АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/791/912/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою з внесеними змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Дніпровського району міста Херсона ОСОБА_9 на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 12 червня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.м.т. Каланчак Херсонської області, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, що зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яка є його особистою власністю. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного основного покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертних досліджень в сумі 3 494 грн. 10 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Комсомольського районного суду міста Херсонаі від 12 червня 2014 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 при нез`ясованих слідством обставинах, у невстановленої особи, з метою придбання наркотичного засобу і його подальшого збуту, незаконно придбав і зберігав при собі, згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 13,89 г., яку він 15.10.2012 року, близько 19 години біля перукарні "Клеопатра", розташованої по пр - ті 200 років Херсона в м. Херсоні, шляхом продажу збув за 500 грн. ОСОБА_11 .

Він же, повторно, при нез`ясованих слідством обставинах, у невстановленої особи, з метою придбання наркотичного засобу і його подальшого збуту, незаконно придбав і зберігав при собі, згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою доведеною до постійної 1,651 г., яку він 24.10.2012 року близько 13 години 30 хвилин біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , шляхом продажу збув за 150 грн. ОСОБА_11 .

Також, він, повторно, при нез`ясованих слідством обставинах, у невстановленої особи, з метою придбання наркотичного засобу і його подальшого збуту, незаконно придбав і зберігав при собі газетний та паперовий згорток з особливо небезпечними наркотичними засобами - канабіс, з масою доведеною до постійної 1,943 г. та масою в перерахунку на суху речовину 23,28 г. відповідно., який був виявлений та вилучений працівниками міліції в ході огляду місця події 24.10.2012 року, біля будинку № 139/4 по вул. І. Кулика в м. Херсоні в період часу з 13 години 50 хвилин до 14 години 10 хвилин.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у кримінальному провадженні прокурор прокуратури Дніпровського району міста Херсона ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає до застосування.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», який набрав чинності 19.04.2014 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, непов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього закону, засуджені за будь які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було призначено основне покарання у виді 6 років позбавлення волі, а отже одна чверть його складає 1 рік 6 місяців.

Як вбачається з матеріалів провадження, з урахуванням гримання ОСОБА_7 під вартою з 24.10.2012 року, станом на 19.04.2014 року, тобто на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році», ОСОБА_7 фактично відбув 1 рік 5 місяців 25 днів призначеного судом покарання, а тому до нього не може бути застосована ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_12 , повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги держаного обвинувача, просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як зазначено в змінах до апеляційної скарги для здійснення захисту інтересів ОСОБА_7 були залучені адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_13 незважаючи на це для проведення окремої процесуальної дії, а саме повідомлення ОСОБА_7 про підозру, слідчим 05.02.2014 року, без відповідної на те згоди ОСОБА_7 та виклику захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_13 було залучено захисника ОСОБА_14 , якому, незважаючи нам відсутність процесуального рішення про це, після завершення досудового розслідування були відкриті матеріали кримінального провадження.

Крім того, кримінальне провадження в суді першої інстанції було розглянуто без участі адвоката ОСОБА_13 , якого суд взагалі не повідомляв про час, дату та місце його розгляду, оскільки і матеріалах провадження відсутні дані про це, як і інші будь які дані, які б виключали участь зазначеного адвоката в розгляді провадження.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 , просить її залишити без задоволення, як необґрунтовану та безпідставну, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники судового розгляду вирок суду першої інстанції не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з внесеними змінами та просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у Комсомольському районному суді міста Херсона кримінального провадження відносно ОСОБА_7 ;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що такі порушення кримінального процесуального закону мали місце як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження на досудовому розслідування захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 здійснювали адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_13

05.02.2014 року незважаючи на наявність у ОСОБА_7 вищезазначених захисників, без фактичного повідомлення останніх, для проведення окремої процесуальної дії, а саме повідомлення ОСОБА_7 про підозру, за відсутності згоди останнього, про що свідчать його відмови у підписанні процесуальних документів, слідчим було залучено захисника ОСОБА_14 . В подальшому за наведених обставин та відсутність процесуального рішення адвокату ОСОБА_14 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування. Відомості про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_13 матеріали кримінального провадження взагалі не містять.

Крім того, кримінальне провадження в суді першої інстанції також розглянуто без участі адвоката ОСОБА_13 , якого суд взагалі не повідомляв про час, дату та місце його розгляду, оскільки і матеріалах провадження відсутні дані про це, як і інші будь які дані які б виключали участь зазначеного адвоката в розгляді провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту досудовим розслідуванням не сформульоване ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а фактично викладений лише зміст підозри у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України, в частині необхідності формулювання обвинувачення.

Вищевказане порушує право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме розпорядження про призначення повторного автоматичного розподілу справи від 06.01.2014 року, дане кримінальне провадження було розподілене для розгляду судді ОСОБА_15 , яка відповідно до ст. 55 КПК України не може брати участь в розгляді цього кримінального провадження.

Інших даних про здійснення подальшого автоматичного розподілу кримінального провадження і надходження його на розгляд судді ОСОБА_1 матеріали кримінального провадження не містять, що само пособі може викликати об`єктивні сумніви в розгляді цього кримінального провадження законним складом суду.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з внесеними змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Дніпровського району міста Херсона ОСОБА_9 задовольнити частково

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 12 червня 2014 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Комсомольському районному суді міста Херсона кримінального провадження відносно ОСОБА_7 зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: