АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2253/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/642/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 листопада 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2015 року у кримінальних провадженнях № 0000666, № 0000926, № 0002039 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:

Прокурор ОСОБА_7

Обвинувачена - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та призначити обвинуваченій покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - у виді 2 років позбавлення волі;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.06.2015р., остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України, - у виді 3 років позбавлення волі;
відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.06.2015р., і остаточно призначити покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі;
в решті вирок суду залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2 КК України і призначено їй покарання:

- за ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 засуджено до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у вироку, обвинувачена ОСОБА_6 , діючи повторно, 10.03.2015 року приблизно о 13:40 годин, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Варус» розташованого за адресою: вул. Мусоргського, 17 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер, намагалася викрасти призначені для реалізації товари на загальну суму 154,78 гривень, при цьому виконавши всі дії, які вважала необхідними для реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, проте у повній мірі не довела свій злочинний намір до кінця щодо розпорядження викраденим майном з причин, незалежних від її волі, оскільки була зупинена та викрита біля виходу з вказаного магазину охороною ТОВ «Варус».

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 03 квітня 2015 року приблизно о 09:10 годин, знаходячись в приміщенні відділу джинсового одягу магазину «Комфорт» розташованого за адресою: вул. Тухачевського, 3 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що її дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу таємно викрала з торгової полиці вказаного магазину, належні фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), джинси жіночі «Модель високої талії № 913» розмір 29, синього кольору в кількості 1 штука, вартістю 300 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 23 липня 2015 року приблизно о 15:33 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «РУШ», магазин ЕВА 76, який розташований за адресою: вул. Кремлівська, 27 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців уваги з боку робітників магазину та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, призначені для реалізації, на загальну суму 367,65 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 24 липня 2015 року приблизно о 10.28 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «РУШ», магазин ЕВА 66, який розташований за адресою: вул. Тухачевського, 65 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців уваги з боку робітників магазину та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, призначені для реалізації, на загальну суму 139,60 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 25 липня 2015 року приблизно о 10:38 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «РУШ», магазин ЕВА 66, який розташований за адресою: вул. Тухачевського, 65 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців уваги з боку робітників магазину та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, призначені для реалізації, на загальну суму 391, 60 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 27 липня 2015 року приблизно о 10:44 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «РУШ», магазин ЕВА 66, який розташований за адресою: вул. Тухачевського, 65 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців уваги з боку робітників магазину та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, призначені для реалізації, на загальну суму 335,70 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 28 липня 2015 року приблизно о 10:54 годин, знаходячись в приміщенні супермаркету ТОВ «РУШ», магазин ЕВА 66, який розташований за адресою: вул. Тухачевського, 65 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців уваги з боку робітників магазину та в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрала належні ТОВ «РУШ» товари, призначені для реалізації, на загальну суму 285,93 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, у той же час зазначає, що один із злочинів, за який засуджено ОСОБА_6 оскаржуваним вироком суду, було вчинено 10.03.2015 р, а отже до постановлення щодо неї попереднього вироку суду.
Незважаючи на це, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом було застосовано лише положення ст. 71 КК України та не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, а отже не був застосований закон, що підлягав застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, обвинувачену ОСОБА_6 , яка проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185, та за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції правил призначення покарання за сукупністю злочинів, то вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний з них окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з фактичних обставин кримінального провадження, один з злочинів, що має самостійну кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, був вчинений обвинуваченою 10.03.2015 р., до засудження її попереднім вироком Саксаганського районного суду Дніпропетровської області від 02.06.2015 р.

До цього дня обвинуваченою був вчинений також один із епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, втім за ним не може бути призначене окреме покарання, оскільки він охоплюється єдиною кваліфікацією з рештою епізодів крадіжок, вчинених обвинуваченою після засудження її попереднім вироком суду. Аналогічна правова позиція були висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 14.05.2015 р. у кримінальному провадженні № 003448.

За викладених обставин суду належало за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням призначеного ним покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та покарання за попереднім вироком Саксаганського районного суду Дніпропетровської області від 02.06.2015 р., після чого визначене таким чином остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати повністю або частково до покарання, призначеного обвинуваченій за ч. 2 ст. 185 КК України.

Необгрунтовано здійснивши складання в порядку ч. 1 ст. 70 КК України покарань, призначених за оскаржуваним вироком суду, та не застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог закону при кримінальну відповідальність.

Таке порушення підлягає виправленню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407-409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2015 року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким:
ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим, призначеним ОСОБА_6 вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.06.2015 р., остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднати покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 02.06.2015р., і остаточно призначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, що тримається під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4