АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 634/259/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1822/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 20 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2,3 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 20 липня 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Миколаївка Сахновщинського району Харківської області, проживаючий по АДРЕСА_1 , не одружений, студент 1 курсу Харківського машинобудівного ліцею, раніше засуджений 10.03.2015 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 до 1 року позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
засуджений:
за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі4
за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ,за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.03.2015 року та остаточно призначено міру покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції ; повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи; періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.
Як встановив суд, 17 грудня 2013 року, близько 12 години, ОСОБА_8 , маючи мету на крадіжку чужого майна, з особистої корисної зацікавленості і в таємниці від інших осіб, через не замкнені двері проник в нежилий будинок ОСОБА_9 , який розташований на території нежилого домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де в кімнаті для гостей розібрав цегляну піч для опалення будинку та викрав з неї металеві вироби, а саме: б/в чавунну плиту без конфорок, вартістю 150 грн., колосники в кількості 6 штук, вартістю 210 грн., 3,5 м. металевого кута вартістю 28 грн. за 1 метр погонний, на суму 98 грн., чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 458 грн.
23 грудня 2013 року близько 24 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з особистої корисливої зацікавленості і таємно від інших осіб, знаходячись в кафе «НІКА», яке розташоване в смт Сахновщина вул. Південно-Вокзальна, 1 Харківської області, шляхом вільного доступу з кишені куртки, викрав мобільний телефон марки «Самсунг 450» , який належить гр. ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №25 від 02.04.2014 року складає - 256 грн., чим заподіяв гр. ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 256 грн.
29 травня 2014 року, близько 16 год., ОСОБА_8 перебуваючи на території домоволодіння гр. ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно, протиправно, шляхом вільного доступу з сумки, яка належить гр. ОСОБА_12 , викрав мобільний телефон марки «Самсунг 101», який згідно висновку товарознавчої експертизи №55 від 08.08.2014 року, вартістю - 232 грн., після чого зник з місця скоєння злочину, скориставшись викраденим на власний розсуд, чим спричинив гр. ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 232 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, заступник прокурора Харківської області подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 20.07.2015 р. скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якому призначити ОСОБА_8 покарання за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити - 4 роки позбавлення волі.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.03.2015р., яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

ОСОБА_8 злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, вчинив 17.12.2013р., 23.12.2013р. та 29.05.2014р., тобто до постановлення Комінтернівським районним судом м. Харкова вироку 10.03.2015р., яким судом призначено покарання у виді позбавлення волі із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

На думку прокурора, суд при постановленні вироку відносно ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання за злочини, вчинені до постановлення першого вироку, за правилами ч. 4 ст.71 КК України, а не ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що підсудний судимий за вчинення корисливого злочину. Скоєні обвинуваченим ОСОБА_8 3 епізоди кримінальних правопорушень відносяться до категорії тяжких злочинів. Спричинену шкоду потерпілим ОСОБА_8 не відшкодував.

Зазначене на думку прокурора свідчить про кримінальну спрямованість поведінки підсудного, і звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів, є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши суддю - доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення захисника та обвинуваченого , які заперечували проти її задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає , що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора які стосуються неправильного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України 17.12.2013р., 23.12.2013р. та 29.05.2014р., тобто до постановлення Комінтернівським районним судом м. Харкова вироку від 10.03.2015р.

Тому суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10.03.2015р., повинен був остаточно призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів за які ОСОБА_8 засуджено цим вироком та вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова.

Що стосується доводів апеляції прокурора про безпідставне звільнення судом ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 щиро покаявся у скоєному, що судом першої інстанції визнано як обставина , що пом`якшує покарання; на час скоєння злочинів був не судимий ; лише один епізод вчиненої ним крадіжки з нежилого домоволодіння кваліфіковано як тяжкий злочин; шкода завдана скоєними злочинами є незначною; потерпілі матеріальних претензій до обвинуваченого не мали і цивільних позовів не заявляли (а.с.56,29,12,2 т.2 ); обвинувачений є сиротою і за останнім місцем мешкання характеризується задовільно (а.с.58 т.1); навчається ; обставин, що обтяжують відповідальність ОСОБА_13 не встановлено; одночасне призначення покарання за правилами ч.1 та ч.4 ст. 70 КК України не перешкоджає застосуванню звільнення від покарання з випробуванням, у разі якщо суд дійде висновку про можливість такого звільнення.

З тих же причин призначене судом першої інстанції остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів вважає явно несправедливим в зв`язку з суворістю. При цьому колегія суддів також враховує вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою скасування або зміни судового рішення.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст. 408 КПК України апеляційний суд може змінити вирок , якщо це не погіршує становища обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити частково , виключити з резолютивної частин вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.4 ст.71 КК України і призначити йому остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України тобто за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 414 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 20 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.2,3 ст. 185 КК України змінити .

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.4 ст. 71 КК України

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі і за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного ОСОБА_8 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 березня 2015 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком , остаточно визначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підстав ст. 75 КК України звільнити скрипника ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України в період іспитового строку покласти на скрипника ОСОБА_14 наступні обов`язки:

Не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання , роботи та навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 1995 р.н. у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді -