачі грошових коштів. Перед передачею грошові кошти працівниками міліції були оглянуті та їх серійні номера були переписані. Потім працівники міліції чекали на злочинця у дворі будинку. Через невеликий проміжок часу до його квартири прибув обвинувачений ОСОБА_4 , який дав йому слухавку телефону, де чоловічий голос йому повідомив, щось приблизно наступного змісту «- це наша людина, передайте йому грошові кошти». Після чого він передав грошові кошти та зачинив двері квартири. Пізніше йому стало відомо, що обвинуваченого було затримано працівниками міліції тоді, як він вийшов з під`їзду будинку;

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , згідно яких, в середині жовтня 2014 року приблизно о 10 год. йому на мобільний телефон зателефонувала дружина і повідомила про те, що тестю телефонують невідомі, представляються працівниками міліції, і повідомляють, що їх син збив людину, а для закриття справи потрібно заплатити 30 000 грн. Знаючи, що син перебуває за межами України, однак на всяк випадок він зателефонував сину, однак зв`язку з ним не було. Після чого він приїхав по місцю проживання тестя, за адресою: АДРЕСА_3 , та викликав працівників міліції. По прибуттю працівників міліції грошові кошти, що належали ОСОБА_8 тестю, працівники міліції оглянули та переписали номера купюр. Вони діяли за вказівками працівників міліції. При передачі грошових коштів обвинуваченому, він безпосередньо присутнім не був, а перебував у іншій кімнаті квартири ОСОБА_8 . Коли обвинувачений пішов з квартири, його було затримано працівниками міліції;

- даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 16.10.2014 року, згідно яких при огляді місця події, навпроти другого під`їзду будинку АДРЕСА_5 у ОСОБА_4 , при поверхневому огляді, крім особистих речей, документів та грошових коштів, з лівої кишені куртки було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з грошовими коштами на загальну суму 10 000 грн. (т.1 а.с.22-25).

Оцінивши надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази у їх сукупності, розглядаючи кримінальне провадження з дотриманням положень ч.1 ст.337 КПК України, враховуючи, що потерпілою стороною підтримується обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, суд вважає доведеним обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України.

Так, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України повністю є доведена.

При цьому дії обвинуваченого ОСОБА_4 суд кваліфікує за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд вважає, що стороною обвинувачення без дотримання та врахування положень Кримінального закону України було змінене обвинувачення ОСОБА_4 в частині правової кваліфікації його дій з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Так, як вбачається з обвинувального акту складеного та затвердженого 09 квітня 2015 року сторона обвинувачення прийшла до висновку про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_4 як шахрайство, вчинене повторно та своє рішення щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.1 ст.190 КК України мотивувала тим, що згідно ч.3 ст.88 КК України особи звільнені від покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Суд не може погодитись з таким відверто помилковим тлумаченням та не вірним розумінням норм КК України, виходячи з наступного.

Так, як вбачається зі змісту ч.3 ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Тобто, у даній статті під звільненням від покарання, маються на увазі випадки звільнення від покарання осіб, яким покарання судом призначається, але у вироку постановляється про його остаточне і безумовне невиконання. Підставами для цього є, зокрема, закінчення строків давності (ч.5 ст.74, ст.80 КК України) і амністія (ст.86 КК України).

Тобто лише у разі, коли вироком суду особа визнається винною у вчинені злочину, їй призначається покарання і цим же вироком вона звільняється від його відбування, у зв`язку з амністією чи у зв`язку із закінченням строків давності, вона визнається такою, що не має судимості.

Однак у даному випадку ОСОБА_4 був засуджений 09 вересня 2011 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.307; ч.1 ст.185; ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. Від відбування подальшого покарання 29.08.2014 року ухвалою Краснолуцького міського суду Луганської області ОСОБА_4 на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 19.04.2014 року, був звільнений. Тобто у даному випадку строк погашення судимості повинен рахуватись відповідно до п.8 ч.1 ст. 89 КПК України, оскільки один із злочинів за яким засуджувався ОСОБА_4 був тяжким.

Крім того ОСОБА_4 має не погашену судимість від 22.12.2010 року за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 850 грн.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи засуджені до основного покарання у виді штрафу, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Хоча прокурором й не надано доказів на підтвердження відбуття ОСОБА_4 даного покарання, однак як вбачається з вимоги ДІАЗ МВС України менше ніж через рік з дня постановлення вироку від 22.12.2010 року, ОСОБА_4 був засуджений за інші злочини 27.04.2011 року, 09.09.2011 року, що свідчить про непогашення судимості за цим вироком, навіть якби штраф і був сплаченим.

Тобто, відповідно до ч.5 ст. 90 КК України, строк погашення судимості за вироком від 22.12.2010 року перервався та рахується в тому числі і по іншим вирокам, окремо за кожен злочин, після фактичного відбуття покарання за останній злочин, а саме з дня звільнення ОСОБА_4 12.09.2014 року.

Отже, кваліфікуюча ознака повторність у всякому разі, повинна враховуватись при кваліфікації дій ОСОБА_4 .

З приводу доводів представника потерпілих, що при кваліфікації дій ОСОБА_4 слід врахувати кваліфікуючу ознаку вчинення інкримінованого йому злочину за попередньою змовою групою осіб, то вони не ґрунтуються на положеннях КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених статтею 337 КПК України. Такими випадками є зміна обвинувачення.

Враховуючи, що ОСОБА_4 як при висуненні першочергового обвинувачення так і при його зміні стороною обвинувачення не інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за попередньою змовою групою осіб, а тому суд не вправі виходити за межі висунутого обвинувачення, якщо це погіршує становище обвинуваченого.

Доводи захисника щодо вчинення його підзахисним незакінченого злочину, також не заслуговують на увагу, з огляду на те, що для кваліфікації дій особи як шахрайство не має значення чи насправді потерпілий був введений в оману обвинуваченим. Обставиною, що підлягає встановленню це суб`єктивне ставлення до скоєного самого обвинуваченого. Факт прибуття ОСОБА_4 до квартири потерпілого та отримання від останнього грошових коштів, свідчить про те, що ОСОБА_4 був впевнений, що він обманув потерпілого, а тому у даному випадку наявна суб`єктивна сторона даного злочину.

Крім того, з моменту отримання грошових коштів у потерпілого біля дверей його квартири та до моменту виходу з під`їзду, обвинувачений ОСОБА_4 мав реальну можливість розпорядитись грошовими коштами якими він заволодів, зокрема десь сховати ці грошові кошти у під`їзді цього будинку або у інших квартирах розміщених у цих під`їздах, знищити, тощо.

А тому кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України як закінченого злочину, суд вважає правильною та такою, що знайшла своє підтвердження.

Судом були уточнені фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням встановлених обставин, підтверджених сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, характеризуючі дані про його особу, стан здоров`я, вік обвинуваченого, сімейний стан, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Так, ОСОБА_4 не вперше притягується до кримінальної відповідальності, має не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив злочин середньої тяжкості.

Як вбачається з наданих копій свідоцтв про смерть, батьки ОСОБА_4 померли, коли йому було 9 років помер батько та 12 років померла мати, тобто фактично він ріс без батьківського піклування та виховання.

Судом враховується те, що ОСОБА_4 після вчинення даного злочину, влаштувався на роботу, пройшов курси водіїв, одружився та приймає участь у вихованні та утриманні неповнолітньої дитини своєї дружини. Крім того, аналізуючи поведінку ОСОБА_4 під час судового розгляду, його відношення до скоєного, критичне ставлення до своїх дій, суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 твердо став на шлях виправлення.

Суд, враховує в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_4 судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України.

Обираючи серед альтернативних покарань, передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України суд приходить до висновку, що у даному випадку з урахуванням всіх фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного, характеризуючих даних щодо особи обвинуваченого, даних про офіційне працевлаштування, наявності кількох пом`якшуючих обставин, доцільно призначити йому покарання у виді штрафу.

Суд вважає, що покарання у виді штрафу в максимальних межах передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав з урахуванням наведеного вище у сукупності, для призначення більш суворого виду покарання з числа, передбачених санкцією ч.2 ст.190 КК України, суд не вбачає.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання слід залишити без змін.

Речові докази: грошові кошти в сумі 10 000 грн., слід передати у розпорядження власника потерпілого ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 369-371, 374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Речові докази грошові кошти в розмірі 10 000 грн. передати у розпорядження власника потерпілого ОСОБА_8 .

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення. Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий:
суддя