Справа № 11а-634/10
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

3 вересня 2010 року колегія суддів Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,

суддів апеляційного суду Голубицького С.С. та Партики І.В.,

при секретарі Кирилейзі Ю.С.

за участю прокурора Малиш Н.С.

потерпілого ОСОБА_1

і засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляцію прокурора Франківського району м. Львова на вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2010 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, маючого судимість за вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 24.06.2002 року за ст. 15,ч. 2 ст. 393, 71 КК України, зареєстрованого та проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_4, -

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 342 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань засудженому ОСОБА_2 обрано покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 24.06.2002 року у виді 2 місяців позбавлення волі і призначено ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 - тримання під вартою, до вступу вироку у законну силу, залишено без змін.

Долю речових доказів по справі вирішено відповідно до вимог закону. Вироком суду із засудженого ОСОБА_2 стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України у Львівській області 300, 48 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 10 квітня 2008 року, близько 16.30 год. за попередньою змовою з невстановленою слідством особою на ім'я ОСОБА_1, перебуваючи в під'їзді будинку за № 81, що на вул. В. Великого у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, погрожуючи потерпілому ОСОБА_1 застосуванням насильства, заволоділи його особистим майном, а саме барсеткою чорного кольору, вартістю 100 грн., в якій знаходилися порожній поліетиленовий пакет салатового кольору з написом «Lady», вартістю 1 грн., футляр шкіряний від окулярів, вартістю 100 грн., інгалятор з написом «Сальбутамол», вартістю 30 грн., інгалятор у вигляді олівця з ароматичними оліями «Слон», вартістю 10 грн., матерчаста сумочка бежевого кольору для дисків, вартістю 25 грн., в якій було три приватні СО-диски вартістю 2 грн. кожен, загальною вартістю 6 грн., записник коричневого кольору, вартістю 10 грн., копії документів на ім'я ОСОБА_1, а саме копія ідентифікаційного коду, два читацьких квитки, посвідчення працівника ЛДМУ та його ксерокопія, ксерокопія паспорту гр-на України, копія посвідчення, копія диплому з відзнакою, копія атестату професора, дві кольорові фотографії, розмірами 3x4 см., копія виклику в Німеччину, статті, візитівки, карточки, гребінець, сонцезахисні окуляри, які матеріальної цінності не становлять, золоту каблучку ручної роботи, 583 проби, у вигляді чотирикутника з зображенням медичної емблеми у вигляді змії на чаші, вагою 15,40 грама, інкрустовану діамантом, вартістю 5000 грн., золоту обручку, 583 проби, вагою 4,36 грама, вартістю 750 грн., мобільний телефон «Sony Ericsson К 750і», ІМЕІ 48565, вартістю 1600 грн., в якому була наявна сім картка Київстар, вартістю 20 грн., на рахунку якої коштів не було, портмоне коричневого кольору фірми «Кельвін Кляйн», вартістю 150 грн., в якому були гроші в сумі 1000 грн. різними купюрами та 20 доларів США двома купюрами по 10 доларів США, що в перерахунку згідно курсу, встановленого НБУ станом на 10.04.2008 року становило 101 грн., карточка «Приват-банку» на ім'я ОСОБА_1, візитівки та посвідчення учасника бойових дій на ім'я потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, чим спричинили потерпілому ОСОБА_1 загальної матеріальної шкоди на суму 8903 грн., після чого з місця вчинення злочину скрилися.

Крім того, ОСОБА_2, цього ж дня, перебуваючи на вул. В. Великого у м. Львові при спробі ст. о/у ВКМСД Франківського РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_3, який представився та показав своє службове посвідчення, затримати його за підозрою у скоєнні злочину, усвідомлюючи, що його затримує працівник міліції, а при ньому знаходились речі, здобуті в результаті вчинення злочину, намагався уникнути затримання та втекти, вибивши ОСОБА_3 з рук службове посвідчення та не виконав законної вимоги ОСОБА_3 зупинитись, а при спробі останнього затримати його із застосуванням фізичної сили, почав чинити активний опір, який виражався у тому, що ОСОБА_2 відштовхував ОСОБА_3 руками, наносив удари ліктями по корпусу, бив ногами, нецензурно висловлювався на його адресу, чим заподіяв останньому ушкодження у вигляді синця та садна на правій нозі, які згідно висновку судово-медичної експертизи за № 952 від 14.04.2008 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, 10.04.2008 року при затриманні ОСОБА_2 працівниками міліції за вчинення злочину стосовно потерпілого ОСОБА_1, у нього в присутності двох понятих при проведенні поверхневого огляду був вилучений з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку він був одягнений, металевий предмет телескопічної конструкції, який згідно висновку експертизи за № 401 від 07.05.2008 року являється холодною зброєю ударно-дробильної дії та виготовлений саморобним способом по типу кістеней, який ОСОБА_2 зберігав при собі, з метою самозахисту без передбаченого законом дозволу.

В апеляції прокурор Франківського району м. Львова просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2010 року про засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 342, 70, 71 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 342 КК України і обрати йому покарання за ч. 2 ст. 1 87 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 263 КК України - 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 342 КК України - 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_2 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду у вигляді 2 (двох) місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Прокурор покликається на те, що судом не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_1, дані ним в ході досудового та судового слідства про те, що під час вчинення ОСОБА_2 та невстановленою слідством особою нападу, з метою заволодіння майном, та нанесенні тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_1 втрачав свідомість через здавлення шиї.

Апелянт покликається на те, що відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» до насильницьких дій, які були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння, Верховний Суд України відносить, в тому числі і насильство, що призвело до втрати свідомості, а тому, на думку апелянта, цей вирок підлягає скасуванню у зв'язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_2.

Заслухавши доповідача, прокурора про підтримання апеляції і скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_2 про відмову в задоволенні апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_1 про вирішення апеляції відповідно до закону, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції,колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2010 року до скасування з наступних підстав.

Як убачається з показів потерпілого ОСОБА_1, послідовно даних ним на досудовому слідстві, в суді першої інстанції та апеляційному суді, 10.04.2008 року близько 16.20 год. він увійшов в під'їзд свого будинку і зайшов у ліфт. В цей час один з нападників вставив щось у двері ліфта, щоб він не їхав і вимагав від нього відчинити двері ліфта. Однак він не виконав ці вимоги і піднявся на 5 поверх, до своєї квартири. Коли він вставляв ключ у двері, його наздогнав один з нападників, наніс йому декілька ударів, здавив шию рукою і напівсвідомого відніс на площадку, де він втрачав свідомість внаслідок здавлення шиї нападником. Нападники забрали в нього сумочку, шукали мобільний телефон, погрожували, придушували за шию і він боячись бути задушеним віддав їм 2 каблучки та мобільний телефон.

Колегія суддів не надає віри показанням засудженого ОСОБА_2 про те, що 10.04.2008 року він зайшов у під'їзд будинку на вул. В. Великого в м. Львові, щоб справити нужду, не знав нападника і потерпілого побачив, коли злочин був уже закінчений, оскільки ці його покази спростовуються показаннями, як потерпілого ОСОБА_1 про узгодженість дій засудженого ОСОБА_2 та невідомого нападника на ім'я ОСОБА_1 при заволодінні його майном, так і показами самого ОСОБА_2 на досудовому слідстві.

Зокрема, ОСОБА_4 на досудовому слідстві показав, що йому були потрібні гроші і він із своїм знайомим на ім'я ОСОБА_1 хотіли викрасти щось із машини, однак не знайшовши такої, вирішили піти в під'їзд будинку на вул. В. Великого в м. Львові і дочекатися кого-небудь із мешканців. Коли він підійшов до Славіка, біля якого на підлозі сидів чоловік старшого віку, то бачив, що ОСОБА_1 бив цього чоловіка в обличчя чи по тулубі та схопив за шию рукою в «кільце». Він підійшов і вихопив у цього чоловіка, з лівої руки, барсетку, а з задньої кишені штанів потерпілого дістав гаманець коричневого кольору. Мобільний телефон потерпілий віддав під погрозами Славіка, або останній витягнув його з одягу потерпілого. На вулиці його затримали працівники міліції і вилучили барсетку, а з кишені - 2 каблучки із жовтого металу, що належали потерпілому (т. 1, а.с. 46-48).

З висновку експерта за № 1273 від 15.05.2008 року, вбачається, що у ОСОБА_1 виявлено рану на спинці носа, синці на правому передпліччі і в правому підребер'ї. Вказані ушкодження утворилися від дії тупих предметів, якими є і руки людини, могли бути спричинені 10.04.2008 року і відносяться до легкого тілесного ушкодження (т. 1, а.с. 143).

Даним висновком експерта повністю стверджуються пояснення потерпілого ОСОБА_1 про механізм, характер та локалізацію нанесених йому тілесних ушкоджень при нападі.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки як з показів потерпілого ОСОБА_1, так і з показів ОСОБА_2 на досудовому слідстві вбачається, що на потерпілого ОСОБА_1, з метою заволодіння його майном, було вчинено напад - несподівану для потерпілого, короткочасну агресивну дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_2, суд першої інстанції покликався на те. що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не встановлено доказів, які б свідчили про застосування щодо потерпілого ОСОБА_1 насильства небезпечного для життя чи здоров'я або погрози застосування такого насильства, а застосоване до потерпілого насильство не призвело до втрати ним свідомості.

Такий висновок суду першої інстанції суперечить фактичним обставинам, встановленим цим же судом під час судового слідства. Так, з показань потерпілого ОСОБА_1 в суді першої інстанції вбачається, що йому погрожували дві особи, всіма діями керував ОСОБА_1, а ОСОБА_2 виконував його розпорядження, обшукував кишені потерпілого (т. 2, а.с. 91-92).

З протоколу судового засідання вбачається, що і сам засуджений ОСОБА_2 визнавав, що ОСОБА_1 губив під час нападу свідомість, оскільки на запитання головуючої відповів, що потерпілий губив свідомість (т. 2, а.с. 92).

З протоколу допиту потерпілого на досудовому слідстві, оголошеного і дослідженого судом першої інстанції вбачається, що потерпілий ОСОБА_1 пояснив, що після несподіваного нанесення йому удару кулаком в перенісся, невідомий лівою рукою обхопив його зі спини за шию в «кільце». заблокувавши таким чином рухи голови і дихання, і поніс його на один сходовий проліт нижче.

Несучи його, невідомий посилив тиск своєї руки на шию, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» до насильницьких дій, які були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння, Верховний Суд України відносить, в тому числі і насильство, що призвело до втрати свідомості.

Таким чином, суд першої інстанції, всупереч встановленим та дослідженим ним під час судового слідства доказам, помилково прийшов до переконання про те, що судом не здобуто доказів, які б свідчили про застосування до потерпілого ОСОБА_1 насильства небезпечного для життя чи здоров'я або погрози застосування такого насильства.

Як убачається з постанови про пред'явлення обвинувачення (т. 1, а.с. 68) та обвинувального висновку (т. 1, а.с. 329), ОСОБА_2 інкриміновано досудовим слідством вчинення злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб.

Однак, така кваліфікуюча ознака, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу не була вмінена обвинуваченому, хоча як під час досудового розслідування справи, так і під час розгляду її судом першої інстанції встановлено, що стосовно потерпілого ОСОБА_1 застосовувалось насильство, внаслідок чого він втрачав свідомість.

Задовольняючи апеляцію прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_2, колегія суддів вважає, що постановити новий вирок неможливо, оскільки обвинуваченому не було вмінено органом досудового слідства таку кваліфікуючу ознаку, як застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я особи, що зазнала нападу, а тому справу необхідно направити на новий судовий розгляд.

Колегія суддів вважає за необхідне, запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_2 у виді взяття під варту, залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 2 липня 2010 року про засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 342. 70, 71 КК України на 4 (чотири) рок 2 (два) місяці позбавлення волі - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_2 у виді взяття під варту, залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

Судді:

підпис підпис підпис