Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/748/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000302 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.06.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кишинів Республіки Молдова, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого Ленінським райсудом м. Кіровограда 01.12 2002 року за ст. 186 ч.2 ; ч.2 ст. 187; ч.3 ст.357 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений умовно достроково у 2007 році з не відбутою частиною покарання 1 рік 09 місяців 16 днів,
визнати винним та призначено покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири) роки;
- за ч.5 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 ( сім) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.5 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
За ч.1 ст. 209 КК України ОСОБА_9 виправдано за недоведеності його участі у вчиненні вказаного злочину.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився в м. Кіровограді, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним за ч.5 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (семи) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеності його участі у вчиненні вказаного злочину.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народився в м. Кіровограді, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
визнано винним за ч.5 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (семи) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Стягнено на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином: з ОСОБА_9 9 350 грн.; ОСОБА_10 1000 грн.. Стягнено з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 14531 дол. США в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та спричинену моральну шкоду в сумі 20 000 гривень в солідарному порядку.
Інших учасників судового розгляду:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисників-адвокатів: ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА
ОСОБА_9 вчинив: крадіжку - таємне викрадення чужого майна, вчинене в особливо великих розмірах, у складі організованої групи; зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу без мети збуту.
ОСОБА_10 вчинив: крадіжку - таємне викрадення чужого майна, вчинене в особливо великих розмірах, у складі організованої групи.
ОСОБА_7 вчинив: крадіжку - таємне викрадення чужого майна, вчинене в особливо великих розмірах, у складі організованої групи.
Злочини скоєні за таких обставин:
Мешканець м. Кіровограда ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимий, 02.12.2002 Ленінським районним судом м.Кіровограда за скоєння умисних корисливих злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.3 ст. 357,70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнившись умовно-достроково 04.06.2007, на шлях виправлення не став, а знову у складі організованої та очолюваної ним злочинної групи, скоїв особливо тяжкий корисливий злочин - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в особливо великих розмірах організованою групою.
Вказаний злочин ОСОБА_9 скоїв за наступних обставин:
Не займаючись та не бажаючи займатися суспільно корисною працею, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності, ОСОБА_9 в середині серпня 2013 року поставив до відома про свої злочинні наміри ніде не працюючого, мешканця м. Кіровограда ОСОБА_10 .
При цьому, отримав від останнього не лише згоду на спільну реалізацію злочинних намірів, а й інформацію про вірогідну наявність великої суми грошей за місцем проживання подружжя ОСОБА_11 та ОСОБА_16 - у квартирі АДРЕСА_5 .
Такого висновку ОСОБА_10 дійшов у результаті спостереження за поведінкою ОСОБА_17 , який є сином вказаного подружжя та його знайомим, який систематично виносив з дому значні суми грошей, зокрема для придбання на них спиртних напоїв.
Володіючи вказаною інформацією, маючи намір використати її в своїх злочинних цілях, ОСОБА_10 й ОСОБА_9 за ініціативою останнього, домовилися про спільну протиправну діяльність щодо заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 і ОСОБА_16 .
Обравши способом їх вилучення таємне викрадення, спланували порядок і черговість протиправних дій, ролі кожного у їх вчиненні, передбачивши обов`язковість ведення за сім`єю ОСОБА_18 зовнішнього спостереження з метою визначення періоду часу відсутності їх вдома, а також придбання медичних рукавичок для використання у ході безпосереднього скоєння крадіжки. Проникнення в квартиру планувалося здійснити шляхом використання дублікату ключів виготовлених з їх оригіналів, які необхідно було викрасти у ОСОБА_17 .
При цьому, для безперешкодного заволодіння ключами, ОСОБА_17 передбачалось довести до відповідного стану алкогольного сп`яніння. Для участі в реалізації спланованого злочинного наміру, ОСОБА_10 за погодженням із ОСОБА_9 , залучив свого знайомого - мешканця м. Кіровограда ОСОБА_7 , який перебуваючи у дружніх відносинах з ОСОБА_17 , повинен використати дані обставини для організації з ним спільного розлиття спиртних напоїв та доведення його тим самим, до стану алкогольного сп`яніння.
Проінформований ОСОБА_10 щодо злочинних намірів останнього та ОСОБА_9 скоїти крадіжку грошей із квартири ОСОБА_11 і ОСОБА_16 саме зазначеним способом та відведеною йому, при цьому роллю ОСОБА_7 , надав свою згоду на участь у вчиненні злочину.
В свою чергу ОСОБА_9 й ОСОБА_10 взяли на себе протиправні функції щодо заволодіння ключами ОСОБА_17 , виготовлення з них дублікатів, проникнення до квартири ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , вилучення з неї грошових коштів та подальшого їх розподілу між учасниками злочину.
Таким чином, у другій половині серпня 2013 року у м. Кіровограді за вказаних обставин, ОСОБА_9 за активної участі ОСОБА_10 була створена й готова діяти злочинна група у складі 3-ох осіб: його самого, як організатора та двох учасників: ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які домовились про спільну, узгоджену, заздалегідь сплановану протиправну діяльність, направлену на досягнення єдиного злочинного результату, відомого кожному учаснику групи, об`єднаних єдиним наміром на скоєння особливо тяжкого злочину, наперед спланованого і схваленого всіма учасниками групи з розподілом, при цьому їх злочинних функцій.
Вчиненню крадіжки передувала ретельна підготовка, а отже за вищевказаними ознаками дана група являлася організованою.
Здійснивши через малолітнього брата ОСОБА_10 - ОСОБА_19 , який до кінця не усвідомлював протиправного характеру своїх дій, попереднє зовнішнє спостереження за членами сім`ї ОСОБА_18 та через члена групи ОСОБА_7 , який виконуючи покладені на нього обов`язки, попередньо домовився з ОСОБА_17 про зустріч, члени організованої злочинної групи обравши 31.08.2013 р., днем початку реалізації запланованих злочинних намірів, скоїли наступні протиправні дії:
Так, ввечері вказаного дня ОСОБА_7 , діючи узгоджено з членами групи, попередньо домовившись по телефону зустрівся з ОСОБА_17 біля стоматологічної поліклініки «Медіна» по вул.50 років Жовтня куди також прибули ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .
Під фальшивим приводом спільного проведення відпочинку, а насправді з метою заволодіння ключами від квартири, обраної ними об`єктом посягання, члени групи разом з ОСОБА_17 на автомобілі ОСОБА_9 «Богдан», державний номерний знак « НОМЕР_1 » прибули за місцем мешкання ОСОБА_10 - домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , де діючи спільно і узгоджено під час спільного розпиття спиртних напоїв й вживання наркотичних засобів довели ОСОБА_17 до відповідного стану алкогольного та наркотичного сп`яніння.
Діючи узгоджено з членами групи, ОСОБА_10 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_17 дістав із кишені його штанів два ключі від вхідних дверей до під`їзду та квартири. Залишивши ОСОБА_7 наглядати за ОСОБА_17 та виключивши його мобільний телефон ОСОБА_10 й ОСОБА_9 згаданим автомобілем останнього відбули до території колгоспного ринку.
Дочекавшись ранку 01.09.2013 р., у майстерні на території ринку виготовили дублікати викрадених у ОСОБА_17 ключів та повернулися за місцем проживання ОСОБА_10 , де на той час під наглядом ОСОБА_7 знаходився ОСОБА_17 , який все ще перебував під дією алкогольно-наркотичного сп`яніння.
Поклавши до одягу ОСОБА_17 його ключі ОСОБА_9 й ОСОБА_10 з метою здійснення спостереження за квартирою подружжя ОСОБА_18 та визначення часу для безперешкодного проникнення в їхню квартиру, прибули до будинку АДРЕСА_7 .
Встановивши шляхом візуального огляду та звернення по домофону наявність у квартирі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повернулись.
Через деякий час, вживши алкогольні напої знову прибули до будинку за вказаною адресою.
Близько 13 год., впевнившись у відсутності в квартирі її господарів, ОСОБА_9 й ОСОБА_10 попередньо одягнувши на руки заздалегідь підготовленні ними медичні рукавички, діючи спільно і узгоджено, використовуючи виготовленні ними за вказаних обставин дублікати ключів проникли в під`їзд дому АДРЕСА_7 , а потім в розташовану на другому поверсі квартиру АДРЕСА_8 .
Виявивши наявність у квартирі лише сплячого ОСОБА_17 , який на той час вже повернувся додому, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вчинили дії направлені на пошук у квартирі подружжя ОСОБА_18 , належних їм грошових коштів.
При цьому ОСОБА_9 шляхом розбиття ліктем скла закритих на ключ дверей та відкриття їх з середини разом з ОСОБА_10 проникли до кімнати господаря квартири - ОСОБА_11 , де в шафці меблевої стінки виявив грошові кошти в національних та іноземних валютах у сумах відповідно 126860 грн., 62071 доларів США, 6845 євро.
Склавши вказані гроші у знайдений в кімнаті пакет, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишили квартиру. Викрадені кошти вказані особи розподілили між собою за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 - кімнаті гуртожитку за адресою АДРЕСА_9 .
При цьому, ОСОБА_9 залишив собі 69250 грн., 53011 доларів США, 3270 євро, а решту коштів у сумах відповідно 57610 грн., 9060 доларів США, 3575 євро, отримав ОСОБА_10 , маючи намір в подальшому надати частку викрадених грошей у власність ОСОБА_7 , як учаснику організованої групи за його участь у вчиненні злочину.
Викраденими та отриманими в результаті розподілу грошима, члени групи розпорядилися наступним чином:
- ОСОБА_9 - кошти у сумі 9350 грн. витратив на власні потреби із яких: 8077 грн. обернув на погашення кредитних зобов`язань та поповнення карткових та поточного рахунків, зокрема:
- 02.09.2013, згідно квитанції № 876535 - погашення кредиту у сумі 2000 грн. у відповідності до кредитного договору № 910,17397 від 17.03.2012 в ПАТ «Ідея Банк»;
- 03.09.2013, згідно банківської виписки - поповнення кредитних рахунків № НОМЕР_2 і № НОМЕР_3 у відділенні ЦОК-106 А-Банку у сумах відповідно 500 та 4500 грн;
- 03.09.2013, згідно квитанції №540746 - поповнення поточного рахунку № НОМЕР_4 В ПАТ «Банк Русский Стандарт» у сумі 1077 грн., а всього на вказані цілі здійснив, фінансові операції на суму 8077 грн. (2000+500+4500+1077)
- 1273 грн. та 14531 доларів США - витратив на купівлю одягу та побутових приладів, а решту їх у сумах 59 900 грн., З 270 євро, 38 480 доларів США були виявлені та вилучені працівниками міліції у ході огляду 04.09.2013 його тимчасового помешкання за адресою АДРЕСА_2 ;
ОСОБА_10 кошти у сумі 10 000 грн. витратив на власні потреби, а решта їх, у сумах 47 610 грн., 3575 євро, 9060 доларів США 04.09.2013, були виявлені та вилучені працівниками міліції у ході огляду біля зруйнованого будинку в с.Матусівка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де їх сховав ОСОБА_10 .
Отже ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 діючи протиправно спільно і узгоджено у складі створеної і очолюваної ОСОБА_9 організованої групи, заволодівши, при цьому коштами в національні валюті у сумі 126 860 грн. та іноземній валютах - 62 071 доларів США, 6845 євро, що згідно офіційного курсу гривні у співвідношенні до іноземних валют станом на 01.09.2013 становить відповідно 496 133,5 грн. (62 071 х 7,993 дол. США) та 72 581, 05 грн. (6845 х 10 603514 євро), тим самим скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжку) поєднане з проникненням у житло, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою - тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст.185 КК України.
Крім того ОСОБА_9 , 04.09.2013 під час проведення досудового розслідування, в рамках вказаного кримінального провадження, працівниками міліції було проведено огляд місця події домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_20 , вказану будівлю у ОСОБА_20 винаймав ОСОБА_9 . В ході проведення вказаного огляду було виявлено пістолет іноземного виробництва, сірого кольору. В магазині виявленого пістолету знаходилися два патрони. Вказані предмети були вилученні працівниками міліції та в подальшому направлені до НДЕКЦ УМВС України в області для проведення судово-балістичної експертизи.
Відповідно до висновку експерта вилучений під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_9 , є короткоствольною вогнепальною зброєю, гладкосвтольним самозарядним пістолетом, який відповідає частинам сигнального пістолету моделі Zoraki-mod,914» калібру 9 мм. Р.А.К., виготовлений заводським способом, виробництва Туреччини. Даний пістолет придатний до стрільби способом роздільного спорядження при використанні газових або шумових патронів калібру 9 мм. Р.А. та картечин діаметром 6 мм. Вистріляний снаряд володіє достатньою вражаючою силою.
Вказаний пістолет ОСОБА_9 придбав за невстановлених під час проведення досудового слідства обставин та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.
04.09.2013 в ході проведення досудового розслідування, в рамках вказаного кримінального провадження, працівниками міліції було проведено огляд місця події домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_20 , вказану будівлю у ОСОБА_20 винаймав ОСОБА_9 . В ході проведення огляду вказаного домоволодіння було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зовні схожу на наркотичний засіб - канабіс. Вказана речовина була направлена до НДЕКЦ УМВС України в області для проведення судово-хімічної експертизи.
Відповідно до висновку експерта №974 від 09.09.2013, надана на дослідження рослинна речовина (верхівки з незначною кількістю насіння) являється канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 44, 472 г.
Вищевказану наркотичну речовину ОСОБА_9 придбав за невстановлених під час проведення досудового слідства обставин та зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганню з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, тобто злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. На думку державного обвинувачення злочин скоєний за наступних обставин: мешканець м. Кіровограда ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , переслідуючи мету нетрудового збагачення за рахунок вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 04.07.2013 р. незаконно збув своєму знайомому, жителю м. Кіровограда, ОСОБА_21 , вищевказаний наркотичний засіб, за наступних обставин. ОСОБА_7 , реалізуючи свої злочинні наміри, за невстановлених під час проведення досудового розслідування обставин незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який, перенісши його, зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , з метою його подальшого збуту.
Після цього, 04.07.2013 р. ОСОБА_21 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 номер якого НОМЕР_5 та попросив продати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс за грошові кошти у сумі 100 грн., на що ОСОБА_7 погодився.
04.07.2013 о 18 год. 00 хв. на раніше обумовленому місці, а саме біля супермаркету «Авоська», який розташований по вул.Полтавська, 24/1 у м. Кіровограді, ОСОБА_7 , незаконно збув ОСОБА_21 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, за грошові кошти у сумі 100 грн. У подальшому ОСОБА_21 самостійно вжив частину придбаного у ОСОБА_7 наркотичного засобу шляхом його куріння, а іншу частину наркотичного засобу, залишив у себе з метою його подальшого вживання.
04.07.2013 о 20 год. 05 хв. під час проведення огляду місця події, а саме огляду особистих речей ОСОБА_21 , слідчим СВ Кіровоградського РВ УМВС України в області було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта НДКЕЦ УМВС України в Кіровоградській області №718 від 08.06.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 1,15 грама.
В апеляційних скаргах:
- захисник-адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно нього.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, встановленими під час судового слідства.

Суд першої інстанції не оцінив докази всебічно, повно і об`єктивно та оцінив їх без урахування всіх обставин справи в сукупності, проігнорував клопотання захисту про визнання доказів неналежними та недопустимими.

Зокрема зазначає, що судом було проігноровано показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтверджували покази ОСОБА_22 про його необізнаність у їх намірах вчинити крадіжку та його причетність до її вчинення, також те, що жоден з потерпілих не вказує на ОСОБА_22 як на співучасника злочину.

Як на основний доказ доведеності вини ОСОБА_22 суд посилається на матеріали проведення негласних слідчих телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з яких встановлено спостереження за домоволодінням потерпілого в день вчинення злочину.

Захист вважає, що надані суду стороною обвинувачення аудіозаписи розмов є неналежним доказом, оскільки не доведено належність цих номерів ОСОБА_7 , а також не надано доказів ідентифікації його голосу.

Таким чином, аналізуючи покази потерпілого, свідків, огляди місця події, впізнання за фотографіями, висновки трасологічних експертиз та слідчого експерименту, які суд зазначає як доказ вини у т.ч. ОСОБА_7 , захист акцентує увагу, що жоден із свідків не надав свідчень, що давали підстави суду вважати ОСОБА_7 співучасником злочину. Більше того, і інші, нібито докази на це прямо не вказують.

- обвинувачений ОСОБА_10 просить застосувати до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році» та звільнити його від відбування, так як він повністю підпадає під дію даного закону.

Просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити покарання на строк 6 років позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно цього не зробив, бо у справі присутній ряд пом`якшуючих обставин, які повинні були враховані судом при визначенні розміру покарання. Зазначає, що в нього на утриманні є малолітня дитина, він одружений, раніше не судимий, визнав свою вину повністю, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, частково погасив позовні вимоги, до затримання неофіційно працював, має позитивну характеристику з місця проживання, згоден погасити повністю позовні вимоги. Всі ці пом`якшуючі обставини, на його думку, зобов`язують суд застосувати покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією відповідної статті, за яку він засуджений.

- захисник-адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року змінити, виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину в складі організованої групи», пом`якшити ОСОБА_9 покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Зазначає, що обвинувальний акт є сфальсифікованим, тільки з тою метою, щоб була присутні така кваліфікуюча ознака як, організована група. Також зазначає, що Скородзієвським не було витрачено жодної копійки з викраденого, але слідство зазначає зворотне, вказуючи нереальні суми. Судом проігноровано покази обвинуваченого ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що ініціатива крадіжки надійшла від нього і ніякої організованої групи не було.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, адвоката ОСОБА_6 який підтримав подану ним апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_7 , та просив її задовольнити в повному обсязі, ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу свого захисника; обвинуваченого ОСОБА_23 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 , яка підтримала апеляцію свого підзахисного в повному обсязі; ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_24 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 і інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та просили задовольнити її в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження в частині кваліфікації не оскаржується.
Крім того ніким з учасників судового розгляду не ставиться під сумнів висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.209 КК України, та ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за недоведеності їх участі у вчиненні інкримінованих злочинів.
Однак у відповідності до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд, встановивши факт вчинення: крадіжки - таємного викрадення чужого майна, вчиненого в особливо великих розмірах, у складі організованої групи, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України.

Зокрема судом першої інстанції не встановлено вину, мотив та мету вчинення інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а тому не правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 .

Апеляційним судом при розгляді справи встановлено, що

31 серпня 2013 року у м.Кіровограді ОСОБА_7 , зустрівся з ОСОБА_17 біля стоматологічної поліклініки «Медіна» по вул.50 років Жовтня куди в подальшому запросили ОСОБА_9 і ОСОБА_10 для спільного відпочинку.

ОСОБА_9 на належному йому автомобілі «Богдан», державний номерний знак « НОМЕР_1 » привіз ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 за місцем мешкання ОСОБА_10 (домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 ). Де останні спільно розпивали спиртні напої довівши ОСОБА_17 до стану алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_10 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_17 дістав із кишені його штанів два ключі від вхідних дверей до під`їзду та квартири. Залишивши ОСОБА_7 та ОСОБА_17 в своєму помешканні спати та виключивши мобільний телефон ОСОБА_17 , ОСОБА_10 й ОСОБА_9 на автомобілі останнього відбули до території колгоспного ринку.

Дочекавшись ранку 01.09.2013 року, у майстерні на території ринку виготовили дублікати викрадених у ОСОБА_17 ключів та повернулися за місцем проживання ОСОБА_10 , де на той час знаходились ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , які все ще перебували під дією алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_10 поклавши до одягу ОСОБА_17 його ключі розбудив останнього та ОСОБА_7 , після чого вони залишили помешкання ОСОБА_10 .

В подальшому з метою здійснення спостереження за квартирою подружжя ОСОБА_18 та визначення часу для безперешкодного проникнення в їхню квартиру, ОСОБА_10 й ОСОБА_9 прибули до будинку АДРЕСА_7 . Встановивши шляхом візуального огляду та звернення по домофону наявність у квартирі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повернулись.

Близько 13 год., впевнившись у відсутності в квартирі її господарів, ОСОБА_9 й ОСОБА_10 попередньо одягнувши на руки заздалегідь підготовленні ними медичні рукавички, діючи спільно і узгоджено, використовуючи виготовленні ними за вказаних обставин дублікати ключів проникли в під`їзд дому АДРЕСА_7 , а потім в розташовану на другому поверсі квартиру АДРЕСА_8 .Де ОСОБА_9 шляхом розбиття ліктем скла закритих на ключ дверей та відкриття їх з середини разом з ОСОБА_10 проникли до кімнати господаря квартири - ОСОБА_11 , де в шафці меблевої стінки виявив грошові кошти в національних та іноземних валютах у сумах відповідно 126860 грн., 62071 доларів США, 6845 євро.

Склавши вказані гроші у знайдений в кімнаті пакет, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишили квартиру. Викрадені кошти вказані особи розподілили між собою за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 - кімнаті гуртожитку за адресою АДРЕСА_9 .

При цьому, ОСОБА_9 залишив собі 69250 грн., 53011 доларів США, 3270 євро, а решту коштів у сумах відповідно 57610 грн., 9060 доларів США, 3575 євро, отримав ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, але діям обвинувачених ОСОБА_10 й ОСОБА_9 і зібраним у справі доказам дав неправильну юридичну кваліфікацію, яка не ґрунтується на зібраних у справі доказах, дослідженим в судовому засіданні і не відповідає фактичним обставинам справи.

В ході проведення судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив показання які він надавав під час розгляду справи в суді першої інстанції, та заперечив свою причетність до інкримінованого йому злочину.

По суті пояснив, що він знайомий з ОСОБА_17 , час від часу зустрічається з ним може попити пива. 31 серпня 2013 року він зустрівся з останнім біля стоматологічної клініки «Медіна» по вул.50 років Жовтня в м.Кіровограді. ОСОБА_17 поцікавився як справи у ОСОБА_10 , оскільки вони також знайомі. Зателефонували ОСОБА_10 , та вирішили разом відпочити. ОСОБА_10 підійшов разом із ОСОБА_9 , якій відвіз всіх до дому ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . В помешканні у ОСОБА_10 разом з ОСОБА_17 вживали спиртні напої, коли ОСОБА_7 заснув він не пам`ятає, чи хтось ще спав не знає. З ранку його розбудив ОСОБА_10 та він пішов на роботу. Через деякій час ОСОБА_22 викликали до правоохоронних органів де повідомили по вчинену крадіжку із помешкання родини ОСОБА_11 .

Наголосив на тому, що а ні прямо, а ні опосередковано не знав, та не мав наміру вчиняти крадіжку. Щодо дій вчинених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 йому не було відомо, та дізнався про це лише у міліції.

ОСОБА_9 підтвердив показання які він дав суду першої інстанції та апеляційному суду по епізоду вину в скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст.185 КК України визнав частково, так як крадіжку скоїв не в складі організованою групою, наполігши на тому, що вчиняв злочин разом з ОСОБА_10 ..

ОСОБА_7 не був співучасником скоєння інкримінованого правопорушення.

ОСОБА_9 зазначив, що він перебував на роботі 31 серпня 2013 року, в вечорі йому зателефонував ОСОБА_10 та попрохав підвезти його, ОСОБА_7 та ОСОБА_17 до помешкання ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_9 працював на такси.

Підвізши він залишив помешкання, та повернувся на службу. Алкоголю не вживав, оскільки працює водієм таксі. Потім йому зателефонував ОСОБА_10 .. Забравши його з дому вони дочекались ранку, та на території критого ринку зробили дублікати ключей від помешкання ОСОБА_17 , які ОСОБА_10 взяв у Святослава. Після чого відвіз його назад до дому. Зустрівся з ОСОБА_10 біля будинку ОСОБА_17 . Встановивши шляхом візуального огляду та звернення по домофону наявність у квартирі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 господарів, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повернулись. Близько 13 год., впевнившись у відсутності в квартирі її господарів, ОСОБА_9 й ОСОБА_10 попередньо одягнувши на руки заздалегідь підготовленні ними медичні рукавички, діючи спільно і узгоджено, використовуючи виготовленні ними за вказаних обставин дублікати ключів проникли в під`їзд дому АДРЕСА_7 , а потім в розташовану на другому поверсі квартиру АДРЕСА_8 .

ОСОБА_9 зазначив, що розбивши ліктем скло закритих на ключ дверей та відкривши їх з середини разом з ОСОБА_10 проникли до кімнати господаря квартири - ОСОБА_11 , де в шафці меблевої стінки виявив грошові кошти в національних та іноземних валютах у сумах відповідно 126860 грн., 62071 доларів США, 6845 євро.

Склавши вказані гроші у знайдений в кімнаті пакет, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишили квартиру. Викрадені кошти вказані особи розподілили між собою.

Обвинувачений ОСОБА_10 підтвердив показання які він дав суду першої інстанції та апеляційному суду вину в скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст.185 КК України визнав частково, так як крадіжку скоїв не в складі організованої групи, наполігши на тому, що вчиняв злочин разом з ОСОБА_9 ..

ОСОБА_7 не був співучасником скоєння інкримінованого правопорушення, про наміри вчинити крадіжку він не знав.

В своїх поясненнях зазначив, що 31 серпня 2013 року, в вечорі йому зателефонував ОСОБА_7 повідомивши, що зустрівся із ОСОБА_17 , та запропонував попити пиво. Вони зустрілись біля стоматологічної поліклініки «Медіна» по вул.50 років Жовтня в м.Кіровограді. Звідки його, ОСОБА_7 та ОСОБА_17 на своєму автомобілі ОСОБА_9 привіз до помешкання ОСОБА_10 , оскільки ОСОБА_9 працював на такси. ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_25 про намір вчинити крадіжку з оселі ОСОБА_17 , оскільки він з Святославом знайомі, та йому відомо, що останній виносив з дому значні суми коштів, які витрачав на власні потреби (алкоголь, розваги).

Підвізши ОСОБА_9 залишив помешкання, та повернувся на роботу. ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_17 вживали алкоголь. Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_17 заснули, ОСОБА_10 дістав із кишені штанів ОСОБА_17 два ключі від вхідних дверей до під`їзду та квартири. Залишивши ОСОБА_7 з ОСОБА_17 та виключивши його мобільний телефон ОСОБА_10 й ОСОБА_9 на автомобілі останнього поїхали до території колгоспного ринку. Дочекавшись ранку 01.09.2013 р., у майстерні на території ринку виготовили дублікати викрадених у ОСОБА_17 ключів та повернулися за місцем проживання ОСОБА_10 , де на той час спали ОСОБА_7 і ОСОБА_17 .. Поклавши до одягу ОСОБА_17 його ключі ОСОБА_10 розбудив ОСОБА_7 та ОСОБА_17 і вони пішли по своїх справах. ОСОБА_10 із ОСОБА_9 з метою здійснення спостереження за квартирою подружжя ОСОБА_18 та визначення часу для безперешкодного проникнення в їхню квартиру, прибули до будинку АДРЕСА_7 .
Зустрівся з ОСОБА_10 біля будинку ОСОБА_17 . Встановивши шляхом візуального огляду та звернення по домофону наявність у квартирі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 господарів, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 повернулись. Близько 13 год., впевнившись у відсутності в квартирі її господарів, ОСОБА_9 й ОСОБА_10 попередньо одягнувши на руки заздалегідь підготовленні ними медичні рукавички, діючи спільно і узгоджено, використовуючи виготовленні ними за вказаних обставин дублікати ключів проникли в під`їзд дому АДРЕСА_7 , а потім в розташовану на другому поверсі квартиру АДРЕСА_8 .Зазначив, що розбили скло закритих на ключ дверей та відкрили їх з середини разом з ОСОБА_10 проникли до кімнати господаря квартири - ОСОБА_11 , де в шафці меблевої стінки виявив грошові кошти в національних та іноземних валютах у сумах відповідно 126860 грн., 62071 доларів США, 6845 євро.

Склавши вказані гроші у знайдений в кімнаті пакет, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишили квартиру. Викрадені кошти вказані особи розподілили між собою , та не мали наміру ділитися із ОСОБА_7 , оскільки йому взагалі не було відомо про те, що вчиняється крадіжка.

Надані покази узгоджуються з показами які надавалися обвинуваченими на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, підтверджуються показами якій були надані в суді першої інстанції
потерпілим ОСОБА_11 зазначив, що 01.09.2013 року, приблизно о 14.00 год. зателефонувала його дружина ОСОБА_26 та повідомила, що скло в спальній кімнаті розбите і можливо їх обікрали. Прибувши додому помітив зазначені обставини описані дружиною. Крім того, виявив відсутність грошових збережень. Напередодні скоєння злочину в домофон його квартири телефонував невідомий чоловік, виглянувши з балкону у двір помітив молодого чоловіка кавказької національності, який вибачився та повідомив, що певно помилився;
свідком ОСОБА_16 , дружини потерпілого ОСОБА_11 , яка показала, що дійсно їх з чоловіком квартира була обкрадена, перед цим біля їхнього будинку вона бачила підозрілого чоловіка, який дзвонив до їхньої квартири у домофон;
показами свідка ОСОБА_17 , сина потерпілого ОСОБА_11 , який показав, що дійсно на передодні крадіжки з його квартири він розпивав алкогольні напої з підозрюваними ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Крім того підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження:
- результатами проведення огляду місця події від 01.09.2013, а саме домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_10 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 . В ході якого зафіксовано, що вхідні двері до домоволодіння, та міжкімнатні двері, видимих зовнішніх механічних пошкоджень не мають. Біля міжкімнатні двері однієї з кімнат маються фрагменти розбитого скла з вітража дверей. При вході в кімнату спостерігається без порядне знаходження речей та предметів інтер`єра кімнати. В ході огляду зафіксовано та вилучено сліди пальців рук.
(Т. 1 а.с. 97-106)
- результатами проведення огляду місця події домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 від 04.09.2013, за місцем проживання ОСОБА_9 . В ході проведення вказаного огляду було виявлено та вилученно пістолет іноземного виробництва, моделі Zoraki-mod,914» та два набої до нього. Крім того в ході огляду виявлено та вилучено кошти долари США, на загальну суму 38 480, євро, на загальну суму 3 270 та гривна, на загальну суму 59 900 грн., речовину рослинного походження, квитанції та чеки про сплату по рахункам в банківських установах.
(Т.2 а.п.139-150)
- результатами проведення огляду місця події нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_11 від 04.09.2013. В ході проведення вказаного огляду було виявлено та вилучено грошові купюри долари США в кількості 129, на загальну суму 9 060, євро в кількості 50 шт., на загальну суму 3 575 та гривна в кількості 592 шт., на загальну суму 47 610 грн.
(Т.2 а.п.152-157)
- результатами пред`явлення особи для впізнання за фотознімком потерпілому ОСОБА_11 протокол від 24.10.2013 р., який впізнав за фотознімком ОСОБА_9 , як особу, яка неодноразово дзвонила їм до квартири у домофон перед вчиненням крадіжки грошей.
(Т.3 а.п. 65-68)
- результатами пред`явлення особи для впізнання за фотознімком свідку ОСОБА_17 протокол від 24.10.2013 р. який впізнав за фотознімком ОСОБА_9 , як особу, з яким він розпивав алкогольні напої напередодні крадіжки.
(Т.3 а.п. 69-72)
- результатами проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , протокол проведення експерименту від 27.11.2013, під час якого ОСОБА_10 повністю розповів та показам як саме він, та ОСОБА_9 вчиняли крадіжку з квартири ОСОБА_11
(Т.3 а.п. 74-80)
- результатами пред`явлення особи для впізнання за фотознімком свідку ОСОБА_16 протокол від 28.11.2013, яка впізнала за фотознімком ОСОБА_9 , як особу, яка неодноразово дзвонила їм до квартири у домофон перед вчиненням крадіжки грошей.
(Т.3 а.п. 85-88)
- висновком судово-трасологічної експертизи № 271 від 04.09.2013 яким встановлено, що на поверхні корпусу врізного замка вилученого в ході огляду місця події від 01.09.2013 року за адресою: АДРЕСА_10 будь-яких пошкоджень не має, окрім слідів експлуатаційного характеру, врізаний замок знаходиться в робочому стані.
(Т.5 а.п. 61-63)
- висновком судово - трасологічної експертизи № 272 від 04.09.2013 згідно якої на поверхні здвоєного циліндрового механізму замка вилученого в ході огляду місця події від 01.09.2013 року за адресою: АДРЕСА_10 будь-яких пошкоджень не має, окрім слідів експлуатаційного характеру, здвоєний циліндровий механізм замка знаходиться в робочому стані.
(Т.5 а.п. 69-71)
В матеріалах кримінального провадження міститься протокол від 24.10.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв`язку НОМЕР_6 , яким за матеріалам кримінального провадження користувався ОСОБА_7 із додатками - які за висновком суду першої інстанції підтверджують те, що обвинувачені домовилися вчинити крадіжку у потерпілого, та підтверджує спостереження за домоволодінням потерпілого в день вчинення злочину, що на думку суду першої інстанції надало підстави дійти висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а всіх обвинувачених наявність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину у складі організованої групи.

Колегія суддів не погоджується з зазначеними висновками та вважає такими що підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_28 в інтересах ОСОБА_9 частково з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.252 КПК України, суд не може брати до уваги стенограму телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв`язку НОМЕР_7 , яким користувався ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які належні та допустимі докази якими б підтверджувався факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_7 засобу стільникового зв`язку з абонентським номером НОМЕР_7 , яким він користувався під час вчинення телефонних розмов відповідно до змісту стенограм.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 інкримінується роль співучасника (члена організованої групи) в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.185 КК України, а саме те, за участю останнього була створена злочинна група у складі 3-ох осіб: ОСОБА_9 як організатора та двох учасників: ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які домовились про спільну, узгоджену, заздалегідь сплановану протиправну діяльність, направлену на досягнення єдиного злочинного результату, відомого кожному учаснику групи, об`єднаних єдиним наміром на скоєння особливо тяжкого злочину, наперед спланованого і схваленого всіма учасниками групи з розподілом, при цьому їх злочинних функцій.

Зазначене не знайшло свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не надано належної оцінки відсутності в матеріалах кримінального провадження будь-яких належних доказів, якими б підтверджувався факт наявності організованої групи, ніким не порушувалось питання щодо проведення фоноскопичної експертизи з метою ідентифікації голосів обвинувачених у відповідності до наявних аудиозаписів телефонних розмов з абонентських номерів стільникового зв`язку, які наявні в матеріалах провадження.

Не знайшло свого підтвердження факт вчинення злочину в складі організованої групи. У відповідності до матеріалів кримінальної справи стороною обвинувачення не було доведено, що при вчиненні злочину було забезпечено взаємозв`язку між діями всіх співучасників, а відповідно і керованості їх діями, про що свідчить показання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , а надані матеріали стенограм телефонних розмов з абонентських номерів стільникового зв`язку, якими користувалися обвинувачені не можуть слугувати підтвердженням організованої групи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які належні та допустимі докази щодо підтвердження факту вилучення у обвинувачених засобів стільникового зв`язку. До того ж, наявність цих доказів не є беззаперечним доказом взаємозв`язку між діями всіх співучасників, а відповідно і керованості їх діями.

Відповідно до ч.3 ст.28 Кримінального кодексу України злочин визнається вчинений організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньою зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року "Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями" утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

У п.9 цієї ж постанови зазначається, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу і з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

В суді не знайшло підтвердження того, що при вчиненні підсудними злочину були встановлений стабільний склад групи, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому, що є притаманним ознаками для вчинення злочинів організованою групою.

Проводячи аналіз доказів суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності вини у обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.185 КК України, про що свідчать ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які наполягають на спонтанному виникненні бажання вчинити крадіжку, яка була запропонована ОСОБА_10 , та не здійснювалась тривала, окрема підготовка для його вчинення.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст.129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких підстав колегія суддів вважає, що вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 10 червня 2015 року необхідно змінити.

Підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину організованою групою, як така що не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Виходячи із вищевикладеного, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України стосовно ОСОБА_7 підлягає закриттю.

При призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання судом згідно з вимогами ст.65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.5 ст.185 КК України, віднесені до категорії умисних особливо тяжких закінчених злочинів. Як особа ОСОБА_9 та ОСОБА_10 характеризується посередньо, на момент затримання офіційно не працювали, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебували, ОСОБА_9 раніше судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.5 ст.185 КК України, суд вважає визнання вини у вчиненні правопорушення.

Обставини що обтяжують покарання судом не встановлені.

Враховуючи всі обставини провадження, суд дійшов вірного висновку щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.5 ст.185 КК України покарання у межах санкцій у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строки, необхідні для можливого виправлення і перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів, оскільки їх виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання суд не вбачає.

Згідно з п."в" ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" амністія не застосовується до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, таким чином не підлягає задоволенню заява ОСОБА_10 про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Керуючись ст. ст. 376, 374, 404, 405, 419 КПК України

У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину організованою групою.

Кримінальне провадження за ч.5 ст.185 КК України стосовно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрити.

ОСОБА_7 звільнити з під варти в залі суду негайно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .