АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/3521/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/590/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 грудня 2015 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 08.04.2015 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001000 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Кривого Рогу, Дніпропетровської області, який
проживає і зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
-13.02.2006р. судом Саксаганського району м.Кривого Рогу

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.,186, ст.70 КК України до

покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.1 міс.;

-29.10.2007р. судом Ізяславського району Херсонської

області за ч.1 ст.393 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 3р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю

вироків до призначеного покарання частково приєднана

не відбута частина покарання за попереднім вироком суду

Саксаганського району м.Кривого Рогу від 13.02.2006р.,

остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі

строком на 3р. 3 міс.;

-15.06.2011р. судом Тернівського району м.Кривого Рогу

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 2р., на підставі ст.75 КК України, звільненого від

відбування покарання з випробуванням строком на 1р.;

-27.12.2012р. судом Саксаганського району м.Кривого Рогу

за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у

виді позбавлення волі строком на 2р.1 міс., на підставі ст.71 КК

України, за сукупністю вироків до призначеного покарання

частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім

вироком суду Тернівського району м.Кривого Рогу від 15.06.2011р.

остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на

2р.3 міс.;

-23.01.2013р. судом Жовтневого району м.Кривого Рогу за ч.2 ст.185

КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.,

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним

вироком суду Саксаганського району м.Кривого Рогу від 27.12.2012р.,

остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на

2р.6 міс.

28.11.2013р. звільненого умовно-достроково на не відбутий строк

8 міс.16 дн.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2015р.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
28.07.2015р. суд Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
На підставі ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р.
На підставі ст.76 КК України, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Питання з речовими доказами і процесуальними витратами вирішено.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
07.04.2015р., приблизно о 19.00 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись біля вул. Харитонова у м.Кривому Розі, у невстановленої слідством особи для особистого вживання без мети збуту, за 2000 грн. незаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований в кількості приблизно 20 мл., який знаходився у пластмасовій ємкості, яку помістив у праву зовнішню кишеню куртки, після чого направився в напрямку буд. №9, розташованого по вул.Пушкіна у м.Кривому Розі.
В цей же день, о 20.30 год., ОСОБА_6 біля буд. №9 по вул. Пушкіна у м.Кривому Розі був зупинений працівниками міліції, який на їх вимогу, в присутності двох понятих з правої кишені своєї куртки, видав пластмасову ємкість коричневого кольору, з рідиною, масою 18,0579 гр., яка згідно висновку експерта №58/10-263 від 17.04.2015р., є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,7293 гр., який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, на не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , через його м`якість.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання і встановлюючи мінімальний іспитовий строк, призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Прокурор вказує на те, що при призначені ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не врахував, що він не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі та аналогічні злочини, та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання, за ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3р.
Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, в апеляційній скарзі, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають частковому задоволенню.
У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання зазначив, що обвинувачений вчинив злочин, який згідно зі ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, що він перебував під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з вересня 2004р. з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, і знятий з під нагляду у листопаді 2006р. через відсутність відомостей, що він раніше судимий, обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.
Суд першої інстанції, зазначені вище обставини, у їх сукупності, визнав достатніми для застосування ст.75 КК України, та призначив покарання з випробуванням.
Вивчивши докази щодо особи винного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мотивував належним чином рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і тому погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі те, але вважає за необхідне розмір покарання призначити в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України.
Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушеннями вимог ст.ст. 50, 65,75 КК України, п.6 ч.1 ст.368 КПК України, то відповідно до вимог ст.ст.414, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Колегія суддів, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання (ар.пр.41, т.1), раніше неодноразово судимий (ар.пр.40,43, т.1), з вересня 2004 р. перебував під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, (ар.пр.37,т.1), також враховує обставини справи - кількість придбаного наркотичного засобу, приблизно 20 мл., обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття, тому з урахуванням зазначених обставин, у їх сукупності, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі, але в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Вирок суду Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 липня 2015р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту скасувати, оскільки, 23.09.2015р. ухвалою слідчого судді Довгінцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_8 до засудженого застосована міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з 23 вересня 2015 року, з моменту його затримання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
У відповідності до вимог ч.6 ст. 376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4